INFORME PARA OPOSITORES A NOTARÍAS Y REGISTROS

AGOSTO- 2015

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO.

TESTAMENTO. Interpretación del testamento

DECLARACIÓN DE HEREDEROS. Certificado del Registro General de actos de Ultima voluntad.

SOCIEDADES. Convocatoria de junta general: forma de convocatoria.

DERECHO HEREDITARIO. Anotación preventiva de derecho hereditario.

PARTICIÓN. Conflicto de intereses. Cautela Socini.

ENLACES

TESTAMENTO. Interpretación del testamento

Temas de oposición:

Civil: Notarías (T.106) Registros (T.106)

Ideas básicas.

La interpretación de los testamentos corresponde a los herederos, en su caso al albacea o contador partidor nombrados y a la autoridad judicial (R. 30 abril 2014).

(i) En cuanto a facultad interpretativa de los herederos, nada más que recordar el art. 1058 CC. (ii) En cuanto a las facultades interpretativas del albacea y contador partidor, es criterio constante de la DGRN que el albacea contador partidor, además de contar y partir, tiene funciones interpretativas del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la estricta división del caudal (R.30 septiembre 2013). No puede, sin embargo, realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos. La partición del contador partidor puede equipararse a la realizada por el testador (R. 30 septiembre 2013). (iii) La interpretación judicial es la que prevalecerá en último término cuando haya controversia, correspondiendo en exclusiva a los Tribunales de instancia resolver tales casos, excepción hecha de los supuestos de error manifiesto, que si pueden ser recurridos en casación (SS TS 9 marzo 1993, 21 enero 2003, 18 julio y 20 diciembre 2005 y 20 noviembre 2007 y RDGRN 20 noviembre 1998).

Supuesto Práctico.

Se discute la inscripción de una escritura de herencia otorgada por dos sobrinos de la causante como sustitutos vulgares de las dos hermanas que eran las instituidas herederas en primer término. La cláusula testamentaria que ordena la sustitución vulgar dice así: ”Si fallecieran en el mismo momento la testadora y sus dos hermanas, heredarán por partes iguales sus sobrinos…”.

El hecho es que las dos hermanas herederas fallecieron antes que la testadora, y que los dos sobrinos otorgaron la escritura que ahora se presenta a inscripción, aunque no se haya dado la conmoriencia prevista en la cláusula testamentaria.

Dadas las circunstancias reseñadas ¿cabe entender que la sustitución vulgar prevista para el caso de conmoriencia también comprende la premoriencia de las herederas? NO.

Comentario.

1 Literalidad, punto de partida: la primera pauta interpretativa es partir de la literalidad del testamento, pues el recurso a otros medios de interpretación presupone que la voluntad exteriorizada del testador debe ser complementada o no está del todo clara. Si el texto está claro no cabe recurrir a otro criterio que no sea la letra del testamento (STS 10 abril 1986, 19 diciembre 2006 y 9 marzo 1993). El texto del testamento debe considerarse en su conjunto, sistemáticamente (R.19 mayo 2005)

Para recurrir a otros medios de prueba debe ocurrir que, frente a la letra del testamento, existan otros datos o elementos del mismo que claramente demuestren que fue otra la voluntad del testador (STS 5 octubre 1970), pues a falta de datos concluyentes que resulten del testamento debe prevalecer la literalidad de sus cláusulas (RDGRN 26 noviembre 1998 y 30 abril 2014)

2 Modo de entender la literalidad: La literalidad debe ajustarse a la concreta persona del testador y a sus circunstancias personales, pues no siempre los términos han de entenderse conforme al común sentir del sector social en que se desenvuelve el testador, sino conforme a su sentido personal e individual (STS 6 febrero 1958 y 26 marzo 1983). Esta última sentencia dice que “aunque el criterio prioritario debe ser el literal, hay que dar a aquellas palabras el significado que proceda en relación con las circunstancias personales y sociales concurrentes”.

3 Otros medios de prueba: Si ha de recurrirse a otros medios de prueba, caben la interpretación teleológica (STS 26 de junio de 1951), lógica (STS 18 diciembre 1965), sistemática (STS 9 noviembre 1966) e, incluso, los medios de interpretación extrínsecos al testamento.

Cuando se recurre a otros medios de prueba por no estar clara la voluntad del testador es cuando se dice que debe prevaler un criterio espiritualista (STS 9 junio 1962), pues se trata de encontrar la verdadera voluntad del testador que es el fin principal de la interpretación el testamento, en el que, a diferencia de los negocios bilaterales, no hay intereses en conflicto. Desde esta perspectiva, los medios de interpretación han de emplearse conjunta y armónicamente, sin jerarquía entre ellos pues no hay orden de prelación establecido (STS 10 febrero 1980)

4 Medios de prueba extrínseca: La Jurisprudencia ha reconocido en varias sentencias el recurso a los medios de prueba extrínsecos, a los que se refiere como “hechos o circunstancias no recogidas en el testamento”, por ejemplo, conductas posteriores que pueden constituir medios de prueba (STS 8 mayo 1979). También se ocupa de la prueba extrínseca la STS de 10 febrero 1986, refiriéndose a circunstancias exteriores al testamento mismo, de muy diversa índole “con tal que sean claramente apreciables y tengan una expresión cuando menos incompleta en el testamento, o puedan reconocerse dentro del mismo de algún modo” (Igual criterio en SSTS 31 diciembre 1992, 30 enero y 24 abril 1997 y 19 diciembre 2006). (JAR)

R.29 de julio de 2015. BOE 12 DE AGOSTO DE 2015/238.

