GASTOS DE DOCUMENTACIÓN, INSCRIPCIÓN Y GESTIÓN DE HIPOTECA Y OBLIGACIONES TRIBUTARIAS

Edmundo Rodríguez Achútegui

Magistrado

I.- PLANTEAMIENTO

II.- LOS ARGUMENTOS DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

II.1.- Ratio decidenci

II.2.- Formalización del contrato en escritura pública

II.3.- Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad

II.4.- Tributación

III.- ACCIONES EJERCITABLES PARA SOLICITAR NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE TRASPASO DE GASTOS AL CONSUMIDOR

IV.- PRETENSIÓN DECLARATIVA DE ABUSIVIDAD. CONSECUENCIAS

IV.1.- La subsistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria

IV.2.- Novaciones, renuncias a reclamar, actos propios y otros negocios sobre la cláusula nula

IV.3.- Declaración de nulidad y consecuencias para las partes

IV.4.- La defensa del consumidor prestatario frente al prestamista incumplidor

V.- EL TÉRMINO PARA RECLAMAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

VI.- EL PROCESO A SEGUIR Y SUS IMPLICACIONES

VI.1.- El juicio ordinario. Crítica a la regulación legal

VI.2.- Condiciones no generales

VI.3.- Demandas por cláusulas inscritas como abusivas

VI.4.- La ejecución de la sentencia que estima la acción colectiva

VI.5.- Propuesta de lege ferenda

VII.- LA DEMANDA Y SUS EXIGENCIAS

VII.1.- Competencia territorial y acumulación de acciones

VII.2- Legitimación

VII.2.1.- Legitimación activa

VII.2.2.- Legitimación pasiva

VII.2.3.- Propuestas de lege ferenda sobre la condición de consumidor

VII.3.- Petición o “suplico” de la demanda

VII.4.- Cuantía del litigio

VII.5.- Cosa juzgada

VII.6.- Costas

BIBLIOGRAFÍA.

CURRICULUM DEL AUTOR.

ENLACES.

I.- PLANTEAMIENTO

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, ha iniciado una interpretación que favorece la declaración de abusividad, y por tanto nulidad, de la cláusula que desplaza al prestatario en préstamos con garantía hipotecaria muchos de los gastos propios de la formalización, inscripción, gestión y tributación.

Esta sentencia conoce de un recurso frente a la SAP Madrid, Secc. 28ª, 26 julio 2013, rec. 161/2012, en un procedimiento en el que se ejercita acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA. La resolución analiza las previsiones legales o reglamentarias específicas de esta clase de gastos, y concluye que tal y como está redactada, son subsumibles en alguno de los supuestos del art. 89 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), norma que se refiere a las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

La aplicación de esta doctrina judicial ha propiciado ya algunos pronunciamientos que, en mayor o menor extensión, reconocen la abusividad de estas previsiones y, por tanto, su nulidad. Nulidad que puede acarrear una consecuencia condenatoria de los importes abonados como consecuencia de su aplicación a cargo de quien predispuso la cláusula abusiva.

Aunque aún no son muchos los asuntos en que se utiliza tal jurisprudencia, ya pueden citarse algunos relevantes que se apoyan en la misma, que cronológicamente son la SAP Madrid, Secc. 12ª, 29 febrero 2016, rec. 306/2015, SAP Valencia, Secc. 9ª, 27 abril 2016, rec. 1327/2015, SAP La Rioja, Secc. 1ª, 16 junio 2016, rec. 227/2015, SJPI 11 Oviedo, 9 diciembre 2016, Roj: SJPI 588/2016, AAP Zaragoza, Secc. 5ª, 5 enero 2017, rec. 384/2016, SAP Asturias, Secc. 5ª, 1 febrero 2017, rec. 525/2016, SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 28 marzo 2017, rec. 974/2016, SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017, y SJPI 10 Bilbao 5 abril 2017, JUR 2017\96019, entre otros.

II.- LOS ARGUMENTOS DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

El Tribunal Supremo afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor reproduciéndola literalmente. Se trata de una cláusula extensa, que en definitiva supone que será el prestatario quien deba afrontar esos gastos en su totalidad.

La ratio decidendi de la sentencia sostiene que esa transmisión a uno sólo de los gastos de los contratantes de todos los gastos es abusiva, analizando el tratamiento en los casos de formalización, inscripción y tributación.

II.1.- Ratio decidenci

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, cuando afronta el análisis de la cláusula controvertida, sostiene en primer lugar que es de una extensión excesiva. Lo hace de modo puramente descriptivo, porque tras constatarlo, no otorga ningún efecto jurídico a esa amplitud. Quizá pueda apreciarse algún implícito reproche por dicha razón, pero no se explicita para apreciar que sea por ello abusiva.

El argumento principal que utiliza la sentencia es que la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos es abusiva en atención a lo que dispone el art. 89 TRLGDCU, que versa sobre cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. El art. 89.3 considera abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”.

La norma luego añade que “en particular, en la compraventa de viviendas” son abusivas las cuatro previsiones que desgrana. Como parece claro que esas previsiones se refieren a un contrato distinto, la compraventa, del préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla, que es el analizado en el caso, la sentencia del Tribunal Supremo afirma que “la financiación es una faceta o fase” del contrato de compraventa. Logra así validar la aplicación de las diversas letras del art. 89.3 TRLGDCU (referidas a la compraventa), que la SAP Madrid, Secc. 28ª, 26 julio 2013, rec. 161/2012 emplea como justificación para declarar la abusividad de esta cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Hay que subrayar este argumento porque extender al contrato de préstamo previsiones específicas de la compraventa puede ser cuestionado. Cabe que se discuta la evidente voluntad de la sentencia de aplicar las previsiones de las letras a, b, c y d, del art. 89.3 TRLGDCU a un contrato diverso de la compraventa. Pero aunque se cuestionara esa ampliación, no cabe duda de que la previsión genérica que abre el precepto (“la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”), no se constriñe a la compraventa.

Esa previsión es la regla, y luego en particular, se concretan para la compraventa los cuatro supuestos que desgrana. En aplicación de tales específicas previsiones, el art. 89.3.a) TRLGDCU considera abusiva la estipulación de que el consumidor tenga que “cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario”.

Tras recordar los distintos apartados del art. 89 TRLGDCU que, acertadamente según Tribunal Supremo, utiliza la Audiencia de Madrid para declarar abusiva la cláusula de que todos los gastos de formalización, inscripción o tributación del préstamo hipotecario corresponden al consumidor, la resolución explica las razones por las que, en cada caso, entiende que los términos de la cláusula merecen la consideración de abusivos.

