LA DISOLUCIÓN DE OFICIO DE LA DT 1ª DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES: UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

En la actualidad existe una grave preocupación derivada de la interpretación que algunos registradores han hecho de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (LSP), confirmada por varias resoluciones de la DGRN (pueden ver el intenso debate suscitado por esta cuestión aquí).

La DT 1ª de la Ley dice.

“1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta.

2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta.”

Algunos registradores han interpretado este punto 3 en el sentido de que la sola constancia dentro del objeto social de una actividad relacionada con una actividad profesional permite entender que la sociedad no se ha adaptado en plazo y hacer constar en el registro la disolución de pleno derecho de la sociedad.

Sin embargo, para que se haya producido el incumplimiento de adaptación hay que determinar primero si la sociedad es efectivamente profesional conforme al art. 1.1 de la Ley, que establece dos requisitos:

– En primer lugar, que la sociedad tenga un objeto para cuyo desarrollo sea necesaria una titulación profesional y la inscripción en un Colegio profesional. Esto puede resultar claramente de la descripción del objeto social (por ejemplo, el ejercicio de la abogacía), pero en otras no. Por ejemplo, en la RDGRN de 5 de abril de 2017 el objeto era: “La prestación de servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económico, administrativo, financiero, contable y fiscal, cumpliendo los necesarios requisitos legales”. En la de 2 de marzo de 2017 se trataba de una sociedad denominada “Constructora X” dentro de cuyo objeto se incluía “El asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos”. Esa calificación de profesional, por tanto, no siempre deriva claramente del objeto, y además del art 1.1 de la LSP se deduce claramente que lo importante es la actividad desarrollada y no lo que ponga en el objeto social. Por tanto, no está nada claro que este primer requisito pueda ser apreciado fácilmente por el Registrador Mercantil a la vista del objeto estatutario, cuestión que la DGRN no se plantea.

– El segundo requisito es que se realice “el ejercicio común de una actividad profesional” es decir que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón social, atribuyéndose a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión, que será la titular de la relación jurídica establecida con el cliente. De acuerdo con el preámbulo se distinguen de las “sociedades de profesionales” en las que no hay ejercicio común y que son “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente…”.

Por tanto, la distinción entre sociedad profesional o de intermediación deriva no solo que realice una actividad profesional sino de cómo lo hace: depende de si hay ejercicio común de la actividad en los términos que señala la Ley. Los requisitos para que se de ese ejercicio son a mi juicio bastante difíciles de determinar en la práctica: los conceptos de atribución a la sociedad de los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la profesión y de “titularidad” de la relación jurídica serán difíciles de precisar, incluso en los tribunales. No parece suficiente, por ejemplo, que sea la sociedad la que facture para considerar que la sociedad es el “centro subjetivo de imputación del negocio jurídico”. Lo que está claro es que en ningún caso pueden ser apreciados por el Registrador basándose solo en el objeto estatutario. Así lo entendió GARCÍA VALDECASAS en esta misma web (ver aquí), lo que después confirmó la DGRN (resoluciones de 21 de diciembre de 2007, 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) . Como señala la de 21 de julio de 2015 en relación con la doctrina anterior la DGRN, esta “concluía que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no podía ser considerada como obstativa de la inscripción.”

La DGRN, sin embargo, consideró que debía cambiar de criterio como consecuencia de la doctrina de la STS de 18 de julio de 2012, que resolvía la impugnación de la primera de esas resoluciones. El registrador había denegado la inscripción de parte del objeto social de una sociedad de nueva constitución que se refería a “la gestión administrativa, asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico” y añadía que “si para alguna actividad era necesaria la titulación profesional se realizaría por persona con titulación requerida”. La DGRN revoca la nota por entender que el carácter profesional o de intermediación depende de la actividad real y que la falta de mención de ejercicio directo por la sociedad y el propio hecho de que no se constituya como profesional revela la voluntad de los socios de que sea una sociedad de intermediación -teniendo en cuenta, además, que, al otorgarse ante notario, hay que presumir que están debidamente informados-. El TS, sin embargo, anula la resolución señalando que la LSP es una norma de garantías que obliga a que el ejercicio colectivo de la profesión se realice a través de una SP, y que tiene que existir certidumbre en las inscripciones para que “las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son”. Por todo ello concluye que se debe exigir que las sociedades que se constituyen y que incluyen en su objeto alguna actividad profesional se declaren expresamente como sociedades de medios o intermediación.

