Indice:

RESUMEN:
1.- Falta de competencia de la jurisdicción civil para determinar el sujeto pasivo de un impuesto.
2.- La jurisdicción civil tampoco puede determinar el sujeto pasivo de un impuesto como cuestión prejudicial.
3.- La inaplicación de los Reglamentos Ilegales.
4.- La Inaplicación de los Reglamentos ilegales en materia tributaria.
5.- Últimas sentencias sobre la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios.
6.- Últimas noticias sobre el discutido tema del sujeto pasivo del Impuesto de AJD. Próxima sentencia aclaratoria del TS
ENLACES:

La INCOMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES CIVILES PARA LA DETERMINACIÓN DEL SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO. ÚLTIMAS SENTENCIAS Y NOTICIAS

Joaquín Zejalbo Martín

Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

RESUMEN:

En el presente trabajo se profundiza, con cita de sentencias del orden jurisdiccional civil, que han declarado su incompetencia en materia tributaria para decidir sobre el sujeto pasivo de un impuesto; siendo una cuestión en la que dicha jurisdicción, como ha declarado el propio TS, Sala Primera, no puede resolver ni siquiera a título prejudicial.

No obstante, a efectos dialécticos, se examina qué ocurriría si resolviese en dichas materias, llegándose a la conclusión de que, por un lado, dicho enjuiciamiento por imperativo legal sólo surtiría efectos entre partes, nunca erga omnes, y que, por otro lado, debería seguir, como indica relevante doctrina, los criterios adoptados por el orden jurisdiccional competente.

Si se aplicase, igualmente a efectos dialécticos, la técnica de la inaplicación de los reglamentos ilegales, para el caso de que así se considerase, la sentencia, igualmente, sólo surtiría efectos entre las partes.

Se examina a continuación jurisprudencia relativamente reciente en la que se ha inaplicado una ordenanza municipal, que como disposición general tiene rango reglamentario, por vulnerar, precisamente en materia de consumo, la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Se reseñan en el trabajo las dos únicas sentencias, por ahora conocidas, que están fechadas en el presente año 2017 y que resuelven la discutida cuestión de la repercusión mediante pacto al prestatario de los gastos derivados de la formalización de un préstamo hipotecario.

La primera sentencia es de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 27 de enero de 2017, que niega la restitución al consumidor de los gastos derivados del Impuesto de AJD, aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría, no obstante la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, porque en la aplicación práctica por la entidad financiera de dicho pacto, no se ha acreditado que ello “haya supuesto atribución a la actora de gastos que no le fueran exigibles”.
La segunda sentencia es del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, contraria a la anterior, que reproduce los argumentos de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015.

Por último, se transcribe parcialmente los comentarios de interés sobre el tema, obtenidos en internet de dos trabajos publicados relativos al alcance de las sentencias existentes, y se reproduce la noticia publicada recientemente por Expansión de la inminencia de una sentencia del TS que aclare la cuestión.

1.- Falta de competencia de la jurisdicción civil para determinar el sujeto pasivo de un impuesto.

Como escribimos a principios del presente año “la falta de competencia de la jurisdicción civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales.” Pocas novedades podemos añadir a lo ya expuesto; no obstante, para completarlo exponemos a continuación las consideraciones de algunas sentencias del orden jurisdiccional civil.

Así la Sentencia de la AP de A Coruña de 4 de noviembre de 2016, Recurso 344/2016´, afirmó que. «una constante y reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que no corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable, concurriendo una falta de jurisdicción ( artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), entre otras]. Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza estrictamente. [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2564), entre otras].

En conclusión, la discusión excede de las competencias de la jurisdicción civil, y dados los términos del contrato, al no haberse realizado el hecho imponible, y por lo tanto no estar don Mateo obligado a ingresar cantidad alguna en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, o a soportar la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de instancia.»

Para la Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2016, Recurso 780/2014, lo determinante para que sea competente la jurisdicción civil “es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma.”

En la Sentencia de 7 de octubre de 2008, Recurso 2754/2004, el TS, Sala Primera, a propósito del debatido tema del IVA y las costas, se declaró lo siguiente: no corresponde a esta orden jurisdiccional civil resolver los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (SS. 31 de mayo de 2.006, 13 de julio y 7 de noviembre de 2.007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal (SS. 13 de noviembre de 2.006 y 26 de noviembre de 2.007 ), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria -SS. 27 de octubre de 2.005; 31 de mayo, 12 de julio y 29 de septiembre de 2.006; 6 de marzo y 7 de noviembre de 2.007 -; o aplicación de cláusula contractual en la que el comprador asume el pago del IVA -S. 27 de enero de 1.996 -), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación, y menos todavía cabe hacerlo dentro de un procedimiento incidental cuya finalidad es exclusivamente liquidar la cantidad total a que asciende una condena en costas, a fin, en su caso, de complementar el título ejecutivo correspondiente (art. 517.2.9o LEC ).»

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 29 de marzo de 2004, Recurso 503/2003, se debatía sobre si procedía o no la devolución del IVA repercutido dado que para la Administración estábamos en presencia de una segunda transmisión no sujeta a IVA, declarándose que «estamos ante una cuestión prejudicial contencioso administrativa, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 42.1 (en relación con el artículo 10.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial) dice: A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes Contencioso Administrativo y Social.

Más, como señala la sentencia del T.S. (Sala de lo Civil) de 25 de abril de 2002, el tema del IVA como el de cualquier impuesto pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa, fuera de la repercusión del IVA sobre el comprador, su atribución viene señalada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Sentencia de dicha Sala de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la Jurisdicción Civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan solo este tema sin accesoriedad. Habría abuso de jurisdicción si la Sala Civil entra a conocer sobre esa cuestión.

Por tanto, en cuanto a la sentencia apelada, no correspondiendo al orden Jurisdiccional Civil, y si a la jurisdicción contencioso-administrativo determinar si una persona se halla o no sujeta al pago de un impuesto, base de la apreciación de si hubo causa en el abono del IVA repercutido, procede la desestimación de la demanda, al existir dicha cuestión prejudicial Contencioso Administrativa, sin que ello implique pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.»

