INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

VIVIENDA FAMILIAR. Atribución del uso de la vivienda familiar: ejecución hipotecaria.

LEGADOS. Entrega de legados.

SOCIEDADES. Administradores mancomunados: revocación de poder.

PROPIEDAD HORIZONTAL. Legalización libro de actas de subcomunidad no inscrita. Libro fichero.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Control de inclusión, de transparencia y de abusividad.

VIVIENDA FAMILIAR. Atribución del uso de la vivienda familiar: ejecución hipotecaria.

Temas de oposición.

Hipotecario: Notarias (T.50) Registros (55).

Artículos. 1320 CC

Ideas básicas.

1 ¿Qué intervención ha de tener en el proceso de ejecución hipotecaria el cónyuge a quien se le ha atribuido el derecho de uso? Su posición es análoga a la del tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil).

2 El titular del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda.

3 La atribución del uso de la vivienda familiar queda sujeta en todo caso a las consecuencias del principio de prioridad y no genera un derecho “ex novo” oponible a la ejecución de hipoteca en garantía de un crédito anterior.

Supuesto práctico.

Se trata de determinar el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el cónyuge a cuyo favor se le ha atribuido el derecho de uso. Si tenemos en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar, debe entenderse que quien ostenta el derecho de uso resultante de un proceso matrimonial ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, de manera análoga a lo que se ha mantenido por esta Dirección General, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia número 79/2013, de 8 abril), en relación con el tercer poseedor de bienes hipotecados (propietario, usufructuario, nudo propietario, titular del dominio directo o útil, cfr. Resolución de 23 de marzo de 2015).

Doctrina de la Resolución.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de marzo de 2015, recogiendo doctrina de otras Sentencias anteriores (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 16 de enero 2010), manifestó lo siguiente: «La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que «el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC. El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente».

R. 8 de abril de 2015. BOE 4 de mayo de 2015.

LEGADOS. Entrega de legados.

Temas de oposición.

Hipotecario: Notarias (T.40). Registros (T.45)

Artículos. Arts. 440, 774, 882, 885, 891, 1.057, 1.058, 1.059 y 1.082 CC y 81 RH.

Ideas básicas.

1 El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

2 Esta norma es aplicable también al legatario de cosa específica y determinada no obstante adquirir la propiedad del bien desde el fallecimiento (art. 882 CC). Tal entrega por los herederos (o el albacea) es necesaria, tanto para la inscripción del bien a nombre del legatario, como para evitar la dispersión de los bienes por atribuciones unilaterales, que perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

Supuesto práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de entrega de legados en la que no comparecen algunos de los herederos (también prelegatarios) designados en el testamento. Se da también la circunstancia de que los dos albaceas contadores-partidores designados por la testadora habían fallecido y así se acredita en la escritura calificada.

En la escritura se hace constar por el notario: (i) Que la testadora no había nombrado albaceas ni contadores partidores. (ii) Que la misma carecía de herederos forzosos

Que los legatarios o prelegatarios eran también herederos. (iii) Que los bienes entregados eran privativos de la testadora. (iv) Que toda la herencia estaba dividida en legados (ya que los prelegatarios eran todos herederos) y por tanto se entendía aplicable el 81.d del RH. (v) Y que los legatarios, que aceptaban la entrega del legado, asumían íntegramente y en su totalidad y con responsabilidad ilimitada, afectante a sus bienes presentes y futuros, y liberación del resto de interesados, todas las deudas de la herencia.

Doctrina de la Resolución.

1. El artículo 885 del Código Civil establece que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos.

2. Tal entrega no sólo es de la posesión sino que es requisito para la inscripción de la cosa legada en favor del legatario, ya que cuando el legado es de cosa específica propia del testador, aquél adquiere la propiedad desde el fallecimiento de éste (cfr. artículo 882 del Código Civil), este Centro Directivo ha puesto de relieve (cfr. las Resoluciones de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014) que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos –lo que en este caso no acontece–, al pago de las legítimas. La dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores.