En esencia lo que sostiene la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, es que no cabe atribuir todos esos gastos al prestatario, porque quien tiene interés en que conste en escritura pública el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y en asentarlo en el Registro de la Propiedad, es el profesional que concede el préstamo.

Habría que añadir que el prestamista no precisa endosar los gastos porque ya percibe la contraprestación correspondiente, que es el interés remuneratorio, como precio del negocio. Cierto es que dicho precio se va acomodando al mercado, pues la competencia influye. Pero no cabe traspasar al cliente un coste propio, el empresarial, pues como indica el Banco de España (Informe del Banco de España al Senado sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, en Boletín Oficial Cortes Generales Senado 7 mayo 2010, núm. 457, pág. 19), son “gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero”.

Efectivamente sucede como expone el Tribunal Supremo. El préstamo es un contrato que tendría validez aunque no se documentara en escritura pública. Ya se acuda a las previsiones del art. 1280 del Código Civil (CCv), o a los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom), sería posible un contrato de préstamo sin la intervención del notario.

Quien necesita que conste en escritura pública, en lugar de en contrato privado, es la entidad prestamista, porque sólo así atiende la exigencia del art. 1280.1 CCv, que obliga a su otorgamiento para poder crear el derecho real de garantía que es la hipoteca. Puede haber préstamo en documento privado, pero no cabría constituir la garantía hipotecaria, porque el ordenamiento jurídico lo impide.

Explica la sentencia del Tribunal Supremo que, por esa razón, quien tiene interés en inscribir es el banco. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv.

Si no hay otorgamiento de escritura pública e inscripción en el registro, no queda válidamente constituida la hipoteca, ni nace el derecho real de garantía. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, el prestamista consigue al documentar en escritura pública el préstamo y garantía hipotecaria el instrumento preciso para inscribir esta última en el Registro de la Propiedad, gravando la finca sobre la que recae. De este modo obtiene título ejecutivo, conforme al art. 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC.

En definitiva, el interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista, no el prestatario que lo recibe, para quien es irrelevante la falta de inscripción o la documentación en documento privado. Tal falta de interés del cliente no impide, sin embargo, su derecho a elegir notario conforme al art. 126 del Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (RN), cuyo párrafo segundo dispone “…en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio”.

Si se exige constituir hipoteca para garantizar el préstamo, el cliente tiene derecho a elegir notario, lo que no está reñido con el desequilibrio en perjuicio del prestatario al endosarle, en la cláusula controvertida, todos los gastos para formalizar e inscribir lo que sólo interesa al prestamista.

II.2.- Formalización del contrato en escritura pública

De los diversos gastos que se analizan por la sentencia citada, el primero que se cuestiona es el notarial. Ya hemos indicado que ni Código Civil, Código de Comercio o Ley Hipotecaria no obligan a que conste en escritura pública un préstamo. Lo exigen exclusivamente si se constituye garantía hipotecaria. Pero el préstamo podría ser eficaz sin la intervención de notario, y de hecho son muchos los que otorgan bancos o particulares en documento privado.

Recordemos que en el caso que analiza el Tribunal Supremo, BBVA reprocha a la sentencia de la Audiencia de Madrid que teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH los gastos notariales corresponden al prestatario. Dice al respecto el citado art. 141 LH que “En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó”.

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, sin citar norma alguna, explica que “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación”. Luego recuerda que quien tiene interés principal en documentar e inscribir es el banco que obtiene así título ejecutivo y las demás ventajas antes referidas, por lo que la cláusula que dispone que todos los gastos sean para el consumidor “no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos”, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una “distribución equitativa”.

Reconoce el Tribunal Supremo que el beneficiado por el préstamo es el cliente, que dicho préstamo es el negocio principal frente al carácter accesorio de la hipoteca, pero también precisa que “no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”. Entiende el máximo órgano judicial que el consumidor, en el marco de una negociación individualizada, no hubiera aceptado razonablemente dichos términos (lo que, sin decirlo expresamente, permite acudir a la previsión general de las cláusulas abusivas del art. 82 TRLGDCU), cita además expresamente el catálogo de previsiones abusivas del art. 89 (mencionando el apartado 2, aunque entiendo que se refiere a todas las del precepto), y finalmente se apoya en la STS 1 junio 2000, rec. 2158/1995.

Analizando los argumentos de la sentencia y el banco recurrente se constatan algunos datos de interés. En primer lugar, que el art. 114 LH explica cómo se constituye una hipoteca voluntaria, que puede ser aceptada o no por el beneficiario. Su redacción, sin embargo, no parece que justifique que sólo el prestatario haya de atender todos los gastos de formalización del préstamo, pues como señala la sentencia que se comenta del Tribunal Supremo, quien tiene interés en que se constituya la garantía es el acreedor, no el deudor.

Por otro lado el art. 63 RN dispone que “la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial…”, arancel que en la actualidad regula el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, cuyo anexo II, norma sexta, dispone “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Determinar quien ha reclamado los servicios del notario no debiera ser complicado si se atienden las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone “En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación”. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría, que igualmente es habitual sea la misma en que se otorga la compraventa que financia el préstamo, por lo que no resulta extraordinario ni contradictorio que se designe por el cliente.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo 1984, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011).

El cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés. Luego es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe, a pesar de que pueda elegir notaría.

II.3.- Gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad

Tampoco en este apartado se hace por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 mención legal o reglamentaria directa. Se dice, sencillamente, que “el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación” (FJ 5º.g) apartado 2.

La norma que sería de aplicación es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su Anexo II establece como regla quinta, apartado 3, que “Los registradores entregarán el original de la minuta al interesado y conservarán una copia de la misma”. Y en la regla octava, apartado 1, dispone que “Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado”. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y “quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir” (c).

Recordemos de nuevo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice en su FJ 5º.g) apartado 2, que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista”. Quien tiene el interés es el interesado, que es la expresión utilizada por el arancel de los Registradores de la Propiedad, de modo que parece que, de nuevo en este caso, el obligado al abono sería el banco prestamista, que no lo afronta sencillamente porque la cláusula que el Tribunal Supremo ha declarado abusiva prevé que lo pague en su totalidad el prestatario.

II.4.- Tributación

También se refiere la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 a los gastos fiscales que ocasiona el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria. Critica que no se haga distinción alguna y recuerda las previsiones sobre quien sea el sujeto pasivo de los arts. 8, 15.1 y 27.1 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP).

Efectivamente el art. 8 del RDL 1/1993 dispone que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente “y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario (…) a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (…) .c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”. Estas previsiones se especifican en el art. 15.1 RDL 1/1993 que señala “La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.

