INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

ABRIL – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

HIPOTECA. Ejecución hipotecaria

SOCIEDADES. Declaración de unipersonalidad.

JUNTA GENERAL. Convocatoria.

ADMINISTRADORES. Retribución.

SUCESIONES. Testamento: interpretación. Facultades del contador partidor.

HIPOTECA. Ejecución hipotecaria

Temas de oposición

Hipotecario: Notarías (T.62 y 63). Registros (T.67 y 68)

Ideas centrales

1 Es necesario que la demanda de ejecución hipotecaria se dirija contra el titular registral que adquirió la propiedad ya hipotecada e inscribió su derecho con anterioridad a la interposición de dicha demanda, por su condición de poseedor.

2 También tiene la condición de tercer poseedor el usufructuario que inscribe su derecho antes del inicio del procedimiento de ejecución, es decir, antes de la interposición de la demanda ejecutiva. Según la mejor doctrina ostentan esta condición de tercer poseedor de finca hipotecada el adquirente del usufructo o de la nuda propiedad o del dominio directo o del útil, surgidos posteriormente a la hipoteca de la finca o derecho real hipotecado.

Textos legales

132 1º LH, 685 y 686 LECivil.

Supuesto práctico

Se plantea la inscripción un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (con las consiguientes cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación de cargas). En el procedimiento no fue demandado ni requerido de pago el titular registral (no deudor ni hipotecante) que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Las circunstancias que concurren son las siguientes: (i) La finca ejecutada está a nombre de una tercera persona, que ni es deudor ni hipotecante no deudor. (ii) El titular registral actual adquirió la finca después de estar constituida la hipoteca y antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución. (iii) El titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago, pero si se le notificó la existencia del procedimiento una vez iniciado.

¿Es inscribible la finca a favor de quien resulta adjudicatario según el decreto de adjudicación? NO. ¿Cabe cancelar los asientos posteriores que se opongan a la adjudicación? NO, consecuentemente con la primera respuesta. ¿La falta de requerimiento de pago y de demanda contra este titular registral puede suplirse por la notificación que, posteriormente y una vez iniciado el procedimiento, se haga al titular registral no deudor ni hipotecante? NO.

Doctrina de la Resolución

La Resolución niega la práctica de los asientos solicitados porque “de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni fue demandada ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda, se le haya notificado dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

R. de marzo de 2015. BOE 9 de abril de 2015/3792/102

R.23 de marzo de 2015. BOE 17 de abril de 2015/4175/117

SOCIEDADES. Declaración de unipersonalidad.

Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.6). Registros (T.6).

Ideas centrales:

1 Es obligatoria la publicidad de la situación de unipersonalidad (originaria o sobrevenida), la pérdida de tal carácter o del cambio de socio único.

2 Para la inscripción de estas circunstancias en el Registro Mercantil se exige escritura pública que tomará como base el Libro Registro de Socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente o certificación de su contenido.

3 En la inscripción se hará constar la identidad del socio único y la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal (o su pérdida) (Art. 203 RRM). Este artículo no exige, sin embargo, que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico traslativo ni la forma documental del mismo, pues dichas circunstancias son ajenas al contenido del Registro Mercantil y por ello ajenas a la calificación registral.

4 Están legitimados (obligados) para otorgar la escritura quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del RRM (art. 203 RRM).

5 La omisión de la publicidad registral de la unipersonalidad sobrevenida se sanciona con la responsabilidad personal e ilimitada del socio único (Arts. 13 y 14 de la Ley de Sociedades de Capital).

Supuesto Práctico

El administrador de una sociedad de responsabilidad limitada otorga escritura en la que declara su unipersonalidad y que, según consta en el Libro Registro de Socios, las participaciones fueron adquiridas por el socio único, unas por asunción en la escritura de constitución de la sociedad y las restantes por haberlas comprado mediante documento privado. La registradora suspende la inscripción de solicitada porque, a su juicio, el «acto o negocio que dé lugar a la declaración del socio único debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital», según el cual la transmisión de participaciones sociales deberá constar en documento público

Doctrina de la Resolución

“…La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y las consiguientes titularidades jurídico reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cuál es su carácter unipersonal y la identidad del socio único. Los negocios individuales de transmisión de participaciones ni forman parte del título hábil para dicha inscripción (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración o persona legitimada sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, sólo puede exigirse la indicación de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades de Capital sólo exige que se haga constar en la escritura y se inscriba la declaración de la situación de unipersonalidad como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, con expresión de la identidad del único socio. Y, el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad además de esa identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil…”.

R. 9 de marzo de 2015. BOE 9 de abril de 2015/3791/101

JUNTA GENERAL. Convocatoria.

Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.16). Notarías (T.17).

