EL ART. 44.5 DE LA LEY DEL REGISTRO CIVIL Y LA DOBLE MATERNIDAD A LA LUZ DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE FEBRERO DE 2017 DE LA DGRN

Luis F. Muñoz de Dios Sáez,

notario de Villarejo de Salvanés

Tradicionalmente se decía que madre no hay más que una, lo que ya no se cumple, ni desde el punto de vista biológico ni legal. En cuanto al primero, desde finales de 1988 en España –con la primera Ley de Técnicas de Reproducción humana asistida, LTRHA- son posibles dos madres biológicas, una que pone el óvulo (la genética) y la otra que porta el embrión-feto (gestación), ello merced a la fecundación in vitro con transferencia de embrión (FIVET). Esta combinación resulta especialmente grata a las parejas casadas o more uxorio de mujeres, que así devienen ambas madres por naturaleza del hijo así procreado mediante la técnica llamada FIVET con ROPA (recepción de óvulo de la pareja).

Es más, caben incluso dos madres genéticas: el 6 de octubre de 2016[1] se dio a conocer desde Newcastle (Inglaterra) el caso del primer niño con ADN de tres personas. La madre, ante el riesgo de transmitir una enfermedad genética a su descendencia, pide que se fertilicen, con espermatozoides de su marido, dos óvulos, uno propio y otro de una donante sana. Se retira el núcleo de los dos embriones resultantes y el núcleo de la madre se introduce en el embrión de la donante (en la mitocondria, que aporta sólo el 0,18{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del ADN final), colocándose el embrión resultante en el útero de la esposa. La misma técnica, llamada de los tres padres, se puede hacer a escala de óvulo, antes de la fertilización, con la ventaja de esquivar la objeción moral (no se elimina embrión alguno): así obró la mujer jordana del caso llevada de sus creencias religiosas.

¿Quid iuris? Desde la perspectiva del Derecho (español), es dable la doble maternidad legal, si bien puntualicemos que nuestra ley no admite los tríos (tertium non datur): no caben dos madres y un padre, por más que éste sea el biológico, de modo que la determinación legal de la segunda madre excluye la posibilidad de la determinación legal de quien puso los gametos masculinos como padre. De igual modo que no se admiten en nuestro ordenamiento dos padres y una madre, como tampoco tres madres ni tres padres.

Pues bien, dos mujeres que formen pareja pueden devenir comadres legales por la vía de adoptar conjunta o sucesivamente, o de adoptar una el hijo biológico de la otra, ello desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio para las parejas casadas y desde la de la Ley 26/2015, de 28 de julio, para las unidas por análoga relación de afectividad (art. 175.2.4 Código Civil, en adelante Cc).

El siguiente paso (para adelante o para atrás, según la opinión de cada quien) lo da la Ley 3/2007, en vigor desde 17 de marzo de dicho año, que introduce el art. 7.3 en la LTRHA (hoy Ley 14/2006, de 26 de mayo), disponiendo que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. Ya la adopción judicial del hijo del cónyuge (o pareja more uxorio) estaba entonces -en 2007- y está ahora muy simplificada por el art. 176.2 Cc, al eximir, para iniciar el expediente, de la propuesta previa de la Comunidad Autónoma a favor del adoptante y de la declaración administrativa de que éste sea idóneo para el ejercicio de la patria potestad. Con el 7.3 LTRHA el automatismo es aún mayor que extraadministrativo: el consentimiento de la esposa de la gestante supone una suerte de adopción por la consorte, pero extrajudicial, esto es, no necesitada siquiera de la resolución judicial -del art. 176.1 Cc– que haya de tener siempre en cuenta el interés del adoptando. Con el 7.3 LTRHA se presumen iuris et de iure tanto la idoneidad de la esposa como el interés del hijo. Ahora bien, igual que la adopción judicial por el consorte ha de contar con, al menos, el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2º Cc), parece que, en el supuesto del art. 7.3 LTRHA, la madre –la gestante- también ha de asentir a que su esposa asuma la comaternidad legal: así lo entiende el magnífico voto particular de la Sentencia de 2014 del Tribunal Supremo que diré, de suerte que la gestante no puede imponer la comaternidad a su esposa, ni ésta a la primera; si bien, lo único cierto es que la letra de este artículo sólo habla de la manifestación de la consorte, de modo que interpretado literalmente prescinde incluso del asentimiento de la gestante (progenitora), que no puede imponer la comaternidad a su esposa, pero le puede ser impuesta por ésta. Con todo, la ya no tan nueva fuente de cofiliación materna del 7.3 LTRHA encuentra antecedentes no sólo en la adopción simplificada del 176.2 Cc, sino también en la determinación legal de la filiación –del art. 8 párrafos 1 y 2 LTRHA- a favor del esposo o varón no casado que haya consentido la fecundación con contribución de donante o donantes: equiparadas legalmente a efectos de la adopción las parejas del mismo sexo a las de sexos distintos, la LTRHA ha querido conceder a las parejas de mujeres casadas análogo derecho al de las parejas heterosexuales.

