TEMA 15. DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 15. Objeto de la inscripción. La delimitación de la materia inscribible: Examen del artículo 2 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Situaciones jurídicorreales no inscribibles y situaciones jurídicas no reales inscribibles.

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OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN.
LA DELIMITACIÓN DE LA MATERIA INSCRIBIBLE: EXAMEN DEL ARTÍCULO SEGUNDO DE LA LEY HIPOTECARIA Y CONCORDANTES DE SU REGLAMENTO.
SITUACIONES JURIDICO-REALES NO INSCRIBIBLES Y SITUACIONES JURÍDICAS NO REALES INSCRIBIBLES.

1.- OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN.

Partimos del art 1.1 LH que establece: “El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”.

En el examen de esta pregunta se plantea una primera cuestión: si son o no los derechos el verdadero contenido del registro, lo que efectivamente se inscribe:

– Así GONZÁLEZ PALOMINO, SANZ y NUÑEZ LAGOS dicen que lo que se inscribe es el título, en el sentido de la teoría del título-modo, siendo el RP un registro de títulos.

– HERMIDA considera que lo que se inscribe es el derecho real, por eso el R.P. es un registro de derechos.

– LA RICA y LA CRUZ hacen la siguiente distinción: lo que se presenta en el registro es un documento, siendo este el título formal que inicia el procedimiento registral; pero lo que se inscribe es el acto o contrato que causa la adquisición, modificación o extinción de derecho, siendo éste el título material o sustantivo, objeto de la propia registración; lo que se publica en el Reg. es la titularidad real resultante de ese acto y que recae sobre derechos reales inmobiliarios, y en este sentido es en Reg. de derechos; y lo que se inmatricula son las fincas.

El art 1.1 antes señalado establece una fórmula amplia y según él son requisitos necesarios:

1-derechos de naturaleza real.

2-recaigan sobre bienes inmuebles.

3- sean susceptibles de tráfico jurídico.

Pero a pesar de su amplitud no agota el contenido del RP ya que en él caben también:

-declaraciones que no constituyan derechos pero que inciden en la potencial titularidad o disponibilidad de los mismos, como las resoluciones judiciales sobre la capacidad civil de las personas.

-derechos tradicionalmente juzgados como personales, como el arrendamiento sobre inmuebles.

-derechos de naturaleza discutida como el derecho de opción y el retorno arrendaticio (arts 14 y 15 RH)

-reservas autenticadas que es como ROCA denomina a toda causa de rescisión resolución o nulidad del derecho inscrito

-situaciones jurídicas protegidas, no propiamente derechos reales: reservas, modos, obligaciones propter rem….

-las que NART denomina «proyecciones registrales de la responsabilidad» cuyo ejemplo típico son las anotaciones preventivas.

Para determinar nominativamente cuales son los derechos o situaciones inscribibles hay que tener en cuenta: los preceptos que veremos a lo largo del tema, la doctrina de numerus apertus y las declaraciones jurisprudenciales. Por regla general la inscripción se producirá respecto aquellos actos o negocios que producen un efecto jurídico-real, eso es, nacimiento, modificación o extinción de un derecho real.

Se excluyen por tanto, los que carezcan de trascendencia real de acuerdo con el art. 9..No son inscribibles la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento, o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo 42 de la Ley y 51.6 final. Para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba se hará expresión circunstanciada de todo lo que, según el título, determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones suspensivas, resolutorias, o de otro orden, establecidas en aquél. No se expresarán, en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real. del RH.

Sin perjuicio de lo que luego veremos sobre la discusión teórica de que, si nuestro sistema es de numerus apertus o lista cerrada, podemos hacer una clasificación de los derechos inscribibles a los que aluden lo textos legales:

–el dominio: art.7.1 LH. La primera inscripción de cada finca en el Registro de la Propiedad será de dominio y se practicará con arreglo a los procedimientos regulados en el Título VI de esta Ley . El dominio se inscribe en el registro tanto si es un derecho individual, como si se trata de una titularidad compartida (condominio), como si se sujeta al régimen general o es una de las llamadas propiedades especiales. También si es una titularidad limitada o tiene un carácter fiduciario.