Idea central:

1 Hay que diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, que admite modulación (poder de representación), y la interna o de gestión, que no admite modulación (poder de gestión o administración).

2 La modulación del poder de representación (por ejemplo, ejercicio por dos de los tres administradores mancomunados) se funda en la protección del tráfico y su agilidad. Sin embargo, no cabe proyectar las reglas de actuación previstas para el ejercicio del poder de representación al ámbito interno de la gestión (como es el caso de la convocatoria de junta general), donde los administradores deben actuar según resulte de la forma de administración elegida y de la forma de ejercicio en el que han sido nombrados

Textos legales:

Artículos 166 y 233.2.c) TR. Ley de Sociedades de Capital; 185.3.c) RRM.

Supuesto Práctico

Se discute si «la convocatoria de la Junta debe ser realizada por los tres administradores mancomunados o si cabe la realizada por dos de los tres nombrados, teniendo en cuenta que se trata de una sociedad integrada por tres socios que son a la vez administradores mancomunados, y que el administrador no convocante es disidente de la mayoría por lo que no poder convocar por su negativa supone de hecho el bloqueo de la sociedad.

¿Cabe la convocatoria de la junta general por dos de los tres administradores mancomunados nombrados? NO.

Doctrina de la Resolución

“…La competencia para la convocatoria corresponde, pues, al órgano de administración, para lo que habrá de estarse a la estructura de ese órgano, que en el presente caso consiste en tres administradores conjuntos con facultades mancomunadas…”.

“… Esta Dirección General ya se ha decantado, en anteriores pronunciamientos, por considerar que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados. No puede dudarse, al efecto, que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios. 3. Con ello se limita a las reglas sobre ejercicio del poder de representación, es decir, frente a terceros, al ámbito externo de su representación, conforme a lo dispuesto en los artículos 233 de la Ley de Sociedades de Capital, apartado 2.c), y 185.3.c) del Reglamento de Registro Mercantil (…) Se trata, en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad. 5. Desde esta perspectiva, no cabe acudir a la regulación del ejercicio del poder de representación para determinar si la convocatoria efectuada por dos de los tres administradores mancomunados es o no válida. Se ha de estar exclusivamente a las consecuencias de la estructura del órgano, que en el presente caso pasan por la exigencia de actuación conjunta de todos los administradores mancomunados, de manera que la decisión de convocatoria ha de adoptarse por todos ellos…”.

R.23 de marzo de 2015. BOE 17 de abril de 2015/4176/118

ADMINISTRADORES. Retribución.

Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.17). Registros (T.18).

Textos legales: Arts 217 y ss TRLSC.

Idea central:

1 No cabe fijar estatutariamente sistemas alternativos para la retribución de los administradores y dejar al arbitrio de la junta general la determinación de cuál de ellos debe aplicarse en cada momento.

2 Si cabe fijar un sistema retributivo combinado y “determinable sin intervención de la junta (por ejemplo, que consista en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos)”.

3 Si cabe la previsión estatutaria de retribución de los administradores mediante una cantidad fija anual. Sin embargo, no cabe exigir que dicha cantidad fija sea determinada para cada año por la junta general, pues la ley no obliga a ello.

Supuesto Práctico

La cláusula estatutaria (que se discute y admite la Resolución) alterna un sistema combinado por el que la retribución es determinable sin intervención de la junta y consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos: una cantidad fija establecida en estatutos (mil euros) o una participación en beneficios (dos por ciento).

Doctrina de la Resolución

“… Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (…) que el concreto sistema de retribución de los administradores de las sociedades de capital debe estar claramente establecido en estatutos –sea simple o combinado–, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer (…) En el presente caso no puede confirmarse la calificación en todos los términos en que ha sido expresada. Así, no admite que se alterne una cantidad fija establecida en estatutos (mil euros) con una participación en beneficios (dos por ciento), cuando del texto de la disposición estatutaria cuestionada resulta que no se deja a la decisión de la junta general el concreto sistema retributivo de entre ambos, sino que se trata de un sistema combinado por el que la retribución es determinable sin intervención de la junta (consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos). Por otra parte, no puede exigirse que, en vez de establecerse en los estatutos esa cantidad fija anual, sea fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general, pues, como ha puesto de relieve recientemente esta Dirección General, la Ley establece una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma –con las limitaciones establecidas en caso de participación en beneficios, conforme al artículo 218.1 de la Ley de Sociedades de Capital–…”.

R. 12 de marzo de 2015. BOE 9 de abril de 2015/3793/103

SUCESIONES. Testamento: interpretación.

Temas de oposición.

Civil: Notarías (T.106, 123). Registros (T.106, 123).

Supuesto práctico.