3. Por otra parte, como ha recordado recientemente este Centro Directivo en Resoluciones de 13 de enero de 2006; 13 de abril de 2009, y 4 de julio de 2014, la legislación hipotecaria, ya desde la Ley de 1861, ha establecido que tal entrega es necesaria para verificar la inscripción en favor del legatario; en este sentido, la exposición de motivos de la primera Ley Hipotecaria, al justificar la anotación preventiva a favor del legatario expresa: «Cuando la cosa legada es determinada o inmueble con arreglo a los principios del derecho, la propiedad pasa al legatario desde el momento en que expira el testador; el heredero es el que tiene que entregarla, pero sin que por ello pueda decirse que ni un solo momento ha estado la cosa en su dominio. Esto supuesto, mientras llega el caso de que la tradición se verifique, justo es, por lo menos, que tenga derecho el dueño a impedir que la cosa se enajene a un tercero que por tener inscrito su derecho y ser el adquirente de buena fe pueda después defenderse con éxito de la reivindicación». Y, aunque según la doctrina científica y la de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 28 de abril de 1876 y 18 de julio de 1900) tal entrega no es necesaria en el caso de que se trate de un prelegatario, ello no ocurre así más que cuando tal prelegatario es heredero único, pues, si existen otros herederos (cfr. Resolución de 25 de septiembre de 1987), no puede uno solo de ellos (sin constarle la renuncia de los demás) hacer entrega del legado.

4. Para recapitular, cabe afirmar que fuera de los casos en que el legatario fuera ya poseedor, tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo si, no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que no concurriendo los sustitutos vulgares de una de las herederas no es posible la inscripción de la escritura calificada, pues no cabe la eventual toma de posesión por sí de algunos de los prelegatarios favorecidos en el testamento, dado que tal posibilidad tiene como presupuesto ineludible que el prelegatario sea, o haya devenido, único heredero. Esta Dirección General ha acordado desestimar

R.13 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

SOCIEDADES. Administradores mancomunados: revocación de poder.

Temas de oposición

Mercantil: Notarias (T.18). Registros (T.19)

Artículos. Art. 233 del TRLSC.

Ideas básicas.

1 Los poderes otorgados por los administradores mancomunados a un tercero deben ser revocados mancomunadamente por ellos. No cabe la revocación unilateral realizada por uno de ellos.

2 Si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. (R. de 15 de marzo de 2011).

Supuesto práctico.

Se discute en la Resolución si es o no inscribible una escritura de revocación de poderes en la que concurren las circunstancias siguientes: es otorgada por uno solo de los administradores mancomunados sin la concurrencia del otro, aunque se le notifica. El registrador señala como defecto que la revocación de poderes, en el supuesto de administración mancomunada, corresponde conjuntamente a los dos administradores mancomunados de la sociedad, por lo que se requiere el consentimiento del otro administrador. El recurrente alega que siendo necesaria la concurrencia de las voluntades de los administradores mancomunados para la concesión del poder, cesando una de ellas, debe entenderse revocado; que el Centro Directivo ha admitido la revocación unilateral, no sólo en el caso del poder recíproco entre administradores sino cuando el poder es a favor de la persona física representante de un administrador; que el apoderado no reúne ya la voluntad conjunta de ambos administradores por lo que debe entenderse revocado; que la única posibilidad de eludir la responsabilidad por parte del administrador disconforme es la revocación.

Doctrina de la Resolución.

Este Centro Directivo, en Resolución de 15 de marzo de 2011 (…) ha admitido la revocación de poder por parte de uno solo de los administradores mancomunados en el supuesto concreto del poder otorgado a la persona física representante del administrador mancomunado que revoca por sí solo, reiterando esta Resolución, la doctrina relativa a que, si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados. Pero esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que ni ostenta el cargo de administrador ni es su representante físico; ello desnaturalizaría la esencia de la actuación conjunta o mancomunada, exigida por el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a cuyo tenor, en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Esta exigencia de actuación conjunta ha sido puesta de manifiesto y acentuada por este Centro Directivo en los supuestos de convocatoria de junta general por parte de los administradores mancomunados, como es de ver en las Resoluciones de 28 de enero y 11 de julio de 2013, entre otras. Según esta doctrina, cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Comentario.