-los derechos reales de disfrute: el art. 2 de la LH se refiere a los derechos de usufructo, uso habitación enfiteusis y servidumbre; el art 16 RH hace referencia al derecho de superficie ( tendríamos que hacer referencia a los artículos 40 y 41 TR de la Ley del Suelo RD 2/2008 de 20 de junio ) y al derecho de sobreedificación y subedificación; el art 30 RH se refiere al derecho real de vuelo; Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributaria ( que prevé su inscripción en el RP en su artículo 27).

-las cargas reales: art. 2.2 LH alude a la inscripción de los censos y arts. 73 y ss RH a la de los foros, subforos y demás derechos de naturaleza análoga.

-los derechos reales de garantía: fundamentalmente el derecho real de hipoteca (cuya inscripción tiene carácter constitutivo art.1875 Cc, art.145 y 159 LH) o la anticresis al que alude el art. 216 RH

-derechos reales de adquisición: confieren a su titular la facultad de adquirir con preferencia el dominio o derecho real sobre la cosa. Se pueden configurar como derechos reales o derechos de obligación: si se configuran como personales otorgan la facultad de exigir al actual dueño un determinado comportamiento y su incumplimiento únicamente faculta para exigir una indemnización. Si se configuran como reales, implican un poder directo e inmediato sobre la cosa ejercitable erga omnes. Por su origen pueden ser convencionales o legales; si tienen origen convencional hay que tener en cuenta:

-art. 14 RH admite la inscripción del derecho de opción

-la posibilidad de inscripción del retracto convencional se deduce del art 107.8 LH y del 1510 Cc

-y el tanteo convencional, la DGRN en resol. de 20 sept de 1966 admite su inscripción como se estudia en el tema 45.

2.- LA DELIMITACIÓN DE LA MATERIA INSCRIBIBLE: EXAMEN DEL 2 LH Y CONCORDANTES DEL RH.

ART. 2 LH:

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán:

Los títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos.
Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.
Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado.
Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.
Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.
Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo establecido en las leyes o reglamentos.

En el reglamento hay diversos arts concordantes con este, así:

-desenvuelven los tres primeros núm. del art 2:

*art.4RH…Serán inscribibles los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos, sin distinción de la persona física o jurídica a que pertenezcan, y por tanto, los de las Administraciones públicas y los de las entidades civiles o eclesiásticas.

*art 5RH…Los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial.

*art 7RH…Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley, no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.

*art 8RH…Los actos y contratos que con diferentes nombres se conocen en las provincias en que rigen fueros especiales, y producen, respecto a los bienes inmuebles o derechos reales, cualquiera de los efectos indicados en el artículo anterior estarán también sujetos a inscripción.

Para inscribir dichos actos y contratos se presentarán en el Registro los documentos necesarios, según las disposiciones forales y, en su caso, los que acrediten haberse empleado los medios que establece la legislación supletoria.

*art 9RH antes visto;

-en particular, complementa el nº 1 del art. 2LH: *art.12RH sobre inscripciones derivadas del deslinde y amojonamiento, *art13RH sobre la permuta de solar por obra futura, *14RH sobre el derecho de opción, *art. 16 sobre el derecho de superficie ( en su redacción anterior al RD 4 sep. 98 como se estudia en el tema correspondiente) *art 26,27 y 28 RH sobre la inscripción de procedimientos de apremio fiscal, *art. 31 RH sobre inscripción de concesiones administrativas, * art 32 RH inscripción derivadas de procedimientos de expropiación forzosa.

-complementa el núm. 4 del art 2 LH:* art 10 RH….Las resoluciones judiciales que deben inscribirse conforme a lo dispuesto en el número 4 del artículo 2 de la Ley, no son sólo las que expresamente declaren la incapacidad de alguna persona para administrar sus bienes o modifiquen con igual expresión su capacidad civil en cuanto a la libre disposición de su caudal, sino también todas aquellas que produzcan legalmente una u otra incapacidad, aunque no la declaren de un modo terminante.

