INFORME DE NOVIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:

– Disposiciones generales.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un interés mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:

— La Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, sobre cambio numeración de órdenes ministeriales.

— El Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020, que afecta a los mercantiles  en cuanto a los datos que suministra el CORPME sobre sociedades mercantiles.

– Resoluciones de propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 10 de octubre sobre la consideración de prestamista profesional, considerando bastante con la existencia de dos préstamos, otorgados por la misma persona, aunque admitiendo prueba negativa del propio prestamista, por acta de notoriedad.

— La de 11 de octubre, interesante en cuanto resume los distintos supuestos que pueden plantearse en las anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos.

— La de 13 de octubre que declara que para tomar anotación de embargo sobre bienes de persona cuyo cónyuge está declarado en concurso, estando el bien inscrito como común (consorcio conyugal), es necesario que el embargo sea ordenado por el juez del concurso. La doctrina debe ser aplicable igualmente a los cónyuges casados en gananciales.

— La de 18 de octubre según la cual si se presenta una segunda copia de una escritura ya inscrita y de ella resulta que se cometió un error sustantivo en la primera copia, procede su inscripción, pese a la existencia de titulares intermedios, los cuales en ningún caso pueden ser perjudicados.

— La de 19 de octubre sobre cómputos de plazo a los efectos de interponer el recurso y sobre forma de notificación al notario. En cuanto al cómputo del plazo para recurrir se cuenta de fecha a fecha y por tanto aunque el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación. En cuanto a la forma de notificar, será, a los particulares por correo certificado, salvo que admitan la comunicación electrónica, y, en cuanto a los notarios, por correo electrónico siempre que se pueda acreditar la emisión y contenido del correo. La resolución también entra en el tema de la abusividad de los intereses de demora, llegando la DG a la conclusión de que se aplica a los contratos anteriores, no porque la sentencia tenga efecto retroactivo, que no lo tiene, sino porque sirve como elemento interpretativo de la Ley.

— La de 25 de octubre según la cual en caso de subapoderamiento es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con juicio de suficiencia de esta última, y que el poder dado por un banco para vender inmuebles es de carácter civil y no mercantil y por tanto el apoderado no tiene que estar expresamente facultado para sustituir su poder.

— La de 26 de octubre que estima que se puede cambiar la tasación a efectos de subasta, rebajándola, sin necesidad del consentimiento de los titulares intermedios.

— La de 26 de octubre que establece que en hipoteca a favor de la AEAT no es necesario fijar  un tipo máximo para los intereses de demora.

— La de 7 de noviembre, muy importante, pues fija la doctrina de que una hipoteca puede garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora.

– Resoluciones de mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 10 de octubre sobre prenda de una licencia de taxi, estimado que dado que la transmisión de la licencia está sujeta a autorización administrativa sólo podrá, en su caso, inscribirse, si se constituye bajo condición suspensiva.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, importante en cuanto viene a establecer que la notificación hecha a uno de los administradores mancomunados de una sociedad es válida y surte todos sus efectos.

— La de 17 de octubre sobre sociedades inscritas con objetos profesionales antes de la Ley 2/2007, ratificando la DG su postura de quedar disueltas de pleno derecho, siendo sólo posible su reactivación. Estimamos que esta doctrina debemos aplicarla con la necesaria prudencia y sólo en aquellos caso en los que el objeto profesional sea palmario.

— La de 18 de octubre reiterando que en caso de establecerse como forma de administración la de varios mancomunados, debe decirse su forma de actuación aunque sea utilizando la frase legal de que actuarán “al menos dos de ellos”.

—La de 19 de octubre que fija la doctrina de que en las sociedades civiles profesionales debe fijarse la cuota de cada uno de los socios, aunque todos ellos lo sean de industria.

—La de 24 de octubre, muy importante, pues declara que la decisión del Presidente de la junta, a los efectos del cómputo de asistentes y de la validez o no de las representaciones alegadas, puede ser revisada, vía calificación registral, según la realidad de lo acontecido y siempre que resulte de la documentación aportada y, en su caso, también del propio registro.

— La de 26 de octubre, también interesante, pues sigue en la vía de minimizar defectos del convocatoria en cuanto a la claridad del orden del día, y admite, una vez más, la convalidación de acuerdos supuestamente nulos.

— La de 3 de noviembre reiterando que para inscribir la renuncia de un administrador, debe acreditarse, si la sociedad es anónima, o manifestarse, si es limitada, la fecha y la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta. En definitiva podemos decir que lo trascendente a los efectos de exigir acreditación o manifestación dependerá de los que digan los estatutos, o en su defecto la LSC, sobre la forma en que debe hacerse la convocatoria de la junta.

— La de 2 de noviembre reiterando que para convocar por web esta debe estar creada, inscrita y publicada, no sirviendo a efectos de convocar la junta la web que, en su caso, se hiciera constar a los efectos de la Ley sobre la Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico.

— La de 7 de noviembre, muy del caso concreto y que plantea un curioso caso de interpretación de estatutos.

— Finalmente la de 14 de noviembre sobre el carácter imperativo del art. 246.2 de la LSC, estableciendo que si los estatutos sociales regulan la convocatoria del Consejo a petición de los administradores, o consejeros, debe tenerse en cuenta dicho precepto debido a su carácter.

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestión de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Adopción de oficio de medidas cautelares en acciones individuales para la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.

Se ha publicado un muy interesante auto del TJUE, de 26 de octubre de 2016 (asuntos acumulados C‑568/14 a C‑570/14), del que extraemos unas consideraciones que pueden ser importantes a la hora de calificar, tanto préstamos hipotecarios, con condiciones generales encubiertas, como contratos relativos a bienes muebles, propuestos por las empresas de financiación a los efectos del artículo 10 de la Ordenanza de 19 de julio de 1999, o bien pactados fuera del modelo y por tanto sujetas a la calificación del Registrador Provincial.

Aunque el auto se plantea en relación a las cláusulas suelo en las hipotecas, problema que ha encontrado ya una solución al parecer definitiva al haber declarado el TJUE la retroactividad total de la nulidad de dichas cláusulas, la doctrina que exponemos se puede aplicar a todo otro supuesto en que se diluciden cláusulas que pudieran ser abusivas en el contexto de la Directiva 93/13.

Este auto que en definitiva no es más que un recopilatorio de la doctrina del TJUE sobre el ejercicio de acciones individuales y colectivas y la adopción de medidas cautelares en las individuales, adquiere una gran trascendencia a la vista de la sentencia del TJUE que con fecha de 21 de diciembre de 2016 ha declarado la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las hipotecas de las entidades crediticias españolas, que según nuestro TS en sentencia de 9 de mayo de 2013, había limitado a los intereses devengados a partir de la fecha de la sentencia.

Si todos los jueces que han conocido de dichas cláusulas suelo abusivas hubieran adoptado de oficio, como medida cautelar, la de la suspensión del pago de intereses en virtud de la indicada cláusula, se hubiera evitado, no sólo la devolución de cantidades percibidas indebidamente en hipotecas que siguen vivas, sino lo que es más importante se hubieran evitado las ejecuciones hipotecarias de personas imposibilitadas del pago del préstamo, por unas cantidades (la de los intereses) que ahora ha quedado establecido que en su día fueron indebidamente percibidas.

El artículo de derecho interno español que se somete a debate en este auto es el artículo 721 de la LEC en su apartado 2, que impide al juez tomar medidas cautelares de oficio.

Transcribimos a continuación por claridad la totalidad del precepto mencionado:

Art. 721. Necesaria instancia de parte.

1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
2. Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Visto lo anterior reseñamos las conclusiones que se derivan del auto citado:

— Ya la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba (C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252), al tratar de las relaciones “entre las acciones individuales y las acciones colectivas paralelas dirigidas a que se declare el carácter abusivo de unas cláusulas contractuales…, declaró que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional, como la normativa española examinada en el litigio principal, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva”.

— Que “según reiterada jurisprudencia(del TJUE), el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión debe estar facultado para conceder medidas cautelares a fin de garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados sobre la base del Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 19 de junio de 1990, Factortame y otros, C-213/89, EU:C:1990:257, apartado 21; de 11 de enero de 2001, Siples, C-226/99, EU:C:2001:14, apartado 19, y de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, EU:C:2007:163, apartado 67)”.

— Que “en cuanto a la tutela judicial de los derechos que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores contra el uso de cláusulas abusivas en los contratos que celebren con profesionales, es jurisprudencia reiterada que el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a tenor del cual las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 44 y 45, y de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartados 22 y 23)”.

— Que “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46, y de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 34)”.

— “En lo que respecta a las consecuencias que se derivan de la constatación de oficio del carácter abusivo de una cláusula contractual, el Tribunal de Justicia ha estimado ya que, si bien la Directiva 93/13 no persigue la armonización de las sanciones aplicables en tales circunstancias, su artículo 7, apartado 1, obliga no obstante a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (sentencias de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 35, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 et C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 31)”.

— Que en virtud del principio de equivalencia, el artículo 721, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica de igual modo “en los litigios relativos a derechos reconocidos por el Derecho nacional y en los relativos a derechos basados en el Derecho de la Unión”.

— Que en virtud del principio de efectividad, en el caso de que se plantee la cuestión “de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 43 y jurisprudencia citada)”.

En el presente asunto, es preciso hacer

— Que “el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, … que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13”.

— Que en virtud del principio de autonomía procesal corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer “las reglas de armonización del ejercicio de acciones individuales y colectivas y también las relativas a la adopción de medidas cautelares”,…  “a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)”.

En definitiva, lo esencial del auto es la afirmación de que el juez español debe adoptar medidas cautelares de oficio, cuando se ejerce una acción individual para declarar abusiva una cláusula, sin necesidad de esperar a que se resuelva la acción colectiva.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Cambios en la numeración de órdenes ministeriales

Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se dispone la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el Boletín Oficial del Estado.

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Plan Estadístico Nacional 2017-2020

Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

El artículo 149.1.31 de la Constitución determina la competencia exclusiva del Estado sobre las estadísticas para fines estatales, teniendo tal consideración las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional.

