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Tema 39. La posesión y el Registro: Antecedentes y legislación vigente. Inscripción de aguas de dominio privado. Los aprovechamientos de aguas públicas.

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TEMA 39 (revisado en mayo de 2016 por Manuel Matas)

LA POSESIÓN Y EL REGISTRO: ANTECEDENTES Y LEGISLACIÓN VIGENTE.
INSCRIPCIÓN DE AGUAS DE DOMINIO PRIVADO.
LOS APROVECHAMIENTOS DE AGUAS PÚBLICAS.

1.- LA POSESIÓN Y EL REGISTRO: ANTECEDENTES Y LEGISLACIÓN VIGENTE.

Si la configuración jurídica de la posesión – hecho, derecho, situaciones protegibles, – es por sí discutida, las relaciones entre posesión y Registro son complejas y “tormentosas”.

Ambas instituciones comparten su fundamento y función: dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas en base a la apariencia, o legitimación del derecho de propiedad a través de la publicidad que lleva implícita (Diez Picazo).

Pero a partir de ahí comienzan las diferencias que son tan profundas que bien puede hablarse de antagonismos.

Se diferencian porque la posesión se instrumenta de la seguridad jurídica estática, se protege al que aparenta ser propietario para que efectivamente lo sea. En cambio, el Registro de la Propiedad es instrumento de la seguridad jurídica dinámica, se protege al que confía en lo que el Registro de la Propiedad pública para que el adquirente con las condiciones del 34 LH llegue a ser inatacable.

Tb se diferencian por el medio de publicidad, utilizando la publicidad posesoria (en la realidad jurídica) y la publicidad registral (en el mundo tabular). Mientras que en la posesoria tiende a hacer propietario al poseedor, en la segunda tiende a provocar la adquisición a non domino con independencia de cualquier situación posesoria.

Los grandes problemas que planta la posesión en sus relaciones con el RP puede responder a dos causas según la configuración jurídica de la posesión como un hecho o como un derecho. Si se considera la posesión como un derecho real tendrá acceso al RP. Si se considera como un simple hecho productor de consecuencias jurídicas no tendría acceso al RP sin perjuicio de sus consecuencias jurídicas derivadas del hecho de la posesión.

Para solucionar estos problemas se han elaborado diversos sistemas:

Uno de ellos es la incorporación de la posesión al Registro. Bajo la idea de que quede todo inscrito y acabar con la posesión era inscribirla. Pero ello supondría admitir la posesión tabular.
Otro sistema propugna la ineficacia de la posesión frente al tercer adquirente. Proclama el mantenimiento del Registro como único medio de publicidad para terceros de los derechos reales inmobiliarios. La posesión quedaría fuera del Registro e implicaría un excesivo desconocimiento de la realidad extrarregistral de la posesión.
El sistema de la eficacia de la posesión publica y visible frente a terceros adquirentes: pretende lograr una armonía entre la posesión y el Registro permitiendo a ambos desarrollar sus naturales efectos legitimadores. Así los derechos reales sin contacto posesoria quedan sometidos al Registro solamente, mientras que los derechos reales posesorios quedan sometidos a dos publicidades diferentes. Al tercero no le basta con examinar los libros del Registro, sino que debe examinar tb la realidad extrarregistral.
Tb se ha propuesto el acceso de la posesión al Registro bajo la forma de anotación preventiva como presupuesto de oposición frete al tercer adquirente.

De todas estas alternativas, la doctrina y legislación actual rechaza el acceso de la posesión al Registro. Aunque ello ha constituido una innovación fundamental respecto de la legislación anterior donde la posibilidad de que se trata estaba ampliamente admitida.

1 – Planteamiento. La relación entre posesión y registro es compleja y se concreta según HERNANDEZ GIL en los ss planos:

* Si la posesión debe tener acceso al Registro y, en caso afirmativo, sus efectos.

* Las relaciones entre tradición e inscripción.

* Las repercusiones posesorias del principio de legitimación registral.

* La usucapión, secundum y contra tabulas.