Siendo la regla general que la administración mancomunada supone la actuación conjunta de los nombrados, cualquier alteración de este principio debe ser considerado como algo excepcional (como es el caso de la Resolución citada), sin que se pueda extender a supuestos distintos so pena de desnaturalizar la esencia de la representación mancomunada.

R. 15 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

PROPIEDAD HORIZONTAL. Legalización libro de actas de subcomunidad no inscrita. Libro fichero.

Artículos. Art. 415 R.H.

Ideas Básicas.

1 No se precisa la previa constitución formal e inscripción registral del complejo inmobiliario para la legalización del libro de actas de la subcomunidad.

2 En tales casos, los datos precisos se consignarán en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario y en la en la diligencia de legalización se expresara que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota, al margen de la inscripción

Supuesto práctico.

Versa el presente expediente sobre si es posible la legalización de un libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja, sin que esté configurada formalmente como una subcomunidad. Es decir, si, independientemente de que sea o no una subcomunidad en sentido estricto o formal, pueden ser legalizados sus libros por el registrador.

¿Es posible la legalización de un libro de actas relativo a uno de los portales que componen una edificación compleja, sin que esté configurada formalmente como una subcomunidad? SI.

¿independientemente de que sea o no una subcomunidad en sentido estricto o formal, pueden ser legalizados sus libros por el registrador? SI.

Doctrina de la Resolución.

“… Debe recordarse que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil es aplicable –según expresa el artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal– a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los requisitos que en el mismo se indican, bastando con que se acredite la formalización del título constitutivo de una comunidad de propietarios con elementos inmobiliarios, instalaciones o servicios comunes para que puedan legalizarse sus libros de actas en el Registro de la Propiedad, y ello aunque no esté formalizado en escritura pública el título constitutivo ni esté inscrito en el Registro de la Propiedad. (…) en casos como el que nos ocupa, al no constar la previa inscripción registral, se deben consignar sus datos en el libro fichero a que se refiere el artículo 415 del Reglamento Hipotecario (…) En estos casos, para evitar confusiones y clarificar los efectos registrales, sería necesario que en la diligencia de legalización se expresara –y no sólo en la nota al margen del asiento de presentación y en la nota al pie de la solicitud de legalización– que por no resultar de los asientos del Registro de la Propiedad la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización del presente libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales (en particular no gozará de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral), ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística (cfr. Resolución de 8 de agosto de 2014)”.

Comentario.

1 El diligenciamiento de los libros de las comunidades de propietarios, subcomunidades y conjuntos inmobiliarios procede, tanto en las que tienen su reflejo registral, como en aquellas otras que no constan registralmente.

2 Practicada la diligencia en el libro de la comunidad, el procedimiento a seguir por el Registrador es distinto según haya o no constancia registral del régimen de propiedad horizontal:

a) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios inscritos: en tal caso se practica una nota marginal r en el folio abierto en el libro de inscripciones al edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal.

b) Comunidades, subcomunidades o conjuntos inmobiliarios no inscritos: no se practicará nota alguna en la finca registral. Se consignarán los datos en un libro fichero y se hará constar por el Registrador en la nota de despacho al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación.

3 ¿Qué requisitos mínimos se han de cumplir para que proceda el diligenciamiento de los libros? Al menos, de la instancia presentada en el Registro ha de resultar claramente que el libro, cuyo diligenciamiento se pretende, está llamado a reflejar acuerdos propios de un régimen de propiedad horizontal, subcomunidad o conjunto inmobiliario, o afecte a acuerdos de un órgano colectivo de tal índole que recoja intereses específicos.