Pero, además de la elusión del control judicial de los tres citados factores clave (el interés del menor, la idoneidad de la aspirante a madre, y acaso también el asentimiento de la madre que gestó), el Tribunal Supremo (TS, Sala 1ª) ha interpretado muy expansivamente la norma del 7.3 LTRHA, mucho más allá de su letra y espíritu, primero en Sentencia de 5 de diciembre de 2013, y mucho más intensamente en la antes aludida Sentencia de 15 de enero de 2014. En la primera, el consentimiento fue prestado expresamente ante la Clínica de la TRA, antes de la entrada en vigor de la ley –un día antes- y antes de estar casadas las dos mujeres del caso –si bien se casaron durante la gestación-. En la segunda, nunca llegaron a estar casadas y los hechos se producen mucho antes de la vigencia de la ley, y por encima de todo, como pone de relieve el voto particular, nunca llegó a darse el consentimiento expreso de la aspirante a comadre, ni ante el Registro Civil ni ante la Clínica. El Supremo desdeña todo reparo formal: afirma que no es pensable que, en una pareja, una mujer se practique una técnica de reproducción asistida (TRA) y la otra no comparta el hecho. En realidad, en ambas sentencias, pesaron mucho dos factores (la pretensión de hacer justicia en cada caso concreto, aunque en mi opinión no se cumplió el objetivo): primero, que el Tribunal consideró de interés para el menor que ambas mujeres, pese a estar separadas e incluso gravemente enfrentadas, devinieran comadres (principio del interés superior del menor –ISM-) y segundo, que hubo posesión de estado de madre por parte de la aspirante a serlo (la que no gestó), por apenas dos años en cada caso, pero posesión que ganó para la aspirante la comaternidad casi a modo de usucapión [2].

La Ley 19/2015, de 13 de julio (vigor 15 de octubre de 2015), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, reforma el art. 7.3 LTRHA, cuyo tenor actual prescribe que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Según la DGRN en la R que comentamos (8 de febrero de 2017), lo modificado es “la forma en la que debe prestarse el consentimiento, de manera que ya no es necesario manifestarlo antes del nacimiento”.

En realidad, se modifica, en primer lugar, el tiempo, que se prolonga más allá de la gestación (hay que suponer que aún se puede consentir durante todo el embarazo, como antes de la reforma), si bien produce inseguridad jurídica que no conste, al menos, el plazo a contar del nacimiento en que puede la esposa asumir la comaternidad. Lo lógico sería que coincidiera con el plazo para la inscripción del nacimiento. Según la web del Ministerio de Justicia[3], “el plazo para remitir la comunicación de nacimiento desde el Centro Sanitario es de setenta y dos horas desde el nacimiento. Cuando por cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo, los obligados a promover la inscripción dispondrán de un plazo de diez días para declarar el nacimiento ante la Oficina del Registro Civil. No obstante, este plazo podría llegar a los 30 días cuando se acredite justa causa. Pasado dicho plazo, es necesario tramitar expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo ante el Encargado del Registro Civil correspondiente”. Dichos plazos derivan de los artículos 46 (el de 72 horas) y 47 (el de 10 días) de la Ley del Registro Civil (LRC) 20/2011, de 21 de julio (que establecen plazos distintos del previsto por el artículo 42 de la Ley del Registro Civil de 1957: que iba de las 24 horas a los 8 días del alumbramiento) y el de 30 días dimana del art. 166 del Reglamento de 14 de noviembre de 1958 de la LRC de 1957, único vigente hasta la fecha. Con todo, la ley 19/2015, quizás deliberadamente, deja abierto sine die el tiempo para el ejercicio del derecho a consentir la asunción de la comaternidad por la esposa, de modo que podría llegar a sostenerse, por excesivo y absurdo que parezca, que quepa mientras sigan casadas entre sí y no separadas legalmente ni de hecho las dos mujeres, por muchos años que transcurran desde el nacimiento e inscripción del hijo de una de ellas.

Y en 2º lugar la citada ley 19/2015 modifica la forma: ya no se exige expresamente que se haga ante el Encargado del RC, de modo que parece que cabe ante la Clínica, como vimos que ya había sentado el TS para el Derecho Común y, desde la vigencia de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo relativo a la persona y la familia, permite el Código Civil Catalán (CCCat), en los artículos 235.8.1 para la filiación matrimonial y 235.13.1 para la no matrimonial, que disponen que los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del cónyuge o del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público.

Tomemos nota los notarios, aviso a navegantes, de que en Derecho Catalán cabe con plenos efectos el consentimiento en escritura pública. Es más, en mi opinión, no podemos negarnos a autorizarla en el resto de España, advirtiendo fuera de Cataluña de que, en todo caso, habrá de reiterarse el consentimiento “conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil”. Viendo cómo se las gasta el Supremo –antiformalista-, no dudo de que dará por suficiente el consentimiento escriturado ante notario. De hecho, una tal escritura emparentaría armoniosamente con la escritura de reconocimiento de hijo del art. 120.1º Cc, especialmente cuando se trate de un reconocimiento de complacencia, el cual según la revolucionaria y, en mi opinión, equivocada doctrina del TS Pleno de la Sala 1ª de 15 de julio de 2016, ha de inscribirse en el RC aunque al Encargado le conste la falta de biología. Nótese que también el reconocimiento precisa de complementos exigidos por los arts 121 a 126 Cc para su eficacia.

Obsérvese que en la ley catalana no se impone que la mujer consentidora esté casada con la gestante, de modo que le basta con que formen ambas una pareja estable –es más, ni siquiera exige dicho emparejamiento, sino que parece presumirlo-. Para el Derecho Común, ya hemos visto que al Supremo no le importa la falta de vínculo conyugal en relación con el consentimiento del art. 7.3 LTRHA, siempre que se den otras circunstancias concomitantes (posesión de estado e ISM).