– Para la exposición de esta materia distinguiremos: Ley de 1861, la reforma de 1909 y la de 1944-46.

B – LEY DE 1861.

1 – Acceso y efectos. Admitió el acceso de la posesión al Registro mediante el asiento de inscripción, con el deseo de que accedieran al Registro situaciones no del todo acreditadas.

Pero los efectos de las inscripciones de posesión eran limitados; según los As. 408 y 409:

* La posesión inscrita perjudicará o favorecerá a los terceros desde su fecha, pero solamente en cuanto a los efectos que atribuyen las leyes a la mera posesión.

* Pero la inscripción de posesión no perjudicará en ningún caso al que tuviera mejor derecho a la propiedad del inmueble, aunque su título no hubiera sido inscrito.

2 – Medios de acceso. Se contemplaron los ss:

– Expediente posesorio. Los propietarios sin titulación, podían justificar la posesión mediante el «expediente de información posesoria testifical»:

* Que se basaba en la declaración de testigos

* Era un medio supletorio e indirecto de acreditar el dominio, pues no podía plantearlo el poseedor no propietario.

– Certificaciones. El R.D. 11 XI 1864 introdujo como medio inmatriculador las «certificaciones posesorias» de bienes del Estado y Corporaciones civiles y eclesiásticas.

– Certificación del alcalde. El R.D. 25 X 1867, ante la complejidad del expediente de información posesoria testifical, introdujo la certificación del Alcalde, con referencia a los amillaramientos.

– Ley de 1869. Recogió este régimen, permitiendo, además la promoción del expediente de información posesoria por poseedores no propietarios; aunque sin eficacia en materia de declaración de dominio, sin perjuicio del correspondiente juicio declarativo.

– Ley de 17 VII 1877. Para evitar los abusos y fraudes originados por la legislación anterior abolió las certificaciones del Alcalde y restauró el sistema de 1861.

Ello fue, sin embargo, insuficiente; en la estadística de 1904 la proporción de inscripciones de posesión frente a las de dominio era de 10 a 1.

3 – Tradición e inscripción. Según algunos autores la LH 1861 alteró sustancialmente la teoría del título y el modo.

La EM afirmaba que:

* Una venta que no se inscriba ni se consuma por la tradición no traspasa el dominio al comprador en ningún caso.

* Si se inscribe, ya se traspasa respecto a todos.

* Si no se inscribe, aunque se obtenga la posesión, el dueño lo será con respecto al vendedor, pero no con respecto a los otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción.

Posturas doctrinales:

* Algunos estimaron que la LH había terminado con el modo de adquirir. Si los derechos no inscritos no pueden perjudicar a terceros, sólo con la inscripción surtirán efectos erga omnes.

* SANCHEZ ROMÁN, sostuvo la tesis contraria basándose, entre otros argumentos en la no convalidación por la inscripción de los actos y contratos nulos.

* JG mantuvo una posición intermedia, distinguiendo las relaciones inter partes y respecto de terceros: la doctrina del título y el modo, cede ante la protección del tercero inscrito.

4 – Usucapión y registro. La L.H. 1861 no reguló las relaciones entre usucapión y registro.

La reforma de 1869 contempló los efectos de la posesión inscrita en materia de usucapión extraordinaria:

* Sólo podría perjudicar a tercero si se hallaba inscrita la posesión que debía producirla

* Y se presumía iuris tantum la exactitud del tiempo de posesión que se hiciera constar como transcurrido al hacer las inscripciones de posesión.

C – LEY DE 1909. Introdujo importantes innovaciones:

1 – Acceso y efectos. Se reguló la conversión de las inscripciones de posesión en inscripciones de dominio.

– Supuestos. La conversión podía realizarse:

* Por Sentencia firme en juicio declarativo.

* Por Resolución firme en expediente de dominio.

* Transcurridos TREINTA años desde la fecha de la inscripción, si no hubiera asiento contradictorio.

– R.D. Ley 13 VI 1927. Redujo el plazo de conversión a diez años.

2 – Medios de acceso.

La Ley de 1909 mantuvo el expediente posesorio, pero exigiendo acreditación de la no inmatriculación, mediante certificación registral negativa. Con ello, la inscripción de posesión pasa a ser un verdadero medio inmatriculador.

Y el R.H. 1915 introdujo un nuevo medio inmatriculador de la posesión: las Sentencias en procedimientos interdictales.

3– Legitimación y tradición. Se introdujo como innovación fundamental, en el art. 41de la Ley, la presunción «iuris et de iure» de que el dueño que tuviese inscrito su derecho era poseedor de la finca, y le autorizaba para obtener esa posesión por un procedimiento especial y sumario, poco considerado con el ocupante de hecho de la finca.

Con ello pretendió resolver el problema de las relaciones entre tradición e inscripción: la presunción inatacable de que el titular inscrito era poseedor, permitía al accipiens dar por cumplido el requisito de la tradición con el mero otorgamiento de la Escritura, cualquiera que fuese la situación real del inmueble.

La violencia de este régimen determinó la atenuación del art. 41 por el RDL 1927, transformando la presunción de posesión en una simple presunción iuris tamtum.

4 – Usucapión y registro. No introdujo innovaciones significativas, regulándose por el C.c., y, en particular por el art. 1949, que prescribe que contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción ordinaria sino en virtud de otro título igualmente inscrito debiendo empezar a contar el tiempo desde la inscripción del segundo.

D – REGIMEN VIGENTE. La reforma de 1944-46 introdujo importantes modificaciones.

1- Acceso y efectos.

– Se excluye el acceso de la posesión al RP: El Art.5 LH «los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles». La prohibición establecida en este artículo es absoluta e incondicional: no se refiere sólo a la posesión natural o mera detentación, sino a cualquiera de sus modalidades.

* En coherencia con este planteamiento:

+ Se suprimieron los medios inmatriculadores basados en la posesión y las certificaciones del art. 206 pasaron de acreditar la posesión a acreditar el dominio.

+ Y el Art. 7.1 LH dispuso que la primera inscripción de cada finca en el RP será de dominio, y se practicará con arreglo a los procedimientos regulados en el T. VI de esta L.

+ Desaparece la palabra “posesión” de varios artículos de la Ley, como los arts. 17, 20, 41, etc.

– Efectos de las inscripciones de posesión anteriores. La D.T. 4 L.H. dispuso que “surtirán todos los efectos determinados por la legislación anterior:

* Las inscripciones de posesión existentes al 1 I 1945.

* Y las que se practiquen en virtud de informaciones posesorias iniciadas antes de dicha fecha.”

* Mientras no se convirtieran en inscripciones de dominio, a las inscripciones de posesión les será aplicable la L.H. 1909, que subordina la posesión inscrita al dominio.

– Conversión.

Las inscripciones de posesión vigentes podían convertirse en inscripciones de dominio, con arreglo a las normas del antiguo art. 399 L.H.

Forma de hacer constar la conversión. Art. 353 i.f. R.H: “Cuando se extienda alguna inscripción relativa a las fincas o se expida una certificación a solicitud del titular de las mismas, se convertirán en inscripciones de dominio las de posesión, si no existiere asiento contradictorio”.

* La conversión, tiene lugar sin necesidad de solicitud expresa del interesado y sin que este pudiera solicitar que el registrador se abstenga de practicarla.

* La conversión se hará constar mediante nueva inscripción, extendiéndose al margen de la inscripción de posesión la oportuna nota de referencia

– Practicada la conversión, los adquirentes posteriores, podrán quedar amparados por la fe pública registral.

Por último, la D.T. 5ª R.H. permite realizar agrupaciones de fincas inscritas en propiedad y en posesión, aunque para estas últimas no haya transcurrido el plazo de 10 años requerido para su conversión; conversión que deberá instarse en cuanto transcurra dicho plazo.

2 – Tradición e inscripción. La reforma de 1944-46 no alteró el modelo anterior.

* No obstante, como se estudia en otro tema, algunos entendieron que la inscripción suplía a la tradición, otros que sólo lo hacía en el caso de la doble venta y la mayoría que la inscripción no suplía la tradición, sin perjuicio de los efectos de la no inscripción.

