SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

MADRID, 2015 Nº 3

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponente: Marta Cavero Gómez

Editor: Carlos Ballugera Gómez

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 8 de abril de 2015 y 6 de mayo de 2015 y 20 de mayo de 2015.

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CASO 16. DERECHO DE OPCIÓN: CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.

CASO 17. CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR SUBVENCIÓN.

CASO 18. INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA PARA CANCELAR ASIENTO COMPRAVENTA.

CASO 19. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CUMPLIDA.

CASO 20. CARGAS SOBRE LA VIVIENDA DEL PORTERO DESAFECTADA.

CASO 21. MEDIOS DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

CASO 22. CONSTANCIA DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

CASO 23. RENUNCIA A HERENCIA POR APODERADO.

CASO 16.- CONDENA A EMITIR UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD EN EJERCICIO DE UN DERECHO DE OPCIÓN.

Una juez plantea a un compañero la posibilidad de la inscripción de una compraventa en ejercicio de una opción de compra mediante mandamiento en el que el secretario constate la emisión de tal declaración de voluntad con las circunstancias necesarias para la inscripción conforme al art. 708 LEC^[1].

El registrador competente, a la vista del mandamiento lo había suspendido por falta de constancia de circunstancias personales del demandante, falta de acreditación de la plusvalía y nota de presentación de impuestos. Se plantea si aún con todo no faltaría la declaración de voluntad del optante.

Unánimemente se acuerda que es necesario el consentimiento del optante en documento auténtico. Éste debe comparecer ante el Notario y consentir; en otro caso, faltaría su declaración de voluntad, que la demanda no sustituye. Se plantearían además problemas de acreditación del pago en la compra^[2].

Se aporta al seminario el documento en cuestión. Del mismo resulta que la sentencia ordena el otorgamiento de la escritura pública. El mandamiento no puede ir más allá de la sentencia. Se traen a colación las RDGRN de 29/07/2006 y 3/06/2010, según las cuales el auto del art. 708 LEC sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente, de modo que el demandante puede otorgar la escritura de venta compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado.

^[1] Art. 708 LEC: Condena a la emisión de una declaración de voluntad.

1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

2. Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes.

^[2] La resolución de 21 octubre 2014 trata un caso parecido.

CASO 17.- CANCELACIÓN DE NOTA MARGINAL DE PROHIBICIÓN DE DISPONER POR SUBVENCIÓN.

Posibilidades de cancelación de las notas marginales practicadas al amparo del llamado “cheque vivienda”. La nota marginal dice así: “La Dirección General de Arquitectura y Vivienda, Conserjería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de la Comunidad de Madrid, en ejercicio de la competencias que tiene atribuidas por los Decretos 84/95 de 1 de Julio, 178/95 de 14 de Julio, 270/95 de 19 de Octubre, ha reconocido el derecho a la subvención para la adquisición de vivienda libre sita en la Calle.., formulada por doña… al amparo de lo dispuesto en el decreto 12/2001 de 25 de Enero, en la orden de 2 de Febrero de 2001, con fecha de entrada veinticinco de marzo de dos mil dos, por importe de 4507,59 euros, equivalente al cinco por ciento del precio de la vivienda. Advirtiéndose del hecho de que el adquirente no podrá transmitir la vivienda por actos inter vivos ni ceder su uso por ningún título, durante el plazo de cinco años, desde la concesión de la subvención, sin recabar autorización de venta de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, previo reintegro de la subvención recibida con los intereses legales desde el momento de su percepción. Así resulta del expediente 1897/02, firmado el tres de noviembre de dos mil cuatro, por la Directora General de Arquitectura y Vivienda, doña Nieves Montero Arranz que se presentó… Alcorcón trece de mayo de 2005.

La registradora que plantea el caso sostiene que podría cancelar la nota marginal aplicando el art. 177 RH al haber pasado cinco años del plazo de duración de la prohibición de disponer, esto es, diez años desde la fecha de la concesión de la subvención. El problema surge si se presenta después una escritura otorgada dentro del plazo de prohibición, porque si ha cancelado la nota, ello es a todos los efectos, y por tanto esa venta sería inscribible a pesar de su ilegalidad. En el caso en concreto, la venta ilegal fue presentada y suspendida por existir la nota. Ahora el asiento ha caducado y solicita su cancelación por tal motivo el adquirente. En definitiva la única cuestión es decidir si se puede cancelar por caducidad la citada nota marginal (5+5 años), y si una vez cancelada se puede despachar la venta realizada vulnerando la prohibición.

Hay unanimidad en que la nota marginal se cancelaría al presentarse una transmisión otorgada después de los cinco años de la fecha de la subvención; también en que podrá cancelarse la nota marginal cuando el titular de la finca presente para su inscripción el documento administrativo de descalificación de la vivienda.

Sin embargo se discute si debe cancelarse por el transcurso de los diez años sin más. Frente a los que sostienen que es un supuesto de caducidad, que lo contrario entorpecería el tráfico jurídico y por tanto que es aplicable el art. 177 RH, la mayoría opina que no hay caducidad, que no se ha “convenido” como reza el artículo 177 citado y que dicha solución permitiría inscribir compras efectuadas durante la vigencia de la prohibición. El art. 177-1 RH se refiere a la caducidad de asientos relativos a derechos que tuvieren un plazo para su ejercicio, lo que no incluiría a las prohibiciones de disponer. Sólo podrían cancelarse por caducidad, según este criterio, transcurrido el plazo de vigencia del régimen de protección de que se trate.

Esta cuestión ya fue examinada en el artículo de Ángel Valero Fernández Reyes, Aspectos registrales del régimen de viviendas protegidas: su aplicación a la legislación de la Comunidad de Madrid, publicado en el cuaderno 13 del seminario Carlos Hernández Crespo.