Y llegamos, por fin, al nuevo artículo 44.5 de la LRC 2011, modificado por la misma Ley antedicha 19/2015, disponiendo que “también constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Siendo una norma no sustantiva sino adjetiva, no tratándose de un artículo del Cc ni de la LTRHA sino de la LRC, legítimamente cabe interpretarla como referida necesariamente al supuesto -este sí sustantivo- del artículo 7.3 LTRHA: estaríamos tan sólo ante el reflejo registral del consentimiento de la esposa de la madre que ha tenido un hijo por medio de una técnica de reproducción asistida.

De aquí que cuando el 30 de julio de 2016 nace en Benidoleig (Alicante) el hijo de una irlandesa (Brenda) casada con una española (María José) y ésta solicita del RC de Denia la inscripción como hijo matrimonial de ambas, el Encargado le requiere que acredite que la reproducción fue asistida, entendiendo, con toda razón, que el art. 44.5 LRC, que prácticamente reproduce el 7.3 LTRHA, no se puede interpretar desconectado de éste, ni del 44.4 LRC, que dispone que “la filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles (que siguen respondiendo al principio de unidad de la maternidad) y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que introduce una ficción legal no basada en la realidad biológica pero solo cuando la gestación es consecuencia de técnicas de reproducción asistida), no siendo tampoco aplicables las presunciones del Código en tanto responden a un esquema normativo distinto”.

Aunque no consta en la Resolución, lo más probable es que mediase alguna técnica de reproducción asistida en la procreación del citado hijo -ya figuraban desde 2009 otros dos hijos del matrimonio como matrimoniales en el RC y no parece que fuera por adopción-, sin embargo, las dos mujeres reiteraron la petición de inscripción alegando que ya no hay necesidad de aportar la acreditación de haber seguido una técnica de reproducción asistida, e invocando precisamente el nuevo art. 44.5 LRC (la Ley 19/2015). Parece que trataban deliberadamente de provocar una resolución rompedora con el statu quo, respaldadas en todo momento por asociaciones activistas del colectivo LGTBI, y la han logrado. En la web change.org[4], a la que acudieron recabando firmas en apoyo de su reivindicación, su principal argumento fue el de “la igualdad de género y la igualdad de derechos entre los matrimonios homosexuales y heterosexuales”; literalmente decían: “pedimos que se nos apliquen las mismas presunciones de filiación matrimonial que se les aplican a los matrimonios heterosexuales”. Como es sabido, los matrimonios de distinto sexo están exentos de tener que acreditar nada merced a la presunción del artículo 116 del Cc y art. 235.5.1 CCCat -cuyo reflejo registral regula el art. 44.4.a de la LRC de 2011-, por el que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución, nulidad, separación legal o de hecho de los cónyuges[5].

Sin embargo, a la hora de argüir las recurrentes en su escrito de recurso, no mencionan siquiera como argumento el de la supuesta igualdad, sino que esgrimen los siguientes:

1º, el 44.5 LRC se pronuncia a favor de la inscripción por el consentimiento “independientemente de que hayan hecho uso” –las esposas- “o no de técnicas de reproducción asistida, dado que la norma no introduce esa limitación”, por lo “que la intención del legislador tiene que ser que el art. 44.5 resulte aplicable con carácter general” “porque sólo así tiene sentido que dicho artículo, introducido en 2015 al mismo tiempo que se reformaba el art. 7.3 de la Ley 14/2006, reproduzca el contenido de este último”. Es decir, el primer argumento se cifra en la interpretación literal del 44.5, pero no es cierto que sólo así tenga sentido el 44.5, pues también lo tiene si se asocia, como norma registral que es, a la norma sustantiva del 7.3 LTRHA, precisamente al haber sido ambos modificados por la Ley 19/2015. No es ilógica, pues, una interpretación restrictiva del 44.5 LRC.

2º, la interpretación restrictiva “atenta contra el interés superior del menor y lo coloca en una situación de desprotección en relación con sus hermanos mayores, que tienen nacionalidad española y doble vínculo materno, mientras que L.” (el nuevo hijo) “únicamente tiene reconocida la nacionalidad irlandesa y figura en un libro de familia distinto del que sólo es titular la Sra. K” (la gestante irlandesa), “de manera que quien ejerce de hecho como su madre no lo es a efectos legales, lo que perjudica la estabilidad de la familia”. Sin embargo, entiendo que, si la no inscripción atenta contra el ISM, bastaría, para evitar el daño, con presentar el certificado de que ha habido, como probablemente se ha dado, una técnica de reproducción asistida, sin necesidad de forzar el estatuto vigente hasta la R. que comento. Además, no más de treinta días lleva la española ejerciendo como madre, con tan insignificante posesión de estado que difícilmente puede sostenerse que el recién nacido ya sufre un grave perjuicio por no contar con ella como comadre legal.