En definitiva, como escribe el abogado Juan Añón Calvete en su trabajo “Cosa Juzgada, prejudicialidad y litispendencia”–, publicado en El derecho.com, el 12/08/2016, “en el proceso civil pueden platearse cuestiones que tienen relación con la que constituye el fondo del asunto, cuestiones que el propio tribunal podrá resolver o no, bien por impedirlo el efecto de cosa juzgada positiva o, bien por tratarse de cuestiones sometidas a otro orden jurisdiccional , con carácter exclusivo y excluyente.”

2.- La jurisdicción civil tampoco puede determinar el sujeto pasivo de un impuesto como cuestión prejudicial.

Si hipotéticamente lo hiciera debería seguir los criterios de la jurisdicción contencioso-administrativa, surtiendo efectos su declaración solo entre partes.

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado tajantemente la falta de jurisdicción de la misma para conocer de cuestiones tributarias a través de la vía prejudicial cuando el objeto de la controversia sea la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, declarándolo así en la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016, Recurso 416/2014 en relación con la STS de 10 de noviembre de 2008, Recurso 2577/2002, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010, rec. nº 1812/201 , citada en el escrito de interposición del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010 , RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

Aún en el supuesto de que admitiésemos, a efectos dialécticos, la posibilidad de que la jurisdicción civil olvidase lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “Se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria» y declarase con carácter prejudicial quién es el sujeto pasivo de un impuesto, resultaría que dicha a dicha declaración le sería aplicable lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LEC: “La decisión de los tribunales civiles a los solos efectos prejudiciales- sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.”

Sobre dicha cuestión la procesalista Nuria Reynal Querol en su trabajo «Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil» escribe que «el pronunciamiento del tribunal civil sobre el asunto prejudicial tendrá lugar, a tenor del art. 42.2, a los solos efectos prejudiciales, con lo cual no producirá cosa juzgada y no surtirá efecto fuera del proceso civil en que se haya adoptado. Por ello, la materia objeto de la cuestión prejudicial administrativa o laboral puede volverse a plantear, vía principal, ante el órgano jurisdiccional o administrativo correspondiente.»

En consecuencia, en los supuestos en que se acuda a la aplicación 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que trata de las cuestiones prejudiciales, nunca se podrá producir el efecto de cosa juzgada al que se refiere los artículos 221 y siguientes de la LEC, dado los limitados efectos procesales que producen dichas vías.

En el examen de los últimos artículos citados, 221 y siguientes de la LEC, nos remitimos a lo escrito por Maite Aguirezabal Grünstein que al referirse al derecho español como derecho comparado en su trabajo «La extensión de los efectos de la sentencia dictada en procesos promovidos para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios: régimen en la ley chilena de protección del consumidor«, publicado en IUS et Praxis, Universidad de Talca, 2010, 16, páginas 105 a 108, expone lo siguiente: «La nueva Ley de enjuiciamiento Civil de 2000 (en adelante LeC), contiene dos normas importantes en relación con la extensión de los efectos de la sentencia y de la cosa juzgada: el artículo 221, en el que establece una regulación especial sobre el contenido y los efectos de la sentencia dictada en un proceso iniciado como consecuencia de una demanda interpuesta por una asociación de consumidores y usuarios, con base en la legitimación que se les reconoce en el artículo 11 LeC, y el artículo 222.3 LeC, que dispone que “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte…, así como a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley”.

Se aparta el legislador español de las soluciones aportadas por otras legislaciones comparadas, atribuyéndole a la sentencia eficacia preclusiva también respecto de las pretensiones individuales, sea ésta favorable o desfavorable, consagrando el efecto erga omnes de la sentencia dictada en un procedimiento colectivo como uno de sus requisitos esenciales

Esta eficacia erga omnes llevada hasta las últimas consecuencias ha sido criticada por un sector de la doctrina, especialmente en lo que respecta a la garantía del derecho de defensa de los miembros ausentes, especialmente si se trata de grupos indeterminados o de difícil determinación, en que sus miembros no hubiesen tomado conocimiento de la existencia de la demanda o de la sentencia de la que podrían beneficiarse.

Los efectos de la sentencia que no hayan intervenido cuando nos encontramos ante supuestos en que su contenido afecte. A las sentencias dictadas en estas circunstancias y que afectan a una pluralidad indeterminada de perjudicados se les conoce con el nombre de condenas abiertas, y el artículo 222 LeC, lejos de configurar un supuesto especial de extensión de cosa juzgada a terceros, lo que hace es regular las consecuencias que esta situación produce en relación con una categoría especial de sujetos propia de estos procesos, las partes ausentes, tal como las ha denominado la doctrina.

A su vez, el artículo 221 de la LeC regula el objeto del proceso desde el punto de vista de la sentencia y, conjuntamente con el artículo 11 –relativo a la legitimación–, establece reglas especiales sobre la eficacia subjetiva de la sentencia en procesos que afecten a consumidores y usuarios dispone que, según cual sea el objeto litigioso, es decir, la concreta tutela que se solicite, sea el propio juez el que indique en su sentencia qué eficacia tiene respecto de los sujetos jurídicos que directa o indirectamente se pudieran ver afectados por la misma. La exposición de Motivos así lo entiende cuando expresa que “la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora. Se dispone, en consecuencia, que el Tribunal indicará la eficacia que corresponda a la sentencia según su contenido y conforme a la tutela otorgada por la vigente ley sustantiva protectora de los derechos e intereses en juego”.

Ni el artículo 221 ni el artículo 519 LeC, relativo a la acción ejecutiva en el proceso de consumidores y usuarios, hacen referencia a los grupos de afectados, omisión que no parece tener justificación y que deberá ser suplida con una interpretación amplia del precepto. esta exclusión podría deberse a que el trámite parlamentario en esta materia resultó accidentado, ya que, en principio, el artículo 11 LeC no contemplaba la legitimación de los grupos de afectados, pero luego dicho artículo fue modificado en ese sentido y se omitió la consecuente modificación de los artículos 221 y 519 LeC.