Precisa luego la sentencia que el art. 27.1.a) RDL 1/1993 sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, y dice que el art. 28 (rectius 29) dispone que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Volvemos así a la situación descrita anteriormente. El adquirente del derecho es la entidad prestamista, que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía. Por otro lado, quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al notario, y se benefician con la constitución de la garantía hipotecaria. Argumenta por ello la sentencia que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”. Al menos en lo que respecta a Actos Jurídicos Documentados es sujeto pasivo “en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Por ello considera que la previsión de que el prestatario afronte todo el coste fiscal de la operación contraviene el art. 89.3 TRLGDCU, en tanto considera abusiva la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Finalmente recuerda el Tribunal Supremo que en su STS 25 noviembre 2011, rec. 438/2009, consideró abusiva y por tanto nula, la previsión contractual en una compraventa de repercutir la plusvalía al comprador.

Esta posición del Tribunal Supremo no siempre se ha seguido por los pronunciamientos judiciales adoptados hasta la fecha. Algunas resoluciones judiciales apartan una condena de cantidad a la entidad que predispuso la cláusula calificada como abusiva, atendiendo a que el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Tal norma reglamentaria, según AGÜERO ORTIZ (pág. 2 y 13) y CASERO BARRÓN, contradice el art. 29 TRLITP y 31.1 CE, y no debiera ser aplicado por los tribunales en aplicación del art. 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), pues supone una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo entiende así desde la STS, Sala 3ª, 19 noviembre 2001, rec. 2196/1996, y las que le siguen, enfrentándose a la de la Sala 1ª, de modo que el conflicto está servido, aunque habrá que subrayar que la unidad de hecho imponible no puede conducir, sin más, a considerar “adquirente” al prestatario. El prestatario recibe el importe del préstamo, pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional, de modo que parece certero el argumento de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, cuando concluye que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil…”.

III.- ACCIONES EJERCITABLES PARA SOLICITAR NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE TRASPASO DE GASTOS AL CONSUMIDOR

De lo dicho hasta aquí pueden deducirse hasta tres vías para reclamar la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas que derivan al consumidor todos los gastos para la formalización, inscripción o tributación en los préstamos con garantía hipotecaria.

Pero además de la vía que propicia la sentencia, no puede olvidarse toda la doctrina en materia de transparencia que, sobre todo como consecuencias de la jurisprudencia en cláusulas suelo, interés de demora o vencimiento anticipado, ha venido elaborando el Tribunal Supremo desde la archiconocida STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012. Tales exigencias son perfectamente predicables, también, de la cláusula que aquí se analiza.

Recapitulando lo dicho hasta aquí podrían deducirse cuatro argumentos esenciales para sostener la eventual nulidad por abusiva de la cláusula que analiza el Tribunal Supremo:

1º) El general del art. 82 TRLGDCU para cualquier cláusula no negociada individualmente que ocasione en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Es decir, si acredita:

que la estipulación no se negoció individualmente, teniendo en cuenta que la carga de acreditarlo corresponde al empresario según el segundo párrafo del apartado 2 del precepto.

que en contra de las exigencias de la buena fe la cláusula causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, analiza sistemáticamente concluyendo que es así.

2º) El más concreto de la cláusula negra (“… en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas”…) del inciso inicial art. 89.3 TRLGDCU, cuando con carácter general supongan “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”. Esta previsión es aplicable a cualquier contrato, y por tanto también a los de préstamo con garantía hipotecaria, si se endosan al consumidor gastos que, de no existir la cláusula, forzosamente no debiera haber atendido.

3º) Las específicas previsiones que desgrana el art. 89.3 TRLDCU, referida al contrato de compraventa de viviendas, que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, extiende al préstamo con garantía hipotecaria que sirve para financiarla, ya que sostiene que “la financiación es una faceta o fase” del contrato de compraventa.

4º) La incorporación no transparente, que puede no superar el control documental o formal si no está claramente redactada, y en su caso, el material o de comprensibilidad, si no se pueden conocer cuáles son los específicos gastos o tributos que habrían de soportar los adherentes, como ha defendido PERTÍNEZ VÍLCHEZ (págs. 94 y ss), o la SAP Alicante 12 junio 2014, rec. 138/2014, que antes de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, explicó en su FJ 3º que “La cláusula arriba transcrita no supera el control de transparencia porque su falta de concreción y de claridad impide conocer cuáles son los específicos gastos o tributos que habrán de soportar los adherentes”.

IV.- PRETENSIÓN DECLARATIVA DE ABUSIVIDAD. CONSECUENCIAS

La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 confirma lo acordado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, declarando nula por abusiva la cláusula que disponía que fueran a cargo del prestatario/consumidor cuantos gastos de documentación, inscripción, gestoría y tributos ocasionara el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria. Lo hace con fundamento en el art. 83 TRLGDCU, que dispone “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

IV.1.- La subsistencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria

En primer lugar parece que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir sin la cláusula que imputa todos los gastos al prestatario, que es meramente instrumental, porque tales gastos han de atenderse, sin que el préstamo se vea afectado porque no exista previsión de quien deba abonarlos.

El préstamo, y su garantía hipotecaria, no padecen por que suprima una previsión sobre quien ha de abonar el coste de su formalización, su inscripción, las gestiones para verificarlo, o el importe de los tributos que puedan gravar la operación o la constitución del derecho real. El contrato se mantendrá en cualquier caso, puesto que incluso si no se dispone nada al respecto, nacerá válidamente la garantía y tendrá eficacia obligacional el préstamo.

Por otro lado habitualmente estas cláusulas son condiciones generales, en el sentido que define el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que por su naturaleza pueden apartarse del contrato sin que padezca o corra riesgo de no subsistir. Las condiciones generales, si se declaran nulas conforme al art. 8 LCGC, no operan, sin que desaparezca el contrato al que se incorporan. Su propia configuración legal, que establece el art. 1.1 LCGC, lo impide. Resulta superfluo analizar si declaradas nulas, el contrato perdura, pues siempre lo hace, pero sin la condición general nula.

IV.2.- Novaciones, renuncias a reclamar, actos propios y otros negocios sobre la cláusula nula

Consecuencia de la apreciación de la nulidad por ser abusiva la previsión contractual es que no puede sanarse. Como han dicho los tribunales en materia de cláusula suelo, un acuerdo entre las partes respecto a una cláusula luego declarada nula por el tribunal, carece de eficacia, porque lo que es nulo ningún efecto produce y no puede ser objeto de transacción o renuncia.

Al respecto explica la SAP Palencia, Secc. 1ª, 14 noviembre 2016, rec. 333/2016, que “la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho”.

Sostienen también los tribunales que no es acto propio modificar los términos de la cláusula para disminuir sus efectos. Así la SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 14 marzo 2016, rec.105/2016 (y luego en SAP Zaragoza, Secc. 5ª, 17 noviembre 2106, rec. 496/2016, y las que ésta cita), mantiene que “ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle”.