DECLARACIÓN DE HEREDEROS. Certificado del Registro General de actos de Ultima voluntad.

Temas de oposición

Civil: Notarías (T.116) Registros (T.116)

Hipotecario: Notarías (T.39) Registros (T.44)

Notarial: Notarias (T.21)

Artículos.

14 LH. 36.2.º, 76 y 78 RH.

Ideas básicas

1 Declaración de herederos autorizada por notario español: Si el causante es extranjero y la declaración de herederos es autorizada por Notario español, además del certificado del Registro de últimas Voluntades español, deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado.

2 Caso de herencia con testamento: en la escritura de herencia con causante extranjero, además de aportarse los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad españoles de los que resulta no haber otorgado testamento en España se debe aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado

Supuesto práctico.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: el causante es de nacionalidad alemana, falleció en España y se acompañan certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad españoles de los que resulta no haber otorgado testamento en España; se incorpora testamento otorgado en Alemania, debidamente traducido y apostillado del que resulta única heredera la otorgante. La registradora señala como defecto, entre otros que no se recurren o se revocan a la vista del escrito de recurso, la no presentación del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad alemán del causante. El notario recurrente alega que en los artículos 76 y 78 del Reglamento Hipotecario, la referencia que se hace al Registro General de Actos de Última Voluntad, se hace de forma indubitada al Registro español.

Doctrina de la Resolución

Sin embargo, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir la sucesión, parece una medida oportuna y prudente, y casi obligada si lo exigiese la lex causae, que el notario español también solicite (en tanto no se establezca la deseada conexión de Registros, como la prevista para una fase final en el citado Convenio de Basilea de 16/V/1972), como prueba complementaria, la certificación, en su caso, del Registro semejante correspondiente al país de donde el causante es nacional (a veces, su propio Registro Civil, si fuere en esta institución donde la ley personal del finado establece que se tome nota de los testamentos otorgados), siempre que estuviese prevista alguna forma de publicidad de los títulos sucesorios en ese país extranjero. Esta actuación, al dotar de un mayor rigor al expediente, sólo puede redundar en una mayor seguridad de la declaración notarial…». Consecuentemente, si para la formalización del acta de declaración de herederos parece prudente y casi obligado, dice la Resolución citada, la aportación del certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad, también deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y, si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

R.1 de julio de 2015.BOE 12 de agosto de 2015.

SOCIEDADES. Convocatoria de junta general: forma de convocatoria.

Temas de oposición:

Mercantil: Notarias (T.16) Registros (T.17).

Artículos.

Artículo 173 LSC

Ideas básicas.

El régimen legal de convocatoria de la Junta de socios tiene carácter imperativo y por tanto “los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite”, hoy día “como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito”.

Supuesto Práctico.

Se debate si pueden inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la junta de una sociedad de responsabilidad limitada que ha sido convocada mediante anuncio en el diario «Heraldo de Aragón», siendo éste el sistema que figura en sus estatutos y, en definitiva, si dicha forma de convocatoria puede entenderse válidamente aplicable a la vista de la vigente redacción del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital.

Doctrina de la Resolución.

El anuncio de la convocatoria se realiza bajo la vigencia de la última redacción dada al artículo 173 LSC (Ley 1/2012, de 22 de junio, vigente desde el 24 de junio). El párrafo primero recoge el sistema legal, tanto para sociedades anónimas como de responsabilidad limitada: anuncio en la página web de la sociedad, o, de no existir ésta, o no constar inscrita y publicada, anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia. A continuación, el párrafo segundo, admite que los estatutos establezcan, sustituyendo el sistema legal de publicidad mediante anuncios generales, que la convocatoria se realice por «cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios». Siendo el régimen legal de la convocatoria de carácter imperativo, los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece y ésta sólo admite, como sustitutivos del mecanismo legal, los procedimientos individuales y por escrito, no amparando que, en base a la autonomía de la voluntad, configuren los estatutos otros que no cumplan tales requisitos. Y un mecanismo de publicidad general, incluso aunque éste se concrete en el anuncio en un periódico determinado, ni es individual, ni garantiza la recepción del anuncio por todos los socios.

R. 16 de junio de 2015. BOE 10 de agosto 2015.

DERECHO HEREDITARIO. Anotación preventiva de derecho hereditario.

Temas de oposición:

Civil: Notarias (T.101) Registros (T.101).

