DIARIO DE UNA GUARDIA. BODA ANTE NOTARIO EN PELIGRO DE MUERTE

Juan Francisco Herrera García-Canturri,

Notario de Valencia

En la ciudad de Valencia, los fines de semana y festivos, hay notario de guardia. Hay un teléfono móvil, cuyo número da el contestador telefónico del Colegio Notarial, y al que llaman los interesados en los servicios del notario.

Mi última guardia ha sido los días 7 y 8 de enero, sábado y domingo siguientes a Reyes y la verdad es que ha sido de lo mas movida.

El sábado a las 9 de la mañana había sido requerido previamente para comprobar si un menor (un niño de unos cuatro años) era entregado por el padre a su madre tras pasar con él la parte que le correspondía de fiestas. Allí estábamos la madre, la hermana de la madre, un abogado y yo. Llama la madre al telefonillo y una voz dice «ya bajamos». A los cinco minutos baja el padre con el niño,

abre el portal, suelta literalmente al niño y se va sin saludar ni permitir siquiera que le entregara la cédula, informándole de mi condición de notario y el motivo de mi presencia. La entrega de esta cédula no era preceptiva en este caso, pero muy triste todo. No tengo yo claro tampoco que en estos casos, en los que había denuncias mutuas y unas medidas dictadas por el juzgado de violencia de género, seamos nosotros quienes debamos actuar, o sea más bien cuestión de la Guardia Civil y la Policía Nacional, pero en fin…

En un taxi camino de la notaria recibo una llamada al teléfono de la guardia de un abogado de un conocido despacho de que un cliente suyo tenía un viaje imprevisto a Estados Unidos y debía firmar un poder ese mismo sábado. Le doy el correo donde enviar la minuta del poder y cito al cliente a las 13 horas en mi despacho. Nada mas colgar, y aun en el taxi recibo otra llamada. Me dice, mire señor notario, mi hermano está muy enfermo, con cáncer de páncreas en La Fe (hospital de referencia en Valencia) tiene que hacer su testamento y lo tiene usted que casar.

El testamento vale si está capaz, pero casarlo, contesto yo, y en mi ingenuidad pregunto ¿tiene hecho el expediente matrimonial? Que expediente ni que historias, me dice mi interlocutor, mi hermano se muere, y a mí me han dicho que los notarios, lo mismo que los jueces, pueden casar en peligro de muerte y luego ya se resolverá el expediente. Le pedí su teléfono y quede en hablar con él una vez llegase a la notaria y tuviese la Ley de Jurisdicción Voluntaria delante.

Una vez llego a la notaría, compruebo que efectivamente, el Código Civil en su artículo 52, permite el matrimonio en peligro de muerte, y tras la reforma que hace la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015 de 2 de julio, dice literalmente:

«Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1º El juez de paz, Alcalde o concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se refiere el artículo 51.

2º El Oficial o Jefe Superior respecto de los militares en campaña.

3º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero si la presencia, en su caso de dos testigos mayores de edad y cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.»

El 65 se refiere a que en los casos del matrimonio celebrado sin expediente, el encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración.

Yo que leo esto, llamo a la persona y le digo que adelante, que si encuentra un médico que certifique, tanto la situación de peligro de muerte, como su capacidad y dos testigos, yo le caso a su hermano y luego ya se tramitaría el expediente. Me contesta que muchas gracias, que se había puesto en contacto con el juzgado de guardia explicando el tema, y que el juez de guardia (un juez de instrucción, no el de registro civil) y el forense iban camino del hospital para casar a su hermano. Quedamos pues que ya hacía la boda el juez de guardia y le cito el domingo por la mañana en mi notaría para redactar el testamento y luego ir al hospital a autorizarlo. Efectivamente a las diez de la mañana y con puntualidad suiza, aparece en la notaría el hermano del testador con la ya esposa (llevaban 22 años juntos y tenían dos hijos en común de 19 y 17 años). Este hombre con su desgracia, que obviamente le quedaban pocos días de vida, tuvo una suerte, que tenía personas (su mujer, su hermano), que le querían, que sufrían con él y que lucharon por él para hacer lo posible que se cumpliera su voluntad. Por lo demás, el testamento era el común, el usufructo a la mujer y herederos los hijos. La mujer firmó su testamento en la notaría y luego fuimos al hospital, donde el hombre, muy deteriorado por el cáncer pero plenamente consciente y capaz, firmó el suyo con dos testigos.

Hubo más cosas en esta guardia. Aparte del poder al que antes me refería, que vino el interesado y se firmó sin más problemas, un impresentable, después de dejar datos para un poder urgente, pues se iba al extranjero, y asegurar que estaría en el despacho antes de las 13h30 para firmar el poder, y dejarnos su móvil para cualquier cosa ni apareció, ni contestó al móvil, ni nada de nada (eso no es la primera vez que me ocurre en una guardia y me temo que no será la última), hasta una pareja de colombianos que llamaron al móvil de la guardia el domingo a las seis de la tarde, y me dijeron que había fallecido el padre de la mujer esa mañana en Colombia, que de madrugada salían para Madrid para coger un avión y llegar al entierro, que precisaban dar un poder a una hermana del marido para que se hiciera cargo del hijo de 4 años y autorización para viajar pues la tía con el niño lo harían más adelante. Esto, como el caso de los testamentos, era una verdadera urgencia. Los chicos vinieron a mi despacho, firmaron el poder y se fueron agradecidos.