3º, “aunque es cierto que nuestro ordenamiento jurídico parte del principio de veracidad biológica en materia de filiación, dicho principio no tiene carácter absoluto y ha ido evolucionando hacia un concepto más social y afectivo, debiendo prevalecer siempre el interés del menor, como han dejado establecido en diversos pronunciamientos el Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

4º, “y, finalmente, que la interpretación de las normas debe realizarse, según el artículo 3 del Código Civil, atendiendo, entre otras cosas, al contexto y realidad social en que han de ser aplicadas y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta la sucesión de normas aprobadas desde que en 2005 se modificó el Código Civil para dar cabida a los matrimonios entre personas del mismo sexo: la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción asistida, la Ley 3/2007 que introdujo el apartado tercero en el artículo 7 de la anterior permitiendo la determinación de la filiación matrimonial para las parejas formadas por mujeres, la Ley orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que declara la ausencia de toda discriminación también en las cuestiones derivadas de la maternidad, las obligaciones familiares y el estado civil, y, por último, la Ley 19/2015 que eliminó la necesidad de que el consentimiento de la cónyuge de la madre gestante para que se determine a su favor la filiación se manifestara antes del nacimiento y que introdujo el artículo 44 en la Ley del Registro Civil”. Nada que objetar, por mi parte, a la referida concatenación de reformas legislativas, que coincide básicamente con la por mí antes expuesta, con la salvedad de la Ley orgánica 3/2007, que no tiene sentido alguno que se cite en esta sede por parte de las parejas de mujeres, que gozan de muchas más posibilidades técnicas y legales para ser comadres que las parejas de hombres –éstas sí que se sientan discriminadas, pues apenas cuentan más que con la adopción y la gestación por sustitución, y si acaso, también la posesión de estado-. Y las posibilidades actuales de las parejas de mujeres apenas tienen que envidiar respecto de las de las parejas de hombre y mujer.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y el Encargado del RC de Denia se ratificó en su decisión. La DG, en cambio, estima el recurso y revoca la resolución apelada. El tan efectista –para legos en Derecho- argumento de la igualdad entre las parejas de mujeres y las parejas de hombre y mujer a este respecto invocado por las recurrentes en las redes sociales lo aborda indirectamente la Resolución en su fundamento III, al marcar la diferencia entre la presunción del art. 116 Cc y el supuesto del 7.3 LTRHA; dice así tal fundamento: “la posibilidad de reconocimiento de una doble maternidad, inicialmente limitada a la vía de la adopción, fue introducida por la Ley 3/2007, que reformó el artículo 7 de la LTRHA,…mediante una ficción legal,…en caso de matrimonio preexistente entre dos mujeres…introdujo en este ámbito un nuevo supuesto de determinación de la filiación matrimonial, diferente de la presunción del art. 116 Cc, si bien condicionada al cumplimiento de determinados requisitos”. A continuación, expone cómo éstos han cambiado con la reforma del 7.3 por Ley 19/2015, “en cuanto a la forma en la que debe prestarse el consentimiento, de manera que ya no es necesario manifestarlo antes del nacimiento”, como antes vimos.

Para que incurra nuestro Derecho en la supuesta injusticia de no tratar igual a ambos tipos de matrimonio (los de mujeres y los de hombre y mujer) sería menester que estuviésemos ante situaciones iguales. El 116 Cc no es por sí mismo fuente de la filiación, sino mero medio de determinación legal de la filiación matrimonial habida por medio de esa fuente que es la naturaleza. Abordemos, en primer lugar, el caso de las parejas more uxorio de distinto sexo: aquí la analogía (art. 4.1 Cc) parece más que evidente, se da la misma razón en Derecho para que la mentada presunción de los hijos del marido se extienda, aunque algo sufra la seguridad jurídica, a los hijos de la mujer emparejada con un varón, aunque no estén unidos en matrimonio, al menos cuando haya prueba documental del dies a quo de la constitución de la pareja, sea mediante escritura pública, acta notarial, inscripción en Registro de dicho tipo de parejas, etc, y no conste el fin de la relación. La presunción se apoyaría en la alta probabilidad de que los convivientes mantengan relaciones sexuales naturales entre ellos al tiempo de la concepción del hijo de ella y que la fecundación proceda precisamente de tales relaciones. En cambio, en segundo lugar, en el caso de parejas de hombres, sean casadas o de hecho, y ya tengan las de hecho preconstituida o no la fecha de su inicio o de su fin, resulta también obvio que no presentan semejanza alguna con las parejas de distinto sexo, por cuanto que la naturaleza no conoce de seres humanos con contribución de esperma de dos varones, ni hijos nacidos naturalmente de dos hombres, por lo que jamás podrá el Derecho presumir hijos por naturaleza del marido los tenidos por un varón. El 116 Cc nunca podrá extenderse a los matrimonios ni parejas de hecho entre hombres, por ende.