Los tres argumentos que usa esta resolución son que lo que es radicalmente nulo ningún efecto produce, por la novación es un intento de moderarla por vía contractual contradiciendo la jurisprudencia del TJUE, que la libertad contractual que la justifica se sustenta en la percepción de la validez de la cláusula que es nula y, finalmente, la psicología del cliente, por la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad.

Finalmente también consideran que el acuerdo no convalida la cláusula nula (SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 5 marzo 2014, rec. 333/2013 y SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 mayo 2016, rec. 1169/2015).

IV.3.- Declaración de nulidad y consecuencias para las partes

Cuando se declara abusiva una cláusula de imputación de los gastos de constitución, formalización, inscripción y demás de un préstamo con garantía hipotecaria, lo que se produce es la declaración de nulidad de la misma. Siguiendo la expresión legal, tal nulidad supone que se tenga por no puesta. Por tanto, ningún efecto produce. Recuérdese, al respecto, todo el resumen de jurisprudencia sobre cláusulas abusivas que contiene la reciente STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15, asunto Gutiérrez Naranjo, § 56 y ss, en materia de cláusula suelo.

Si se han abonado gastos que no corresponden al prestatario, como sugiere la explicativa la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, la declaración de nulidad supone que hay gastos que no correspondería al prestatario haber atendido, y que sólo abonó porque así se dispuso en el pacto entre banco prestamista y consumidor prestatario. No lo entienden así la SAP Barcelona, Secc. 15ª, 30 junio 2016, rec. 300/2015, o SAP Huelva, Secc. 2ª, 24 febrero 2016, rec. 45/2016, que consideran debió haber solicitado una concreta condena dineraria. Sin embargo las consecuencias de la nulidad no son el objeto del litigio. Lo que se dilucida es si la cláusula merece la consideración de abusiva. La condena al pago de cantidad no es petición principal, sino la consecuencia de la nulidad.

La cuestión entonces será determinar qué debe hacer un tribunal cuando se declara la nulidad. En situaciones de simple anulabilidad, como las derivadas de vicios del consentimiento, el art. 1303 CCv dispone que la nulidad de una obligación supone que los contratantes ha de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. La STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 explica que el fundamento del art. 1303 CCv es lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995, ejecutado en todo o en parte el contrato lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse.

Cuando las prestaciones se realizan entre las partes, reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse supone restituirse recíprocamente las prestaciones. Ese efecto “restitutorio” atañe a los contratantes, pero en este caso no cabría como tal, porque el abono no se ha hecho al banco prestamista, sino que los gastos se abonan al notario, registrador, gestoría o la hacienda respectiva. Se ha pagado a terceros, pero se ha hecho en base a una cláusula predispuesta por el prestamista, que si es declarada abusiva, es nula, y por tanto, además de “tenerse por no puestas” como dice el art. 83 TRLGDCU, no debiera producir ningún efecto.

Cabe sostener, entonces, que la nulidad comporta una obligación de naturaleza indemnizatoria, como la que acarrea el incumplimiento contractual que describe el art. 1101 CCv. En esta situación no ha habido tal incumplimiento en la prestación, sino la predisposición de una condición por el prestamista en términos que determinan su abusividad y acarrean la nulidad. No hay daño o perjuicio derivado de un comportamiento contractual que suponga incumplimiento o cumplimiento tardío o inexacto de lo pactado, sino de la imposición del abono de unos costes en términos tales que se sancionan con la nulidad.

De ahí que, apartada la cláusula nula, la obligación de atender esos pagos desaparezca. Y si no había obligación de que el consumidor atendiera los gastos de formalización, inscripción o tributarios, como dice la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, el pago realizado por el consumidor carece de justificación, y sólo es responsable del perjuicio padecido, que es atender obligaciones que forzosamente no le corresponden, quien predispuso una cláusula en términos tales que se ha calificado de abusiva y declarado nula.

En cualquier caso la responsabilidad del predisponente nace de la declaración de nulidad, es decir, de la ley. Es de naturaleza legal, pues procede de los arts. 6.3 CCv (“son nulos de pleno derecho”), 83 TRLGDCU (“serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”), y del art. 8.2 LCGC (“…serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”).

Declarada por ministerio de la ley la nulidad de una cláusula contractual, sea condición general o no lo sea, y reconocido así por los tribunales, surge una obligación de naturaleza contractual, pues debe restablecerse el equilibrio contractual fracturado. El art. 1258 CCv ofrece una vía, pues sería conforme a la buena fe y a la ley vulnerada satisfacer al consumidor afectado por una cláusula que le obligaba a abonar costes que no siempre, ni en todo caso, le correspondían.

Para restablecer ese equilibrio contractual intervienen los tribunales. Éstos pueden medir su extensión, determinando la obligación de pagar la totalidad o parte de lo satisfecho en aplicación de esta cláusula, lo que genera diversa casuística según los casos y las interpretaciones en cada uno. Sin acudir a la categoría de la restitución, inaplicable a pagos realizados a terceros, la nulidad comporta una obligación de abono al consumidor a quien se impusieron pagos que la jurisprudencia ha considerado improcedente y abusivo que se le endosen en todo caso.

Cuando haya reclamación privada y no se alcance acuerdo, o no se atienda por la entidad prestamista, el planteamiento ante los tribunales de la demanda de nulidad de la cláusula debiera comportar, si se declara abusiva y por tanto nula, una automática condena al pago de todo o parte de la cantidad satisfecha en aplicación de la cláusula predispuesta por el profesional. Incluso sin petición detallada, ésta debiera ser la consecuencia correspondiente, pues para situaciones de menor gravedad, como la anulabilidad del art. 1303 CCv, es lo previsto en el ordenamiento jurídico.

Las demandas que pretendan la declaración de abusividad supondrían una estimación íntegra de la demanda, porque se declara la nulidad de la cláusula abusiva de atribución de todos los gastos de formalización, inscripción o tributación del préstamo con garantía hipotecaria, que comportara la devolución total, o cuando menos de una parte, de tales gastos (SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, y SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017).

IV.4.- La defensa del consumidor prestatario frente al prestamista incumplidor

Como se ha producido la declaración de abusividad, que supone nulidad, del pacto de transmitir al consumidor prestatario todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación del préstamo con garantía hipotecaria, habrá de hacerse pago de la totalidad o de parte de lo abonado indebidamente por el cliente.

Si pese a la declaración judicial de que la cláusula es abusiva, o de que se ha incorporado de modo no transparente, no se produce tal abono, podría esgrimirse cuando proceda la previsión del último párrafo del art. 1100 CCv, que dispone que en las obligaciones recíprocas “ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe”.