Las estadísticas cuya realización resulte obligatoria por exigencia de la normativa europea quedarán incluidas automáticamente en el Plan Estadístico Nacional, siendo la disposición más relevante el Reglamento (UE) n.º 99/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013.

El Plan tendrá una vigencia de cuatro años y es el principal instrumento ordenador de la actividad estadística de la Administración General del Estado, según la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

El sexto Plan Estadístico Nacional correspondiente al cuatrienio 2013-2016 se aprobó por Real Decreto 1658/2012, de 7 de diciembre, siendo desarrollado en programas anuales. 

Próxima a finalizar su vigencia se aprueba el nuevo plan para el cuatrienio 2017-2020, que se inserta en los cinco anexos de este real decreto.

Las estadísticas han de efectuarse en el cuatrienio por los servicios estadísticos de la Administración General del Estado o cualesquiera otras entidades dependientes de ella.

Las estadísticas del plan se presentan clasificadas en sectores atendiendo a la materia tratada y se concretan las líneas estratégicas que van a regir la producción estadística para fines estatales en dicho cuatrienio.

Para cada operación estadística se determinan sus aspectos esenciales: los organismos que intervienen, fines y descripción general, colectivo y ámbito territorial y la estimación de los créditos presupuestarios necesarios para su financiación, así como el Programa de inversiones.

Artículo 3. Obligatoriedad de respuesta.

De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, y en la disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1990, para la elaboración de todas las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 los datos se exigirán con carácter obligatorio, sin perjuicio de que serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse, previo consentimiento expreso de los interesados, los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Obligatoriedad de respuesta. Las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 son de cumplimentación obligatoria (art. 3 de este RD, art. 7 Ley 12/1989 y D. Ad. 4ª Ley 4/1990). No obstante, serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Contenido de los anexos.

…

Interviene el Colegio de Registradores en cuatro estadísticas:

7284 Estadística de Sociedades Mercantiles.

Fines: Información mensual y anual de las sociedades creadas, disueltas, y de las modificaciones de sociedades.

Organismos que intervienen: INE, Registro Mercantil Central y Colegio de Registradores (MJUS).

Descripción general (principales variables): Número y capital social de las sociedades constituidas, disueltas o que modifican su capital. Estado de la sociedad (constitución, aumento de capital, condición jurídica de la sociedad, capital…). Colectivo: Sociedades mercantiles.

Este real decreto entrará en vigor el día 1 de enero de 2017.

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RESOLUCIONES.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

429.** LEY 2/2009 y PRESTAMISTA PROFESIONAL. PODER, COPIA AUTORIZADA y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión parcial de préstamo hipotecario entre particulares.

Hechos: Se otorga una escritura, complementada por otra, en virtud de la cual se cede la posición jurídica acreedora del prestamista en un préstamo con garantía hipotecaria. El adquirente manifiesta que no es un prestamista profesional. En la primera escritura se aporta copia simple de un poder, pero no se emite juicio de suficiencia. En la segunda se hace uso de un poder contenido en la escritura complementada, pero no se dice que se exhibe copia autorizada.

La registradora encuentra dos defectos: que el cesionario es un prestamista profesional, a pesar de su aseveración en contra, pues figura como titular de otros préstamos hipotecarios. Y, en cuanto a los poderes, que falta el juicio de suficiencia notarial en la primera escritura, y la exhibición al notario autorizante de copia autorizada en la segunda.

El interesado recurre y alega, en cuanto a los poderes, que al exhibirse al registrador la copia autorizada de la primera escritura puede comprobar por sí mismo las facultades del apoderado, y en cuanto a la escritura complementaria, que el poder consta en el cuerpo de la escritura, que también tiene a la vista el registrador. En cuanto a la consideración de prestamista profesional del cesionario, alega que la apreciación de la registradora es subjetiva e imprecisa, que se trata de un jubilado y que únicamente ha otorgado 2 préstamos en los últimos seis años y por cuestiones personales.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto al poder recuerda su doctrina de que el notario deberá hacer constar el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, y que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. En la primera escritura falta ese juicio de suficiencia, y en la segunda escritura falta la mención a la exhibición de copia auténtica o al menos a la existencia en el protocolo del original sin nota de revocación, conforme al artículo 166.2 del Reglamento Notarial.

En cuanto al segundo defecto, entiende que, para considerar a un prestamista como profesional basta la existencia de dos préstamos, lo que constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Admite como prueba negativa, cuya carga atribuye al prestamista, el acta notarial de notoriedad que, en este supuesto concreto, podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primeros que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo.

COMENTARIO: Respecto de los poderes hay que sacar como conclusión de la posición de la DGRN que, en la práctica, el notario tendrá que emitir siempre el juicio de suficiencia del poder sobre la base de la copia simple, advirtiendo de la falta de copia autorizada, pues en otro caso habrá de subsanar ese defecto registral mediante diligencia; y por otro lado, si no se le exhibe copia autorizada del poder al notario, no se subsanará la omisión exhibiendo la copia autorizada al registrador, con lo que tendrá que exhibirse al notario, y éste reflejarlo por diligencia, de la que se emitirá copia para el Registro lo cual parece, como mínimo, excesivamente formalista, pues el Registrador puede comprobar por sí mismo tanto la existencia de la copia autorizada, como las facultades contenidas evitando un nuevo viaje documental de ida y vuelta.

Respecto del carácter profesional del prestamista, el notario, al no tener acceso al Servicio de Interconexión de los Registros, no podrá ejercer adecuadamente su función, por lo que parece imprescindible que se le permita el acceso a dicho servicio para ejercer su función y velar por la legalidad, al menos en este tipo de operaciones, pues no olvidemos que en tal caso la subsanación del préstamo o de la cesión no es posible y habría que empezar la operación de nuevo desde el principio (FIPER, seguro profesional, etc). (AFS)

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430.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PRENDA SOBRE LICENCIA DE TAXI. SU CONSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.

Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza en relación a una prenda de licencia de taxi.

Hechos: Se presenta en el RBM una prenda sin desplazamiento sobre una licencia de taxi.

El registrador considera que no es inscribible, entre otros defectos relativos a errores en el título, o cláusulas sin eficacia real, por no acreditarse la autorización del Ayuntamiento para la constitución de la prenda, indispensable para la inscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, exigida también por el artículo 6 del Reglamento Municipal del Servicio Urbano de autotaxi de Zaragoza. La autorización es necesaria por cuanto la prenda, aun no significando una transmisión actual, sí implica la posibilidad de una transmisión en caso de ejecución.

El interesado recurre y alega la Resolución de 30 de Mayo de 2016 de la DGRN que permitió la prenda sin desplazamiento de licencias de taxi y que además dijo que el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia -la constitución de la prenda- a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que lo esencial en este tipo de prendas es indagar acerca de la enajenabilidad de los bienes objeto de la garantía.

Para ello aplica el Reglamento Municipal del Servicio Urbano de Autotaxi, en el supuesto de la resolución el de Zaragoza, del cual resulta que las licencias son enajenables en determinadas condiciones y que en todo caso su transmisión exige la autorización del Ayuntamiento.

Por ello confirma la nota si bien dice que debe admitirse la posibilidad “de constituir prenda sobre licencia de taxi, sujeta a la condición suspensiva de la obtención de la autorización del Ayuntamiento, … por cuanto no puede decirse que en estos casos estemos en presencia de verdaderas «conditio iuris», dado que además la transmisión se llevará a efecto, en su caso, con su ejecución hipotecaria(sic). En este sentido quien esté interesado en participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria (sic) en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario, deberá comunicarlo al Ayuntamiento al objeto de obtener la oportuna autorización, que se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos en la normativa Municipal”.

Comentario: La resolución, a la vista de las normas municipales aplicables al supuesto y al propio FD antes transcrito, no queda suficientemente clara.

Por una parte confirma la nota, por lo que en principio parece que no es posible la inscripción de la prenda sin esa autorización. Pero por otra nos dice que es posible constituirla bajo condición suspensiva.

De ello deducimos lo siguiente:

1º. Que si la licencia, de la clase que sea, está sujeta en cuanto a su transmisión, a autorización administrativa, no puede inscribirse sin dicha autorización.

2º. Que para que la prenda de esas licencias sea inscribible sin autorización, deben constituirse bajo condición suspensiva, pero en el sentido que ahora veremos.

3º. Que debe hacerse constar en el título de su constitución que para adjudicarse la licencia por parte del acreedor o para ser postor en la subasta, deberán cumplirse las exigencias establecidas en las normas municipales aplicables al caso.

Dada la gran variabilidad de las normas municipales aplicables a estas licencias de taxis, cuando nos encontremos ante una de ellas deberemos examinar muy cuidadosamente el carácter y naturaleza de las normas que las disciplinan. Una vez hecho esto creemos que lo que puede sujetarse a condición suspensiva, no es la constitución de la prenda en sí, sino su ejecución, o mejor dicho su adjudicación al mejor postor o al acreedor en pago de su crédito. Esto es en definitiva lo que creemos que ha querido decir la DG en el transcrito FD. Y lo que es más conforme con la posibilidad de constituir hipoteca sobre bienes sujetos a condiciones resolutorias o en otras situaciones especiales (cfr. art. 107 LH). Aclaremos además que la prenda se va a constituir sobre los derechos derivados de la licencia, no sobre la licencia en sí.

Inscribir un derecho real sujeto a condición suspensiva no parece lo más ajustado a la naturaleza de todo derecho real de garantía, aunque sea mobiliaria. No obstante, un caso muy especial de hipoteca sujeta a condición suspensiva fue admitido en la resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2008. (JAGV)

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434.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO HABIENDO FALLECIDO EL TITULAR REGISTRAL. DIFERENTES SUPUESTOS

Resolución de 11 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 5, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

La Dirección, como ya hizo en la R de 9 de julio de 2011 esquematiza en esta Resolución los distintos supuestos que pueden plantearse en las Anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al 16 LEC; Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (art 166.1.º RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinadosdel titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

En este supuesto se trata de una demanda efectuada por la comunidad de propietarios de un piso, contra un heredero concreto y contra la herencia yacente y los herederos desconocidos de los titulares registrales. De la documentación aportada en el expediente resulta que los titulares fallecidos lo hicieron intestados y que las deudas reclamadas se deben a cuotas impagadas posteriores al fallecimiento de los mismos.