Estas inscripciones se realizan en el folio de la finca en el que sea titular el incapacitado (art.55 y 387 del RH; artículos 42.5 de la LH y 142 del RH) y también en el denominado “Libro de incapacitados” (art.386 y 391 del RH).

Mencionar también la Ley 4/2003, de 18 de noviembre de Protección del Patrimonio de las Personas con Discapacidad, que establece que cuando el bien inmueble o derecho real que se integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad correspondiente. En el caso de que ya estuviese inscrito ese bien o derecho a favor de la persona con discapacidad, se debe hacer constar su adscripción al patrimonio por medio de una nota marginal.
-complementa el núm. 5 del art 2 LH: *art 15RH. que establece a favor de los inquilinos y arrendatarios la constancia registral mediante nota marginal del derecho de retorno.

-complementa el núm. 6 del art 2 LH: arts.* 4 y 5RH antes vistos, *art 17 y ss referentes a la inscripción de bienes inmuebles y derechos reales pertenecientes al Estado y corporaciones civiles, actualmente regulado por la ley de patrimonio de las administraciones públicas de 3 nov de 2003 y reglamento de 28 agosto de 2009 y por el reglamento de bienes de las entidades locales y en cuanto a los bienes de las CCAA por sus respectivas leyes autonómicas. * art. 30 RH sobre la inscripción de montes de titularidad pública, actualmente regulado por la ley de 21 noviembre de 2003 modificada por ley 28 abril del 2006.

CRITICA al art. 2 de la LH:

el art 2LH ha sido muy criticado por lo siguiente:

– es un sistema detallista, casuístico y fragmentario cuando se debería haber utilizado una fórmula general.

-la terminología es imprecisa al hablarse de títulos y actos inscribibles que provoca confusión, además de su párrafo inicial que establece «se inscribirán» cuando nuestro sistema es un sistema de inscripción voluntaria.

-el sistema de numerus apertus que parece consagrar el art 2, nº 1y2 de la LH y arts 7 y 8 del RH.

-el haber separado el nº 3 del art. 2 LH del nº 1 del que es un simple desarrollo, aunque ROCA terminó por alabarlo en cuanto cabe la interesante figura de la transmisión fiduciaria.

-la contradicción que suponen al sistema los nº 4 y 5 del art. 2 LH admitiendo a registración las resoluciones judiciales sobre incapacidad y el derecho de arrendamiento que no constituyen derechos reales.

-la mala colocación del nº 6 ya que como luego señala el art 4 del RH es indiferente que los adquirentes sea particulares o el Estado y demás entes públicas.

-lo incompleto de la regulación, pues se echa de menos la determinación de los actos anotables, y la distinción entre inscripción e inmatriculación; si bien esta última crítica tiene muy poca importancia, ya que lo que se dice de las anotaciones podía también decirse de las notas marginales y las cancelaciones, y la inmatriculación es la primera inscripción de dominio de una finca, hecha en el Registro, sin conexión alguna con fincas ya inscritas, por lo que la inmatriculación es una clase de inscripción, no algo distinto.

3.- SITUACIONES JÚRIDICO-REALES NO INSCRIBIBLES.

Hay derechos que, aunque en principio reúnen las condiciones necesarias para ser considerados como reales, no son en cambio, inscribibles, debiéndose distinguir entre a- los derechos que no necesitan inscripción (ya sea porque la propia y les confiere publicidad o porque esta publicidad viene dada por la ostensible realidad de las cosas) y b- los derechos que no pueden inscribirse.

a) Derechos que no necesitan inscripción:

-las servidumbres aparentes, que como señala NUÑEZ LAGOS su ostensibilidad hiere los sentidos, su evidencia hace inexcusable la ignorancia.

-los tanteos y retractos legales, porque la ley tiene publicidad superior al registro.

Así resulta del art.37 LH que, después de decir que las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán contra tercero que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos, exceptúa las acciones procedentes del retracto legal, que perjudicarán a tercero en los casos y la forma que las leyes establecen.