La argumentación de la sentencia es breve y deja abiertos muchos interrogantes. Insiste en que la LSP se aplica obligatoriamente y con una finalidad de garantía, pero no está claro qué añade el control registral a esas garantías pues ya la propia ley en su artículo 11 extiende el régimen de responsabilidad solidaria a la sociedad y a los socios frente a terceros en “todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley”. Además, no hace referencia al efectivo ejercicio común (que es lo que exige la LSP), aunque puede ser excusable porque se está refiriendo a una nueva inscripción y por tanto no existe dicha actividad. En relación con las nuevas sociedades, a mi juicio era acertada la posición anterior de la DGRN de entender que “no podría el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley”. No obstante, puede sostenerse como hace el TS, que tras la LSP y para mayor claridad se exija especificar en la constitución de la sociedad que esa actividad es de mera intermediación.

Lo que en ningún caso cabe es aplicar esta doctrina a las sociedades ya inscritas como hace la DGRN, pues pretendiendo otorgar certidumbre provoca la máxima inseguridad jurídica. La resolución de 20 de julio de 2015 hace esa traslación sin justificar porqué e incurriendo en contradicciones. Después de glosar la STS de 2012 dice: “cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar … expresamente [que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación]”. Hasta ahí es coherente con la STS, porque se refiere a la constitución y a la necesidad de certidumbre. Lo que no tiene sentido es, en el párrafo siguiente, entender que la falta de esa mención en una sociedad ya constituida da lugar a la aplicación de la DT y a su disolución, cosa que en absoluto había contemplado en la Sentencia. Esta pretendía favorecer la claridad del registro en la inscripción de una nueva sociedad; aquí se está presumiendo la infracción de una norma por una sociedad inscrita y aplicando la sanción sin ninguna prueba y con la consecuencia gravísima de que aparezca en el Registro Mercantil como disuelta de pleno derecho, muy probablemente sin razón alguna, y en cualquier caso sin posibilidad de alegar nada.

Aparte de los posibles problemas de indefensión e infracción de las normas de procedimiento administrativo que plantea esta doctrina, supone una aplicación incorrecta de la DT. En esta se dice que las sociedades que cumplan los requisitos del art. 1.1 LSP deben adaptarse. Pero ya hemos visto que para determinar si son sociedades profesionales lo importante es que exista ejercicio común de la profesión, que es una cuestión que no puede apreciar el registrador. La DT no establece la obligación de que todas las sociedades aclaren en el plazo legal que son de medios o intermediación, y ni mucho menos castiga esa no aclaración con la disolución. La SAP Barcelona de 21 de julio de 2011 reconoce “la grave dificultad para examinar requisitos tales como el que se expresa en el pfo. 3º del art. 1.1 LSP, esto es, el ejercicio en común de la actividad profesional”, y también que “no es frecuente que la descripción del objeto social sea tan precisa que permita conocer con seguridad si el ejercicio de la actividad se va a desarrollar en común”; añade que el dato de la denominación no es definitivo. Sin embargo, termina decidiendo (como la DGRN) que hay que presumir la infracción cuando el registrador así lo decida porque la DT no permite otra interpretación.

Es evidente que sí cabe otra interpretación: el registrador debe cancelar la inscripción cuando la sociedad esté disuelta de pleno derecho, y esto se produce cuando no haya procedido a adaptarse siendo una sociedad profesional. Por tanto, lo primero que hay que determinar es si es una sociedad profesional, lo que depende del ejercicio común de la profesión y no de la redacción estatutaria del objeto y por tanto no puede ser apreciado por el registrador. La conclusión evidente es que el Registrador solo podrá cancelar una sociedad inscrita cuando por un tribunal se haya declarado que se ha producido ese hecho. ¿Están o no los asientos del registro bajo la salvaguarda de los tribunales?