Para resolver el expediente la Dirección distingue dos supuestos:

1.-Respecto a la esposa, que premurió, resulta la existencia de un documento de partición firmado por sus 2 hijos – que están demandados- y el viudo, ahora fallecido. En este caso entiende el Centro que estamos ante el supuesto de deudas de herederos ciertos y determinados, en cuyo caso, conforme el art. 166.1.ª, párrafo segundo, RH deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral y para ello es imprescindible la presentación del título sucesorio. Por lo que en este punto confirma la nota.

2.-Sin embargo, respecto a esposo no está aceptada su herencia ni realizada operación alguna en cuanto a la partición hereditaria, pudiendo existir herederos que no sean coincidentes con los de su esposa; estamos por tanto ante un supuesto de deudas de estos herederos indeterminados –ya que nos encontramos ante un supuesto de herencia yacente–, y será preciso, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente. En este caso como la demanda se ha dirigido finalmente contra personas determinadas como posibles herederos del causante, la herencia yacente está correctamente emplazada y no es precisa la designación de administrador judicial. Por lo que respecto a este causante se rechaza el defecto. (MN)

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436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se deniega una anotación de embargo seguido contra el cónyuge de una persona declarada en concurso.

Se plantea la procedencia de una Anotación de embargo decretado contra un cónyuge estando la finca inscrita con carácter común para su consorcio conyugal y con la declaración de concurso voluntario del otro cónyuge.

El Registrador sostiene que el embargo debería proceder del juzgado de lo mercantil.

La Dirección confirma la nota. La declaración de concurso supone, de un lado, la determinación de todo el activo del concursado que va a responder de los créditos concursales y de otro la integración en la masa pasiva de todos los créditos contra el concursado. Desde el punto de vista del activo, el art 76 LC establece, como regla general, que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Y en el caso de que se trate de persona casada el art 77 determina que: «1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso». La exclusión del bien consorcial de la masa activa del concurso, por no responder de las obligaciones del concurso, corresponde declararlo al juez del concurso. De esta posible responsabilidad de los bienes comunes respecto de las deudas contraídas por el concursado, se deriva el hecho de que se mande inscribir la declaración del concurso de un cónyuge sobre la finca inscrita con carácter consorcial, requiere notificación al cónyuge no deudor (arts 144 RH y 77 LC y R 23 de octubre de 2015).

Lo que ocurre en este caso el mandamiento de embargo se refiere a una deuda del cónyuge del concursado, debiendo resolverse si sus acreedores se ven afectados por la situación concursal de una persona que no es quien contrajo la deuda sino su consorte. La LC tras la reforma por la Ley 38/2011 dice en el art. 49.2 «en el caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. El art.219 del Código de Derecho Foral de Aragón prevé que «de las deudas contraídas por un cónyuge… responden en primer lugar los bienes privativos del cónyuge deudor, y faltando estos o siendo estos insuficientes, los bienes comunes…». En el caso de embargo de bienes comunes por insuficiencia de los privativos, puede el cónyuge no deudor pedir la disolución de la comunidad.

En el caso planteado, el embargo del bien consorcial es solicitado por los acreedores del cónyuge no concursado, embargo que debe ser notificado al cónyuge concursado, para que, si lo estima oportuno, ejercite la opción de disolver la comunidad conyugal o, como le permite el Código de Derecho Foral de Aragón, salvar el valor que le corresponde en el patrimonio común, pidiendo la liquidación del bien, sin disolución del consorcio. Cualquiera de las dos opciones, dada la situación especial del concursado, deberán ejercitarse ante el juez del concurso, y dado que el concursado tiene sus facultades intervenidas, se requiere la concurrencia de la administración concursal. Esto no significa que los acreedores del cónyuge deudor no concursado queden desprotegidos. De las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges responden como se ha dicho, sus bienes privativos y subsidiariamente los bienes comunes, pero estos bienes comunes están sujetos a las vicisitudes derivadas de la actividad de ambos cónyuges no solo de su cónyuge deudor. Permitir la ejecución separada supondría hacer estos créditos de mejor condición que el resto de créditos contra el consorcio conyugal. Corresponde, en definitiva, al juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. (MN)

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437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de adjudicación de dos fincas, objeto de un procedimiento ejecutivo extrajudicial.

Hechos:

Se trata de una escritura por la que se procede a la venta de dos fincas registrales a favor de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, acompañándose copia del acta autorizada por el mismo notario donde se recogen los trámites y diligencias esenciales exigidas por el Reglamento Hipotecario.

 La venta extrajudicial se produce como consecuencia del impago del préstamo hipotecario. En la escritura de constitución de la hipoteca se señaló como domicilio de notificaciones de la mercantil deudora el propio domicilio de la entidad.

 En primer lugar, se llevó a cabo un requerimiento notarial, en el domicilio que constaba en la escritura y en el Registro, que resultó fallido.

Así mismo, se intentó efectuar el requerimiento en la vivienda hipotecada, compareciendo finalmente en la notaria el administrador mancomunado de la sociedad deudora que aceptó darse por notificado, entregándole copia íntegra de las diligencias practicadas hasta ese momento. Se hizo constar que dicho requerimiento se llevaba a cabo con respecto al mismo en su doble condición de administrador mancomunado de la mercantil deudora y de hipotecante no deudor (el órgano de representación de la mercantil deudora, está formado por tres administradores mancomunados, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente).

La registradora señala que, siendo la deudora una sociedad, el requerimiento fuera del domicilio social debe ser efectuado a quien ostente su representación, y un administrador mancomunado no ostenta por sí solo la representación de una sociedad limitada.

El notario recurrente argumenta que una cosa es el poder de representación de los administradores y otra la facultad para recibir notificaciones y requerimientos, que tiene su regulación en el artículo 235 de la actual Ley de Sociedades de Capital.

Decisión:

La Dirección general, estima el recurso y revoca la nota de calificación para ello encuentra la solución al problema se plantea, en cuanto a si, estando compuesto el órgano de administración por tres administradores mancomunados debiendo ejercer la representación conjuntamente al menos dos de ellos, es válida la notificación efectuada a un solo administrador.

Para ello considera que hay que diferenciar el poder de representación de los administradores en virtud del cual estos tienen encomendadas la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de ésta con los terceros y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y otra la capacidad para recibir notificaciones y requerimientos.

 La Ley de Sociedades de Capital distingue ambas cuestiones:

• Por un lado, en su artículo 233 señala que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de las reglas contempladas en el propio artículo,
• y por otro el 235 establece que cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores.

Nuestro Centro Directivo considera que este último artículo sería del todo innecesario si el legislador hubiese considerado que la capacidad para recibir comunicaciones y notificaciones debiera corresponder a los administradores en la misma forma que ejercen la representación.

Su finalidad es impedir que la necesidad de notificar a todos y cada uno de los componentes del órgano de administración, haga infructuoso este trámite en múltiples ocasiones.

En el caso de este expediente, la administración de la mercantil deudora está conferida a tres administradores mancomunados, entre los que se encuentra el notificado, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente. No siendo por tanto una administración colegiada, estará habilitado para recibir notificaciones dirigidas a la sociedad.

Comentario: El sistema establecido por la LSC es totalmente lógico y racional. Cuando se trata de recibir una notificación, el administrador, cualquiera que sea la forma en que se organice el órgano de administración, no está actuando su poder de representación en nombre de la sociedad. Sólo se está dando por enterado de una noticia, quedando ya bajo su responsabilidad el transmitirla debidamente a quien corresponda, en nuestro caso a otro cualquiera de los administradores, para que, ya ambos, en ejercicio de sus facultades representativas, puedan tomar la decisión más favorable para la sociedad. El sistema sólo tiene como excepción el caso de Consejo, en el cual las notificaciones se harán al Presidente, el cual, aunque no tenga facultades expresamente delegadas por el consejo de administración, es el representante nato del consejo.

El problema obviamente sólo se plantea con la administración mancomunada tanto en sociedades limitadas como anónimas (en estas últimas el máximo de administradores mancomunados es de dos). No pude existir ni en el caso de administrador único, ni en el caso de administradores solidarios.

Aunque el problema se ha planteado en sede del procedimiento extrajudicial, la doctrina del art. 235 y de la DG, es aplicable a cualquier supuesto de notificaciones que debe recibir la sociedad y por tanto también en los supuestos de expedientes de jurisdicción voluntaria. (MGV)

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440.*** SOCIEDAD PROFESIONAL: ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. OBJETO SOCIAL. DISOLUCIÓN Y REACTIVACIÓN.

Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de reducción del capital social de responsabilidad limitada y la escritura complementaria de la misma.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. Se presenta escritura de reducción de capital social. Se suspende su inscripción pues según el registrador “las actividades de «asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial» (de sociedades mercantiles), contenidas en el objeto social inscrito desde su constitución -21 de octubre de 1997-, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
2. Como consecuencia de la anterior presentación el registrador disuelve de pleno derecho la sociedad por transcurso del plazo, establecido en la disposición transitoria primera de la citada ley, por no resultar del Registro el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley.
3. Por otra escritura posterior los únicos socios aclaran que “el objeto social indicado no hace referencia a una actividad profesional en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007»; que la sociedad no ha realizado ninguna actividad profesional desde su constitución, sino que se trata de una sociedad de medios o de intermediación” y modifican el objeto de la sociedad.
4. Ahora se califica dicha escritura suspendiendo su inscripción pues el registrador estima que «habiéndose practicado la disolución de pleno derecho de la Sociedad, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y estando los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los Tribunales, de conformidad con el artº 7 RRM, no procede la inscripción” debiendo procederse “con carácter previo a la reactivación de la sociedad”.

El notario interpone recurso. Alega que el objeto ya ha sido modificado por los socios, que la disolución de pleno derecho practicada por el registrador produce indefensión a la sociedad y que no es posible reactivación alguna pues la sociedad en ningún momento ha quedado disuelta al no ser profesional.

Doctrina: La DG inadmite el recurso respecto de la primera escritura y lo desestima respecto de la segunda.