-las llamadas hipotecas legales tácitas, objeto de estudio en el tema 73, como la hipoteca por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles regulada en el art. 194 y ss de la LH y concordantes del RH. La doctrina discute si puede ser considerada como hipoteca legal la afección establecida en el art 9.1e de la LPH por razón de la última anualidad de gastos generales de comunidad y de la parte vencida de la corriente.

-las limitaciones legales del dominio: servidumbres legales, relaciones de vecindad, prohibiciones legales de disponer (art.261 LH), y las limitaciones legales establecidas en el derecho urbanístico. Se fundamenta en la necesidad de asegurar la plena eficacia de estas delimitaciones legales, sin que quede condicionada al juego de la publicidad registral.

b) Derechos que no pueden inscribirse.

Partiendo de la base de que la materia inscribible está constituida por derechos de naturaleza real sobre bienes inmuebles susceptibles de tráfico jurídico , se puede decir que no son inscribibles:
-los meros hechos: como la posesión (art. 5 LH…Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles.) Resolución de DGRN de 15 de julio de 2011 confirma la nota de la registradora que deniega la inscripción de un derecho de uso por entender que la figura pactada es un precario, pues cesa a voluntad del propietario, que no es inscribible cfr. art. 5 LH ya que el precario es un mero o simple hecho de poseer. Con la salvedad de aquellos hechos que implican la modificación de un derecho inscrito, los cuales pueden tener acceso al Registro por medio de nota marginal (art. 23 LH y 56 RH). Asimismo son también inscribibles las declaraciones de obra nueva y los excesos de cabida (art. 200 LH).
-los derechos reales sobre los bienes muebles, salvo los que sean inscribibles en el Registro de Bienes Muebles conforme al RD 3 diciembre 1999.
-los derechos reales sobre inmuebles no susceptibles de tráfico jurídico. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art 5 RH (antes visto) respecto a la inscripción de los bienes de dominio público. Señalar además que el art. 6 RH se refería a la constancia registral de los cambios de propiedad de privada a pública, anulado por STS de 31 enero 2001.

SITUACIONES JURÍDICAS NO REALES INSCRIBIBLES

La legislación hipotecaria cierra el registro a situaciones jurídicas no reales; así el art 9 RH (antes mencionado) el art 98 LH: Los derechos personales no asegurados especialmente, las menciones de derechos susceptibles de inscripción especial y separada y los legados no legitimarios que no hayan sido anotados preventivamente dentro del plazo legal no tendrán la consideración de gravámenes a los efectos de esta Ley y serán cancelados por el Registrador a instancia de parte interesada. y art 51.6 RH (antes dicho) y 51.7 RH…Las cargas y limitaciones de la finca o derecho que se inscriba se expresarán indicando brevemente las que consten inscritas o anotadas con referencia al asiento donde aparezcan. En ningún caso se indicarán los derechos expresados en el artículo 98 de la Ley ni los aplazamientos de precio no asegurados especialmente. Como desarrollo de estos arts hay que tener en cuenta el art. 353 del RH al establecer que por el solo hecho de pedirse una certificación de cargas se entenderá solicitada la cancelación de los posibles derechos personales, lo que se hará por nota marginal; del mismo modo podrá procederse cuando se practique cualquier asiento relativo a la finca o derecho afectado.

Como observa LA RICA, el principio de cierre registral al derecho personal es fácil de establecer teóricamente, pero bastante complicado en la práctica, pues existen zonas intermedias en las que lo personal se filtra sutilmente a través de lo real. Por ello hay que tener en cuenta dos consideraciones: 1) el legislador puede constituir como derechos reales o con efectos reales derechos sancionados por la doctrina como personales (como el derecho de opción art 14 RH) y 2) los contratantes pueden dar trascendencia real a muchos acuerdos puramente personales por vía indirecta de la condición resolutoria (art 1504 Cc).

ROCA señala tres medios de acceso al Registro de los derechos personales:

1) mediante inscripción tratándose de un crédito garantizado con hipoteca.

2) mediante anotación preventiva aseguradora de un derecho personal, como por ejemplo, la anotación de embargo, así como la de demanda, en base a un ius ad rem.

3) mediante una condición o causa rescisoria, resolutoria o de nulidad que conste explícitamente en el registro (art 37 LH).