Un albacea, que está facultado por el testador con las más amplias facultades, entre las que se comprende la entrega de legados, otorga escritura en la que entrega al legatario un piso, una plaza de garaje y un trastero, identificados trastero y piso en el testamento con los números 80 y 81 de la división horizontal. Sin embargo, resulta que tales números de garaje y trastero están al revés en la división horizontal Es de destacar que el testador no tiene más propiedades en el inmueble.

El notario entiende que hay un error en la declaración del testador y que puede subsanarse por el albacea interpretando la voluntad del testador con arregle al texto del testamento. La registradora, sin embargo, entiende que no se trata de solucionar un error sino un problema de identificación de las fincas, para lo que se precisa un acta de notoriedad.

Doctrina de la Resolución.

La resolución centra la cuestión en la interpretación del testamento y estima el recurso y la interpretación del albacea, pues “resulta evidente que la voluntad del testador era incluir en el legado la totalidad de los elementos vinculados al piso legado, esto es, trastero y plaza de garaje en el mismo edificio, con independencia de su numeración puesto que no tenía otros. En consecuencia, en el supuesto de este expediente, es irrelevante para la entrega del legado el error material producido en el testamento al mencionar sus números.

Comentario.

Del texto de la Resolución procede destacar dos cuestiones relacionadas con la interpretación de los testamentos: a) la primera de ellas relativa a la hermenéutica interpretativa en materia testamentaria; b) la segunda, referida a las facultades interpretativas de los albaceas contadores partidores.

1 Interpretación de los testamentos

– El precepto fundamental en esta materia es el artículo 675 CC, que señala como primera pauta interpretativa la literalidad del testamento, esto es, las palabras empleadas. Sin embargo, el mismo artículo hace la salvedad de que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.

– Si de la interpretación realizada resulta que la intención del testador no se corresponde con las palabras empleadas, será la intención del testador, rectamente interpretada, la que prevalezca. Dice en este sentido la STS de 6 de febrero de 1958 que todo ello pasa necesariamente porque “existan otros datos o elementos que claramente demuestren que fue otra la voluntad del testador, y que, si bien debe partirse del elemento literal, debe serlo siempre que la intención no parezca la contraria…”.

Dice en este sentido la Resolución que “…En cualquier caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en que el centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones de última voluntad radica esencialmente en la fijación de la voluntad real del testador, esto es, sentido espiritualista de las disposiciones…”.

– El artículo 675 no establece un criterio jerárquico y excluyente en cuanto a las reglas de interpretación, pues, como dice la Resolución, “ante la existencia de ambigüedad y consiguiente duda entre la voluntad del testador, su intención y el sentido literal de las palabras, da paso a los elementos lógico, sistemático y finalista, que no se pueden aislar de los otros, ni ser escalonados como categorías o especies distintas de interpretación, por lo que el artículo 675 no pone un orden de prelación sin que se excluya acudir a los medios de prueba extrínsecos, o sea, a circunstancias exteriores al testamento mismo, de muy diversa índole.

– En la labor interpretativa también cabe el recurso a los medios de prueba extrínsecos al testamento “con tal que sean claramente apreciables y tengan una expresión cuando menos incompleta en el testamento, o puedan reconocerse dentro del mismo de algún modo” (STS 10 de febrero de 1986. También SS de 31 de diciembre de 1992, 30 de enero y 24 de abril de 1997 y 19 de diciembre de 2006).

2 Facultades de los albaceas contadores partidores.

– El albacea contador partidor tiene facultades interpretativas, no limitándose su labor a contar y partir. El albacea contador partidor, dice la R. 30 de septiembre de 2013, “además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea, se habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que, a estos efectos, se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1057 del Código Civil) y la interpretación del albacea a la hecha por el mismo testador…”.

– Sigue diciendo la Resolución, con cita de la STS de 18 de mayo de 1933, que los comisarios asumen las facultades del testador y “vienen éstos a sustituirse en las facultades de aquél, no con mero arbitrio y libre modo, sino sometidos estrictamente a las cláusulas testamentarias, pero en juego de plena autonomía dentro de plazo regular, como corresponde a su calidad de iudex familiae erciscundae cuyos poderes adquieren total amplitud y función, sin otras intervenciones judiciarias que las decisorias en cuanto a los motivos de rescisión particional, cuando ésta procediere en justicia”.

Conclusión.

La interpretación realizada por el albacea contador partidor está dentro de sus competencias, y en esa labor interpretativa cabe el recurso a un medio de prueba extrínseco, como el de conocer que el testador no tiene otros inmuebles en el edificio y que no hay en el mismo otros trasteros o garajes que pudieran confundir la voluntad del testador y suponer la existencia de un legado de cosa ajena.

R. de 16 de marzo de 2015. BOE 16 de abril de 2015/4118/110