La inadmisión se produce al ser, respecto de la calificación relativa al objeto de la primera escritura, extemporáneo por transcurso del plazo de un mes establecido para recurrir. No obstante, recuerda su doctrina acerca de la posibilidad de obtener una segunda presentación y una segunda calificación.

Respecto de la segunda escritura, que realmente lo único que hacía era intentar subsanar la primera, parte de la base de que para que una sociedad no sea profesional debe decirlo así expresamente (STS 18 de julio de 2012) y porque una vez practicado el asiento de disolución y cancelación ese asiento está bajo la salvaguarda de los tribunales y ya sólo es posible su rectificación. Por ello añade que “ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y el procedimiento y requisitos para lograrlo, que regulados en la legislación hipotecaria –artículos 211 y siguientes de la Ley y 314 a 331 del Reglamento– se trasladan al ámbito mercantil (cfr. artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), son especialmente rigurosos cuando aquéllos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial”.

Ahora bien, para solucionar el problema la DGRN recuerda también su doctrina, sentada con motivo de las adaptaciones de las sociedades anónimas a la reforma de 1989, de que la disolución de pleno derecho y la cancelación de los asientos de la sociedad no adaptada, no impedía, o bien la liquidación de la sociedad, o bien la reactivación de la misma. Ahora bien, para esa reactivación se necesita “la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición (Cfr. art. 223 del Código de Comercio).

Comentario: Recurso muy especial pues realmente la DG se pronuncia, no sobre la escritura en sí, que como hemos apuntado carece de sentido sin la que le da cobertura al ser de subsanación de ella, sino sobre el defecto que surge del registro, para practicar cualquier inscripción, al haber procedido el registrador, precisamente al presentar la esa primera escritura, a disolver la sociedad y cancelar sus asientos en aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, por estimar que su objeto era de esa clase.

Afortunadamente la sociedad sólo contaba con dos socios y por tanto no tendrá en principio dificultad alguna para proceder a la reactivación y una vez hecho inscribir la reducción del capital social y la aclaración del objeto que se hacía como consecuencia de la primera calificación.

La situación que se plantea en estos casos puede ser muy comprometida para el registrador. En su día sostuvimos que dado que el registrador ante un objeto, por muy profesional que sea, no puede apreciar si se trata de una sociedad profesional por no conocer si se da el requisito de poner en común su actividad profesional por parte de los socios y actuar la sociedad como tal, estableciendo una relación directa en el mercado de servicios (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo), el registrador no debía proceder a la disolución de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. No obstante, si la disolución ya se ha producido, pues tras la sentencia del TS de 2012 la cuestión relativa al objeto es bastante más clara, aunque no la forma de actuación de la sociedad que sólo se podrá apreciar en juicio contradictorio, y se procede a practicar el asiento de disolución, el problema ya está planteado pudiendo provocar, en su caso, graves dificultades a los socios en cuanto alguno de ellos no le interese la reactivación. Creemos que ello va contra el principio de continuidad de la empresa, pues la rectificación no la contemplamos ya que, dada la disolución, también deberían prestar su consentimiento los acreedores sociales pues son claramente interesados en la inscripción. Parece a la vista de todo ello que lo más aconsejable en estos casos es no proceder a la disolución hasta que por los socios se aclaren las cosas. (JAGV)

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444.* ESTATUTOS SOCIALES. MODO DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.

Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos se dispone que «la sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) d) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete».

En registrador suspende la inscripción por entender que no se determina a quien corresponde el poder de representación, lo que en ningún caso puede dejarse al arbitrio de la Junta General (Artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital, Artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005, y 28 de abril de 2016).

El notario recurre pues entiende que la norma estatutaria “fija clara y terminantemente el modo de actuación de los varios administradores: Mancomunadamente” todos los nombrados sean los que sean.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Recuerda su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005 y 28 de abril y 8 de junio de 2016), de que “son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores”, los que deben establecer la forma de actuación de los administradores mancomunados.

Añade que “el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos administradores, de modo que la apelación a los estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar una pretendida regla general (según la cual se entendería que cuando los administradores conjuntos son más de dos el poder de representación se ejercerá por todos ellos), sino como necesaria, con el fin de contener la atribución en concreto del citado poder y tan sólo limitada por aquella exigencia mínima. Así lo ha considerado igualmente este Centro Directivo en sus Resoluciones de 28 de abril y 8 de junio de 2016 al entender que sí estaba concretada con la expresión estatutaria «… la representación se ejercerá mancomunadamente, al menos por dos de ellos…» de manera que quedaba especificado que «… la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos a más de ellos».

Comentario: Esta resolución es un resumen de la doctrina de la DG sobre la materia. De ella resulta que como mínimo los estatutos deben especificar que la actuación de los mancomunados será al menos por dos de ellos, pues si así no se hace queda totalmente indeterminada la forma de actuación de los administradores mancomunados.

Por ello la fórmula utilizada por el notario, amén de incompleta, era también perjudicial para la sociedad, pues si querían nombrar más de dos mancomunados, hasta siete, siempre deberían actuar todos ellos, lo que se nos antoja realmente difícil, pues el funcionamiento de una sociedad, con esa forma de administración, estaría repleto de conflictos y dificultades.

En definitiva, que como mínimo, siempre en estatutos, deberá utilizarse la fórmula legal, salvo que se quiera establecer otra distinta (por grupos, uno con cualquier de los otros, uno señalado con otro de los mancomunados, etc). JAGV.

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445.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN VIRTUD DE SEGUNDA COPIA POR SER ERRÓNEA LA PRIMERA

Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa junto con una diligencia de subsanación.

Hechos: Se inscribe una compraventa, en base a una copia autorizada, de la que resulta que se transmiten dos terceras partes de una finca. Posteriormente se anotan dos embargos sobre la cuota no transmitida de uno de los vendedores. Finalmente se presenta una segunda copia con diligencia de subsanación de la que resulta que hubo un error en la primera copia que se subsana, ya que contrastada con la matriz lo que se transmitía era la totalidad de la finca.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que el procedimiento para la rectificación de dichos asientos ya practicados es el establecido en el citado artículo 40 apartado d) LH, pues no se trata de error material o de concepto dado que no se ha producido un traslado equivocado a los libros del Registro de algún dato del título inscrito sino de defecto del título inscrito cuyo desacuerdo o inexactitud solo puede ser rectificado por la expedición de la copia correcta pero con consentimiento de los titulares registrales que han inscrito su derecho y además con los titulares de los derechos de embargo.

Los interesados recurren y alegan que conforme al artículo 40, a) LH no es preciso notificar ni obtener el consentimiento de nadie para la inscripción de la rectificación, ni tampoco el de los titulares del embargo que no se verán afectados por esta rectificación.

La DGRN estima el recurso. Comienza señalando la presunción de veracidad de la copia notarial y la posibilidad de rectificarla el notario por sí solo conforme al artículo 243 del Reglamento Notarial. No se trata por tanto de un supuesto de rectificación de la matriz recogido en el artículo 153 RN. Por tanto, el consentimiento para la inscripción de la compraventa de los interesados en los términos que figuran en la matriz ya ha sido prestado. La copia rectificada trata, precisamente, de servir de vehículo para adecuar el contenido inexacto del Registro a la voluntad de los interesados.

En cuanto al consentimiento de los titulares de derechos previamente inscritos (anotaciones de embargo) la rectificación de la inscripción no puede perjudicarles, por lo que no se necesita su consentimiento (artículo 40 in fine LH).(AFS)

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447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Supuesto de hecho. Se cuestionan con ocasión de la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario varias cuestiones, procedimentales y sustantivas: I Cómputo de los plazos administrativos. II Notificación de la calificación entre notarios y registradores. III Interposición del recurso gubernativo. IV Intereses de demora abusivos en préstamos hipotecarios.

Doctrina de la DGRN.

I CÓMPUTO DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS.

Caso planteado: La calificación registral se notificó el día 21 de junio de 2016 por vía telemática (lo cual se acredita con listado del programa registral de gestión y notificaciones). El recurso se interpuso mediante escrito remitido por correo certificado que tuvo su entrada en el Registro de la Propiedad el día 22 de julio de 2016, pero que se presentó en la oficina del Servicio de Correos el día 21 de julio de 2016 –último día del plazo–.

¿Se ha presentado el recurso en plazo? SI, según se razona en los apartados siguientes.

Solución: El cómputo de los plazos fijados por meses o años ha de hacerse conforme al artículo 5 CC, de fecha a fecha, siguiendo un criterio unificado y general que resulta más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo que interesa es dejar claramente fijados los días inicial y final que se deben tener en cuenta: el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, mientras que el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación.

Resolución: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación, en el mes (o año) de que se trate. (…) Es indudable, por tanto, que el «dies a quo» del cómputo no puede ser el mismo día en que se ha notificado la calificación, sino el siguiente, pero según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General la (fecha) del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado”.

II NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN ENTRE NOTARIOS Y REGISTRADORES.

Notificación a los particulares: la notificación de la calificación ha de ser por correo certificado con acuse de recibo salvo que los interesados hubieran consentido la notificación electrónica.

Respecto del notario valdrá la notificación telemática siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta. (Arts. 248.3 y 322.2.º LH y STS de 20 de septiembre de 2011).

III INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

“El recurso se entiende correctamente interpuesto si se presenta por vía administrativa (Correos u otros órganos públicos competentes) el último día de plazo, aunque acceda al Registro de la Propiedad correspondiente días después (párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria y artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se interpuso el recurso); sin perjuicio de que no pueda prorrogarse el asiento de presentación del documento calificado, por impedirlo el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, si en el ínterin hubiera caducado (Resoluciones de 2 de julio de 2011 y 3 de junio, 22 de julio y 20 de noviembre de 2013)”.

IV INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Caso planteado: Se discute si la STS de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrado por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos (fijando como límite máximo los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado), es aplicable a las escrituras públicas otorgadas antes de dicho fallo.

Resolución: “La cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc”.

Efectividad de la Sentencia en el tiempo. La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la propiedad. Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción.

¿Este criterio supone que la Sentencia tiene efectos retroactivos? NO. Las sentencias no tienen eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).