Es importante destacar también la diferencia de consecuencias entre el supuesto tratado por la STS y el de las resoluciones. En el primer caso, el efecto es o bien la inscripción parcial del objeto, o bien la subsanación por los socios añadiendo que se trata de una sociedad de intermediación.

En el caso de una sociedad ya inscrita, implica la cancelación registral de una sociedad que puede estar desarrollando una importante actividad comercial e industrial y que, con ocasión, por ejemplo, de la inscripción de un poder o una renovación de cargos se encuentra que se publica en el RM que está disuelta y por tanto en fase de liquidación. Esto supone el riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto posteriores a la disolución (ver CAMPINS aquí), y es fácil imaginar la alarma que esa declaración provocará en todos los proveedores, empleados o clientes, con un daño económico incalculable.

Estos catastróficos efectos, además, no son fáciles de revertir. La DGRN ha señalado que en un recurso gubernativo solo cabe recurrir la denegación de inscripción y no la práctica de un asiento, aunque sea de cancelación (RRDGRN 20/7/2015, 17/10/2016, 16/12/2016, 5/4/2017, y 2/3/17). Esto parece absurdo pues si -como insiste la DG- los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales, no se entiende bien que el asiento más importante, el de inscripción de la sociedad, pueda ser cancelado por el registrador con base en una errónea interpretación de una desafortunada disposición transitoria. La consecuencia es que la sociedad no tiene más recurso que iniciar un procedimiento declarativo judicial para anular el asiento practicado. La DGRN sostiene en esas resoluciones que también cabe reactivar la sociedad, pero es dudoso a la vista del art. 370 LSC, que prohíbe expresamente la reactivación en casos de disolución de pleno derecho, y en todo caso ese nuevo consentimiento contractual del que habla la DGRN parece que tendría que ser unánime. Además, implicaría el reconocimiento de una infracción ficticia, con el consiguiente riesgo para los actos del periodo intermedio. Las opciones se reducen al máximo pues ni siquiera está claro que manifestando que siempre ha sido una sociedad de medios y cambiando al efecto el objeto se pueda librar de ese destino (RDGRN 20/7/2015).

Los efectos devastadores de esta interpretación no se compensan con el supuesto servicio a la seguridad que ofrece sacar del tráfico a las presuntas infractoras. Es evidente que para evitar el incumplimiento de la LSP no es necesario que los registradores decidan, prácticamente a ciegas, qué sociedad es o no profesional basándose en unos objetos sociales redactados cuando ni siquiera existían ese tipo de sociedades ni era necesario ni posible excluirlas en la redacción del mismo. En primer lugar, porque el propio artículo 11 LSP establece la responsabilidad solidaria como sanción al ejercicio común de la profesión sin actuar externamente como SLP. Además, cualquier socio o interesado podrá acudir a los tribunales a denunciar la infracción y pedir que el juez declare la disolución, lo que es mucho más lógico que declarar disueltas a miles de sociedades, poner bajo sospecha cientos de miles de actuaciones realizadas en los diez últimos años, y obligar a las sociedades a acudir a los tribunales o a iniciar una dudosa vía de reactivación.

La situación creada es gravísima. El ejemplo de la cancelación de una sociedad multinacional industrial del que se habla aquí nos alerta sobre las consecuencias que puede tener para nuestra economía -y para la “marca España”- que se sepa que cualquier sociedad puede ser declarada disuelta como consecuencia de una oscura disposición transitoria de una Ley desconocida. Si este tipo de situaciones trascienden a la prensa el desprestigio de la institución registral y de nuestro sistema de seguridad preventiva en general será total.

Es necesario un cambio de criterio inmediato de la DGRN, y dada la situación actual parece conveniente la intervención del legislador, probablemente con una reforma más profunda de la ley, en el sentido que indica Luis Fernández del Pozo en el primer comentario del post citado. Habrá que confiar mientras tanto en el buen sentido de los registradores mercantiles, y también en su prudencia, pues deben tener en cuenta las enormes responsabilidades económicas en que pueden incurrir por una decisión solo recurrible ante los tribunales que se apoya en una sola Sentencia del TS, dictada para un supuesto distinto.