En el mismo sentido se dispone en la letra o) del Anexo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Recordemos que el art. 3.1 de la Directiva, al que se refiere el anexo, establece (como el art. 82 TRLGDCU), la abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente, que contra las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Pues bien, la citada letra o) considera como cláusulas contempladas en el art. 3.1 de la Directiva 93/13, aquéllas que tengan por objeto o efecto “obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas”. En semejante sentido, en nuestro derecho interno, los arts. 85.5 TRLGDCU (“Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones”), y 87.1 TRLGDCU (“La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos”).

Sea esgrimiendo el clásico último párrafo del art. 1100 CCv, la letra o) del anexo de la Directiva 93/13, o los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDU, el consumidor que haya conseguido la declaración de nulidad de la cláusula que le desplaza todos los gastos de formalización, inscripción, gestión o tributación de un préstamo con garantía hipotecaria, dispondrá de una relevante defensa. Si el prestamista no cumple, satisfaciendo el coste o la parte del mismo que proceda, podrá oponerse justificadamente a cumplir por su parte, lo que es posible en situaciones en que el préstamo aún no se haya amortizado completamente.

Esta posibilidad es improbable en el procedimiento de ejecución hipotecaria, porque el art. 695.1.4º LEC sólo permite esgrimir la abusividad de una cláusula “que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. La cláusula que se analiza no parece constituya fundamento de la ejecución ni que determine la cantidad exigible, luego en ese ámbito procesal tendrá poca virtualidad.

Pero en la ejecución en general, o en un procedimiento declarativo cuando no se haya podido acudir al ejecutivo por considerarse abusiva, y por tanto nula, la cláusula de vencimiento anticipado, quizá pueda plantearse como defensa, con el fundamento de la normativa europea y nacional que se ha mencionado.

V.- EL TÉRMINO PARA RECLAMAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

La consecuencia que el art. 83.1 TRLGDCU anuda a la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. Se trata por tanto de una acción que reclama la nulidad, como recordó la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013. No se aplican otras categorías como la anulabilidad o nulidad relativa, sometida al término del art. 1301 CCv.

Al pretenderse la nulidad absoluta y plena, no hay término para el ejercicio de la acción. La jurisprudencia no ha dudado al considerar que, si concurre la denunciada nulidad, la acción es imprescriptible (STS 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014).

Gráficamente lo explica la STS 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014, cuando indica que “La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce «ipso iure» y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible”.

No hay, por tanto, plazo alguno que computar, ni desde la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, que propicia reclamaciones con su doctrina, ni aunque el contrato de préstamo con garantía hipotecaria esté consumado y agotado, por haber finalizado todas las prestaciones recíprocas de las partes. Es irrelevante escindir el momento de la perfección del contrato, o el de su formalización, inscripción o pago de los tributos, de los pagos a que está obligado el prestatario. Ni siquiera cabe oponer el retraso desleal en la reclamación, por el transcurso de muchos años desde que se aplicó la cláusula, en tanto se reclama a partir de la posibilidad que abre la nueva jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013.

Sin embargo no podrá acudirse a la regulación del RDL 1/2007 más allá del momento en que se aprobó una de las normas que refunde, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que la declaración de abusividad no cabría con tal fundamento en una norma inexistente al tiempo de otorgarse el préstamo con garantía hipotecaria.

VI.- EL PROCESO A SEGUIR Y SUS IMPLICACIONES

Lo modesto de las cifras a que puede dar lugar la nulidad de esta cláusula propicia la búsqueda de cauces procesales que supongan escaso coste y mayor rapidez. Sin embargo las previsiones adjetivas parecen claras al respecto, y será difícil sortearlas, salvo errores de tramitación.

VI.1.- El juicio ordinario. Crítica a la regulación legal

En efecto, el art. 250.2 LEC reserva a juicio verbal reclamaciones de cantidad no excedan de 6.000 €. Pero la pretensión de pago de esa cantidad tiene como fundamento la nulidad de una cláusula abusiva, la que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción o tributación de un préstamo hipotecario al prestatario.

La nulidad se sustenta, por tanto, en que existe una cláusula no negociada individualmente y que perjudica al consumidor (art. 82 TRLGDCU), que por ello puede ser declarada abusiva. Estas cláusulas suelen repetirse en múltiples contratos de préstamo con garantía hipotecaria otorgados por la misma entidad bancaria. Y eso, en nuestro derecho, es una acción individual para declarar la abusividad y consecuente nulidad de una condición general de la contratación.

Dice al respecto el art. 249.1.5º LEC que se tramitarán como juicio ordinario “Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12º del apartado 1 del artículo 250”.

Tal excepción del art. 250.1.12 LEC se refiere a “Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios”, de diferente régimen que las acciones individuales, pues conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la acción colectiva produce efectos ex nunc (art. 12.2 LCGC), es imprescriptible (art. 19 LCGC) y con legitimación limitada (art. 16 LCGC).

Parece claro que, ante tal previsión para las acciones individuales, sólo cabría utilizar el cauce del juicio ordinario. Esto supone que la postulación es mucho más costosa, pues los arts. 23.2.1º y 31.2.1º LEC permiten sin abogado y procurador reclamaciones hasta 2.000 €. En ordinario, por el contrario, actuar con la representación y asistencia de tales profesionales siempre es preceptivo.

VI.2.- Condiciones no generales

Podrían desde luego esgrimirse argumentos que sostuvieran la nulidad de la condición como no general, y por tanto, ajena a la exigencia del art. 249.1.5º LEC. Si se mantiene que no hay condición general, sino particular, pero no negociada y perjudicial para el consumidor, se franquearía el camino para acudir al procedimiento que pueda determinarse por la cuantía, pues no operaría la reserva por razón de la materia del art. 249.1.5º LEC.

El riesgo que acarrea esa tesis es que el tribunal debe examinar de oficio la cuantía, como ordena el art. 243 LEC, y la parte demandada oponer excepción de inadecuación del procedimiento por dicha causa. Se suscitaría así un debate procesal que puede determinar la reconducción del procedimiento al trámite del juicio ordinario, caso de apreciarse que la condición discutida merezca la consideración de general de la contratación, conforme a los criterios del art. 1.1 LCGC y los que, de modo reiterado, ha fijado la jurisprudencia para apreciarla (STS 9 mayo 2013, rec. rec. 485/2012), que mencionaba en §137 las características de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Bastaría con presentar al contestar la demanda algunas escrituras de préstamos con garantía hipotecaria con cláusulas semejantes para impedir la continuación del juicio como verbal.