3 – Legitimación registral. Uno de los fundamentos de esta reforma fue el reforzamiento del principio de legitimación:

El art. 38.1 L.H. dispuso que, “a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Del mismo modo, se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”.

Se introdujo el procedimiento especial del art. 41 L.H., que permite al titular registral actuar contra quienes, sin título inscrito, desconozcan el derecho inscrito o perturben su ejercicio. Hoy se ha refundido en los trámites del juicio verbal.

4 – Usucapión y registro. Se reguló esta materia sobre bases totalmente nuevas; como notas destacadas:

– Usucapión secundum tabulas:

* Se rechazó la usucapión tabular, basada exclusivamente en los pronunciamientos del Registro.

* Se introdujo la usucapión “secundum tabulas” en el art. 35: los requisitos de la usucapión siguen siendo civiles y extrarregistrales, pero la inscripción facilita su prueba.

– Usucapión contra tabulas. Se instauró un sistema mixto, que permite dicha usucapión, pero que a su vez protege al tercero que cumpla, además de los requisitos del Art. 34, los del Art. 36 de la Ley.

2.- INSCRIPCIÓN DE AGUAS DE DOMINIO PRIVADO.

A – INTRODUCCIÓN. Las aguas se rigen por el TRLA 20 VII 2001, que incorpora, prácticamente inalterada, la LA 2 VIII 1985.

La regla general es la del dominio público de las aguas, como se deduce de los arts. 1 y 2 del TR. En concreto, el art. 1 dispone que forman parte del dominio público estatal, como dominio hidráulico, las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables.

Excepcionalmente, se admiten algunos casos de dominio privado de las aguas:

1- Los cauces por los que ocasionalmente discurran las aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de propiedad particular (art. 5).

2- Charcas situadas en predios de propiedad privada, que se considerarán como parte integrante de los mismos, cuando se destinen a su servicio exclusivo (art. 10).

3- Los terrenos de dominio privado que resulten inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos y arroyos (art. 11).

4- Los lagos, lagunas y charcas sobre los que existan inscripciones en el R.P, que conservarán el carácter dominical que tuvieren en el momento de entrar en vigor la ley de aguas de 1985 (D.A. 1ª).

3- Aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, y las procedentes de manantiales o pozos subterráneos privados; conforme a las D.T. 2ª y 3ª. Estas aguas:

* Si hubiesen sido inscritas por sus titulares en el RA en el plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley, tendrán la consideración de aprovechamientos temporales de aguas privadas, por un plazo máximo de 50 años, a cuyo vencimiento será precisa la concesión.

* No obstante, la falta de inscripción no afecta a la titularidad dominical, si bien el titular no inscrito no puede gozar de la protección derivada de la inscripción en dicho Registro.

B – INSCRIPCIÓN. Art. 66 R.H:

– Las aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el número 8º del art. 334 C.C., tengan la consideración de bienes inmuebles, podrán constituir finca independiente e inscribirse con separación de aquella que ocuparen o en que nacieren.

En la inscripción, se observarán las reglas generales, expresándose técnicamente:

* la naturaleza de las aguas y su destino, si fuere conocido.

* la figura regular o irregular del perímetro de las mismas, en su caso.

*la situación por los cuatro puntos cardinales, cuando resultare posible, o, en otro supuesto, con relación con la finca o fincas que las rodeen o al terreno en que nazcan

* y cuantas circunstancias contribuyan a individualizar las aguas en cada caso.

– Sin perjuicio de lo preceptuado en el párrafo anterior, podrá hacerse constar la existencia de las aguas en la inscripción de la finca de que formen parte, como cualidad de la misma

– El derecho de las fincas a beneficiarse de aguas situadas fuera de ellas, aunque pueda hacerse constar en la inscripción de dichas fincas, como una cualidad determinante de su naturaleza, no surtirá efecto respecto a tercero mientras no conste en la inscripción de las mismas aguas o, en el supuesto del párrafo anterior, en la de la finca que las contenga.