Mucho más complicada es la situación de las parejas de mujeres, ya estén casadas o sean de hecho, ya que, como antes vimos, cabe la aportación del óvulo por la pareja, el semen por donante y la gestación por la esposa de la gestante. Sucede, en primer lugar, que en modo alguno cabe presumir que el hijo habido por una mujer casada con otra procede de un óvulo de ésta y de esperma anónima; lo único presumible es 1º, que procede de coito natural con un varón, por más que la mujer esté emparejada con otra mujer, y 2º, que, en caso de mediar una técnica de reproducción asistida, se usa un óvulo de la gestante, de modo que, si el óvulo lo aporta una donante o la esposa, habrá de ser probado. El hijo nacido de una mujer no puede proceder –ni, por tanto, presumirse- de su esposa, a menos que se pruebe la FIVET con ROPA –y bastaría para ello con una prueba genética o un informe de la clínica que haya practicado dicha técnica-. Pero acontece, en segundo lugar, que el legislador ha optado por que la genética per se no otorgue derecho (extrajudicial, ni, por ende, acción en el plano judicial) a la mujer que pone el óvulo siendo esposa o compañera de la gestante en el antedicho caso de FIVET con ROPA para ostentar (reclamar mediante la acción) la comaternidad legal, pese al factor biológico que obra a su favor (la filiación tiene lugar por naturaleza, dice el artículo 108 Cc, y tan naturaleza es la genética como la gestación), factor, en efecto, que desdeñan no sólo el legislador sino también el TS y la DGRN: ésta ni siquiera menciona la posibilidad en la Resolución que aquí comento. Lo llamativamente contradictorio es que Brenda y María-José, las dos mujeres del caso de esta Resolución, por un lado, reivindican el reconocimiento de la doble maternidad legal de ambas teniendo por aplicable el 116 Cc por analogía, pero, por otro lado, prefieren la elipsis de toda TRA y de la posible aportación de óvulo por la consorte, datos en los que sí que podrían intentar apoyarse para convencer de dicha analogía.

No siendo la genética –sino la gestación- factor de atribución de la maternidad en nuestro Derecho, a la aspirante a madre le será preciso siempre preciso acudir al consentimiento del 7.3 LTRHA o –más sencillo, pero en su caso impugnable- al del 44.5 LRC, o, en su defecto, a la adopción, o la posesión de estado combinada con el ISM -las dos sentencias del TS de 2013 y 2014 antes mentadas-. Y ello, aunque no esté determinada legalmente más que la maternidad de la gestante y no haya varón alguno determinado como padre, ni siquiera –según parece- en caso de semen de donante anónimo, a pesar de que la revelación de su identidad en ningún caso implicará la determinación legal de su paternidad conforme al art. 8.3 LTRHA, por lo que no habrá problema de tres padres legales –dos madres y un padre-, sino que hay hueco para que la aportante del óvulo sea comadre legal. Y es que le importa nuestro Derecho únicamente la efectiva voluntad de la esposa al consentir la comaternidad, que no la realidad genética. Obviamente, por mor de ese mismo art. 8.3 LTRHA, si el óvulo procede de donante, la mujer donante tampoco puede aspirar a comadre legal. En resumen, el ADN no resulta relevante para la maternidad, sólo importa la voluntad de asumir la maternidad sea de hijo genéticamente ajeno o propio: a ello alude la Resolución cuando habla de ficción legal, como la que se da en la adopción.

El motivo y centro de este artículo se encuentra en el fundamento IV párrafo 1º de la Resolución del título: en él, la DG señala la diferencia entre el 7.3 LTRHA y el nuevo 44.5 LRC. Concibe esta norma desligada del art. 7.3 LTRHA o, mejor dicho, como potencialmente independiente, de modo que el 44.5 puede aplicarse y comprender tanto el supuesto del 7.3 LTRHA como el supuesto en que no haya o no se pruebe una TRA, si bien con diferente régimen uno y otro supuesto. Dice así: “pero la misma Ley 19/2015 que reformó” el 7.3 LTRHA, “introdujo un nuevo apartado en el art. 44 de la Ley del Registro Civil de 2011, que reproduce prácticamente el contenido del mencionado art. 7.3 LTRHA, pero de cuyo literal…cabe colegir que la intención del legislador ha sido facilitar la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida”.

En caso de independencia, la ficción legal que ya suponía de suyo el 7.3 LTRA se eleva al cuadrado. Podría suceder incluso que el hijo nacido de mujer casada con otra mujer proceda de coito natural con un varón. La abstracción respecto de la genética ya es total. Pero sigue siendo aplicable sólo al hijo nacido de una de las esposas, que no al hijo adoptado por una de ellas; en caso de adopción por una esposa, la otra también habrá de acudir a la adopción para devenir comadre legal, o acreditar en juicio la posesión de estado y el ISM, en caso de dar validez a las tantas veces reseñadas sentencias del Supremo. No hay derecho ni un plazo durante el cual la esposa de la mujer que adopta a un niño puede manifestar al Encargado del RC su consentimiento para asumir la comaternidad legal.

Esta no dependencia de una TRA del 44.5 LRC recuerda el caso de la Gestación por Sustitución (GpS), que suele asociarse por error a las técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial o FIVET), es más, algunos la consideran como una técnica más, en sí misma, cuando, en verdad, en el fondo, tampoco depende de las TTRA, sino que se basa tan sólo en la renuncia preventiva de la gestante a su maternidad con traslación de la paternidad al o los comitentes en virtud de un acuerdo previo a la fecundación. Así, me consta que la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN sobre inscripción de hijos nacidos en el extranjero por GpS ha amparado en la práctica la inscripción en el RC español del hijo de un matrimonio de hombre-mujer californianos, fruto de un coito natural, encargado previamente por una mujer española –comitente- en contrato de GpS. La técnica –que no se dio en el caso que cito- escondería en vano la existencia de una auténtica compra de niño sobre plano, al menos cuando el o los comitentes no aportan gametos.