Y ahora vamos al dictamen:

¿Hubiera sido válida la boda celebrada por notario en el hospital en peligro de muerte con los requisitos del artículo 52 del código civil el 8 de enero de 2017?

La disposición final vigésimo primera de la Ley 15/2015 dice:

… «3. Las modificaciones de los artículos…,52,…del Código Civil, relativas a la tramitación y celebración del Código Civil, entran en vigor el 30 de junio de 2017.»

Parece pues que el notario no puede autorizar el matrimonio en peligro de muerte, sin expediente, hasta el 30 de junio de 2017.

Yo encuentro argumentos a favor de la capacidad. Tras la entrada en vigor de la ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, y su interpretación por la Circular de orden interno del Consejo General del Notariado 1/2015, relativa a la celebración de matrimonio por notario, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, los Notarios tenemos facultad para celebrar matrimonios, si bien hasta el 30 de junio de 2017, no podemos tramitar el expediente.

Si el Notario, en la situación actual es competente para celebrar el matrimonio, pero no tramitar el expediente, en un matrimonio que, causa de necesidad, se celebra sin haberse tramitado el expediente, y supeditado al mismo, con la asistencia de dos testigos e incluso un médico que certifica, tanto la causa de necesidad ( el peligro de muerte), como la capacidad, parece lógico conceder al notario, (que ya tiene la capacidad para celebrar el matrimonio en circunstancias ordinarias sin expediente) la capacidad que se concede al Oficial en campaña o al capitán de nave o aeronave de celebrar un matrimonio en circunstancias extraordinarias, también sin expediente y la realidad es que esos casos existen y que se nos requiere para eso. Me consta que no he sido el primer caso.

En todo caso, el artículo 53 del Código Civil dice: » La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones públicamente. «

Esto entra en vigor el 30 de junio de 2017. El artículo 53 hoy en vigor habla del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice. Podíamos entrar en la condición de funcionario pero parece que no se trata de un error o despiste del legislador sino de una voluntad concreta de que, hasta el 30 de junio de 2017, los notarios no tengamos capacidad para celebrar más que los matrimonios en los que previamente se haya tramitado el oportuno expediente y esa es mi conclusión.

Y el juez de guardia ¿puede celebrar el matrimonio en peligro de muerte, como de hecho hizo en este caso? Siempre se podrá argumentar en este caso que el juez de guardia lo es para todos los asuntos urgentes que se plantean en el juzgado, pero la realidad es que el artículo 52, en la redacción hoy en vigor habla del juez encargado del Registro Civil, el delegado (designado reglamentariamente en los municipios en que no resida dicho juez) o el alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva, y en la redacción que entra en vigor el 30 de junio, habla del Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario al que se refiere el artículo 51. En ningún caso habla del juez ni del juzgado de guardia.

En fin, vamos a las consecuencias de haber celebrado ese matrimonio, caso de concluir, como en principio parece, que a fecha de hoy, el notario no tiene capacidad

Artículo 219 Código penal

1. El que autorizara matrimonio en el que concurra causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación para empleo o cargo público de dos a seis años.

2. Si la causa de nulidad fuera dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años.

En el matrimonio en peligro de muerte no ha habido expediente, luego este artículo no es aplicable.

El artículo 73 dice: «Es nulo cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:…

3. El que se contraiga sin la intervención del juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse o sin la de los testigos.»

La ley 15/2015 modifica el 73 e incluye al notario pero esta modificación también entra en vigor el 30 de junio.

El artículo 78 del Código Civil, no afectado por la ley 15/ 2015, dice que el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73. Luego el autorizado por notario o juez sin capacidad para hacerlo, si lo puede declarar nulo.

El artículo 79 del Código Civil que no ha sido modificado por la ley 15/2015 dice

» La declaración de nulidad del matrimonio, no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.

La buena fe se presume.»

Se trata de la figura del matrimonio putativo, que en este caso protegería a los contrayentes y a los hijos, que obviamente lo eran de buena fe.

Pero existe una excepción al principio general establecido en el 73.3 del Código Civil que declara la nulidad del matrimonio celebrado por autoridad incompetente, es el artículo 53 del Código Civil que ya hemos visto. Bien en su redacción hoy en vigor (funcionario) o tras el 30 de junio (notario) nos dice que la validez del matrimonio no quedará afectada, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y el autorizante ejerciera sus funciones públicamente. El legislador, salva pues la eventual declaración de nulidad del matrimonio, y esto sería aplicable al caso que nos ocupa

Valencia a 10 de enero de 2017

Juan Francisco Herrera García-Canturri

Notario de Valencia