Concordamos con Bellido en el sentido que, en definitiva, la norma resultará aplicable siempre que el proceso se inicie por entes con legitimación conforme a los apartados segundo y tercero del artículo 11 LeC, y siempre que se hayan practicado las diligencias de publicidad e intervención previstas en el artículo 15 LeC, porque éstos son los mecanismos que el legislador ha previsto para extender luego los efectos de la cosa juzgada a titulares no litigantes del derecho o interés controvertido.»

Las resoluciones que recaigan en las cuestiones prejudiciales plantean el siguiente problema: como se indica en Memento Procesal Civil punto 3124: «Es consustancial a estas cuestiones prejudiciales no suspensivas la eventual existencia de resoluciones judiciales contradictorias, por cuanto que respecto a unos mismos hechos , con idéntico planteamiento y aplicando la misma legislación, el tribunal civil puede resolver la cuestión prejudicial de forma contradictoria a como lo resolvería el juzgado o tribunal contencioso-administrativo o laboral, sin que quepa, una vez resuelto, por estos últimos, revisar la sentencia civil firme en la que se resolvió tal cuestión prejudicial contencioso-administrativa o laboral, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2004, Recurso 742/2002.» Sobre la cuestión escribe el profesor Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo, en su magna obra “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, tomo II, 2006, páginas 1205 a 1210, en los siguientes términos: «la LOPJ de 1985, siguiendo en esto la pauta de lo establecido en 1870, establece la regla general de que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente (artículo 10.1) De ahí podría derivarse que cualquier juez o tribunal, sea cual sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, pueda decidir sobre la inaplicación de un reglamento con ocasión de resolver un caso que tenga planteado cuando considere que aquél incurre en algunas de las infracciones a que se refiere el artículo 6 de la misma Ley.» Añade que «no es razonable, sino contrario a la seguridad jurídica, y, en la mayor parte de las veces, contrario a la garantía de los derechos, aplicar esta regla, sin matices ni excepciones a todos los órdenes jurisdiccionales.» Para el autor, tras citar la jurisprudencia del TC que ha apelado reiteradamente a la técnica de la prejudicialidad devolutiva para recabar del órgano jurisdiccional competente la interpretación exacta que se requiere para resolver una caso determinado, no procedería el reenvío al orden jurisdiccional competente «en los casos en los que la interpretación del reglamento cuestionado es clara, o ha sido suficientemente aclarada por la jurisprudencia preexistente, o cuando el reconocimiento de la ilegalidad no va a repercutir negativamente en el derecho de los ciudadanos.»

El profesor Muñoz Machado concluye exponiendo que «la valoración que razonablemente sería exigible a cualquier órgano jurisdiccional que ha de decidir sobre la legalidad de un reglamento, aunque sea a título prejudicial, es que siga los mismos criterios que emplea habitualmente la jurisdicción especializada, que es la contencioso-administrativa, para decidir sobre lo mismo. Otra conducta sería difícil de justificar en términos de razonabilidad de la decisión judicial.»

3.- La inaplicación de los Reglamentos Ilegales.

La cita de la obra del profesor Muñoz Machado nos hace entrar en el delicado problema de la inaplicación de los reglamentos ilegales, técnica de depuración jurídica que podría utilizar un orden jurisdiccional no competente para declarar su ilegalidad, siempre que pueda decidir la determinación del sujeto pasivo de un impuesto, extremo que como hemos visto está excluido de la competencia de la jurisdicción civil, que incurriría en este caso en exceso de jurisdicción.

El precepto clave del tema estudiado está en el artículo 6 de la actual Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, al disponer que «los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.»

El precedente remoto de la norma está en el derecho pretoriano francés, pues a partir de 1810 los tribunales penales no sancionan el incumplimiento de los reglamentos ilegales, y los tribunales civiles a partir de 1825 se estiman competentes para inaplicar los reglamentos ilegales, superándose el principio de la Revolución de que juzgar a la Administración es también administrar. Dicha potestad fue reconocida en la Constitución belga de 7 de febrero de 1831, cuyo artículo 107 dispuso que «las cortes y los tribunales no aplicaran los reglamentos generales, provinciales y locales sino en tanto sean conformes con las leyes», adoptando con ello un modelo judicialista de control de la Administración que inspira en España la Constitución de «La Gloriosa» de 1869 , al disponer su artículo 92 que los «Tribunales no aplicaran los reglamentos generales, provinciales y locales sino en cuanto estén conformes con las leyes.» Al año siguiente el artículo 7 de la Ley Provisional de para la Organización del Poder Judicial de 18 de septiembre de 1870 disponía que «no podrán los jueces, magistrados y tribunales aplicar los reglamentos generales, provinciales locales ni otras disposiciones de cualquier clase que estén en desacuerdo con las leyes», precepto que ha estado vigente hasta la actual Ley Orgánica del Poder Judicial del Poder Judicial de 1985.

El artículo 8 de la LOPJ afirma, transcribiendo el artículo 106.1 de la Constitución Española que «los tribunales controlan la potestad reglamentaria…«, concretando el artículo 9.4 de la LOPJ en los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo «el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución .Precisamente el artículo 153 c) de la Constitución atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa el control de las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas

En vía judicial la inaplicación de los reglamentos ilegales, llamado control difuso, constituye uno de los medios para a controlar dichos reglamentos, al lado del recurso directo, el recurso indirecto y la cuestión de ilegalidad. El recurso directo tiene una plazo breve de ejercicio: dos meses desde su publicación y la sentencia estimatoria tiene una eficacia erga omnes, esto es, expulsándolo del ordenamiento jurídico, artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; disponiendo el artículo 73 que dicha sentencia no afectarán a la eficacia de la sentencias o de los actos administrativos firmes que hubieren aplicado el reglamento antes de la publicación de la sentencia de anulación del reglamento, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente.

La desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación mediante un recurso indirecto de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio reglamento, pues la desestimación sólo produce efectos entre partes no para terceros que no fueron parte en el proceso, a los que no afecta la cosa juzgada. La sentencia desestimatoria «reforzará – como indica el profesor Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo, la presunción de legalidad y validez del reglamento impugnado, y que, por los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica, igualdad (….) hará que normalmente el juez del segundo proceso considere válido al reglamento en cuestión.»

En el recurso indirecto se impugna un acto de aplicación del reglamento, siendo su plazo el de dos meses a contar desde la notificación del acto a recurrir; los efectos de la sentencia se circunscriben a las partes en litigio, declarando el Tribunal, en su caso, la nulidad del acto, no la del Reglamento, salvo en el caso de que el órgano judicial también sea competente para declarar la nulidad de dicho Reglamento, en cuyo supuesto dicha sentencia tendrá efectos erga omnes al igual que cuando el recurso indirecto se hubiese substanciado ante el TS; en otro caso conforme al artículo 27.1 de la LJCA cuando el Juez o Tribunal de lo contencioso -administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer el recurso directo y su resultado no afectará a la sentencia que recayó en el recurso indirecto del que trae causa sin alterarse lo ya resuelto.

En el caso de desestimación del recurso indirecto no impide plantear otros recursos indirectos contra otros actos y con la misma fundamentación de la ilegalidad del reglamento. Para un mayor desarrollo de la cuestión nos remitimos a la obra de los profesores Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos, Catedráticos de Derecho Administrativo, titulada “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimotercera edición, 2016, páginas 152 a 159 y 692 a 693

La regla contenida en el artículo 6 de Ley Orgánica del Poder Judicial, antes transcrita, se configura en España, al igual que en otros ordenamientos continentales como el alemán, como una verdadera obligación actuable ex officio y en todas las jurisdicciones.

Es unánime la doctrina en afirmar que la inaplicación de un reglamento ilegal es a los solos efectos del litigio planteado, teniendo como escribe el profesor L.M. Díez-Picazo, Magistrado del TS en la voz “Anulación de las normas”, contenido en el volumen I de la “Enciclopedia Jurídica Básica”, 1994, página 484, «un mero efecto ínter partes”.

Estamos en presencia de las mismas consecuencias procesales estudiadas a propósito de las cuestiones prejudiciales

Frente a la afirmación del profesor Rebollo Puig, Catedrático de Derecho Administrativo, contenida en el artículo titulado “Recursos contra reglamentos y control de ilegalidad”, número extraordinario de Justicia Administrativa, 1999, página 23, que es más acertada, de que la existencia de una sentencia desestimatoria de la nulidad de un reglamento no es un obstáculo insalvable para la inaplicación de un reglamento nulo de conformidad con el artículo 6 de la ley Orgánica del Poder Judicial, es de opinión distinta el abogado del Estado Pedro Antonio Aguiló Monjo que en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Baleares, pronunciado el 27 de marzo de 2007, titulado «El control jurisdiccional de los reglamentos y la cuestión de ilegalidad», Boletín IX de la Academía, 2007, página 71, expuso que «es obvio que la anulación de un reglamento (total o parcialmente) por la jurisdicción contencioso-administrativa, sea en recurso directo o indirecto o mediante cuestión de ilegalidad, supone su expulsión del ordenamiento jurídico y elimina la posibilidad de inaplicación por los demás órdenes jurisdiccionales. A nuestro juicio el mismo efecto debe producirse si la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa es favorable a la legalidad del reglamento enjuiciado, ya que dicho control, efectuado por la jurisdicción competente para enjuiciar y anular, se impone (en tanto exista coincidencia material en el ámbito de juicio) a la obligación de inaplicación dirigida a las demás jurisdicciones. Y ello por la sencilla razón de que dicha obligación sólo alcanza a los reglamentos “ilegales” (por contradecir la Constitución, la ley o el principio de jerarquía normativa), pero no a los que, total o parcialmente, han sido declarados legales.» Apostilla en nota a pie de página que «a nuestro juicio, el sistema de control jurisdiccional de los reglamentos ilegales mejoraría si la cuestión de ilegalidad que regulan los artículos 27 y 123 a 126 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, se impusiera en todos los casos en que cualquier orden jurisdiccional, en aplicación del art. 6 L.O.P.J., inaplique un reglamento por considerarlo ilegal.»

4.- La Inaplicación de los Reglamentos ilegales en materia tributaria.

A fines del siglo XX era muy escasa la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el presente siglo, si examinamos las bases de datos judiciales, comprobamos que ha aumentado el número de casos ante los Tribunales, pero muy levemente. De los supuestos conocidos nos vamos a referir a varias sentencias de Audiencias Provinciales en las que se discutía la procedencia de una tasa prevista en una Ordenanza Municipal, que tiene el valor jurídico de norma reglamentaria, a cargo del consumidor en una compraventa, vulnerándose directamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores:

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 8 de noviembre de 2012, Recurso 506/2012, «el demandante en la instancia, ahora apelante, reclamó frente a D. Carlos Jesús por la compraventa de un inmueble en Treviño (Burgos), que este último había rehabilitado creando tres fincas diferentes que enajenó a distintos compradores. Entendía que la obra se había ejecutado incorrectamente y solicitaba la condena a diversas cantidades por conceptos diferentes, uno de los cuales era la tasa de enganche del agua que consideraba correspondía a la parte vendedora, que se opuso esgrimiendo que la ordenanza municipal la atribuye al usuario de la vivienda.»

«La discrepancia de las partes se centra en la exigibilidad de la tasa general de enganche de agua, que asciende a 1.803 €. El actor en la instancia, ahora apelante, lo reclamó porque entendía que el vendedor era al tiempo promotor de la obra de rehabilitación del inmueble que dio lugar a varias viviendas, una de las cuales compró. La sentencia desestima su pretensión en ese apartado por entender que la ordenanza municipal es clara cuando lo exige al usuario.

Ahora se insiste en el recurso que no corresponde al comprador asumir el pago de esa tasa, señalando el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, del que extrae la obligación del vendedor de afrontar tal gasto pues debe entregarse la vivienda en condiciones de habitabilidad que no habría si no se abona tal enganche.

El contrato firmado por las partes en Vitoria-Gasteiz el 4 de octubre de 2007, doc. Nº 1 de la demanda, folios 11 y ss, relata en su exponendo segundo que D. Carlos Jesús, el vendedor, » ha realizado la rehabilitación de tres viviendas «, en el cuarto que «la construcción se ha acomodado al proyecto redactado por el arquitecto D. Edmundo » y en el cuarto que «D. Ricardo está interesado en la adquisición de la vivienda señalada como CALLE000 no NUM000 » (folio 11 de los autos).

El precio se fija a tanto alzado, 158.000 €, que aparece en la cláusula tercera del contrato (folio 12). De ahí que la discusión se centra en si el vendedor, que la sentencia considera también promotor, es responsable del gasto de enganche que se reclama. Hay que señalar que la ordenanza fiscal de Treviño distingue entre la tasa de acometida y el consumo, y es la primera la que se reclama.

El vendedor de un inmueble tiene que entregarlo en condiciones de habitabilidad, porque forma parte de la esencia del contrato de compraventa, ya que se enajena no una expectativa, sino una auténtica vivienda que sirve para ser usada y habitada. Es preciso, para cumplir con la entrega del objeto del contrato, que la vivienda disponga de los permisos precisos y, por otro lado, que tenga garantizados los servicios y suministros indispensables (electricidad, agua). Entre ellos, sin duda alguna, el suministro de agua potable, que no existe si no se abona la tasa por enganche. En ese sentido se han pronunciado las SAP Zaragoza 21 de noviembre 1993, SAP Burgos 21 septiembre 2009, ROJ SAP BU 811/2009, SAP Asturias, Secc. 6a, 16 abril 2012, ROJ SAP O 1121/2012, SAP Asturias, Secc. 5a, 18 abril 2012, ROJ SAP o 982/2012, que entienden que la obligación del pago de esta clase de enganche compete al vendedor.

Se argumenta por la apelada que no compete al orden jurisdiccional civil analizar la legalidad de una ordenanza municipal. Hay que partir del principio de que, sea cual fuere la naturaleza de una norma, no puede vulnerar el principio de jerarquía normativa que tiene rango constitucional (art. 9.3 CE), y concreta el art. 1 CC v, de manera que carece de eficacia jurídica la norma que contradice otra de rango superior (art. 1.2 CCv). El control del principio de jerarquía corresponde a los tribunales conforme al art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial (LOPJ), cuando dispone que » Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa»

En definitiva, la ordenanza municipal de Treviño no puede oponerse a normas de rango superior como el Código Civil y el RDL 1/2007, de forma que ha de acogerse la tesis de que el abono de la tasa de enganche de agua corresponde al promotor y constructor de una obra de rehabilitación que pretende vender a un tercero una vivienda habitable, lo que supone acoger el recurso y estimar por lo tanto la demanda en otros 1.803 € más de los que se reconocían en la sentencia de instancia.»

Sobre el mismo tema podemos citar también las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 3 de mayo de 2010, Recurso 99/2010; de 27 de abril de 2010, Recurso 120/2010; y de 10 de marzo de 2010, Recurso 66/2010: “Corresponden a los particulares ya que los mismos están obligados a la observancia de “la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1 de la Constitución) y la aplicación del Reglamento ilegal supondría desobedecer al mandato superior de la Ley que el Reglamento desatiende o abiertamente infringe y sabemos que la violación de una Ley por un Reglamento deja indemne necesariamente a dicha Ley y no puede afectar lo más mínimo a sus posibilidades de cumplimiento y al deber de observancia que de la misma dimana.”

Sobre el discutido ámbito de aplicación de la inaplicación de los reglamentos Ilegales podemos citar a los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández cuando escribían en el tomo I del “Curso de Derecho Administrativo”, 2004, páginas 227 y 228, lo siguiente: “El deber de observancia de la Ley y de correlativa implicación del Reglamento que la infringe alcanza también –es forzoso repetirlo frente a las creencias habituales- a los mismos funcionarios administrativos. Los funcionarios no están vinculados a los Reglamentos como consecuencia de su subordinación jerárquica sino en cuanto que dichos reglamentos formas parte del ordenamiento Jurídico del Derecho objetivo. No están pues obligados a aplicar los reglamentos ilegales en todo caso porque ello supondría reconocer en los Reglamentos un deber de observancia superior al de la Ley. No hay dos ordenamientos jurídicos: uno el que afecta a los ciudadanos y sancionan los jueces en que estaría presente el principio de superioridad de la Ley y otro el que administran los funcionarios en que esa superioridad no entraría en juego. Es obvio que el ordenamiento no puede ser más que uno y el mismo y por tanto cuanto hemos dicho de los jueces y de los particulares es sin más aplicable a los funcionarios en cuanto a la reacción frente al Reglamento ilegal. Pero ocurre que éste suele ser sostenido como plenamente legal y aplicable por la Administración de que el funcionario forma parte. Si este criterio le fuese impuesto al funcionario por uno orden jerárquica concreta (o general: una Circular de servicio que así lo determine que imponga como necesaria la aplicación del Reglamento)el funcionario estará obligado a obedecer dicha orden una vez constatadas sus condiciones externas de validez sin poder entrar a verificar su legalidad sustancial o de fondo pero ello será como consecuencia de ese principio organizativo jerárquico que se superpone a su vinculación genérica al ordenamiento jurídico para integrarle como miembro activo de una organización si la orden no se ha producido o no ha podido producirse (funcionarios consultivos miembros de Tribunales etc.) esa vinculación genérica actúa en el mismo sentido estudiado.”

Por exceder del ámbito de nuestro estudio no podemos estudiar a fondo las cuestiones apuntadas en el texto reproducido. Sólo indicaremos la existencia de opiniones contrarias, representadas, entre otros, por los profesores David Blanquer Criado y Juan Alfonso Santamaría Pastor, Catedráticos de Derecho Administrativo.

Apuntamos, siguiendo al profesor G. Doménech Pascual en su trabajo titulado “La inaplicación administrativa de los reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”, publicado en la “Revista de la Administración Pública”, nº 155, 2001, “que ”para confirmar la validez de un acto dictado en aplicación del artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) de 26 de junio de 1992 (Ar. 5948) consideró que ese precepto era ajustado a Derecho, pero además arguyó a mayor abundamiento que «no es ésta la instancia adecuada para invocar la ilegalidad de un precepto reglamentario, al menos en tanto no sea jurisdiccionalmente declarada, dado que [éste]… forma parte del ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad».

La DGRN en la Resolución de 19 de abril de 2006, BOE de 30 de mayo de 2006, frente a otras Resoluciones anteriores, de 11 y 16 de febrero de 1999, que habían inaplicado una norma reglamentaria ilegal, declaró que “el registrador deberá apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero lo que en modo alguno podrá enjuiciar la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo y que, por ende, tiene que aplicar.

Tal posibilidad, respecto de las normas infralegales, sólo compete a los órganos jurisdiccionales a través de los cauces legalmente previstos y, en su caso y respecto de dichas disposiciones infralegales a la propia Administración autora de las mismas ex artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a través de los cauces de revisión de oficio. Obviamente, y respecto de las normas con rango o fuerza de Ley aprobadas tras la entrada en vigor de la Constitución, tal función sólo compete al Tribunal Constitucional (artículo 161.1 a) de la Constitución Española) a través de los cauces legalmente previstos, sin perjuicio de que su actuación pueda ser provocada en virtud de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad planteada por órgano jurisdiccional (artículo 163 de la Constitución Española).

Fuera de esos estrictos cauces, el registrador, como funcionario público, carece de la posibilidad de dudar, inaplicar o cuestionar la validez de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Otra posibilidad no sería sino poner en entredicho la función pública que compete a tal funcionario y subvertir el mismo ordenamiento jurídico.”

Sobre el tema existen algunas sentencias contradictorias.

5.- Últimas sentencias sobre la determinación del sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios.

Fechadas en el presente año y publicadas en Cendoj sólo hemos encontrado dos sentencias la primera, accesible desde el día 15 de marzo, que pasamos a transcribir es de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 27 de enero de 2017, Recurso 536/2016, destacando en negrita su esencia:

“CUARTO.- La desestimación de la excepción de cosa juzgada obliga a enjuiciar la acción de nulidad por abusividad instada en la demanda.

Esta se funda en invocar que la estipulación quinta al tratarse una cláusula general de la contratación predispuesta que impone el consumidor en forma indiscriminada la totalidad de los referidos gastos, es abusiva y por ello nula debiendo expulsarse la misma del contrato, con apoyo en la doctrina sentada al respecto por el TS en su sentencia de 23 de noviembre de 2015 que transcribe.

Ciertamente en el concreto supuesto de autos, como así reconoció el empleado de la entidad financiera que en su nombre firmó la Escritura, en la declaración que como testigo realizó en el acto del juicio, la cláusula litigiosa de repercusión de gastos se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.

Ahora bien, como quiera que, a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, –no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.

Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzara al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida.

Esto último es así porque como ya declaró esta Sala en su reciente sentencia núm. 340/ 2016 de 25 de noviembre , el reintegro y consiguiente atribución al predisponente del pago de los concretos gastos reclamados dependerá en cada caso, bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato (caso de los aranceles de Notario y Registrador), o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus efectos, como consecuencia de la negociación individual cuando el mismo no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, al cumplir el mismo el doble control de incorporación y transparencia.

Pues bien, en este caso examinados los concretos gastos asumidos por la actora y cuyo reintegro se pretende, no puede estimarse acreditado que los mismos no le fueran exigibles, conforme a la normativa que regula los mismos y a los pactos asumidos de gastos de gestión con tercero.

En efecto el gasto representado por el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. Cuya copia obra a los f. 51vto. y 52 de los autos), aunque no es legible el concepto por el que se gira, lo cierto es que es la actora la que figura en el documento fiscal correspondiente como sujeto pasivo, lo que en principio es conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que «estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario«.

Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, corresponde a la actora quedando por completo al margen la entidad financiera demandada, pues no consta acreditado se hubiera girado el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que también se subrogó la actora, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera haber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por la actora e inscripción en su caso de la compraventa.

Lo mismo sucede con el pago de aranceles notariales y registrales, toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente«, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que además en este caso ha de estimarse fue la requirente de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública, pues aunque de acuerdo con la doctrina contenida en la STS de 21 de diciembre de 2015 , esa ampliación y la formalización previa notarial e inscripción registral también beneficia a la entidad financiera, lo que permitiría distribuir equitativamente entre las partes ese concreto gasto, lo cierto es que en las facturas giradas por Notaria y Registro, no se detalla el mismo ni es por ello posible su determinación y concreta cuantificación.

Abunda en tal desestimación el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulidad de la estipulación abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, únicos en cuya factura se giran aranceles por copias, de modo que se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera, lo que, unido a la ausencia de detalle ya razonado, hace que no sea posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún pago de la misma. Lo cierto es que la factura notarial, fechada el 18 de julio de 2006, (doc. 2 al folio 51) fue girada contra la prestataria actora, como también los gastos de registro (f. 52vto), documentos que junto al de abono del impuesto fueron recibidos por la misma, y los gastos soportados sin objeción durante más de 9 años, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la asunción contractual de todos ellos, y avala aun más la procedencia del rechazo de su reintegro.

Reintegro que tampoco procede en relación al gasto de gestoría para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del impuesto, en cuanto esa gestión no fue realizada por la entidad financiera demandada, sino por una gestoría ajena a la misma, que no consta fuera impuesta por la citada, y en todo caso se trata de un gasto que deriva de un encargo que realizo la propia actora a cuyo nombre fue expedida la factura correspondiente en fecha 28 de septiembre de 2006.

En conclusión si bien la cláusula quinta por su carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, al alcanzar a todos los derivados de la concertación el contrato de préstamo, contemplada en abstracto y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato, ello no obstante, en este caso como quiera que en su aplicación práctica por la entidad financiera, no se ha acreditado ello haya supuesto atribución a la actora de gastos que no le fueran exigibles, de acuerdo con la normativa reguladora de los mismo, debe rechazarse como consecuencia de tal declaración de abusividad, la condena a la entidad financiera al reintegro de gastos que se pretende, en base a la misma.

QUINTO.– El recurso por ello se estima en forma parcial, en cuanto aunque se revoca en pronunciamiento que acogió la excepción de cosa juzgada, ya en cuanto al fondo, se limita la estimación de la demanda a la declaración de nulidad de la cláusula en cuanto considerada en abstracto, por la atribución indiscriminada de todo gasto, incluidos los extraprocesales y costas judiciales, que contiene es contraria a la normativa reguladora de los mismos, que genera además un desequilibrio evidente en perjuicio de consumidor, al contemplar el abono por el mismo de gastos que no le son exigibles, justificando así su consideración de cláusula abusiva, aunque se desestima la pretensión de reintegro, en cuanto en su aplicación práctica no consta acreditado haya supuesto el pago por la actora de gasto alguno que no le correspondía de acuerdo con la legislación aplicable a cada uno de ellos.