Pero, el 2º párrafo del fundamento IV de la Resolución matiza la naturaleza de la nueva fuente de doble maternidad legal de un art. 44.5 LRC que se independiza del 7.3 LTRHA, al añadir que “todo ello sin perjuicio de las acciones de impugnación de la filiación que pudieran tener lugar en caso de que gestación no lo hubiera sido como consecuencia de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida contempladas en la LTRHA, pues la filiación en ese caso no quedaría amparada por la condición de inimpugnable que contempla el artículo 8 de la citada ley”.

La condición de inimpugnable se da no en cualquier caso de gestación previa TRA, sino sólo en el de TRA “con contribución de donante o donantes”, esto es, únicamente en la inseminación o FIVET heteróloga con donante/s anónimo/s que aportan el esperma, el óvulo o ambos; en tal supuesto, ni la mujer gestante ni su esposa pueden impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido de tal fecundación cuando hayan prestado ambas -y no sólo la consorte- el consentimiento formal, previo y expreso a dicha fecundación.

Ahora bien ¿será impugnable la filiación en cualquier caso de no contribución de donante -y aquí por donante parece que hemos de entender donante anónimo-? No parece que así sea. Si el óvulo procede de la consorte (FIVET con ROPA), no hay técnicamente contribución de donante de óvulo y sin embargo, no parece que pueda impugnar la consorte la filiación que consintió dos veces, primero para aportar el óvulo y después para asumir la comaternidad (44.5 LRC), ello, aunque haya donación anónima de esperma. Y si el óvulo proviene de la gestante, tampoco cabe hablar de donante de óvulo (la técnica es homóloga en cuanto al gameto femenino), pero respecto de la consorte sí que es heteróloga, es como si hubiese donante, de modo que, si consiente tanto la TRA como la inscripción de la comaternidad, no parece que luego pueda impugnar, ni ella ni la gestante. Si el semen es de donante, no cabe la impugnación, pero si no hubo TRA sino inseminación natural o hubo TRA, pero con semen de varón conocido (no anónimo), sólo en estos casos, cabrá la impugnación de la que habla la DG.

¿Quién puede impugnar? En principio, el propio varón que puso el semen, al ejercitar la acción de reclamación de la paternidad, pues, conforme al art. 134 Cc, se le permite en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria.

La esposa de la gestante, que asume la comaternidad vía 44.5, ¿puede impugnar su propia filiación, no habiendo vicio del consentimiento del 44.5, análogamente a cómo puede hacerlo el autor del reconocimiento de complacencia, según la antes reseñada sentencia 494/2016, de 15 de julio del Pleno de la Sala 1ª del TS, pese a parecer que va contra su propio acto, de haber consentido la comaternidad? No parece que así sea, que quede al albur de la consorte tanto la asunción como su revocación-retractación. Esta es cuestión que la DGRN, creadora –sobre la base del 44.5 LRC- de una nueva fuente de comaternidad mediante la R. que aquí comento, deja sin resolver.

Y la propia gestante ¿puede impugnar la comaternidad asumida por su consorte? Si la gestante asintió a dicha asunción, no parece adecuado que pueda ir contra sus propios actos, acaso por animosidad sobrevenida (separación) contra su consorte, de igual modo a cómo en la adopción por la consorte, una vez producida, no puede la madre biológica revocar su asentimiento. Pero ¿y si no asintió la asunción de la comaternidad, por ejemplo, porque el Encargado del RC aplicó literalmente el 44.5 y no consideró preciso dicho asentimiento de la gestante? Acaso en tal supuesto sí que podría la gestante impugnar, siempre que (art. 7 Cc) la impugnación no entrañe abuso de derecho ni ejercicio de mala fe.

En todo caso, el mero hecho de la impugnabilidad proclamada por la R. resulta discutible. Se confunde fuente material con título formal de determinación de la filiación y se confunden las dos fuentes primigenias: naturaleza y adopción. El 116 Cc y equivalente catalán nunca es fuente sino título cuya fuente es la biología –la genética del esperma del marido- y de ahí que sea atacable en caso de faltar dicha genética. En cambio, los consentimientos del 7.3 LTRHA y 44.5 LRC no constituyen sólo títulos, sino que son fuentes en sí mismos, como lo es la adopción, y como tales, es absurdo admitir que sean impugnables los del 44.5 cuando sean independientes del 7.3, como hace la DG. La adopción es firme e inatacable, salvo, art. 180.2 Cc, que no haya intervenido sin su culpa los padres en el expediente, la demanda se interponga en los dos años siguientes a la adopción y la extinción de la adopción no perjudique gravemente al menor, pero nunca se admite su impugnación, obviamente, por falta de lazo biológico entre adoptante y adoptado, y así deberían serlo los consentimientos que son fuentes de la filiación a imagen de la adopción (7.3 LTRHA y 44.5 LRC), pues la filiación deriva no del hecho biológico –de su falsedad o veracidad- sino de una voluntad que una vez expresada es incontrovertible, salvo que esté viciada. El TS en la sentencia antedicha cae en la misma incoherencia –que la DG- pero respecto del reconocimiento de complacencia, pues por un lado lo separa de la biología acercándolo a la adopción, pero por otro lado permite su impugnación indirecta, al entender atacable no el mismo reconocimiento, pero sí la filiación cuando no sea biológica.