4 ¿Qué circunstancias han de resultar de la instancia y probarse documentalmente en la medida de lo posible para poder obtener el diligenciamiento? De la R. que motiva este comentario resultan las siguientes: que las fincas tienen consideración de urbanas, que existen elementos comunes como viales, zonas verdes, etc, que existe de facto una comunidad de propietarios con una junta rectora, etc.

En definitiva, que el criterio que debe presidir esta actuación registral es que sólo podrá darse una respuesta adecuada si se tiene en cuenta la variedad de situaciones fácticas que pueden presentarse en la realidad, y que los Jueces (a quienes antes estaba encomendada esta función) no tenían a la vista los asientos registrales al tiempo de practicar la diligencia,.

Comentario publicado en NyR (Sección oposiciones) referido a la R. 22 de mayo de 2008. BOE 13 de junio de 2008.

R. 14 de abril de 2015. BOE 19 de mayo de 2015.

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Control de inclusión, transparencia y abusividad. Cláusula manuscrita.

Artículos. Art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

Temas de oposición

Civil: Notarias (T. 59, 77). Registros (T. 59, 77)

Hipotecario: Notarias (T. 19, 48). Registros (T. 22, 53)

Ideas básicas

1 Toda condición general de la contratación ha de cumplir las exigencias de claridad y transparencia.

2 Dicho cumplimiento se verifica a través de los controles de inclusión y de transparencia, que son previos al control del contenido del contrato o control de abusividad.

3 Control de inclusión y transparencia y control de abusividad no son excluyentes, pues «…el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia” (parágrafo 197, STS 406/2012, de 18 de junio).

4 Control de incorporación o inclusión de la cláusula en el contrato (art. 7 LCGC). Este control debe hacerse en todo contrato en base a condiciones generales, independientemente de que intervenga o no un consumidor.

5 Control de transparencia, limitado a los contratos en base a condiciones generales de contratación celebrados con consumidores.

Supuesto práctico

Escritura de compraventa de vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario preexistente. Según manifestación expresa recogida en la escritura, la vivienda se destinará a vivienda habitual. En la misma escritura de compraventa se modifican algunas cláusulas del préstamo y se establecen límites al alza y a la baja del tipo de interés.

En una detallada advertencia escrita, la Notario autorizante deja constancia de la renuncia de los prestatarios a «redactar el texto manuscrito por considerarse adecuada y suficientemente informados dada su formación y capacidad…»

Se discute si tal declaración de los prestatarios dispensa de la expresión manuscrita, como entiende la Notario autorizante, o si se necesita, aun en casos como éste, la expresión manuscrita impuesta por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, como entiende el Registrador.

¿La declaración contraria de los prestatarios en la escritura es suficiente para excluir la necesidad de la declaración manuscrita? NO.

Doctrina de la Resolución.

1 Que, desde la perspectiva notarial, el deber de transparencia «debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor puede evaluar directamente, basándose en criterios comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas.

2 Si bien de lege ferenda ello debiera ser suficiente, sin embargo, la literalidad del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de rango superior y posterior a la Orden EHA/2899/2011 se manifiesta en términos imperativos, «se exigirá»…por lo que esta Dirección General debe desestimar el recurso interpuesto» y no admitir la dispensa de la expresión manuscrita.

Comentario

La DGRN se queda en la literalidad de la norma, a la que se adhiere, excusando cualquier interpretación lógica, sistemática y teleológica. Por este motivo, la conclusión a la que llega no puede ser compartida.

Tras la publicación del magnífico trabajo de Joaquín Zejalbo en esta página sobre el origen de la expresión manuscrita y su realidad actual, sobra cualquier comentario al respecto.

¿Qué ocurriría si el ciudadano renunciara en manuscrito incorporado a la escritura a redactar el texto impuesto?

R.12 marzo 2015. BOE 9 de abril 2015/3794