VI.3.- Demandas por cláusulas inscritas como abusivas

Otro camino que podría explorarse, con todas las cautelas, es la reclamación por juicio verbal cuando ya se haya inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación creado por los arts. 11 y 22 LCGC la consideración de abusiva de la cláusula que sustenta la reclamación económica. El RD 1828/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, permite asentar las sentencias, otorgando publicidad a los fallos en que se aprecie, e incluso dejar constancia de la persistencia en el uso de las mismas, pese a la declaración de abusividad.

Según el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación “es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE, es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la Ley”. Así lo explica la introducción del citado Real Decreto.

En el caso de la condición general elaborada por BBVA el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid acordó en el fallo de la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, apartado D, lo siguiente: “Libramiento de mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, según lo previsto por el art. 22 LCGC” (así aparece en el Antecedente de Hecho Tercero de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013).

Esa decisión luego se ratifica por la Audiencia de Madrid y el Tribunal Supremo, así que la condición 5ª, cláusula de gastos, que es la primera de las que se anulan al BBVA, debiera estar inscrita en el citado Registro.

Si la cláusula ya ha sido declarada nula, no parece extravagante reclamar sólo la cuantía que suponga el perjuicio padecido por su aplicación. No se pediría la nulidad por abusiva, porque ya está declarada, con efectos ultra partes, en el registro señalado. Lo que se reclamaría, si la intimación previa al banco fracasa, es la indemnización de lo que se estime procedente, lo que podría habilitar la vía del juicio verbal, según importes.

Esta opción no deja de plantear dudas, ante los efectos sobre el art. 1 b y c de la STS, Sala 3ª, 12 febrero 2000 (BOE 11 abril 2002), o la falta de indicación en el articulado del RD 1828/1999 de efectos procesales, aunque se precisen los notariales o registrales.

VI.4.- La ejecución de la sentencia que estima la acción colectiva

La deficiente regulación adjetiva de las acciones de clase, masa, o colectivas está conduciendo a la inaplicación o ineficiencia de previsiones legales que podrían evitar procedimientos declarativos. No ha sido habitual, hasta la fecha, que se acuda a la vía del art. 221 LEC, que permite extender los efectos de sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores.

En el apartado 1.2º se prevé la posibilidad de que la sentencia determine si la sentencia “ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el procedimiento correspondiente”, declaración que, como ha destacado BALLUGERA GÓMEZ (pág. 4), no siempre se solicita en las demandas promovidas por estas asociaciones ni se incorpora a los fallos que resuelven acciones colectivas.

La sentencia que podría ejecutarse en este caso, que es la del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011, a la que alude el antecedente de hecho 3º de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, lo que dispone es que “B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar las entidades demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo”.

Parece, por tanto, que hay una declaración de que la sentencia surte efectos procesales no limitados, de modo que podría tratar de justificarse la acción ejecutiva a que alude el art. 519 LEC, con el fin de instar directamente ejecución, incluso a instancia del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que el cálculo que plantease el ejecutante podría ser discutido, en oposición a la ejecución, por BBVA, única entidad condenada por esta cláusula en el procedimiento que resuelve la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013.

VI.5.- Propuesta de lege ferenda

La regulación legal merece una urgente revisión. El coste del proceso ordinario es muy superior, en materia de postulación, que el verbal, sobre todo en cuantías que no superen los 2.000 €, en los que podría actuarse sin asistencia letrada ni procurador. Las previsiones del art. 249.1 LEC prevén excepciones a la regla que atribuye tramitación por materia en el apartado 4º (propiedad intelectual, industrial, competencia desleal, competencia y publicidad), 6º (arrendamientos), y 8º (propiedad horizontal). Habría de hacerse otro tanto con el art. 249.1.5º, añadiendo una previsión semejante a la del art. 249.1.8º que dijera “… siempre que no versen exclusivamente sobre reclamación de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que corresponda”.

VII.- LA DEMANDA Y SUS EXIGENCIAS

La pretensión que se articula en la demanda deberá tener en cuenta algunas consideraciones que propicia la inconveniente exigencia de acudir al procedimiento ordinario. El mayor coste que acarrea el proceso puede suponer la acumulación de acciones individuales de diversos clientes frente a la misma entidad, lo que a su vez influirá en la elección del fuero territorial competente.

Además habrá que precisar la legitimación, activa y pasiva,

VII.1.- Competencia territorial y acumulación de acciones

Respecto a las reglas para determinar la competencia territorial de la demanda a presentar en los Juzgados de 1ª Instancia, si se acepta que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación habrá que estar a la previsión del art. 52.1.14º LEC, que dispone: “En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.”

Es posible, ante la necesidad de acudir al procedimiento ordinario y atender los gastos de postulación que comporta, que se acumulen acciones por varios consumidores interesados en dirigirse al mismo banco por verse afectados por idéntica cláusula (conexión propia), o incluso cuando es muy semejante (conexión impropia), como explica el AAP Barcelona, Secc. 15ª, 19 marzo 2015, rec. 475/2014, que admite esta última en §8 “cuando entre varias acciones sus elementos objetivos no son idénticos, pero existe entre ellos una relación de afinidad derivada de que su estimación o desestimación depende al menos en parte de cuestiones fácticas y/o jurídicas comunes a todas ellas”.

En este caso nos encontramos ante la acumulación subjetiva de acciones que dispone el art. 72 LEC, pues el nexo por razón del título o causa de pedir se presenta si la cláusula es semejante y predispuesta por la misma entidad que todos ellos demandan. Una acumulación de acciones subjetiva y activa, por referirse a la parte actora.

En dicha situación de acumulación activa subjetiva los demandantes podrían escoger el juzgado del domicilio de cualquiera de ellos, siguiendo las reglas que establece con tal fin el art. 53.1 LEC. Esta norma dispone estar en primer término al tribunal “del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás”. En la situación que se describe, varios prestatarios con la misma cláusula frente a un solo banco prestamista, la previsión no sería aplicable, pues no hay acumulación de acciones distintas, sino una sola acción que ejercitan varias personas.

Más bien sería de aplicación la regla que el art. 53.1 dispone “en su defecto”, es decir, acudir al juzgado del lugar que deba conocer del mayor número de acciones acumuladas, con consiguiente riesgo de forum shopping. V.gr.: Si varios prestatarios con idéntica cláusula se dirigen en un solo procedimiento contra la misma entidad prestamista, cuatro con domicilio en Bilbao, dos en Santander, dos en Córdoba, uno en Mallorca y otro en Ceuta, la demanda debería formularse ante los Juzgados de 1ª Instancia de Bilbao, pues conforme al art. 52.1.14º LEC es el lugar donde mayor número de acciones se acumulan.