Hipotecario: Notarías (T.45) Registros (T.50).

Artículos.

Artículo 42.6 LH y 166 RH.

Ideas básicas.

1 Fallecido el causante se abre la sucesión y surge el «ius delationis» a favor de los llamados a la herencia que son depositarios del derecho potestativo de aceptarla o repudiarla.

2 Mientras no se realice la partición existe el derecho hereditario in abstracto, que es el que cada uno de los herederos ostenta sobre la totalidad de la herencia en proporción a sus cuotas entre tanto no se practique la partición hereditaria.

3 Este derecho sólo puede acceder al Registro vía anotación preventiva conforme al artículo 42.6 de la Ley Hipotecaria que prevé así mismo la posibilidad de su transmisión, gravamen o anotación

4 El heredero puede disponer de su derecho in abstracto, transmisión que se concretará en los bienes que se le adjudiquen en la partición, pero no de bienes concretos, ni de cuotas o partes indivisas de los mismos, hasta la partición.

5 Para disponer de un bien concreto se necesita la intervención de todos los miembros de la comunidad hereditaria.

Doctrina de la Resolución.

“Fallecido el causante titular de una finca y abierta la sucesión, surge el «ius delationis» a favor de los llamados a la herencia que son depositarios del derecho potestativo de aceptarla o repudiarla. Si son varios los llamados mientras no se realice la partición existe el derecho hereditario in abstracto, que es el que cada uno de los herederos ostenta sobre la totalidad de la herencia en proporción a sus cuotas entre tanto no se practique la partición hereditaria. El heredero puede disponer de su derecho in abstracto, transmisión que se concretará en los bienes que se le adjudiquen en la partición, pero no de bienes concretos, ni de cuotas o partes indivisas de los mismos, hasta la partición, con excepción de la transmisión de un bien por todos los herederos, todos los miembros de la comunidad hereditaria. Este derecho sólo puede acceder al Registro vía anotación preventiva conforme al artículo 42.6 de la Ley Hipotecaria que prevé así mismo la posibilidad de su transmisión, gravamen o anotación. La anotación de embargo del derecho hereditario esta además regulada en el artículo 166 del Reglamento Hipotecario. Una vez hecha la partición, el derecho hereditario in concreto recae directamente sobre bienes concretos o cuotas o partes indivisas de los mismos. Y cada titular ostenta plena disponibilidad de los bienes adjudicados que se le hayan adjudicado. Hecha la partición, cabe inscripción en el registro de la Propiedad conforme a los artículos 14 y 16 de la Ley Hipotecaria”.

R.9 de julio de 2015. BOE 13 de agosto de 2015.

PARTICIÓN. Conflicto de intereses. Cautela Socini.

Temas de oposición:

Civil: Notarías (T. 110) Registros (T. 110)

Supuesto Práctico.

Se trata de una escritura de herencia en la que el cónyuge viudo interviene en su propio nombre y como representante legal de sus hijos menores cuya patria potestad le corresponde. No se plantea problemas en la adjudicación de bienes, que se hace pro indiviso, pero sí se cuestiona la existencia de conflicto de intereses cuando el cónyuge opta por adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más la cuota viudal usufructuaria, en vez de elegir el usufructo universal y vitalicio sobre la herencia.

¿Hay conflicto de intereses en este caso entre el cónyuge y los hijos menores? NO. ¿Lo habría si hubiera optado por adjudicarse el usufructo universal y vitalicio de la herencia? SI. (R. 5 de febrero de 2015).

Doctrina de la DGRN.

1. En el supuesto de este expediente no hay conflicto de intereses porque la opción de la viuda de adjudicarse el tercio de libre disposición en propiedad más el usufructo legitimario no crea una situación que obligue a los menores a tomar una decisión. La elección tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento y no afecta a la intangibilidad de la legítima de los menores, que no ven gravada su legítima estricta por el usufructo de su madre.

2 Sí hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo opta por el usufructo de viudedad universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa (R. 5 de febrero de 2015).

Comentario. La decisión sobre si hay o no conflicto de intereses exige examinar las circunstancias concurrentes en cada caso, huyendo de soluciones genéricas y apriorísticas. Como pauta de actuación, dice la DGRN, hay que atender a elementos de carácter objetivo para determinar si hay o no conflicto de intereses:

1 En primer lugar, es presupuesto imprescindible para que no haya conflicto de intereses que la decisión adoptada por el representante de los menores o incapaces esté prevista en el testamento.

2 Presupuesto lo anterior, para valorar la existencia o no de conflicto de intereses hay que considerar si la decisión del cónyuge pone a los representados en la tesitura de tener que elegir (caso en el que si se produce el conflicto de intereses), o si no deben elegir porque las consecuencias derivadas de la elección del cónyuge se desencadenen automáticamente (caso en que no hay conflicto de intereses).

Ambas posibilidades se pueden contrastar en esta Resolución y la de 5 de febrero de 2015.

R. 22 de junio de 2015. BOE 10 agosto 2015.