Aplicación en la esfera extrajudicial de las sentencias que declaran abusivas cláusulas de los préstamos o créditos hipotecario. ¿Necesariamente debe estar inscrita la sentencia en el Registro de Condiciones generales de Contratación? NO

Respecto a casos planteados con calificaciones registrales, la doctrina de esta Dirección General (RR.DGRN de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015), le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores. b) No obstante, a falta de tal inscripción, es necesario que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. c) Cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación fijado por el Tribunal Supremo), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.

Nulidad de cláusula e inscripción parcial.

1 Efectos de la declaración de abusividad. La declaración de abusividad de una cláusula supone (i) que se tenga por no puesta, (ii) con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, (iii) con imposibilidad de moderación o integración porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, con la consecuencia que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio.

2 Inscripción parcial. En cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo (RR. de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de febrero, 12 de septiembre y 3 de octubre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015), mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

En caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismos términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria. (JAR)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la Jurisprudencia. 

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449.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL: PAGO BORME. PRESENTACIÓN FISCAL. COMIENZO OPERACIONES. CUOTA SOCIOS: ES NECESARIA SU EXPRESIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de una sociedad civil. 

Hechos: Se trata de una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de determinada sociedad civil por adaptación a la forma de sociedad civil profesional.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1. Falta la previa provisión para la publicación en el BORME. Art. 426 RRM. Se confirma.
2. …
3. No se acredita la presentación en la Oficina Liquidadora competente. Art. 54 LITPAJD. Se confirma.
4. No consta la fecha de comienzo de las operaciones como sociedad civil. Artículos 23,24, 180 LSC. Se revoca.
5. Deberá expresar en la escritura al menos la proporción, porcentaje o la cuota social de cada uno de los socios en la mercantil con el fin de poder cuantificar la responsabilidad por deudas, ganancias y pérdidas o cumplir con lo estipulado en las transmisiones voluntarias intervivos, mortis causa o forzosas de cuotas sociales etc. que constan recogidos en los estatutos sociales. Artículos 1673 y 1698 Código Civil, Artículos 4, 5, 7, 9, 10, 11, 15 LSC. Se confirma.

El notario recurre. Alega que no se indica en la nota el importe del Borme, que la escritura no está sujeta al impuesto, que según el art. 1.679 del Código Civil, la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa, y que en las sociedades colectivas y civiles no tiene por qué haber cuotas.

Doctrina: Respecto del defecto 2 la registradora desiste (hacía referencia a la denominación y al objeto), y se confirman los defectos 1, 3 y 5 y se revoca el 4.

 Dice la DG que el hecho de que no se indique el importe a pagar por la publicación en el BORME, “no puede servir de excusa para el incumplimiento de tal exigencia reglamentaria” y ello puede ser suplido “por el mismo recurrente mediante la comunicación que necesariamente debe existir en el ámbito de la colaboración y de la fluidez de relaciones entre dos funcionarios -notario y registrador- que es esencial para el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva para lograr el normal y ágil desenvolvimiento del tráfico jurídico”.

Respecto de la falta de presentación en la oficina liquidadora, es obligación del registrador “decidir también si se halla sujeto o no a impuestos”. Con ello puede evitar “una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral”.

Pero lo que no se puede hacer es “imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura” pues está fuera de su competencia y más en un caso como el examinado en el que la cuestión es cuando menos dudosa.

Finalmente, respecto de la no expresión de las cuotas que corresponden a los socios en la sociedad parte de la consideración de que la regulación de las sociedades profesionales se sujeta en primer lugar a su propia ley reguladora (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007). Y aunque esta ley no exige esas cuotas de forma expresa de diversos de sus preceptos resulta dicha exigencia: Así se exige que mayoría del capital y del número de votos o la mayoría del patrimonio social y del número de socios sean socios profesionales (cfr. artículo 4.2 de la Ley 2/2007), lo que será de difícil determinación si no se sabe cuál es la cuota de dichos socios, hasta exigir que los beneficios y las pérdidas se imputen en proporción a la participación de cada socio (cfr. artículo 10.1 Ley 2/2007). Por su parte el artículo 16 de la misma Ley nos habla de los criterios de valoración de las cuotas de liquidación a los socios en el caso de que se separen o sean excluidos de la sociedad.

También el CC, aunque tampoco lo exige, varios de sus preceptos dan por supuesta la existencia de dicha cuota. “Así el artículo 1689 según el cual a falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que haya aportado y que el socio que lo fuere de industria tendrá una parte igual al que menos haya aportado, lo que presupone la necesidad de fijar dicha cuota pues la norma del Código sólo actúa en caso de falta de pacto y si sólo hubiera socios de industria deberá fijarse su cuota al no ser ya posible la aplicación subsidiaria de la norma del Código Civil; el artículo 1683, que aunque inaplicable a la sociedad profesional en que las ganancias son de la propia sociedad y no del socio que realiza y desarrolla el objeto social, también da a entender que debe existir una cuota para determinar las ganancias que dicho socio haya obtenido. El mismo artículo 1665 que al dar el concepto de sociedad, aparte de imposibilitar la sociedad civil unipersonal, nos dice que se pone en común «… industria con ánimo de partir las ganancias» lo que implica que para partir esas ganancias debe conocerse la parte de cada uno y esa parte no será conocida si no se indica en los pactos sociales; el artículo 1699 posibilita que el acreedor de uno de los socios pueda pedir «el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social», que, conforme opina la doctrina, permite ese embargo, sin bien, en su ejecución, al no ser la parte del socio propiamente enajenable sin el consentimiento unánime de los demás (artículo 1696 del Código Civil), debe entenderse, conforme al artículo 1700.3 del Código Civil, que la sociedad queda extinguida, procediéndose a la liquidación del patrimonio y adjudicación al socio, en proporción a su cuota; y finalmente el artículo 1708 que aplica para la liquidación de la sociedad las reglas de las herencias y en estas es fundamental el saber la cuota de cada uno, modalizando además dicho artículo lo que puede percibir el socio de industria, lo que implica también que sea necesario establecer alguna cuota respecto del mismo, sobre todo para dicho momento en deben evitarse las dudas y tensiones entre socios para poder llevar a cabo una extinción acordada y pacífica de la sociedad.

Igualmente “el Código de Comercio, que aunque no es de aplicación nos puede servir de elemento interpretativo, para las sociedades colectivas, próximas a las civiles en el mundo de la empresa, también exige en el artículo 125 el capital que cada socio aporte lo que supone en definitiva el fijar una cuota a cada socio incluyendo a los de industria para poder aplicar tanto el artículo 138, como el 140 y 141 del mismo Código. E incluso del mismo artículo 20 de los estatutos al decir que las ganancias se repartirán y las pérdidas se soportarán en proporción a sus respectivas aportaciones, fija la necesidad de cuantificar y evaluar esas aportaciones, pues de no hacerlo así, dada la dificultad de valorar el trabajo de una forma objetiva, tanto en cantidad como en calidad, daría lugar a posibles conflictos entre socios caso de no hacerse esa fijación de cuotas, de común acuerdo, en la constitución o adecuación de la sociedad conforme a la Ley 2/2007”.

Comentario: Interesante resolución de la DG sobre el difícil tema de la sociedad civil en su relación con las sociedades profesionales.

De ella los dos puntos que destacaríamos como más trascedentes serían el relativo a la necesidad de cooperación o colaboración entre notario y registrador, expuesto al analizar el defecto relativo a la provisión de fondos para el Borme y el relativo a la imperiosa necesidad de que, en toda sociedad profesional, adopte la forma social que adopten, se aporten a ella capital o sólo trabajo, se señale la cuota que en la sociedad corresponde a cada socio.

Respecto de este último punto y como complemento a la completa batería de argumentos que utiliza la DG, nosotros añadiríamos uno más: Se trata del artículo 12 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el cual para el caso de transformación viene a exigir de forma expresa que en caso de socios industriales, si en la sociedad resultante, no existen socios de dicha clase, su cuota en esta será “ la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad o, en su defecto, la que se convenga entre todos los socios, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios”. Aunque se trata de un caso especial, distinto del de la resolución, se ve clara la intención del legislador de considerar necesaria en todo caso la cuota del socio y ello, aunque no existiera esa cuota en la sociedad transformada. Y el artículo 18 de la misma Ley también viene a exigir, como mención obligatoria, “la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada”. (JAGV)

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459.** JUNTA GENERAL. ACUERDOS CONTRADICTORIOS. ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de un supuesto de hecho complejo que podemos extractar en los siguientes términos:

Lo siguiente resulta del certificado y de la escritura:

— Acuerdos de junta general, adoptados en presencia de notario, en los que se cesa a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, se cesa al Secretario no consejero, se modifica la forma de administrar la sociedad pasando de un Consejo de Administración a un Administrador Único.

— Dicho acuerdo se adoptó con el voto a favor del 75,64 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los socios presentes o representados y el voto en contra del 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

— En la junta estuvieron presentes o representados el 81,14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, al no computarse por la presidencia el porcentaje del 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las participaciones sociales, cuya titularidad se encuentra subiudice. Es decir, asistieron el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Por su parte del acta notarial que se acompaña resulta lo siguiente:

— Que asiste el total capital social.

— Que no se concede derecho de voto al 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital como se ha dicho más arriba.

— Que no se admite la representación del socio mayoritario (una sociedad con más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital) pues el poder que presenta su representante, a juicio de la Presidenta, no es válido pues ha sido conferido por el administrador de la sociedad, cuyo nombramiento según manifiesta, no es válido y puede ser anulado. No acompaña prueba de sus afirmaciones.

— En un anexo del acta consta sin embargo que se reconocía la asistencia de ese socio mayoritario, aunque después en el mismo anexo, en forma manuscrita, dice “no se reconoce representación al” representante de la sociedad.

— En el punto del orden del día relativo al cese de consejo y nombramiento de administrador único consta que obtuvo votos a favor que representaban el 24,36{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social y en contra el 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, por lo que la Presidenta declara que el acuerdo no ha sido adoptado.

El registrador a la vista de la contradicción entre la certificación y el acta califica en el sentido de “cuando nos encontramos en situaciones de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha dado la razón al registrador al abstenerse este a inscribir a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuya realidad y legalidad haya podido comprobar el registrador; la resolución de diferencias entre socios sólo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el registrador el llamado a resolver contienda entre partes. Resoluciones de la D.G.R. y N. de 13 de febrero de 1998; 25 de julio de 1998; 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 de marzo de 2003”.