Por tanto, si bien la regla general es que solo tienen acceso al registro los actos o negocios con efectos reales, excepcionalmente se admite la inscripción de ciertos derechos personales que han de surtir efecto frente a terceros, y ciertos hechos o circunstancias que pueden influir en la configuración y futuro ejercicio de los derechos reales inscritos.

Sin perjuicio de estas consideraciones, como situaciones que no siendo reales tienen acceso al registro se pueden señalar las siguientes:

* Los arrendamientos, subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos (art 2.5 LH).

*El derecho de retorno arrendaticio (art 15 RH).

*Los denominados «derechos reales administrativos» como: concesiones administrativas e hipotecas sobre las mismas; las inscripciones que deriven de la expropiación forzosa; o de apremios administrativos (art 26,31 y 32 del RH).

*Las prohibiciones de disponer (art 26 y 27 LH):

*Las causas de rescisión, resolución y nulidad de los derechos inscritos, es decir todas aquellas circunstancias que hacen claudicante un derecho o acto inscrito (art 37 LH).

*Los actos susceptibles de anotación preventiva conforme al art 42 LH.

*Los hechos jurídicos modificativos de derechos inscritos (art. 23 LH y 56 RH):

*Las resoluciones judiciales de incapacidad o cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil art. 2.4 LH).

*Los estatutos de la propiedad horizontal (art. 5 LPH).

*Las cláusulas penales (pactada en la compraventa con precio aplazado, garantizado con condición resolutoria, que según las RR DGRN 5,6,7 II 1990, es inscribible en el Registro de la Propiedad, para que afecte a terceros que adquieran la finca del comprador antes de la resolución).

Por último, en relación con esta materia es preciso señalar la polémica doctrinal sobre la admisión o no de la teoría de los numerus apertus en cuanto a los derechos reales inscribibles:

-a favor de la libre creación de los derechos reales inscribibles: el principio de autonomía de la voluntad del art 1255 Cc así como el art 2.2 LH y 7 RH antes señalados.

-en contra: la inexistencia de un art homólogo al 1255 en sede de los derechos reales no debe considerarse un apoyo a la creación de tales derechos, sino precisamente lo contrario; el empleo de «otros cualesquiera» del art 2 LH debería interpretarse en el sentido de que la enumeración realizada en el inciso anterior del precepto es meramente ejemplificativa; el RH, dada su jerarquía normativa, no puede decidir una cuestión tan importante.

Según HERNÁNDEZ GIL el art 7 RH no es concluyente para apoyar la teoría de numerus apertus porque:

-los títulos concernientes a los derechos reales no enumerados en el art. 2 LH pueden ser perfectamente los reconocidos como tales en el Cc y no incluidos nominativamente en el art 2 LH.

-porque la alusión a lo innominado no va referida a los derechos reales, sino a los contratos por los que se originan los mismos.

-la idea que parece ponerse en relieve es la de modificación del dominio y derechos reales, y no la de constitución de otros derechos reales.

La doctrina más moderna señala que la discusión resulta inútil, pues en el fondo existe un acuerdo sustancial en que, la libertad de creación no es omnímoda y absoluta, sino que tiene que respetar los requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de los derechos reales, las características externas y aparentes de los mismos que les hacen trascender a terceros extraños al negocio, y las que son necesarias para su acceso al R.P. En este sentido la DGRN en resolución de 4 de marzo de 1993 señaló la necesidad de someterse a determinados límites y respetar las normas del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y trascendencia erga omnes de los derechos reales. En el mismo sentido la Resolución 12 mayo de 2010, fundamento de derecho 3º.

Señalar por último las siguientes resoluciones: 20 septiembre de 1966 sobre inscripción del derecho de tanteo convencional antes señalada; 14 mayo 1984 configura como derecho real equivalente a servidumbre el derecho establecido por el titular de dos parcelas colindantes de que el garaje subterráneo que se constituya en la última pueda extenderse a cierta parte del subsuelo de la otra; 25 noviembre 1992 sobre la naturaleza real del derecho a instalar carteles en la terraza de un edificio.