En defecto de tales criterios, habrá que estar al del lugar al que corresponda la acción más importante cuantitativamente. Creo que esta regla no puede aplicarse, pues por lo que se dirá en VII.4, la cuantía es idéntica en todos los casos, por ser indeterminada.

VII.2- Legitimación

Quien puede interponer la demanda y frente a quien, debido a la especialidad de lo que se reclama, genera alguna duda.

VII.2.1.- Legitimación activa

La legitimación activa parece indudable que corresponde a quien signó el contrato, o sus herederos. En el mismo suelen intervenir prestatario, hipotecante no deudor y avalistas, además del prestamista. No hay duda de que el prestatario puede ejercitar la acción, en tanto que principal afectado por la cláusula. El avalista sólo podría verificarlo si previamente ha sido intimado o condenado a algún pago en virtud de la cláusula que deriva los gastos al obligado principal. Otro tanto sucede con el hipotecante no deudor, si la garantía alcanza a estos gastos y ha tenido que abonarse en aplicación de la misma.

Por otro lado, si se sigue la jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, pretendiendo nulidad por abusividad, tendrá que alegarse y acreditarse la condición de consumidor.

Habrá casos de contratos donde el adquirente del servicio tenga la doble condición de empresario y consumidor. Sobre esta materia puede consultarse la STJUE 20 enero 2005, C- 464/2005, caso Gruber, en el que un empresario pretende ser consumidor para obtener protección, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la STS 3 junio 2016, rec. 2499/2014, en la que el objeto principal del préstamo es la adquisición de vivienda habitual (295.000 €) y sólo la ampliación de 8.000 € es para fines profesionales, otorgándose la protección como consumidor. También la reciente STS 5 abril 2017, rec. 2783/2014, sobre “contratos con doble finalidad”

En estos casos dudosos, y cuando se trate de empresas o profesionales, en particular las sociedades capitalistas, será posible esgrimir la incorporación no transparente, exigida por el art. 5 LCGC, pero no podrán acudir a la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo en cuanto se base en la aplicación de la normativa protectora de los consumidores. Cabrá utilizar también los argumentos basados en el abuso de la buena fe del art. 7.1 CCv en general, y 1258 CCv para la buena fe contractual, a que alude CÁMARA LAPUENTE (pp. 5 y 6) comentando la STS 3 junio 2016, rec. 2121/2014. Ambas vías han llevado a algunas sentencias a estimar acciones de empresarios o no consumidores con cláusulas muy parecidas a las que se anulan en el caso de consumidores, como sucede en supuestos de cláusula suelo (SAP Toledo, Secc. 2ª, 18 octubre 2016, rec. 69/2015, SAP La Rioja, Secc. 1ª, 15 julio 2016, rec. 23/2015, SAP Álava, Secc. 1ª, 15 marzo 2017, rec. 695/2015).

VII.2.2.- Legitimación pasiva

Respecto a la legitimación pasiva la validez de la cláusula se dilucida exclusivamente entre prestamista y prestatario. Aunque en virtud de la misma se haya incurrido en gastos notariales, aranceles para inscribir en el Registro de la Propiedad o abono de tributos, resulta ocioso demandar a notario, registrador o a la hacienda pública. No se discute que haya que abonar la intervención de tales profesionales o impuestos, sino quien tiene que hacerlo.

El consumidor esgrime que la cláusula le transfiere tal obligación, cuando no siempre sería procedente, por lo que no pretendiéndose la restitución de dichas cantidades, situación en la que habría que demandar a quien las percibió, sino la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula, se demanda al empresario que la predispuso, único responsable de su redacción y de las consecuencias que pueda suponer su declaración de nulidad.

VII.2.3.- Propuestas de lege ferenda sobre la condición de consumidor

Las dificultades que en cuanto tiene que ver con los consumidores encuentran cotidianamente los tribunales aconsejan que la protección a que obliga la Directiva 93/13 se afiance en nuestro derecho sustantivo y procesal. Ya se han dado pasos con el acomodamiento del concepto de consumidor en el RDL 1/2007 al acervo de la Unión Europea. Pero sería conveniente introducir alguna regla probatoria que facilite a las personas físicas zafarse de la carga de probar una condición que en situaciones diversas, según el objeto del contrato o la condición plural del sujeto, puede ser difícil.

Igual que el art. 82.2 TRLGDCU dispone que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”, podría introducirse un último párrafo en el art. 8 del mismo texto legal, que se ocupa del concepto de consumidor, que disponga “El empresario que niegue la condición de consumidor de una persona física, asumirá la carga de la prueba de acreditarlo”.

De esta forma sería el empresario profesional quien habría de acreditar que se intervino con cualidad o condición diversa de la del consumidor, que podría en sus pretensiones obviar alegaciones y prueba al respecto, en tanto el empresario no cuestionara su condición, y por tanto, la aplicación de su normativa protectora.

VII.3.- Petición o “suplico” de la demanda

La petición de la demanda a la que se refiere el art. 399.5 LEC se habrá de contraer a la que sea declarada la nulidad de la cláusula que endosa todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor.

Esa petición puede completarse con la condena a la entidad demandada a abonar las cantidades que el consumidor haya tenido que atender como consecuencia de dicha cláusula declarada nula. No se trata una condena a “reintegrar” ni a “indemnizar” al cliente por incumplimiento, sino por predisponer una cláusula abusiva traspasándole unos costes que forzosamente no le incumbían. Es una petición consecuencia de la nulidad de la cláusula, como explican las ya citadas STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999.

La demanda habrá de explicar en los hechos, y en su caso acreditar documentalmente, cuáles son los gastos que, en aplicación de dicha cláusula, ha tenido que afrontar el consumidor. La condena pretendida es la nulidad de la misma, por abusiva, y consecuente condena al prestamista que la predispuso al pago de las cantidades que en virtud de la misma ha tenido que afrontar el consumidor sin corresponderle.

Se pide por tanto la declaración de nulidad de la cláusula, y el tribunal como consecuencia de la misma, tendrá que disponer si el banco debe abonar a su cliente alguna cantidad, si no debe hacerse, y en su caso, si el importe tiene que ser todo lo satisfecho en aplicación de la misma u otra cantidad.

En definitiva, la petición es la nulidad, con los efectos que la jurisprudencia citada dispone, por lo que sean mucho o poco, acogida la pretensión de que se declare de ese modo por abusiva, la demanda habría sido íntegramente estimada.

VII.4.- Cuantía del litigio

Directa consecuencia de lo expresado hasta aquí es la determinación de la cuantía del litigio. Ésta no puede ser la cantidad pagada en aplicación de la cláusula que se declare nula, porque no es de aplicación la regla de los arts. 249.2 y 250.2 LEC. Ya se ha expuesto que el procedimiento debe tramitarse como ordinario en aplicación del art. 249.2.5º LEC.