– Cuando en una finca existan aguas no inscritas, cuya existencia no figure en la inscripción de propiedad de aquélla o surjan después de practicada ésta, podrán hacerse constar en la misma finca, si el dueño lo solicitare, por medio de una nueva inscripción basada en acta notarial de presencia o por descripción de las aguas en los títulos referentes al inmueble.

– Las aguas privadas pertenecientes a heredades, heredamientos, dulas, acequias u otras comunidades análogas, se inscribirán en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar en que nazcan o se alumbren aquéllas o su parte principal, a favor de la Entidad correspondiente.

En la inscripción se hará constar, además de las circunstancias generales que sean aplicables, todas las circunstancias descriptivas y de organización de la comunidad.

En los demás Registros, Ayuntamientos o Secciones, se practicarán las oportunas inscripciones de referencia.

– Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, cada copartícipe o comunero podrá inscribir a su nombre, como finca independiente o, en su caso, en el folio de la finca que disfrute del riego, la cuota o cuotas que le correspondan en el agua y demás bienes afectos a la misma con referencia a la inscripción principal.

– Sin embargo, deberá abrirse siempre folio especial cuando se inscriban sucesivas transmisiones de cuotas o la constitución de derechos reales sobre las mismas.

– Se extenderán, en todo caso, las notas marginales de referencia.

Este Art. no está adaptado a la nueva legislación, por lo que requiere de cierta adaptación:

1- Inscripción de aguas privadas pertenecientes a un solo propietario o a varios proindiviso. Podrán inscribirse:

a – Como finca independiente. Art. 66.1. Sin embargo, tras la LA sólo podrán inscribirse:

– Los lagos, lagunas y charcas sobre los que existan inscripciones en el RP. Estos supuestos no pueden originar ningún tipo de inmatriculación, fuera de los casos de segregación.

– Aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, y las procedentes de manantiales o pozos subterráneos privados.

* Si se hubiesen inscrito en el RA, como aprovechamientos temporales de aguas privadas. Su inscripción requerirá título inmatriculador, junto con la certificación de la inscripción en el Registro de aguas, haciéndose constar la limitación temporal.

* Si no se hubieren inscrito, su inscripción, según ROCA, requerirá título inmatriculador, sin que sea necesario certificación negativa del RA.

b – Como cualidad de la finca. Art. 66.2.

Posibilidad que es de aplicación a todos los supuestos admitidos de aguas privadas.
Estas inscripciones pueden hacerse constar en la descripción de la finca, al tiempo de su inmatriculación, o con posterioridad en la forma prevista en el p. 4º.

c – Como servidumbre predial. Art. 66.3.

Según GARCÍA-GARCÍA, hoy en ningún caso es admisible, la propiedad privada de aguas situadas fuera del propio predio.

d – Inscripción de aguas no inscritas. Art. 66.4.

Cuando las aguas no se hubieren reflejado en la inscripción de propiedad, o surjan después de practicada ésta.

2 – Aguas privadas pertenecientes a una comunidad organizada. Art 66. 5 a 8.

Sigue un sistema de pluralidad de folio; inscripción principal, en el Registro donde nazcan o se alumbren e inscripciones de referencia en los demás Registros, Aytos. o Secc.

La apertura de folio independiente a cada una de las cuotas es potestativa, salvo que se transmitan o se constituyan derechos reales sobre las mismas.

23 de abril de 2005, HECHOS: Se formaliza escritura pública de compraventa de finca rústica, en la que se indica que la misma cuenta con “un pozo de un caudal de 128 litros/segundo destinada al regadío de la totalidad de la finca”.

El Registrador inscribe la finca, pero deniega la inscripción del manantial, porque entiende que tras de la Ley de Aguas de 1985, las aguas son de dominio público estatal, salvo algunos supuestos especiales, en que se mantiene transitoriamente su dominio privado, pero tal hecho se debe acreditar con certificación del Organismo de Cuenca correspondiente.D G: Da la razón al Registrador, ya que conforme a la Ley de Aguas de 1985, los dueños de aguas privadas podrían conservar temporalmente sus derechos: – bien acogiéndose a su inscripción en el Registro de Aguas Privadas que se creaba en cada Cabecera de Cuenca, – o bien incluirlos simplemente en el catálogo de aguas privadas, que es el que han acogido, según parece los propietarios de la finca enajenada (aunque su catalogación está pendiente). En consecuencia, hasta que no se acredite la inscripción de dicho manantial en el citado catálogo de aguas privadas mediante certificado administrativo, no es posible la inscripción registral del manantial.