LA GESTANTE: En lo tocante quiénes tienen que prestar el consentimiento del 44.5 LRC, la letra de este artículo, como la del 7.3 LTRHA, sólo concede legitimación a la esposa de la parturienta, de modo que ésta –la que da a luz- queda cual convidada de piedra: no puede imponer a su esposa que emita dicha manifestación asumiendo la maternidad, pero tampoco puede evitar que mediante la manifestación la consorte asuma la comaternidad, ello a pesar de que pueda tener interés -la gestante- en asumir ella sola la maternidad –acaso por ver en peligro su unión conyugal, pese a no darse aún la separación legal ni de hecho-. Por ello, creemos que el espíritu del 44.5 LRC, como vimos antes que sostienen los magistrados del voto particular de la antes mencionada sentencia de 2014 del TS acerca del espíritu del 7.3, no debería ser otro que el de la necesidad del consentimiento de ambas mujeres –gestante y consorte- para que ésta pueda asumir la comaternidad legal. Y es que, también aquí (44.5 LRC, como vimos para el 7.3 LTRHA), la analogía –la misma razón en Derecho- parece evidente: estas nuevas vías son una especie de adopciones extrajudiciales y extradministrativas exprés y resulta que la adopción judicial –a la que imitan- por el consorte ha de contar con el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2º Cc).

EL PLAZO: En cuanto al plazo de prestación del consentimiento, la manifestación del 44.5 LRC –por la esposa de la gestante o por ambas mujeres, según se opine, como venimos de ver- parece que debe hacerse dentro del término para la inscripción del nacimiento, como señalamos para la manifestación de voluntad del 7.3 LRC, pero con mayor razón dada –interpretación sistemática- la rúbrica del citado art. 44 LRC de “inscripción del nacimiento y la filiación”, ejercitando, por tanto, el derecho a las setenta y dos horas del nacimiento si se hace en el hospital, a los diez días si se va al RC, treinta días si hay justa causa. Tras dichos treinta días, no parece que le quepa prestarlo sin límite en el expediente registral para inscribir el nacimiento fuera de plazo. Y, en caso de haberse inscrito ya el nacimiento con la filiación sólo de la gestante (sin manifestación de la cónyuge), parece que precluye el derecho a la determinación de la comaternidad para la consorte y sólo cabrá la adopción judicial por ésta del hijo de su esposa. El Supremo, como se ha indicado, flirtea con la idea de que, en caso de negarse a asentir la gestante a dicha adopción, normalmente cuando ha roto la pareja, siempre le cabrá a la ex esposa la acción para que se declare la posesión de estado y el ISM en ser determinada como comadre.

LA FORMA: en cuanto a la forma para la manifestación de voluntad del 44.5 LRC, la ley sólo habla de manifestación del consentimiento sin dar pista alguna sobre la forma, a diferencia del 7.3 LTRHA que se refiere a manifestación “conforme a lo dispuesto en la ley del Registro Civil”, pero parece que, por un lado, así ha de ser y ya vimos que dicha ley del RC permite hacer las manifestaciones sobre filiación en el propio hospital y ante el RC (estamos precisamente dentro del art. 44 sobre inscripción del nacimiento y la filiación), y, por otro lado, visto el antiformalismo de nuestra jurisprudencia, y visto el CCat, no se pueden excluir otras formas como potencialmente aptas, como la antes vista escritura pública notarial. Nuevo aviso a navegantes.

PAREJAS POSIBLES: El consentimiento del art. 44.5 LRC, si se acredita el uso por una de las esposas de alguna técnica de reproducción asistida, hemos visto que en Derecho Catalán podrán prestarlo no sólo a mujeres casadas entre sí y que además no estén separadas legalmente ni de hecho, sino también toda clase de parejas de mujeres, y en Derecho Común, las parejas de hecho de mujeres siempre que la aspirante –la no gestante- acredite haber poseído el estado de madre y ser de interés para el menor que ella alcance no sólo la condición de allegada a él sino la de madre suya. Pero, si no ha existido ninguna técnica de reproducción asistida –sino coito natural con la gestante con un varón- o, habiéndose dado alguna técnica, las mujeres no puede acreditarla u optan por la razón que sea –como parece el caso de la Resolución que comenta- por no acreditarla, entonces la letra de la LRC circunscribe la determinación de la comaternidad a los matrimonios de mujeres no separadas legalmente ni de hecho, de modo que, a contrario, las parejas de hecho de mujeres y las parejas casadas pero separadas de hecho o de Derecho no pueden acceder a la doble maternidad por la novedosa vía del 44.5 LRC. Y, aunque haya analogía con el supuesto de las parejas de mujeres que acuden a técnicas de reproducción asistida, aún no hay sentencias del Supremo –como las dos antedichas- que extiendan –mediante posesión de estado e ISM- a las parejas de hecho o separadas que no acrediten dichas técnicas el acceso a la comaternidad por mero consentimiento ante el encargado del RC.

¿Y las parejas de hombres? Obviamente la letra del 44.5 LRC no va con ellos, pero ¿acaso no podrían sentirse agraviados en su comparación con las parejas de mujeres a raíz ya no sólo del 7.3 LTRHA sino ahora y con mayor razón del 44.5 LRC tal como lo concibe la DGRN? ¿La igualdad con los matrimonios heterosexuales y su 116 Cc que invocaron en las redes sociales Brenda y María José no podrían ahora esgrimirla los hombres emparejados? Pienso en el caso de hombre que tiene un hijo mediante GpS en el extranjero y cuyo esposo o pareja podrían querer asumir la copaternidad mediante simple manifestación al Encargado del RC dentro de cierto plazo y sin necesidad de acudir a la adopción. No es que sea uno partidario de semejante extensión del 44.5 LRC a las parejas masculinas, pero por sus frutos los conoceréis, y uno de los frutos –amargos- del nuevo 44.5 LRC sin duda podría ser la citada envidia de otras parejas.