El interesado, que no es otro que el administrador único nombrado por el socio mayoritario cuya representación no fue admitida por la presidenta, recurre y alega precisamente que en la realidad no existe conflicto sino que todo es producto de una “actuación manifiestamente abusiva de la Presidenta de la Junta General” que “ en una clara y palmaria extralimitación de sus facultades, decide privar de su derecho al voto a nada menos que el 51,28{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social de la sociedad, en base a afirmaciones gratuitas que se contradicen de forma frontal con el contenido de los asientos del Registro Mercantil que están bajo la custodia del Registro Mercantil y bajo la salvaguarda de los tribunales”.

Alega la resolución de 9 de enero de 1991 (RJ/1991/582), de la DGRN que ante un supuesto semejante vino a decir “que las declaraciones del Presidente vertidas en el acta no pueden, por la sola calidad de quien las formula, vincular al Registrador de modo que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en la Junta cuando ésta se halle amparada por la fe notarial, o ignorar las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y fundadas en pronunciamientos registrales que constan en los libros a cargo del Registrador calificante”.

Para el recurrente resulta claro que ha existido el acuerdo y que el mismo ha sido adoptado por el 75,64{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Su conclusión se basa en los siguientes principios:

— Todos los socios tiene derecho de asistir a las juntas y de votar en ellas. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios.

— La mesa de la junta es la que forma la lista de asistentes.

— Corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas, así como proclamar el resultado de las votaciones.

— Ello no significa que “tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”.

— Ello es así pues “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil”.

Comentarios: Interesante resolución de la DG, pues, aunque se trata de un caso muy particular, reitera la doctrina, ya apuntada en otras resoluciones, de que las declaraciones del Presidente de la Junta deben decaer ante el reflejo de los hechos que se hace en un acta notarial de la junta. Es decir que el registrador, si se le acompaña el acta notarial de la junta, lo que, en puridad, si se certifica sobre la base de dicha acta, no es estrictamente necesario, el registrador debe calificar a su vista y si lo relatado en el acta y lo que consta en el registro se contradice con lo que consta en la certificación, debe estarse al acta.

Creemos, no obstante, que esta doctrina sólo debe ser aplicable cuando sea muy clara esa contradicción entre lo que se dice en el certificado y lo que resulta del acta o del registro. Por tanto, en los supuestos frontera o dudosos, que son muchos, creemos que la postura a adoptar debe ser la del registrador calificante: Es decir suspender la calificación hasta que decidan los Tribunales.

Finalmente nos planteamos si el registrador puede o no solicitar el acta notarial de la junta cuando todas las circunstancias necesarias para la inscripción resultan del certificado y de la elevación a público de dicho certificado. Creemos que no pues de conformidad con el artículo 103.2 del RRM “el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad” y si el registrador en ningún caso puede pedir el acta de la junta, tampoco podrá pedir esa acta cuando la misma sea notarial. No obstante, si en algún punto la certificación fuera poco clara o el sentido de los acuerdos o de las votaciones no reflejaran, a su juicio, el contenido de los acuerdos inscribibles, podrá solicitar, como documento complementario, el acta notarial de la junta, pero no porque pueda solicitarla en sí misma, sino porque a su juicio la certificación adolece de oscuridad para poder reflejar los acuerdos sociales que deban ser inscritos. (JAGV)

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462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Hechos: Una entidad bancaria otorga un poder para vender determinado inmueble al apoderado 1, que posteriormente subapodera en favor del apoderado 2. Ahora el apoderado 2 en uso del poder conferido eleva a público un contrato privado de compraventa. El notario autorizante de la compraventa emite un juicio positivo de suficiencia de las facultades del apoderado 2 y reseña dicho subpoder en la escritura.

El registrador considera que existen dos defectos: que el notario no ha reseñado las facultades del apoderado 1 luego subpoderdante y, (cuando finalmente se le aporta en el Registro copia autorizada de dicho poder 1), que el subpoderdante no tenía facultades para subapoderar en favor del apoderado 2, pues, consultado el Registro Mercantil, se trata de un poder de ámbito mercantil por lo que tenía que estar expresamente facultado para ello y hay incongruencia en el juicio notarial de suficiencia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

El notario autorizante recurre y alega que el notario no tiene que tener a la vista y por tanto reseñar las facultades conferidas al apoderado del poder 1 puesto que ya la notaria autorizante del subpoder emitió un juicio de suficiencia en base al poder 1 que se le exhibió y que reclamar todos los poderes anteriores supone una quiebra del juicio de suficiencia notarial y de la seguridad del tráfico jurídico. En cuanto al segundo defecto, además de reiterar que existe juicio de suficiencia notarial del subpoder y de entender que el registrador se excede de sus funciones, señala que el poder inicial, aun emitido por una entidad bancaria, es un poder de carácter civil ( y por ello es posible subapoderar si no hay prohibición expresa), ya que no se refiere a ningún acto de comercio (operación típica bancaria) sino a la venta de un inmueble, y cita en su apoyo una Resolución de 11 de Junio de 2004.

La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero sintetiza su doctrina y del TS en que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado.

En los casos de sucesivos apoderamientos, como en el presente, es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, y que se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado. No es necesario por el contrario que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que éste exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.

Respecto del segundo defecto, analiza en primer lugar el alcance de la calificación del registrador en relación con la congruencia del juicio de suficiencia notarial señalando que ello sólo es posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso facultan al registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al notario. Entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

En el presente caso admite que el registrador puede calificar si es congruente o no el juicio notarial por erróneo por las razones que constan en la calificación. Sin embargo concluye que no hay tal error ni por tanto incongruencia pues para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 del Código de Comercio requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. En el presente caso la venta aislada de inmuebles no es acto de comercio pues las entidades bancarias tienen un objeto social exclusivo y por tanto el poder es de carácter civil y es de aplicación el artículo 1721 CC. Añade que en el presente caso al elevar a público un documento privado nos encontramos ante un acto debido, y no un acto de enajenación propiamente dicho y por tanto no hay acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento.

COMENTARIO: En resumen, no hay que exhibir al notario la cadena de poderes previos ni emitir juicio de suficiencia sobre los mismos, pero sí tienen que ser reseñados en la escritura sus principales datos identificativos (notario autorizante, fecha, otorgantes y su cargo, en su caso). La calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia notarial es posible, pero está limitada a supuestos de errores palmarios y no autorizan para reinterpretar las facultades del apoderado de modo diferente que el notario, que asume en exclusiva la responsabilidad de su juicio. (AFS) 

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466.** AUMENTO DE CAPITAL ACORDADO EN JUNTA INDEBIDAMENTE CONVOCADA. ORDEN DEL DÍA. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una junta general convocada con el siguiente orden del día:

1. Liquidación de Reservas para compensar pérdidas …
2. Reducción de capital social para compensar pérdidas…, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por …
3. Ampliación de capital social, según establece la Ley de Sociedades del Capital (informe del Administrador de la Sociedad).

 4–Modificación del Art. 5 de los estatutos de la sociedad (informe del Administrador de la Sociedad).

 A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:

1. La compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de socios”.
2. “Aprobación del balance y reducción del capital social a (0,00€) para compensar pérdidas”, y
3. La ampliación del capital social en la suma de … mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones de diez euros (10 €) de valor nominal…, que han sido totalmente suscritas.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1. No consta con la debida claridad en la convocatoria de la Junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción de Capital Social para compensar pérdidas …” y “Ampliación de Capital Social según establece la Ley de Sociedades de Capital”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 de la Ley de sociedades de Capital. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una mayor precisión en los anuncios de la convocatoria de la Junta en el sentido de determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que, de no ejercer su derecho de suscripción preferente de las nuevas participaciones emitidas, perderían su condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello se haga constar de forma expresa en el orden del día de la Junta la reducción de capital “a cero no siendo suficiente la expresión únicamente de “reducción del capital social para compensar pérdidas de ejercicios anteriores” sin más especificaciones, y lo mismo ocurre en relación a la ampliación del capital social. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en lo preceptuado por el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, RDGRN de 9.05.1991, 18.05.2001, 30.07.2001 y 14.03.2005, 10.10.2012, y STS 29.12.1999 y 16.09.2000.

2.–Tras la operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, a no ser que se efectúe la ampliación de capital en cuantía suficiente para enervar la citada causa de disolución. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 320, 343, 344, 345 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital.

Ante esta calificación se convoca nueva junta con el orden del día que se expresa a continuación:

1. Liquidación de Reservas para compensar pérdidas … Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
2. Reducción de Capital social a cero para compensar pérdidas …, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por. Ratificación de los acuerdos adoptados acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

 3.–Ampliación de Capital Social, …, con emisión de nuevas participaciones sociales. Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

1. Modificación del Artículo 5 de los estatutos de la Sociedad (informe del Administrador de la Sociedad). Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

 A la citada junta asistió únicamente el socio titular del 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Se indica de forma expresa que esta junta se hace para subsanar los defectos observados por el registro mercantil, pese a que en la anterior junta asistió el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, y que ninguno de ellos se opuso a la válida celebración de la junta. Todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día constan como adoptados «por unanimidad de los socios asistentes.

Los acuerdos se toman por el único socio asistente.

El registrador reitera su nota de calificación pues para él, según la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, no es posible que una vez acordado un aumento de capital en junta no debidamente convocada, se pretenda en una Junta posterior, ratificar dicho acuerdo para que valga como adoptado, con todos los requisitos formales desde aquella primera sesión… pues “se trata de un nuevo acuerdo cuya eficacia se producirá únicamente desde el momento en que es válidamente adoptado”.

El interesado, previa calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre alegando que es palmario el conocimiento por el otro socio del orden del día.

El notario por su parte informa que la ratificación y/o convalidación de acuerdos es válida a tenor de los artículos 1300 y siguientes del código civil.

Doctrina: La DG revoca los defectos, de ambas notas declarando inscribibles los acuerdos.

Hace las siguientes declaraciones al respecto, declaraciones que nos pueden ser de utilidad para casos semejantes que normalmente se dan con frecuencia:

— la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que hayan sido tomados por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria.