CASO 18.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIA PARA CANCELAR ASIENTO COMPRAVENTA.

Se plantea la inscribibilidad de una sentencia del TS por la que se anula una compraventa porque el administrador de la sociedad vendedora no tenía el cargo vigente. ¿Es necesario mandamiento?

Conforme a la resolución de 6 febrero 2012 no hace falta mandamiento, el título es la sentencia. En el Registro se cancela la compra por la nulidad y revive la inscripción y titularidad anterior.

CASO 19.- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CUMPLIDA.

Una viuda tiene inscrita a su favor una vivienda por mitades indivisas, una mitad por legado de su marido y la otra gravada con una sustitución fideicomisaria a favor de una sobrina. Fallece y se presenta la herencia de la viuda a favor de la sobrina que inventaría la finca y se la adjudica en su totalidad. El testamento de la viuda es igual que el de su marido, ya que en el mismo se establece también el legado a favor del marido con la sustitución para la sobrina en una mitad indivisa. Se plantea si escribir la escritura como viene o pedir la aclaración sobre los distintos títulos de la sobrina.

La sobrina adquiere una mitad indivisa por su derecho como fideicomisaria y la otra por herencia. El tratamiento fiscal puede ser distinto. Esas diferencias aconsejan una aclaración en cuanto a los títulos de atribución.

Sin embargo, dado que, a la postre, el resultado es el mismo para la sobrina, que va a resultar dueña de toda la finca, algunos asistentes consideran que cabe la inscripción tal como está.

CASO 20.- CARGAS SOBRE LA VIVIENDA DEL PORTERO DESAFECTADA.

Se desafecta la vivienda del portero para pasar a ser un elemento independiente. Se plantea el régimen del arrastre de cargas y su cancelación. En el edificio hay veinte pisos con diecinueve hipotecas y sólo uno -Banesto- acepta expresamente la no extensión de su hipoteca.

La solución que se propone es que los bancos manifiesten su conformidad en certificado administrativo bancario con N. I. F. del apoderado y poder del mismo, admitiendo la instancia privada a semejanza de lo que ocurre con la instancia para la distribución de la hipoteca entre varias fincas. Para apoyar este argumento se añade la dificultad de ejecutar la hipoteca sobre el piso desafectado y el que para acordar la desafectación no es necesario el consentimiento de los acreedores. Alguno sostiene que en estos casos no deben arrastrarse las cargas de los pisos sin necesidad de ningún consentimiento de los acreedores.

CASO 21.- MEDIOS DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

Se trata de una escritura denominada de «elevación a público de documento privado de reconocimiento de titularidad dominical» suscrito en 2012.

En el documento privado, que se incorpora a la escritura, en su parte expositiva se dice que la sociedad C., en el año 2005, cedió a un fondo de titulización de activos un paquete de créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión de hipoteca. Se acordó que el cedente conservara una titularidad fiduciaria que incluía la administración de los préstamos hipotecarios y, como consecuencia de ello, se adjudicó determinados bienes inmuebles en subasta.

En el contrato de 2012 consideran que se actuó por cuenta y en interés del fondo y se reconoce que a este le pertenece la titularidad real de los inmuebles adjudicados.

En ninguna parte de la documentación presentada se recogen los importes de la operación de cesión de préstamos hipotecarios hecha en su día, ni los medios de pago utilizados.

¿Es preciso que se acrediten tales extremos conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Hipotecaria, 24 de la Ley del Notariado y 177 del Reglamento Notarial?

Para la mayoría es necesario que conste tanto el importe de la cesión como los medios de pago del negocio de cesión celebrado en el año 2005, salvo que pudiera acreditarse de forma fehaciente que el mismo se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre de medidas para la prevención del fraude fiscal.

En relación con los fondos de titulización se recuerda que tras la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial, se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan. Se amplía, pues, su privilegio que supone una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral, preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”. Hasta ahora, en aplicación del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril – que se deroga- la adquisición e inscripción estaba relacionada, directa o indirectamente, con procedimientos de ejecución hipotecaria. Esa limitación desaparece.

CASO 22.- CONSTANCIA DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

En contestación a las comunicaciones que se realizan desde el Registro como consecuencia de la inscripción de una obra nueva «antigua», al amparo del artículo 28.4 letra c) TRLS, el Ayuntamiento envía un informe del técnico en el que se hacen constar las características urbanísticas de la parcela y que en consecuencia «se entiende» que dicha obra nueva estaría en situación de fuera de ordenación.

Puesto que el citado artículo habla de que el Ayuntamiento estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, ¿no sería necesaria una resolución del Ayuntamiento, sin que sea suficiente la presentación de un informe del técnico? Y ¿sería necesario que el Ayuntamiento hubiese citado al propietario antes de emitir la resolución?

A la mayoría le pareció insuficiente el informe del técnico, ya que el art. 28.4 c) TRLS habla de “resolución” -acto administrativo-, lo que además exige que el mismo se haya tomado tras la citación o notificación al titular registral.

CASO 23.- RENUNCIA A HERENCIA POR APODERADO.

¿Es posible renunciar a una herencia por apoderado? En mi caso el juicio de suficiencia no es congruente porque el Notario dice que tienen poder para aceptar y partir, y los hijos renuncian en representación de la madre. Pero me planteo qué sentido tendría dar poder para renunciar, cuando se puede renunciar directamente conforme al art.1008 CC.

No se vio dificultad para dar un poder para renunciar, pero a la vista del concedido no parece que el apoderado pueda renunciar por lo que hay que subsanar.