Ello determina deba dejarse sin efecto la imposición de costas de primera instancia que acuerda la recurrida, al ser parcial la estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 394 de la L.E.Civil , justificaría en este caso su no imposición tanto más cuando en todo caso la existencia de dudas de derecho por la existencia de resolución judiciales discrepantes sobre la materia aun en el supuesto de haberse desestimado en su integridad la demanda, de acuerdo con la exclusión que para tal supuesto contempla el propio art. 394.1º in fine de la L.E.Civil .

En cuanto a las del recurso al estimarse el mismo parcialmente, tampoco procede hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Amanda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 220/2016, seguidos a instancia de la misma contra la entidad financiera CAJA ………, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con desestimación de la excepción de cosa juzgada y parcial estimación de la demanda, se declara nula por abusiva y por ello se tiene por no puesta la estipulación quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, en la Escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca otorgada en fecha 18 de julio de 2006, desestimando la pretensión de condena al reintegro de gastos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.”

Doctrina contraria a la expuesta es la contenida en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén de 10 de enero de 2017, Recurso 915/2016, que reproduce los argumentos de la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, omitiéndose en ambas sentencias la existencia del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios al prestatario.

Coincidimos con la investigadora de CESCO Alicia Agüero Ortiz en que para la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 “las cláusulas de gastos –contempladas-no son abusivas por su generalidad, sino por transmitir al consumidor gastos que deben ser asumidos por el empresario-prestamista sin que quepa pacto en contrario, salvo en lo relativo a los gastos de notaría respecto a los cuales cabrá negociar individualmente su equitativa distribución”.

Desde una mentalidad ajena al derecho fiscal reconocemos que, en principio, pueda estimarse contraria a la legislación del consumidor una cláusula en la que se impute al prestatario todos los tributos que se devenguen como consecuencia de la constitución, ejecución y cancelación de un contrato de préstamo, pero si descendemos al detalle, veremos que la cosa cambia, no dejando de ser una ingenuidad bancaria dada su innecesariedad, bastando que se hubiese descendido al detalle de indicar el impuesto correspondiente, sujeto pasivo conforme a ley y cantidad estimada del Impuesto de AJD, lo que se expresa en la FIPRE conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

La constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al Impuesto de AJD, y conforme a la legislación fiscal, y la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera, ha declarado reiterada y unánimemente que el sujeto pasivo es el prestatario, por lo que no se vulnera el artículo 89.3. c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone el carácter abusivo de la “estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”

La ejecución de un préstamo hipotecario de por sí no está sujeta a ningún impuesto salvo la tasa regulada en la Ley 10/2012 por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, siendo obligado tributario, artículo 3.1 de dicha Ley, la entidad acreedora que la promueva, por lo que la estipulación que grave al consumidor con dicha tasa derivada del ejercicio de la potestad jurisdiccional, que es un tributo conforme al art. 2,2 de la LGT, sí vulnera dicho artículo artículo 89. 3. C).

Sin embargo, dicho importe nunca podrá formar parte de las costas a la que pueda ser condenado el deudor consumidor o sus avalistas por disponerlo así el artículo 241. 7 de la ley de Enjuiciamiento Civil: “No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.” En consecuencia, aunque el deudor sea condenado en costas, nunca se comprende en la condena el importe de dicha tasa, careciendo la entidad de crédito de la posibilidad de reclamarla contra el consumidor.

La cancelación de la hipoteca está sujeta pero exenta del impuesto de AJD por disponerlo el artículo 45. I. B 18 del TR del ITP y AJD.

6.- Últimas noticias sobre el discutido tema del sujeto pasivo del Impuesto de AJD. Próxima sentencia aclaratoria del TS

Entre los últimos escritos accesibles en internet destaca el de la economista Iria Aguete, portavoz en Galicia de la Asociación Adicae, Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de España, y responsable de productos bancarios en el blog de reclamador.es, que publicó el 26 de enero de 2017 un equilibrado post titulado “La justicia no se pone de acuerdo con los gastos de las hipotecas” en el que escribía lo siguiente:

“Capítulo 1: La sala de lo civil del Tribunal Supremo anula una cláusula del BBVA donde se carga al hipotecado con todos los gastos de formalización de las hipotecas (sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre del Pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo).

Capítulo 2: A raíz de esta sentencia son muchas las demandas que se presentan en los juzgados para anular esta cláusula. Pero, ¿se consigue que el hipotecado demandante recupere todo o parte de los gastos de formalización pagados?

En algunos casos no y en otros sí

Los que NO: Algunos juzgados entienden que aunque la cláusula es nula no procede la restitución por parte del banco de las cantidades abonadas por el consumidor por los conceptos de gastos notariales, registrales y actos jurídicos documentados, al entender que dichos importes fueron abonados por el comprador de la vivienda a un tercero –notario, registrador y hacienda-, por lo que no procedería, en aplicación del artículo 1303 Código civil, la restitución de unos importes que no fueron abonados al banco a pesar de que la cláusula fuere nula. En este sentido la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 167/2016 de 31 Mar. 2016, Rec. 126/2016.

Los que SÍ: La Audiencia Provincial de Zaragoza, un juzgado de Pontevedra, otro juzgado de Granollers y otro de Oviedo están siguiendo el criterio sentado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como es lógico, declarando la nulidad de la cláusula por abusiva y añaden la obligación de restituir lo abonado por el consumidor en concepto de actos jurídicos documentados por la escritura préstamo hipotecario, así como los gastos notariales y registrales derivados del mismo, cuestiones todas ellas sobre las que no se ha pronunciado expresamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Capítulo 3: El Juzgado de Primera Instancia N°. 11 de Oviedo, Sentencia 247/2016 de 9 Dic. 2016, ha declarado que no procede la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados pues el obligado al pago es el prestatario, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo.

Es este juzgado quien saca a la luz que existían múltiples sentencias del Tribunal Supremo desde el año 2001, de la sala del Contencioso Administrativo, que contradicen a la sentencia del Tribunal Supremo del 2015, de la sala de lo civil.”

La autora nos añade que “queremos ser muy transparentes en la información que os damos para que estéis convenientemente informados si decidís reclamar. Os resumimos:

Las cláusulas contenidas en la inmensa mayoría de las escrituras de préstamo hipotecario, siguiendo el criterio sentado por sentencia 705/2015 de la Sala de lo Civil del TS son nulas. La cuestión es que se ha producido un desequilibrio en las obligaciones que deben asumir el banco y el consumidor y esto ha originado de nuevo un abuso producto de la posición dominante de la banca cuando concede un préstamo hipotecario.
A pesar de que la cláusula sea declarada nula y se elimine del contrato, ello no significa que se atribuya necesariamente al banco el pago de los gastos abonados por el consumidor.

En conclusión, hay sentencias a favor de los clientes, pero también en contra. Como no existen muchos pronunciamientos, consideramos que es pronto para saber si los casos se van a ganar de forma masiva o no. Y por supuesto, los bancos no se van a quedar de brazos cruzados, sino que recurrirán todo lo que no les favorezca.

El tiempo nos dirá qué postura se acaba generalizando en los tribunales y si la justicia se pone del lado de los consumidores.

Por eso en reclamador hemos decidido esperar a conocer más sentencias sobre los gastos de formalización antes de embarcar a nuestros clientes en procedimientos que cuentan con muchos interrogantes. “

En el día de hoy en la conocida página web ¿Hay Derecho? ha publicado un post la abogada Paz Cano Sallares titulado “Abusividad de la cláusula de imputación de gastos, siendo de interés su conclusión: “el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.”

Con relación a dicho trabajo debemos hacer una precisión: en el Auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD, remitiéndose al mismo el posterior Auto 223/2005 de dicho Tribunal, de 24 de mayo, declarando, entre otras cosas, que “ es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista).”

Sobre ello escribimos en nuestro trabajo “Sujeto Pasivo AJD Préstamos Hipotecarios: Jurisprudencia TS y TC”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 7 de febrero que “aquí el Auto está distinguiendo según se constituya un préstamo hipotecario en el que el sujeto pasivo de AJD es el prestatario y la hipoteca que se constituye con posterioridad al préstamo en la que el sujeto pasivo en AJD es la parte prestamista, siendo en ambos casos perfectamente válida la opción adoptada por el legislador de gravar en el primer caso al prestatario y en el segundo caso al prestamista.” No están sujetos al mismo régimen fiscal la hipoteca que se constituye al mismo tiempo que el préstamo que la hipoteca que se constituye con posterioridad, siendo válidas para el Tribunal Constitucional ambas situaciones, pues en el primer caso para el Tribunal el beneficiario es el deudor, y en el segundo caso es el acreedor.

En el trabajo titulado “Últimas consideraciones sobre AJD en préstamos hipotecarios”, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 16 de febrero estudiamos minuciosamente el régimen fiscal del préstamo hipotecario constituido de forma unilateral y el de la hipoteca constituida de forma unilateral en garantía de una deuda preexistente, existiendo unas importantes peculiaridades, indispensables para comprenderlo, cuando se trata de una hipoteca unilateral en garantía de una obligación tributaria, dado el régimen de derecho público de su constitución.

Según noticia publicada en el periódico económico Expansión el pasado lunes 13 de marzo, firmada por los periodistas R. Sampedro y R. Lander, “pese al fallo del Supremo -de 23 de diciembre de 2015- existen muchas dudas jurídicas -sobre el Impuesto de AJD- y supone la mayoría del gasto”, añadiendo que “según fuentes solventes, en breve habrá una declaración de la Sala de lo Civil del Supremo en respuesta a un recurso que sentará jurisprudencia.” El miércoles 15 de marzo el periodista R. Sampedro ha reiterado en noticia publicada en Expansión que “la banca espera una aclaración del Supremo pronto para despejar este nuevo frente en los tribunales.”

Adición del 21/03/2017:

Después de redactadas las presentes líneas hemos conocido el trabajo del inspector de Hacienda del Estado J. Javier Pérez-Fadón Martínez, actual de Subdirector General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, Ministerio de Hacienda, titulado significativamente “”Confusión del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del AJD de préstamos hipotecarios”, publicado en la revista “Carta Tributaria”, páginas 76 a 79, marzo de 2017, que, analizando el tema en la misma línea que hemos expuesto desde nuestro inicial trabajo el pasado 4 de enero del presente año, concluye con las siguientes e interesantes reflexiones: “en el actual batiburrillo de reclamaciones y recursos de todo tipo sobre los costes y gastos y las cláusulas que contienen, normalmente, los préstamos y créditos hipotecarios, se ponen en cuestión cualquier gasto o coste que las entidades financieras han ido cargando a sus cliente, lo que, desde el punto de vista de la protección de usuarios y consumidores es no solo bueno, sino que permite que se equilibre la balanza de la relación de los clientes con las grandes corporaciones, pero lo que no parece lógico es que se incluyan dentro de este asunto, en ámbitos distintos del contencioso-administrativo, criterios de los Juzgados y Tribunales de otros órdenes que afecten a aspectos fiscales sustantivos que están regidos por normas públicas que no admiten el grado de disposición, interpretación y aplicación que puede haber respecto a los demás gastos o costes.

Esta Sentencia del TS es un claro ejemplo de que no debe ser objeto del fallo de un Órgano judicial de otro orden, distinto del contencioso-administrativo, el contenido de la normativa fiscal, porque al no ser expertos en este campo ni en el del Derecho público en general, los resultados pueden ser contrarios a los principios y normas de dicho campo del Ordenamiento jurídico. Aunque cabe preguntarse qué consecuencias derivan de una resolución de una Sala, como la civil, cuando se extralimita en sus competencias, que, lógicamente, cuando no se ajuste a la doctrina de la Sala correspondiente ni a la normativa tributaria, debieran de ser la falta total de cualquier efecto jurídico y práctico.”

Lucena, 16 de marzo de 2017.