— todo anuncio de convocatoria exige que se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital).

— Normalmente se considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación.

— Cuando como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, la Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar. Es el caso de la reducción del capital a cero.

— Esta doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento.

— Se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994).

— No se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados.

— Incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

— Deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.

— La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 declara que: «no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del artículo 6.3 CC., ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además,

— El TS recomienda “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical

— Pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales.

— Todo ello ha venido a ser confirmado por la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyo Preámbulo expresa que «se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse».

— Considera que “es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que la reducción del capital social fuera total, afectaba decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

— No obstante “resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, …que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor y del informe del administrador resulta con toda claridad” la propuesta que se hacía.

— Que “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”. 

— Que respecto de la segunda junta la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantivo, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible”.

Finalmente, respecto del segundo defecto es clara su rechazo pues lo que en el mismo se expone no es más que una obligación del administrador no calificable por el registrador, al no derivarse de dicha situación cierre registral alguno.

Comentario: Aunque previsible es interesante esta resolución del CD, pues en ella sigue su línea de mostrarse favorable a la inscripción de acuerdos sociales adoptados en una junta con un orden del día no suficientemente claro, si del conjunto de los acuerdos resulta que no cabe perjuicio para los socios. Por tanto, es una resolución a tener muy en cuenta pues son muchos los casos que se nos presentan de acuerdos en junta de este tipo. Las declaraciones que hace la DG y que antes hemos transcrito pueden perfectamente servir de guía tanto para rechazar unos acuerdos como para admitirlos sin necesidad de llegar a recurso.

En cuanto a la convalidación la DG ya se había pronunciado en el mismo sentido en la interesante resolución de 4 de julio de 2016 cuya lectura recomendamos.(JAGV)

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468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad del pacto de tasación de la finca a efectos de subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.

En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de qué error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.

SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.

LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposición únicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.

NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].

EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello por lo que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.

Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].

Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».

La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]

Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]

El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados.

Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)

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469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA. 

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca. 

– HECHOS: Se presenta escritura de hipoteca (unilateral y de máximo) a favor de la AEAT en garantía de un aplazamiento tributario de una SA, y en cuanto a los intereses de demora parece que (el texto de la res no es muy claro en este punto) no solo NO se fija ningún tipo máximo, sino tampoco una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria para tales intereses, limitándose a mencionar que serán los legalmente procedan ex art 26 LGT (y arts 40, 48, 52, 56, 58 y 72-bis RGR y diversas Instrucciones AEAT).

– La REGISTRADORA (y también el registrador sustituto), califican negativamente por NO fijarse un tipo máximo para los intereses de demora, conforme al Ppio de determinación de los arts 12 y 114 LH y Art 219 RH.

– La SA recurre señalando que, habiendo intentado subsanar el defecto, la propia AEAT no permitió fijar ni quiso señalar tal tipo o cantidad máxima por intereses moratorios, alegando que su exigibilidad y limites vienen predeterminados directamente por la Ley, sin que la AAPP (a diferencia de bancos o particulares) tenga margen ni potestad alguna para negociar o variar el importe o cálculo de tales intereses, invocando para ello el Ppio de legalidad administrativa –y el de coordinación inter-administrativa, Registro-AAPP-.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque es cierto que para garantizar intereses variables debe acudirse a la figura de la Hipoteca de máximo o seguridad y fijarse la cantidad máxima a reclamar por cada concepto (RR. de 26 y 31 de octubre 1984, R. 14 de enero 1991, RR. de 8 y 9 de febrero de 2001; y R. 31 de octubre de 2013)

2) Añade la DGRN que también ha admitido (en múltiples RR, la última de 9 de marzo de 2016) alguna excepción a este principio, como la hipoteca sobre vivienda habitual en garantía del préstamo concertado para su adquisición, que exige dejar a salvo, al definir la garantía por intereses de demora, el límite legal del triple del interés legal del dinero impuesto por el Aº 114-3 LH (incluso cabría pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca deje de tener la condición de vivienda habitual).

3) En conclusión: las hipotecas a favor de la AEAT no requieren fijación de un tipo máximo para los intereses de demora a efectos hipotecarios porque: a) está determinado por ley, el tipo de interés moratorio que en cada período se puede imponer al sujeto pasivo incumplidor –objetivamente referenciado al interés legal del dinero–, y b) la Administración no goza de la facultad de fijar un tipo concreto máximo que, en un momento determinado de la vida de la hipoteca, pudiera ser inferior al legalmente aplicable. (ACM)

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474.() RENUNCIA AL CARGO POR EL ÚNICO ADMINISTRADOR EXISTENTE. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.

Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia al cargo de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se convoca junta con el único punto del orden del día relativo a “nombramiento de administrador por renuncia del anterior”.

Se otorga escritura de renuncia a la que a la que se acompaña acta notarial de presencia de la que resulta la simple manifestación del convocante de que ha sido convocada la junta y su manifestación ante la notario de que ha sido el único asistente sin que exista quorum suficiente para adopción del acuerdo de nombramiento de nuevo administrador.

Se acompaña una fotocopia de la convocatoria de junta general extraordinaria de socios de la sociedad firmada por el renunciante, y un resguardo de un envío realizado en la Oficina de Correos el día 6 de abril de 2016 dirigido a determinada persona, con el correspondiente acuse de recibo de fecha 8 de abril de 2016.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General de la entidad en la que conste, entre los puntos del orden del día, la designación de un nuevo nombramiento de administrador, tras la renuncia a su cargo … del actual administrador vigente… Artículos 166, 171, 173 y 174 de la Ley de Sociedades de Capital. Artículos 6, 58, 174 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas: 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 23 de junio de 1994, 17 de julio y 27 de noviembre de 1995, 23 de mayo y 30 de junio de 1997, 17 de mayo y 2 de octubre de 1999, 16 de abril y 18 de julio de 2005, 6 de abril de 2011, 2 de agosto de 2.012, 5 de junio de 2.013, y 27 de marzo y 29 de septiembre de 2.014.», Añade que “habiéndose aportado a la precedente escritura documentos privados en los cuales no constan sus firmas legitimadas notarialmente, no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General a todos los socios”.

El interesado recurre alegando que cumple con la doctrina de la DG de que para que sea inscribible la renuncia basta que se convoque junta para el nombramiento del nuevo administrador, que sólo existen dos socios, y que ningún precepto legal exige la legitimación de firmas de los resguardos del correo convocando la junta.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que existen formas públicas de convocar la junta, que permiten su acreditación y formas privadas que “sólo pueden ser conocidas por los socios destinatarios”.

Lo fundamental en estos últimos casos es dar cumplimiento al artículo 97.1.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que debe constar en el acta y en la certificación la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».

Añade que “no puede dicha exigencia entenderse cumplida por una manifestación … genérica” sino que dicha manifestación debe especificar con claridad los datos exigidos.

Por todo ello concluye que “para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios”.

Finalmente aclara la no necesidad de legitimación de firmas en los documentos acompañados, entre otras razones porque, como se ha dicho, no son necesarios para poder practicar la inscripción.

Comentario: Reitera la DG su doctrina de que para inscribir la renuncia sólo es necesario que la junta se haya convocada aunque no se celebre esta por falta de quorum y que la carta certificada con acuse de recibo cumple las exigencias del artículo 173.2 de la LSC de que los estatutos pueden establecer que la convocatoria de la junta se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» -en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.

Finalmente, precisa, lo que es interesante, aunque no a los efectos de este recurso, que “según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio), y no cabe exigencia adicional sobre la acreditación de la autenticidad de la firma del convocante ni de los destinatarios de la convocatoria”.

Ahora bien, insistimos que a los efectos de la inscripción no es necesario acreditar nada, pues, como resulta claramente de la misma resolución, basta que el administrador manifieste la fecha y forma en que realizó la convocatoria de la junta a los efectos de que el registrador pueda calificar si lo fue con la antelación debida y en la forma legal o estatutariamente exigida. (JAGV)

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477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca. 

Hechos: Se trata de escritura por la que una mercantil constituye hipoteca a favor de otra entidad en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales, cuya deuda había asumido la hipotecante, asunción que fue consentida por el acreedor-vendedor.

La registradora acuerda no practicar la inscripción solicitada por garantizar la hipoteca intereses moratorios sin que exista un pacto concreto relativo a su devengo.

Considerando que la regla general en el sistema registral español es que no cabe la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a conceptos cuya obligación de pago no resulte de la propia escritura de préstamo hipotecario, ya que la accesoriedad del derecho real de hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) exige una precisa determinación de éste, tanto en cuanto a su existencia, presente o futura, como a su cuantía y también de las obligaciones accesorias y/o complementarias que adicionalmente se pretendan garantizar, de tal manera que puede afirmarse que sin obligación pactada y determinada no puede existir hipoteca y que no es posible la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

El recurrente alega que los intereses de demora, a diferencia de los ordinarios o remuneratorios que se pactan como precio pagado por poder disponer de una cantidad de dinero en un momento de tiempo anterior a aquel otro en el que debe de ser devuelta, son una sanción derivada del incumplimiento por el obligado a pagar en un determinado instante temporal, por tanto nacen “ex lege” salvo pacto en contrario de las partes y por ello, no del contrato sino de una conducta (incumplimiento por mora) ulterior de una de las partes.

Concluye argumentando que en una obligación pecuniaria (como lo es el pago de las cantidades aplazadas), la ausencia de pacto relativo a los intereses de demora no determina sino la voluntad de las partes de someterse al régimen legal subsidiario, consistente en la aplicación de intereses de demora para el caso de incumplimiento en tiempo por el deudor a un tipo igual a la del interés legal del dinero vigente en el momento en que deba verificarse el pago. Y alegar que la ausencia de pacto equivale a la voluntad de las partes de no aplicar intereses de demora a una eventual situación de incumplimiento es hacer una interpretación “contra legem” del art. 1.108 del Código Civil, y más tratándose de un negocio entre empresarios (sociedades de capital) y con causa onerosa.