3.- LOS APROVECHAMIENTOS DE AGUAS PÚBLICAS.

Las aguas de dominio público constituyen la regla general. En concreto, el art. 2 TRLA afirma que “constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:

Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación.
Los cauces de las corrientes naturales, continuas y discontinuas.
Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.
Los acuíferos, a los efectos de actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos.
Las aguas procedentes de la desalación de aguas de mar.”

1 – Régimen. En las aguas públicas hay que distinguir:

* el dominio, que corresponde siempre al Estado

* y el uso o aprovechamiento, que puede corresponder a los particulares.

2 – Régimen de los aprovechamientos. Se pueden distinguir:

* Los aprovechamientos comunes, que no acceden al Registro.

* Y los especiales o privativos, que podrán obtenerse por disposición legal o concesión administrativa, aunque también se admitió transitoriamente la adquisición por prescripción.

3 – Inscripción.

Los aprovechamientos adquiridos por disposición legal, no son objeto de inscripción separada, sino que se harán constar como cualidad de la finca en los términos vistos.

Los adquiridos por concesión administrativa, se inscriben conforme al A. 64 RH

– Las inscripciones de los aprovechamientos de aguas públicas, obtenidos mediante concesión administrativa, se inscribirán en la forma que determina el Art. 31, debiéndose acompañar a los respectivos documentos, certificado en que conste hallarse inscrito en el Registro de Aguas.

– Si no se acompañase el certificado, podrá tomarse anotación preventiva por defecto subsanable.

– Los aprovechamientos colectivos se inscribirán a favor de la comunidad de regantes en el Registro de la Propiedad a que corresponda la toma de aguas en cauce público.

En la inscripción se harán constar además de las circunstancias generales que sean aplicables, todas las circunstancias descriptivas y de organización de la comunidad

Bajo el mismo número y en sucesivos asientos se consignarán los derechos o cuotas de los distintos partícipes mediante certificaciones expedidas en relación a los antecedentes que obren en poder de la comunidad con los requisitos legales.

En los folios de las fincas que disfruten del riego se inscribirá también el derecho en virtud de los mismos documentos, extendiéndose las oportunas notas marginales de referencia.

Las mismas normas se aplicarán cuando la adquisición del aprovechamiento colectivo se acredite conforme a lo dispuesto en el Art. ss.

Contratos de cesión del derecho al aprovechamiento privativo. Son una novedad de la ley 13 XII 1999 y regulada hoy en el art. 63 TRLA, conforme al cual:

* La cesión total o parcial del aprovechamiento, o la constitución de gravámenes sobre el mismo sólo exige autorización administrativa previa cuando el aprovechamiento implique servicio público. Es obligatoria su inscripción en el RA.

* Pueden inscribirse en el Registro, en los folios abiertos a las concesiones afectadas.

Adquisición por prescripción. La LA de 1985 excluyó la adquisición por prescripción de los aprovechamientos privativos de aguas públicas, si bien:

– Los titulares de aprovechamientos en virtud de prescripción, seguirán disfrutando de sus derechos durante un plazo máximo de 75 años.

– Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la ley se admitió la inscripción en el Registro de Aguas de nuevos aprovechamientos adquiridos por usucapión, mediante acta de notoriedad. En estos supuestos:

* El derecho a la utilización del recurso durará 75 años, desde la entrada en vigor de la ley

* El acceso al registro puede producirse en cualquier instante, mientras el aprovechamiento se halle en vigor: el título inscribible será, según el Art. 65 RH el acta notarial acompañada de la certificación de inscripción en el registro de aguas.

Revisado mayo 2016.