Pero que el procedimiento se encauce a través del ordinario por razón de la materia no obvia la obligación de concretar la cuantía, como ordena el art. 253.1 LEC, con la relevancia que ello tiene a efecto de costas y acceso a los recursos extraordinarios.

La cuantía se determina, según el citado art. 253 LEC, conforme a lo previsto en los preceptos que le preceden. Las del art. 251 LEC no son aplicables, pues ninguna se refiere a la nulidad de condiciones generales, y las del art. 252 LEC se emplearán si hay acumulación subjetiva de acciones, teniendo en cuenta el valor de cada una de las acumuladas.

En consecuencia, la cuantía del litigio podría considerarse indeterminada conforme al art. 253.3 LEC. Lo que se dilucida es la validez o nulidad de una cláusula, sin que haya norma específica en los arts. 251 y 252 LEC que permitan concretarla. Sería entonces una cuantía indeterminada, lo que a efecto de costas supone aplicar la regla del art. 394.3 LEC, de modo que el importe a calcular por el Letrado de la Administración de Justicia sería 18.000 €.

VII.5.- Cosa juzgada

También se ha dado la circunstancia de que se pretenda la nulidad de esta cláusula de gastos cuando, previamente, ha habido otro u otros procedimientos sobre cláusulas distintas del mismo préstamo entre las mismas partes, como el asunto que resuelve la SJPI 10 Bilbao 5 abril 2017, JUR 2017\96019, que analiza extensamente la cuestión en su fundamento jurídico segundo, ya que se alegaba que hubo un procedimiento previo de cláusula suelo y no se reclamó la nulidad de la cláusula de gastos.

Ya he tenido ocasión de sostener (vid. bibliografía), que cuando el art. 222 LEC regula la cosa juzgada material excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al ya resuelto, extendiéndose tal efecto a las pretensiones que se hubieran esgrimido en demanda y reconvención, o en su caso, al oponer compensación o nulidad absoluta del negocio en que se sustenta la pretensión (art. 222.2 y 3 LEC).

Por otro lado el art. 400 LEC veda que “lo que se pida en la demanda” pueda reclamarse por títulos o fundamentos jurídicos (art. 400.1), o sostenerse en hechos (art. 400.2), que pudieran haber sido esgrimidos en el momento de plantearse.

La consecuencia de no alegar títulos o hechos se refiere, exclusivamente, a la pretensión que se dedujo en la demanda. No deberían extenderse a peticiones que no se hubieran planteado. No puede la parte reservarse fundamentos para una misma pretensión, pero sí mantener pretensiones distintas en litigios diferentes. Así lo expresa la jurisprudencia que recogen las STS 9 enero 2013, rec. 1124/2009 o 21 julio 2016, rec. 1851/2014, ya que la cosa juzgada material se circunscribe a las pretensiones de demanda y reconvención (art. 222.2 LEC) y a lo que se pida en la demanda (art. 400.1), que es el tradicional suplico, ahora petición (art. 399.5 LEC).

VII.6.- Costas

Esta materia de costas tendrá relevancia por lo modesto de las consecuencias económicas de las demandadas, que sin embargo se ven abocadas al cauce del procedimiento ordinario. Es probable que esta cuestión, aparentemente accesoria, sea muy litigiosa, incluso en los casos en que se haya obtenido el derecho a litigar gratuitamente.

En este apartado un primer argumento que se utilizará es que la pretensión esencial de la demanda es la declaración de nulidad de la cláusula de la que aquí se trata, no la cantidad que haya de abonarse como consecuencia de tal declaración. Estimada la nulidad, las consecuencias que supone -que podrían incluso adoptarse de oficio-, no alteran tal estimación íntegra (SJPI 2 Barakaldo, 27 marzo 2017, JUR 2017\73051, SJPI 1 Bilbao, 29 marzo 2017). Se condene a la entidad prestamista a abonar todo lo que el prestatario tuvo que pagar en aplicación de esta cláusula, una parte, o nada en absoluto, la demanda se habría estimado íntegramente porque la cláusula se anuló por abusiva, de modo que sería procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC.

Por otro lado no hay que descartar que la petición de tal condena sea con expresa declaración de temeridad, con fundamento en los arts. 32.5 y 394 LEC. Si hubo una reclamación extrajudicial previa, no se allanó la entidad a la declaración de nulidad por abusiva y la cláusula se declara así, podría solicitarse tal declaración en la demanda, atendiendo a que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013, hace tiempo que ya ha aclarado la cuestión, sin que haya justificación para litigar, aunque se discrepe del alcance del abono que deriva de dicha declaración.

Bilbao, 15 mayo 2017.

BIBLIOGRAFÍA

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BALLUGERA GÓMEZ, Carlos. “Algunos remedios contra la cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras”, Diario La Ley nº 8954, 4 abril 2017.

CÁMARA LAPUENTE, Sergio. “12 tesis sobre la STJUE 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS, no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo”. InDret: Revista para el análisis del derecho 1/2017.

CASERO BARRÓN, R. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Recurso 158/2002 (RJ 2004. 535). Sobre la cuota proporcional de la modalidad de actos jurídicos documentos en los documentos notariales. Especial mención de quien es sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios”, Revista Quincena Fiscal, BIB 2004\1755.

PERTÍÑEZ VÍLCHES, Francisco. “Juicio crítico a la declaración carácter abusivo de la cláusula que en préstamos hipotecarios impone los gastos de otorgamiento de la escritura pública, de la inscripción registral y del impuesto de actos jurídicos documentados al prestatario consumidor (a propósito de la STS 23 diciembre 2015)”, Revista Lex Mercatoria nº 1, año 2016, Artículo nº 19.

RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, Edmundo. “Tras la doctrina del STJUE ¿sigue siendo santa la cosa juzgada?”, Revista Aranzadi Doctrinal nº 4/2017, BIB 2017\1120.

CURRICULUM DEL AUTOR:

Edmundo Rodríguez Achútegui es licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla.

Juez desde 1992. Magistrado desde 1997 en el Juzgado de 1ª Instancia 10 de Bilbao, y luego Juez de lo Mercantil en San Sebastián y Bilbao, Magistrado de la Audiencia de Álava y ahora en la de Bizkaia, sección mercantil.

Especialista en Derecho Civil Vasco y Mercantil, Patrono del Instituto Internacional de Sociología Jurídica, y autor de monografías y artículos en materia concursal, mercantil, procesal y civil.

Es profesor del Master de Acceso a la Abogacía de la Universidad de Deusto y Escuela de Práctica Jurídica Pedro Ibarretxe de Bilbao.