Decisión: La DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

Nuestro Centro Directivo, dando la razón a la registradora en cuanto a la regla general que rige en el sistema registral español basada en la accesoriedad de la hipoteca, considera que ésta le sería aplicable a la parte de la responsabilidad hipotecaria que garantiza la obligación de pagar intereses ordinarios o remuneratorios dado que los mismos derivan exclusivamente del contrato porque los préstamos o créditos pueden ser gratuitos o con pacto de pagar interés (artículos 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio) y, por tanto, no será inscribible la garantía hipotecaria por intereses remuneratorios, si previamente no se ha pactado que la obligación principal garantizada los devengue, y no cabe tampoco que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia a un tipo de interés superior al estipulado o por un número de años mayor que el plazo de vencimiento convenido. Igualmente, para incluir una responsabilidad hipotecaria específica por una determinada comisión a pagar por el deudor, o por los gastos extrajudiciales de conservación de la finca hipoteca o que estén directamente vinculadas a la misma, que siendo de cuenta del prestatario hubieren sido anticipados por el acreedor, es preciso que dichas comisiones o anticipo de gastos vengan previamente determinados en el clausulado de la hipoteca.

Este criterio general no rige en el caso de los intereses de demora que nacen, no porque hayan sido pactados por las partes, sino porque la Ley expresamente atribuye ese efecto al incumplimiento y lo cuantifica de forma subsidiaria (artículo 1108 del Código Civil).

En el ámbito de las hipotecas, esto implica que si las partes, no pactan la exclusión del devengo de intereses moratorios y tampoco señalan la cuantía de los mismos, el prestatario en caso de incumplimiento estará obligado a pagar los intereses moratorios correspondiente al interés legal del dinero fijado oficialmente cada año y, en consecuencia, tal obligación podrá ser garantizado con la hipoteca y de forma separada a el resto de conceptos garantizados con la misma.

La aplicación supletoria del artículo 1108 del Código Civil rige también en el ámbito de la normativa de protección de los consumidores cuando en la escritura de préstamo hipotecario no se hubieren pactado expresamente el devengo de tales intereses moratorios, si bien, en este ámbito cuando se declara la abusividad de una cláusula de intereses moratorios, el efecto que se produce es la no aplicación al consumidor de la cláusula abusiva de intereses de demora con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma.

Al supuesto objeto de nuestro recurso no le es aplicable la normativa de protección de consumidores ya que ni el acreedor ni el deudor son entidades dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos sino al negocio inmobiliario y, además, la hipoteca se constituye en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales llevada a cabo por el acreedor-vendedor a favor de tres sociedades, deuda que ha sido asumida por la hipotecante de forma onerosa, habiendo consentido tal asunción el citado acreedor-vendedor.

Se puede concluir diciendo que el hecho de que el contrato de hipoteca no contenga un pacto específico relativo al devengo y cuantía de los intereses de demora -tampoco tiene ningún pacto que lo excluya ni expresa ni deductivamente-, bastaría para considerar que la voluntad de las partes es someterse al régimen legal subsidiario del artículo 1108 del Código Civil, consistente en la aplicación de intereses moratorios a un tipo igual al del interés legal del dinero.

Por ello, lo que nos viene a decir esta resolución es que una hipoteca pueda garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora, pues de forma subsidiaria será aplicable el interés legal del dinero anualmente establecido. (MGV)

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478.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.PARA QUE PUEDA SER CONVOCADA LA JUNTA POR MEDIO DE LA WEB, ES NECESARIO QUE SE HAYA CREADO CONFORME AL ARTÍCULO 11 BIS DE LA LSC.

Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se trata de una junta general convocada para aprobación de cuentas convocada al efecto mediante anuncio colgado en la página web de la entidad.

Según los estatutos “la convocatoria (de la junta), … se regirá por lo establecido en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley. La Junta se celebrará en el domicilio social”, es decir por remisión a la ley vigente en su momento que para nada aludía a la web de la sociedad.

Es de hacer notar que en el registro consta por nota marginal en la hoja de la sociedad la página web que fue creada de conformidad con el art. 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, norma hoy derogada.

La registradora rechaza el depósito pues “la página web en la que se indica que ha sido convocada la junta general … no aparece creada, inscrita y publicada en los términos establecidos en el artículo 11 bis de LSC, conforme señala el artículo 173,1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El interesado recurre diciendo que “la página «web» figura inscrita en el Registro Mercantil, conforme a la normativa vigente en dicho momento”.

Doctrina: La DG rechaza el recurso y confirma la nota.

Tras repasar las vicisitudes por las que ha pasado el artículo 173 de la LSC, y repasar lo que dispone actualmente el artículo 11 bis de la misma Ley, llega a la conclusión de que la convocatoria de la junta general de socios “no se hizo en la forma determinada legalmente, lo que conlleva, a los efectos del Registro Mercantil, su nulidad, así como la de los acuerdos en ella adoptados, de modo que estos no pueden acceder al Registro Mercantil”.

Añade que “la sociedad de cuyos acuerdos sociales se trata carece de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos en el artículo 11 bis de la LSC.

Finalmente recuerda su reiterada doctrina “de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece” y que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Confirma la DG su criterio de que para que la junta pueda convocarse en la web de la sociedad la misma debe haber sido creada, inscrita y publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 bis de la LSC. Criterio lógico pues las webs creadas conforme a la Ley de la SI y CE lo eran por mera declaración del órgano de administración de la sociedad sin ninguna garantía de que dicha web hubiera sido aceptada por la junta general de la sociedad.

Recordemos a estos efectos que el artículo 173 de la LSC dispone en la actualidad que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis” y que este último precepto establece que “las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa” y que “la creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad”. (JAGV)

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481.** CESE DE SECRETARIO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE SECRETARIO NO CONSEJERO. INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS.

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta y consejo por los que se cesa el secretario del consejo y se nombra secretario no consejero.

Los estatutos disponen que “una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales”.

El registrador suspende la inscripción pues de conformidad con los estatutos “el nombramiento de Secretario… debe efectuarse entre los miembros del Consejo, por tanto, el Secretario debe ser miembro del Consejo”.

Según el recurrente “la calificación negativa del Registrador, tiene su origen en la interpretación, … errónea, que hace del contenido de los estatutos pues estos al establecer “que el nombramiento de Secretario y Presidente debe efectuarse entre los miembros del Consejo”…, “ no está exigiendo que el cargo de Secretario del mismo tenga que recaer necesariamente en un miembro del Consejo, puesto que no dice que el nombramiento tenga que efectuarse de entre los miembros del Consejo, sino que dice entre los miembros del Consejo, sin la preposición de, por consiguiente, cuando el artículo de los estatutos sociales habla de que el Secretario se nombre entre los miembros del Consejo, debe interpretarse por los miembros del Consejo, lo que puede ser una redundancia, pero que no impide el nombramiento de un Secretario no consejero”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras confirmar que el “cargo de secretario del consejo de administración de una sociedad limitada -en realidad, de toda sociedad de capital- puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil]”, añade que tal exigencia puede venir impuesta en los estatutos con base en la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, al establecer la disciplina mínima de su organización y funcionamiento (vid. artículo 245.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Añade que “en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario» que a la frase “de entre” “ y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «… siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes”.

Comentario: Curiosa interpretación la que pretendían hacer los interesados de sus estatutos. La DG, con buen sentido, les sale al paso pues no se puede hacer decir al artículo de los estatutos lo que el artículo no dice en base a una interpretación sinuosa y no debidamente ajustada a la evidente intención de los socios. (JAGV)

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484.** CONSTITUCIÓN DE SL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria incluida en los estatutos de una constitución de sociedad:

“El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud”.

Para la registradora calificante la cláusula no es inscribible ya que, a su juicio, “debe figurar el punto segundo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que al omitir una parte de la normativa, concretamente el hecho de que la convocatoria del consejo de administración realizada por un tercio de sus componentes sólo será posible si, previa petición al presidente, éste, sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, se puede producir una falta de adecuada información a los terceros que consulten los libros registrales (vid. Resolución de 9 de diciembre de 1993).

Solicitada calificación sustitutoria se confirma la calificación pues “el hecho de no transcribirse la disposición del artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital o no hacerse constar que dicho regulación de la forma de convocatoria del Consejo de Administración lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 246.2 LSC, da lugar a confusión”.

El notario recurre pues a su juicio “las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reiterando su doctrina sobre contenido de los estatutos y reflejo en los mismos de normas legales, la DG, recuerda que “no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella”.

Por ello concluye que, dado el tenor e la cláusula debatida, la norma “en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es que esa “concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella”.

Comentario: Debemos reconocer con la DG, que la cláusula debatida carece de la claridad necesaria para poder formar parte de los estatutos de una sociedad.

Pese a lo alegado por el notario la cláusula es incompleta y para completarla no basta con el carácter imperativo del artículo 246.2 de la LSC, pues este artículo sólo entraría a regular la convocatoria el consejo si los estatutos carecieran de toda norma sobre ello.

La norma contiene dos claros errores en su redacción: Por una parte nada dice de lo que ocurre si pedida la convocatoria por un consejero-que efectivamente es un tercio del mínimo legal- el Presidente no hace la convocatoria del Consejo, lo que es una grave omisión pues como dice la DG puede interpretarse que ese consejero peticionario no puede convocarlo, lo que contradice la norma legal; y por otra parte sólo da 15 días al Presidente para hacer la convocatoria, lo que minimiza su derechos, correlativo al del tercio de los consejeros para hacerle la petición, pues para que pase al tercio de los consejeros la facultad de convocar el consejo parece obvio que habrá de esperarse a que transcurra el mes de que dispone el presidente para efectuar la convocatoria.

Pretender inscribir dicho artículo, tal y como está redactado, lo único que puede hacer es como decía el registrador calificante y su sustituto, crear confusiones y dudas en el funcionamiento del órgano de administración de la sociedad y además en un punto especialmente sensible como es la convocatoria del consejo.

En definitiva, que o bien nada se dice en estatutos sobre quién debe convocar el consejo, ya lo regula la LSC, o bien si algo se dice debe ajustarse a los estrictos términos del artículo 246.2 de la LSC por su claro carácter imperativo. (JAGV)

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Madrid, 21 de diciembre de  2016

ENLACES:

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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