¿Y las parejas de hombre-mujer? Siendo el hijo por naturaleza, si la pareja está casada, ya cuenta con la presunción del 116 Cc y, si son parejas de hecho, tienen a mano el reconocimiento por el varón de su paternidad, consentido por la madre. Pero siendo el hijo por adopción por un solo miembro de la pareja, podría el otro miembro tener interés en saltarse el procedimiento de adopción y manifestar su voluntad de asumir la paternidad/maternidad tan sólo ante el Encargado del RC en cierto plazo, aunque también tiene a mano el reconocimiento de complacencia, desvinculado por el TS de la biología.

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: Por último, la gestación por sustitución (GpS) en la que las comitentes sean una pareja de mujeres, casadas o no, también puede producir la comaternidad legal, siempre que haya sido realizada en Estado cuya ley la admita (California, India, etc). Tiene visos de que se inscribirá en el RC español vía Instrucción de 5-10-2010 de la DGRN, que los Encargados de los RRCC están aplicando, en claro desprecio de la doctrina del TS español, para quien la GpS atenta contra el orden público español (véase el Auto del 2 de febrero de 2015, que confirma su posición, la de la sentencia de 6 de febrero de 2014, a pesar de las tres sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos sobre la cuestión, y la confirma porque en España las comitentes tienen a su disposición la vía de la adopción para devenir padres legales, a diferencia de Francia e Italia en que se les cierran todas las vías posibles). Hasta ahora las RR de la DGRN sobre la GpS no parece que hayan contemplado el caso de pareja de mujeres; suelen ser parejas de hombres, u hombres aislados los usuarios de la GpS, pero no parece que sea porque no puedan serlo también las parejas de mujeres sino sencillamente porque éstas tienen más a mano las TTRA (inseminación o FIV en relación con el 7.3 LTRHA y el CCat) y ahora el 44.5 LRC.

ELENCO DE FUENTES DE LA DOBLE MATERNIDAD: así pues, la casuística actual de las fuentes de la doble maternidad legal en Derecho español queda así: 1ª, por gestación por una mujer y adopción por la otra; 2ª, adopción simultánea o sucesiva por ambas; 3ª, encargo por ambas de una gestación por sustitución; 4ª, consentimiento de la consorte ante la gestación por la esposa mediante técnica de reproducción asistida (art. 7.3 LTRHA y CCCat); y 5ª, consentimiento de la consorte ante la gestación por la esposa (art. 44.5 LRC). La sexta podría ser la posesión del estado de madre –suerte de usucapión- del hijo de la pareja femenina combinado con el ISM, si otorgamos carácter ya no de jurisprudencia sino de fuente del ordenamiento jurídico a las dos sentencias antedichas del Supremo (de 2013 y 2014). Y no habría una séptima, la propia de la FIVET con ROPA, a saber, gestación por una mujer y genética por la otra. Las fuentes 3ª a 6ª constituyen sucedáneos de la adopción, imitaciones de la adopción, sólo que mucho más sencillos y seguros para la mujer aspirante a comadre, lo que ha convertido a la adopción propiamente dicha –la judicial- en una cenicienta a la que nadie acude.

22 de marzo de 2017.

Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Villarejo de Salvanés.

[1] Vid http://elpais.com/elpais/2016/09/27/ciencia/1474989059_678680.html

[2] Perdonen la autocita, pero así lo puse de manifiesto en el artículo “La posesión del estado de padre como fuente de la filiación”, en el diario La Ley, nº 8548, de 27 de mayo de 2015. El Auto, vital para otra fuente de la filiación, la gestación por sustitución, de 2 de febrero de 2015 de la Sala 1ª del TS, también coquetea con esta idea de que con la posesión se usucape la filiación jurídica, y ello respecto de toda clase de parejas, también las de dos hombres y las de hombre y mujer.

[3] http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/tramites-gestiones-personales/inscripcion-nacimiento

[4] https://www.change.org/p/direccion-general-de-registros-y-notariado-inscriban-a-nuestro-beb{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}C3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}A9-con-sus-dos-mam{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}C3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}A1s-y-no-solo-con-una

[5] En caso de que el hijo nazca tras los trescientos días posteriores a la disolución, nulidad, separación legal o de hecho de los cónyuges, en Derecho Común han de consentir ambos esposos o ex esposos que el hijo se inscriba como matrimonial (art. 118 Cc) y en Derecho Catalán deben probar que ha nacido fruto de las relaciones sexuales entre ellos en los casos de separación legal o de hecho y fruto de relaciones sexuales anteriores a la disolución o nulidad, en estos otros dos casos (art. 235.5.2 CCCat).

RESOLUCIÓN DE 8 DE FEBRERO DE 2017

LEY DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

RESUMEN LEY 19/2015, DE 13 DE JULIO

LEY REGISTRO CIVIL DE 2011

LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL

TS RECONOCE MATERNIDAD COMPARTIDA A DOS SEPARADAS

SECCIÓN OFICINA NOTARIAL

SUBSECCIÓN OTROS TEMAS NOTARIALES

SECCIÓN DOCTRINA

ACTIVIDAD DGRN 2016

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo