EL REENVÍO DEL ARTÍCULO 34 DEL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012.
Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela
¿Preservar la unidad legal de la sucesión o procurar la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual?
Índice:
I.- EL texto del artículo 34 del Reglamento y dos breves apuntes.
II.- NUDO. SUPUESTOS PRÁCTICOS
III.- DESENLACE. CONCLUSIONES.
I.-El texto del artículo 34 del Reglamento y dos breves apuntes.
Artículo 34.
Reenvío
1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a:
a) la ley de un Estado miembro, o
b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley.
2. En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30.
El considerando (57) que alude a esta cuestión, nos recuerda que las normas en materia de conflicto de leyes establecidas en el presente Reglamento pueden llevar a la aplicación de la ley de un tercer Estado. En tales casos, señala, se han de tomar en consideración las normas de Derecho internacional privado de ese Estado. Si esas normas disponen el reenvío a la ley de un Estado miembro o a la ley de un tercer Estado que aplicaría su propia ley a la sucesión, ese reenvío se debe aceptar a fin de garantizar la coherencia internacional. No obstante, se ha de excluir el reenvío en aquellos casos en que el causante haya hecho la elección de la ley en favor de la ley de un tercer Estado.
El artículo 26 de la Propuesta de Reglamento excluía el reenvío disponiendo que cuando el Reglamento establezca la aplicación de la ley de un Estado, se entendería por tal, las normas jurídicas vigentes en ese Estado con exclusión de las normas de Derecho internacional privado pero el texto definitivo introdujo el reenvío en los términos del artículo 34; el Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, en su comentario al artículo 26 de la Propuesta abogaba por la inclusión del reenvío que realizasen las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley designaba aplicable el Reglamento a la ley de cualquiera de los Estados miembros del Reglamento y propuso un texto alternativo (1) en el que se establecía que cuando el Reglamento prevea la aplicación de la legislación de un Estado no miembro, sus normas de derecho internacional privado se aplicarán cuando designen, en materia de sucesión, el Derecho de cualquier Estado miembro cuya legislación sustantiva se aplicará y ponía de manifiesto una importante cuestión de la que trataremos más adelante, la constatación de que una amplia admisión del reenvío buscando la armonía internacional de soluciones puede tener como peaje/precio la ruptura de la unidad legal de la sucesión. El texto definitivo del Reglamento, artículo 34, se ajusta a la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006, en cuyo anexo y recomendación 6 (sobre las cuestiones de carácter general en materia de ley aplicable) consideraba que, con el fin de coordinar el sistema de conflicto comunitario sobre las sucesiones con los conflictos de terceros Estados, el Reglamento debía prever normas en materia de remisión, estableciendo que donde la ley aplicable a la sucesión sea la de un tercer Estado y las normas de conflicto de ese Estado designen la ley de un Estado miembro o la ley de otro tercer Estado, el cual, con arreglo a su propio sistema de derecho internacional privado, aplicaría al caso en cuestión su propia ley, debería aplicarse la ley de dicho Estado miembro o la ley de dicho otro tercer Estado.
La mayor parte de los Reglamentos Europeos excluyen el reenvío, (artículo 20 Reglamento Roma I, artículo 24 Reglamento Roma II, Artículo 11 Reglamento Roma III) utilizando preceptos de contenido similar al artículo 26 de la Propuesta del Reglamento; la razón de la exclusión es que los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” o “reajuste” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella; de hecho, el Reglamento Europeo de sucesiones, sin necesidad de acudir al expediente del reenvío conduce, en defecto de elección de Ley, a la aplicación del derecho sustantivo del país más vinculado ya que utiliza normas de conflicto basadas en el principio de proximidad; el considerando (23) pone de manifiesto que a fin de garantizar que exista un nexo real entre la sucesión y el Estado miembro en que se ejerce la competencia, el presente Reglamento debe establecer como nexo general, a efectos de la determinación tanto de la competencia como de la ley aplicable, la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento; establece una guía de actuación con el fin de determinar la residencia habitual y subraya que la residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento; complementa el Reglamento este punto de conexión con la regulación de la denominada cláusula de excepción o de escape, previendo que en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho; vinculación manifiestamente más estrecha que no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja; por tanto, el reenvío no se regula en el Reglamento como instrumento de corrección de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57), la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.
No obstante, el reenvío es, con frecuencia, en su utilización práctica, fuente de inseguridad jurídica; sobre su aplicación gravitan diversas cuestiones sobre las que el legislador no se pronuncia siempre de forma clara; podemos plantearnos si el reenvío como herramienta jurídica al servicio de una finalidad, en este ámbito, la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, debe operar cuando su aplicación suponga sacrificar otros fines u objetivos; cabe preguntarse, en la línea indicada, si el reenvío regulado en el artículo 34 del Reglamento debe admitirse en el supuesto de que fraccione la unidad legal sucesoria y desvirtúe el principio de personalidad de la sucesión e igualmente cabe cuestionarse cómo compatibilizar la aplicación del reenvío con los principios y objetivos que el legislador europeo desea preservar o alcanzar al regular los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 del Reglamento, relativos a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa; la cuestión se plantea porque el artículo 34 del Reglamento no habla a diferencia del articulo 12.2 del Código Civil de “tener en cuenta” sino que ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos y condiciones que regula el citado artículo 34; para desarrollar la presente exposición, comenzaré con dos breves pinceladas sobre la concepción de la Sucesión en el Reglamento (UE) número 650/2012 y sobre el concepto “domicile” anglosajón, este último apunte, con el objeto de facilitar la comprensión de los supuestos prácticos que integran el nudo del trabajo, que finalizaré con unas conclusiones.
En ningún caso se aceptará el reenvío, señala el número 2 del artículo 34, si la ley designada por el Reglamento es: 1º.- Excepcionalmente, la ley del Estado con el que el causante mantenía en el momento de su fallecimiento un vínculo manifiestamente más estrecho que el que mantenía con el Estado de su residencia habitual (artículo 21.2); 2º.- En el supuesto de que la ley designada por el Reglamento sea la ley elegida por el causante (artículo 22); 3º.- La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa (artículo 27); 4º.- La ley del Estado de la residencia habitual del causante cuando ésta sea aplicable a la validez formal de una declaración relativa a una aceptación o a una renuncia (artículo 28, letra b) y 5º.- La ley de un Estado que contenga disposiciones especiales sobre determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías especiales de bienes que, por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes (artículo 30).
Dos breves apuntes:
1º.- Breve apunte sobre la concepción de la Sucesión en el Reglamento (UE) número 650/2012.
Europa se decantó por el sometimiento de la sucesión a una única Ley. En el comentario al artículo 16 de la Propuesta se justificaba así el régimen unitario: “Durante el proceso de consulta no faltaron voces que alertaron de los inconvenientes del llamado sistema «escisionista», en el que la sucesión mobiliaria se somete a la ley del domicilio del causante y la sucesión inmobiliaria, a la ley del Estado en que está situado el bien. Este sistema crea varias masas sucesorias, cada una sometida a una ley diferente, que determina a su manera cuáles son los herederos y su parte alícuota respectiva, así como la partición y la liquidación de la herencia. El Reglamento opta por un sistema unitario que permite que la sucesión se rija por una única ley, evitando así estos inconvenientes. Un régimen unitario permite asimismo que el testador planifique la distribución equitativa de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación”.
La unidad sucesoria o sometimiento del fenómeno sucesorio a una única ley se acomoda mejor a la voluntad del otorgante de una disposición por causa de muerte; someter a un ciudadano a tantas leyes y por tanto, a tantas restricciones a su libertad dispositiva como bienes inmuebles tenga en diferentes Estados, es poco respetuoso con la autonomía de su voluntad; el sistema unitario permite, además, que el testador planifique su sucesión mediante la distribución equitativa de sus bienes entre sus herederos con independencia de su ubicación; garantiza de manera eficaz los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante porque una única ley regula aquellas parcelas del amplio escenario de la sucesión que les afectan; proporciona seguridad al tráfico jurídico, una sola ley regula las cuestiones concernientes al contenido sustantivo de la sucesión y por tanto, facilita a los acreedores el conocimiento de la ley aplicable a la sucesión de su deudor. No obstante existen fisuras al principio de unidad sucesoria que obedecen a causas distintas, por citar algunas de ellas, el artículo 29 del Reglamento prevé que la ley aplicable al nombramiento y facultades de los administradores de una herencia en determinadas situaciones pueda diferir de la ley aplicable a la sucesión; el artículo 30 del Reglamento regula la ley aplicable a la sucesión de determinados bienes sujetándolos a ley del Estado donde se ubican que puede ser distinta de la Lex successionis; la Ley rectora de la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa y de los efectos vinculantes de un pacto sucesorio, ley sucesoria hipotética o anticipada, artículos 24 a 26, puede ser distinta de la Ley sucesoria general (lex Successionis); también la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa puede diferir de la ley aplicable al fondo de la sucesión (Lex Successionis) y la regulación del reenvío del artículo 34 del Reglamento puede conducir a una fragmentación de la regulación sucesoria, como veremos a continuación (2).
El considerando 37 señala que la norma debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación. Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado, que formen parte de la herencia. El Reglamento, acertadamente, apuesta por una concepción unitaria de la sucesión.
En España existen tres pilares sobre los se que asienta el Derecho internacional privado en materia de sucesiones que el Reglamento comparte: “unidad/universalidad” de la sucesión, una sola ley regula el fondo de la sucesión y para designar la ley aplicable a una sucesión con carácter transfronterizo el principio de unidad/universalidad se engarza con el de “personalidad” de la sucesión, la ley que regule la sucesión tiene que estar conectada/vinculada con la persona del causante (“nacionalidad”, “ultimo domicilio”, “última residencia habitual”), el Reglamento, artículos 21.1 y 2 y 22.1, aboga por puntos de conexión vinculados a la persona del causante; la localización de los bienes de la herencia es un criterio insuficiente, el artículo 30 del Reglamento tiene que interpretarse de forma estricta, “esta excepción a la ley aplicable a la sucesión ha de interpretarse en sentido estricto” indica el considerando (54); la personalidad sucesoria condiciona la aplicación de las normas de conflicto extranjeras y por tanto, la aplicación del reenvío; en nuestra Jurisprudencia la STS de 15 de noviembre de 1996 (nº de recurso 3524/1992, nº de resolución 887/1996- Roj: STS 6401/1996 – ECLI: ES:TS:1996:6401), no considera que la ubicación del inmueble en territorio español conecte suficientemente la situación con nuestro Ordenamiento como para aceptar el reenvío y remarca que el causante no ha conservado con España ni la residencia ni el domicilio, también se pronuncia en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 10 de marzo de 2003 (nº de recurso 429/2002, nº de resolución 124/2003. Roj: SAP A 996/2003 – ECLI: ES:APA:2003:996); el tercer pilar es la voluntad del causante, SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995 y STS de 21 de mayo de 1999 (número de Resolución 436/1999, recurso 3086/1995), también en Europa, artículo 22.
2º.- Breve apunte sobre el “domicile” anglosajón, en derecho inglés.
El “domicile” es la relación o el vinculo jurídico entre una persona y el ordenamiento jurídico de un territorio que se invoca como ley personal (3); todas las personas tienen un domicilio y no pueden tener más de uno; el domicile es único y puede coincidir o no con la residencia habitual; existe un domicilio de origen (domicile of origin) que depende, básicamente, del domicilio de uno de los padres en el momento del nacimiento; el domicilio de origen puede perderse si se adquiere otro, el denominado domicilio de elección (domicile of choice) que está basado en una combinación de residencia e intención. Todo el mundo tiene un domicilio de origen que puede ser suplantado por un domicilio de elección. El domicilio de origen perdura y prevalece en ausencia de un domicilio de elección, por ejemplo, si el domicilio de elección nunca ha sido adquirido o si una vez adquirido, ha sido abandonado. El domicilio de elección sólo se adquiere si se demuestra afirmativamente el propósito, formado libre e independientemente de cualquier presión externa, de residir en un territorio (sujeto a distinto sistema legal) de forma indefinida o permanente. En el caso Agulian & Anr v Cyganik (2006) EWCA Civ 129, el tribunal determinó que una persona que llevaba residiendo muchos años en Inglaterra no había perdido su domicilio de origen en Chipre ya que no se había demostrado que a la fecha de su muerte tuviese la intención de vivir permanentemente en Inglaterra. El Tribunal sostiene que el domicilio de origen es perdurable y que el efecto acumulativo de los factores que rodean la vida del causante, deben apuntar «clara e inequívocamente» a la intención de establecer su residencia permanente en Inglaterra para que pueda quedar reemplazado su domicilio de origen en Chipre. En este caso se trae a colación otro anterior, Forbes V Forbes (1854) en el cual el General Forbes adquirió por elección un domicilio en Inglaterra a donde se trasladó con su esposa e hijo a vivir después de servir más de tres décadas en India. El tribunal considera que su domicilio en India fue en sí mismo un domicilio de elección, su domicilio de origen estaba en Escocia, y que es más fácil probar un cambio de un domicilio de elección a otro domicilio de elección que el cambio del domicilio de origen a uno de elección. La carga de la prueba recae en la persona que alega la adquisición del domicilio de elección y la pérdida, por tanto, del domicilio de origen. En todos los casos se afirma que el domicilio de origen solo puede ser reemplazado por pruebas claras y convincentes que revelen que la persona tiene la intención de establecerse de forma permanente e indefinida en el supuesto domicilio de elección; los hechos que pueden ser relevantes para determinar si una persona ha adquirido un domicilio de elección son, entre otros, el conocimiento del idioma y grado de integración cultural y social, la adquisición de un bien inmueble como principal residencia, esto es, que no sea meramente vacacional, el hecho de contraer matrimonio o crear un vínculo afectivo análogo al conyugal con una persona nacional o domiciliada en el nuevo Estado pero no son concluyentes; en el caso antes citado, se pone de relieve que el matrimonio de un hombre que posee un domicilio de origen en un país con una mujer domiciliada en otro país y que después del matrimonio reside con su esposa en ese otro país (el de la esposa) durante años es un factor importante a tener en cuenta pero no es, necesariamente, concluyente (4). Existe, además, el denominado domicilio de dependencia, por ejemplo, el de los menores.
Se ha dicho que el “domicile” se asemeja a nuestra vecindad civil pero existe una sustancial diferencia, la vecindad civil es la circunstancia de las personas que tienen nacionalidad española que determina la aplicabilidad, en tanto ley personal, del derecho del Código civil o de uno de los restantes derechos civiles españoles; por tanto, solo las personas físicas de nacionalidad española tienen una vecindad civil, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan la nacionalidad española; en cambio, una persona de nacionalidad británica puede tener su domicile en un Estado extranjero (5)
En el Reino Unido hay tres sistemas jurídicos distintos para determinar la Ley de la sucesión: La ley de Inglaterra y Gales, la ley de Escocia y la ley de Irlanda del Norte; de esta forma, si una persona muere domiciliada en Inglaterra y Gales y posee bienes muebles en Inglaterra y Escocia e inmuebles solo en Escocia, la sucesión de los bienes muebles (estén donde estén) se regirá por la ley de Inglaterra y Gales mientras que la sucesión de los bienes inmuebles se regirá por la ley de Escocia.
II.- NUDO. SUPUESTOS PRÁCTICOS
Primer supuesto.- Actuación de la Autoridad europea ante un reenvío a favor de la ley de cualquier Estado miembro. Ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, con residencia habitual en Cuba donde fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, dejando patrimonio en Cuba y en varios Estados miembros- partícipes del Reglamento, entre ellos, deja bienes en España.
Se trata de determinar la actuación de la autoridad europea ante un reenvío, artículo 34.1 letra a), de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento a la ley de un Estado miembro, sea la del foro o la de otro Estado miembro.
El artículo 20 del Reglamento establece de forma clara su carácter universal por lo que se refiere a las normas sobre ley aplicable y el artículo 21.1 del Reglamento, en ausencia de elección de ley hecha de forma expresa o que resulte de un acto en forma de disposición mortis causa, señala aplicable a la totalidad de la sucesión, la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. La ley designada por el Reglamento en este supuesto, es la ley de un tercer Estado (Cuba) y conforme al artículo 34 tenemos que aplicar sus disposiciones de derecho internacional privado; veámoslas: artículo 15 y 19 del Código Civil de Cuba, Ley Nº 59, aprobado por la Asamblea Nacional en su sesión del 16 de Julio de 1987 (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de octubre 1987, que comenzó a regir el día 12 de abril de 1988). Articulo 15. “La sucesión por causa de muerte se rige por la legislación del Estado del cual era ciudadano el causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el lugar donde se encuentren”. Artículo 19. “En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez, remita a la cubana, se aplica esta. Si la remisión es a la de otro Estado, el reenvío es admisible siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el artículo 21. En este último caso, se aplica la ley cubana”.
La autoridad española es internacionalmente competente para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, artículo 10 1. Letra a) del Reglamento- por ejemplo, un tribunal en un asunto contencioso o un notario español territorialmente competente que tramita la declaración de herederos y tras su autorización, confecciona y expide el Certificado sucesorio para su utilización en otro/s Estados miembros – también el notario, de libre elección, al que acuden los interesados para tramitar y autorizar la adjudicación de herencia, autoridad española que aplicará al conjunto de la sucesión el derecho del Estado español correspondiente a la vecindad civil gallega que tenía nuestro causante al tiempo de su fallecimiento ya que las disposiciones de derecho internacional privado cubano prevén un reenvío a favor de la ley de un Estado miembro (España) artículos 21.1 en conexión con el 34.1 letra a) del Reglamento y 15 del Código civil cubano.
¿Se ha alcanzado la armonía internacional de soluciones en este supuesto? No. La Autoridad pública cubana si es internacionalmente competente, aplicará el artículo 15 de su código civil y por tanto, la sucesión se regirá por Derecho español- ley de derecho civil de Galicia, en tanto ley de la nacionalidad/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento pero dada la dicción del artículo 19 de su Código civil, consultará el artículo 21.1 del Reglamento (UE)650/2012 y aplicará, por reenvío de retorno, derecho cubano al fondo de la sucesión de nuestro causante; esto es, cuando los dos ordenamientos en conflicto admiten el reenvío de retorno difícilmente se produce una armonía internacional de soluciones ya que, cada cual “barre” para casa propia, aplica su propio Derecho. Por ello, los autores coinciden en sostener que el reenvío de retorno persigue la simplicidad en la aplicación del Derecho.
Se ha puesto de relieve por parte de la doctrina que el artículo 34 del Reglamento no aclara si la autoridad pública europea tiene que comportarse a la manera de un “juez inglés”. Los tribunales ingleses aplican el denominado doble reenvío o reenvío total, “la foreign court theory”. El reenvío doble o total implica que los tribunales ingleses se colocan en la posición del tribunal extranjero cuya ley designan aplicable las normas de conflicto inglesas, básicamente la lex domicilii y deciden cuál es la ley aplicable al caso exactamente de la misma manera en que lo haría el tribunal extranjero; la doctrina del doble reenvío obliga a aplicar las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero y las normas legislativas y/o doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. Si los Tribunales ingleses aplican las normas de conflicto y jurisprudencia del tribunal extranjero puede suceder que éstas designen aplicable la ley inglesa y la ley inglesa ya remitió el caso a la ley extranjera; en este supuesto, la ley aplicable se determina en función de si el Estado extranjero acepta o no dicho reenvío: si la ley extranjera acepta el reenvío, el tribunal inglés aplicará la ley extranjera ya que esto es lo que haría el tribunal extranjero pero si el reenvío no es aceptado, esto significa que el tribunal extranjero aplicará Derecho inglés y esto es lo que hará el tribunal inglés; en el caso que nos ocupa razonaríamos de la siguiente forma: “Nosotros, autoridades españolas designamos la ley cubana aplicable al conjunto de la sucesión por ser la ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento (artículo 21.1) pero ellos consideran aplicable al conjunto de la sucesión (artículo 15 del CC cubano) la ley española por ser la ley del Estado de la nacionalidad del causante (aquí nosotros determinaríamos que la ley aplicable es la ley de Derecho Civil de Galicia por ser la Ley del Estado español correspondiente a la vecindad civil de nuestro causante, artículo 14 CC español); una vez que las autoridades cubanas designan la ley española aplicable al conjunto de la sucesión y nosotros, autoridades españolas consideramos aplicable la ley cubana, nos planteamos si el ordenamiento jurídico cubano acepta el reenvío; tenemos en cuenta el artículo 19 del Código civil cubano y la doctrina jurisprudencial cubana sobre el reenvío y si, tras el análisis y prueba del derecho, concluimos que la Autoridad cubana acepta el reenvío aplicaríamos la ley del Estado de Cuba que es la misma que aplicaría un tribunal/notario cubano” .
Esta es la primera cuestión que planteamos, cómo debe proceder el notario en este supuesto; al respecto debemos señalar que, generalmente, cuando la legislación de un Estado admite el reenvío de retorno lo hace aplicando las disposiciones de derecho internacional privado del Estado extranjero sin tomar en consideración las normas y doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío. En el comentario del Instituto Max Planck al artículo 26 de la propuesta del Reglamento, se hacía hincapié en que la admisión de la remisión o reenvío a la Ley de cualquier Estado miembro-partícipe desde las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley es designada aplicable por el Reglamento, hipótesis del actual artículo 34.1 letra a), tenía como objetivo fortalecer la seguridad jurídica ya que esta remisión facilita la resolución de conflictos, respalda la unidad de la Unión Europea y al ir avanzando progresivamente en el conocimiento por parte de las autoridades públicas de cada Estado miembro del derecho sucesorio interno de los restantes Estados miembros, facilita la toma de decisiones del órgano jurisdiccional (y la actuación del notario) que conoce del asunto ya que es más fácil para el tribunal del foro conocer el derecho de otro Estado miembro que conocer el derecho de un Estado no miembro (6); por tanto, en nuestra opinión, en el caso planteado, la autoridad española debe aplicar derecho sustantivo gallego al conjunto de la sucesión, esto es, debe aplicar las disposiciones de derecho internacional privado del derecho cubano (artículo 15) sin tener en cuenta sus normas y doctrina jurisprudencial sobre el reenvío. Para Bonomi A y Wautelet, P. y (7) “el artículo 34.1.a contempla el caso del reenvío a la ley de un Estado vinculado por el Reglamento. No obstante esta disposición no precisa si este reenvío ha de resultar inmediatamente de la ley designada por el Reglamento (reenvío de primer o de segundo grado) o si debe admitirse igualmente si es el resultado de una cadena más larga de reenvíos, en los casos en los que la ley del Estado tercero, designada por el Reglamento (ley de la última residencia habitual) reenvía a la ley de otro tercer Estado y ésta, a su vez, reenvía a la ley del foro o de un Estado vinculado por el Reglamento (reenvío de tercer, cuarto o enésimo grado). Teniendo en cuenta los objetivos del reenvío, creemos que estos reenvíos múltiples también deben admitirse: permiten aplicar la ley del foro o la ley de otro Estado miembro, con las ventajas ya señaladas”; aunque no comparto esta opinión y me adhiero a la postura de Iglesias Buigues (8) en el sentido de que en este supuesto estaríamos ante la letra b) del artículo 34. 1 que claramente precisa que el reenvío de la Ley de un tercer Estado a otro tercer Estado solo es admisible si ésta última ley se declara a sí misma aplicable, la postura de Bonomi refuerza la idea de los objetivos que el legislador europeo persigue al regular el reenvío de “retorno a cualquier Estado miembro” (que incluye el de primer grado a favor del Estado del Foro y de segundo grado a favor de la Ley de otro Estado vinculado por el Reglamento) que son reforzar la seguridad jurídica facilitando la toma de decisiones y respaldar la unidad de la Unión Europea.
Segundo supuesto.- Reenvío y fraccionamiento de la sucesión.
Ciudadano de nacionalidad británica con residencia habitual y “domicile” en Londres desde hace décadas, donde fallece dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario en Londres, también deja depósitos bancarios en entidades financieras en España y dos inmuebles, uno sito en Canarias y otro en Cataluña. Ha fallecido intestado.
Reino unido al igual que Irlanda, dada su especial vinculación en los Tratados (vid, artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al TFUE) presentan una calificación técnica de Estados miembros- Reino unido está en proceso de desvinculación de la UE “brexit”- en situación de opting out provisional, con la consecuencia de ser considerados terceros Estados en cuanto Estados no partícipes del Reglamento, vid RDGRN de 28/07/2016 (BOE núm. 228 de 21/09/2016). Las autoridades judiciales y extrajudiciales deben tener presente el carácter universal de la Ley aplicable previsto en el Reglamento (artículo 20); la Ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro. En este supuesto se aplicará la ley del Reino Unido por ser la ley del Estado de residencia habitual del causante al tiempo de su fallecimiento; al ser el Reino Unido un tercer Estado, debemos aplicar su sistema conflictual, artículo 34 del Reglamento, ya que sus disposiciones de derecho internacional privado pueden prever un reenvió a favor de la ley un Estado miembro o de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley; las disposiciones de derecho internacional privado del Reino Unido sujetan la sucesión de los bienes muebles, personal property, a la ley del Estado del último “domicile” del causante y la sucesión de los bienes inmuebles, inmovable-real property, a la ley de su situación. La autoridad española (internacionalmente competente en virtud del artículo 10.2 del Reglamento) que sustancie la declaración de herederos (notario español territorialmente competente) aplicará la ley designada por el artículo 21.1 del Reglamento, ley inglesa y sus disposiciones de Derecho internacional privado y éstas prevén un reenvío a la ley española de situación del inmueble, artículos 34 1.a) y 36 2. c) (9) del Reglamento. El notario que tramite la declaración de herederos ¿aplicará el derecho del Estado español correspondiente al lugar de su situación para los inmuebles ubicados en España, esto es, derecho sucesorio catalán para el inmueble sito en Cataluña y derecho del código civil estatal para el inmueble sito en Canarias y aplicará Derecho inglés para los depósitos bancarios abiertos en entidades financieras en España? esta posibilidad de fraccionamiento dentro de un mismo Estado por aplicación del reenvío ya la puso de manifiesto Bonomi y Wautelet, vid nota 9-, salvo que el TJUE siga la Jurisprudencia de algunos Estados miembros, entre ellos, de España, STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002 y entienda que el reenvió solo debe admitirse si se mantiene la unidad legal de la sucesión y puntos de conexión vinculados con la persona del causante por lo que de ser así, en este supuesto, al tener el causante el domicile en Inglaterra, y ser España, además, un Estado plurilegislativo, se rechazaría la operatividad del reenvío para evitar fragmentar la regulación legal de la sucesión, considerando, además, la sola tenencia de bienes factor de conexión insuficiente para aceptar el reenvío y por consiguiente, aplicaríamos derecho inglés al conjunto de la sucesión. La cuestión es discutida por la doctrina y es curioso este supuesto planteado porque la relación se establece solamente entre un Estado miembro (España) y otro no miembro (Reino Unido) y siendo el notario competente para tramitar la declaración de herederos con relación exclusivamente a los bienes sitos en España (10.2) segmenta en tres masas sucesorias la herencia del causante regidas por tres leyes distintas, dos del Estado español y una del Reino Unido; la colisión de dos sistemas jurídicos tan diferentes conducirá a la fragmentación legal sucesoria cuando el causante tenga su residencia habitual en el momento de su fallecimiento en un Estado del Common law y deje inmuebles en varios Estados, vid ejemplo nota 2; o en varias unidades territoriales de un Estado plurilegislativo si éste no tiene normas internas (ad intra) de conflicto de leyes para este supuesto (no tiene nuestro causante nacionalidad española, ni domicilio ni residencia en España); existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, sucedería, igualmente, si fallece testado, salvo que de la disposición mortis causa resulte de forma expresa o tácita que ha designado la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión; no obstante, la doctrina- nos dice J. Carrascosa González (10)– entiende que el reenvío debe aceptarse en el Reglamento incluso en el caso de que conduzca a la aplicación de varias leyes estatales a una misma sucesión, el principal argumento es que el artículo 34.2 incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones conflictuales; dicha coherencia internacional tiene como objetivo lograr que la ley aplicable a un conflicto sucesorio sea la misma, con independencia del Estado ante el que se litigue.
Introduzcamos en el ejemplo dos nuevos elementos: nuestro causante ha tenido previamente su residencia habitual en España y no habían transcurrido más de cinco años desde el cambio de su residencia habitual a Londres; además, deja un inmueble en Francia. Se produce la unidad del régimen de competencia (La autoridad española es competente para conocer la totalidad de la sucesión, artículo 10.1 b) y sin embargo la sucesión se trocea en cuatro masas distintas, ley inglesa para los bienes muebles estén donde estén, ya que “el domicile” es concepto distinto al de residencia habitual (el tribunal inglés considera aplicable su ley para regular la personal-property), derecho sucesorio catalán para el inmueble sito en Cataluña, derecho del código civil estatal para el inmueble ubicado en Canarias y derecho sucesorio francés, para el inmueble situado en Francia. El Reglamento al abogar por una concepción unitaria de la sucesión se decanta (salvo excepciones, vg, artículo 10.2) porque la autoridad del Estado miembro competente se pronuncie sobre el conjunto de la sucesión y que la Ley successionis , la que regula las materias del artículo 23, sea una; la fragmentación de la regulación legal de la sucesión frustra la consecución de los objetivos que persigue el Reglamento a los que alude el comentario al artículo 16 de la propuesta y que laten en sus considerandos (7), (37), (42) y (80) entre otros; por otra parte, podemos, de nuevo, traer a colación la visión que el Reino Unido tiene sobre el reenvío; los tribunales ingleses (“foreign court theory”) se sitúan en la posición del tribunal extranjero cuya ley designan aplicable las normas de conflicto inglesas, (11) y deciden cuál es la ley aplicable al caso exactamente del mismo modo en que lo haría el tribunal extranjero; por tanto, la doctrina del doble reenvío conlleva la aplicación de las disposiciones de derecho internacional privado del Derecho extranjero y las normas legislativas y/o doctrina jurisprudencial de ese Estado sobre el reenvío; si el TJUE llega a la conclusión de que no se debe aceptar el reenvío si se quiebra la unidad legal sucesoria y los tribunales británicos se sitúan en la posición de los tribunales europeos, teóricamente, aplicarían la misma ley en este supuesto (que, además, es la suya).
Colocando en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo las ventajas de lograr una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo, priman las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión, máxime si es testada; de los considerandos citados (7), (37), (42) y (80) extraigo:
* La norma principal debe garantizar que la sucesión se rija por una ley previsible, con la que guarde una estrecha vinculación.
* Por motivos de seguridad jurídica y para evitar la fragmentación de la sucesión, es necesario que esta ley rija la totalidad de la sucesión, es decir, todos los bienes y derechos, que formen parte de la herencia, con independencia de su naturaleza y de si están ubicados en otro Estado miembro o en un tercer Estado.
* La ley determinada como aplicable a la sucesión debe regir la sucesión desde la apertura de la misma hasta la transmisión a los beneficiarios de la propiedad de los bienes y derechos que integren la herencia tal como establece esa ley.
* Los objetivos del reglamento son la organización por los ciudadanos europeos de su sucesión en el contexto de la Unión y la protección de los derechos de los herederos y legatarios y de las personas próximas al causante, así como de los acreedores de la sucesión.
Tercer supuesto.- Reenvío y planificación sucesoria.
Un ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, reside habitualmente en Londres donde tiene sus lazos familiares y patrimoniales, ha contraído matrimonio con persona de nacionalidad británica, tiene sus hijos escolarizados en Londres, en esta ciudad ha adquirido un inmueble que constituye su principal residencia y cuenta con trabajo estable; para los tribunales ingleses tiene su domicilio de elección (domicile of choice) en Londres, aunque conserve la nacionalidad española; nuestro ciudadano fallece con residencia habitual en Londres y al tiempo de su fallecimiento tiene dos inmuebles en España, uno de ellos en Canarias y otro en su ciudad natal en Galicia, dispone de cuentas corrientes en diversas entidades financieras en España; tiene, además, en Londres el inmueble antes citado y depósitos bancarios y posee un inmueble en Francia.
El artículo 21.1 del Reglamento designa la ley del Reino Unido rectora del conjunto de su sucesión en tanto ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento; por ser un Estado no partícipe en el Reglamento (tercer Estado), tenemos que aplicar sus disposiciones de Derecho internacional privado que designan la Ley del domicile, ley inglesa, para regular su personal property, por ejemplo, depósitos bancarios, ley que también se aplica al inmueble ubicado en Londres por ser la ley del lugar de su situación pero el sistema conflictual inglés prevé un reenvío (artículo 34 del Reglamento) al Estado español para regular la sucesión de los bienes inmuebles sitos en España y al ser el causante de nacionalidad española, para determinar cuál de los derechos del Estado español es aplicable a su sucesión habrá que acudir a la ley de su vecindad civil y prevé, un reenvío al derecho francés para regular la sucesión del inmueble ubicado en Francia; en este supuesto se crean tres masas sucesorias, una de ellas regida por derecho inglés que se aplicará también a los bienes muebles-depósitos y cuentas corrientes- ubicados en España, otra regida por la ley del Estado español correspondiente a la vecindad civil gallega del causante para los inmuebles sitos en España y una tercera regida por derecho francés para el inmueble situado en Francia, salvo que se sostenga que no se puede aceptar el reenvío si se quiebra la unidad legal de la sucesión.
Con la posición doctrinal que expone Carrascosa en la obra citada, partidaria de la admisión del reenvío aunque conduzca a la fragmentación legal sucesoria con el objetivo de lograr la coherencia internacional, se producen situaciones que causan perplejidad al operador jurídico español habituado a rechazar el reenvío si se segmenta legalmente la sucesión, perplejidad patente si la sucesión es testada; si el ciudadano de nuestro tercer ejemplo mediante una disposición mortis causa planifica de forma global y unitaria su sucesión conforme a derecho inglés, ley aplicable en el Estado de su residencia habitual, podemos encontrarnos con que, a su fallecimiento y por efecto del reenvío que, además, es parcial su planificación sucesoria puede malograrse, ocasionando que la sucesión se fragmente en distintas masas sucesorias bajo el imperio de distintas leyes que regularán las cuestiones que enumera el artículo 23, leyes que pueden sujetar su voluntad a diferentes restricciones (artículo 23 2, letra h) en relación con el artículo 34 del Reglamento): bienes muebles sujetos a ley inglesa (estén donde estén) que se aplica también al patrimonio inmobiliario ubicado en Inglaterra, ley de derecho civil de Galicia para los inmuebles sitos en España por tener el causante nacionalidad española y vecindad civil gallega y derecho francés para el inmueble ubicado en Francia; se ha logrado la armonía internacional de soluciones- los tres Estados conectados posiblemente apliquen las mismas leyes- pero nuestro causante ve frustrado su propósito de planificar de forma unitaria su sucesión con arreglo a la ley de su residencia habitual, creándose tres masas sucesorias sujetas a leyes distintas con la consiguiente inseguridad jurídica y resulta paradójico pensar que, si nuestro ciudadano, fijada su residencia habitual en un concreto Estado en la fecha de su fallecimiento, resultase claramente, de forma excepcional y de todas las circunstancias del caso que en dicho momento mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado en el que tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, la ley aplicable a la sucesión sería la de ese otro Estado (que puede ser un Estado no partícipe en el Reglamento), artículo 21.2 del Reglamento y no se aplicaría el reenvío, artículo 34.2 y, por el contrario, aunque el Estado de la residencia habitual presente estrechos vínculos con el causante, sea su centro de vida, si es un tercer Estado operará el reenvío, incluso en supuestos de sucesión testada y aunque se fragmente la sucesión. Como indica Carrascosa González (12) “La cláusula de excepción recogida en el artículo 21.2 debe llevar siempre a aplicar la ley del país con el que la sucesión mortis causa presenta los vínculos más estrechos. Dicha solución conduce ya a la ley cuya aplicación provoca los costes conflictuales más reducidos para las partes, por lo que no tiene mucho sentido consultar las normas de conflicto de dicha ley”. Estoy completamente de acuerdo con esta afirmación pero tampoco tiene mucho sentido hacer la consulta en el ejemplo antes expuesto, donde ha habido una planificación sucesoria unitaria con arreglo a la ley sustantiva del Estado de residencia habitual del causante, Estado en el que está situado el centro de interés de su familia y su vida social y laboral, sin que, además, en este supuesto se haya planteado un problema de “conflicto móvil”; en el supuesto del nuestro ejemplo no tuvo lugar ningún conflicto móvil, no hubo un cambio de centro de vida; no resulta lógico, a nuestro juicio, consultar, en un supuesto como el expuesto, las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado en procura de una armonía internacional de soluciones, aplicar el reenvío y fragmentar la sucesión, menoscabando la planificación sucesoria del causante cuando nada de esto sucedería de operar la cláusula denominada de excepción o de escape.
El reenvío puede operar, igualmente, cuando la ley designada por el Reglamento para regular la admisibilidad y validez material de una disposición mortis causa, artículos 24.1, 25. 1 y 2 en relación con el artículo 26, sea la de un tercer Estado. La disposición mortis causa se rige en cuanto a su admisibilidad y validez material por la ley sucesoria “hipotética”, esto es, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión si nuestro causante hubiera fallecido en el momento de su otorgamiento.
El Reglamento diferencia las normas de conflicto referentes a la lex successionis (artículos 21 a 23) de las normas en materia de conflicto de leyes relativas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (artículo 24) y por lo que respecta a los pactos sucesorios añade, a la admisibilidad y validez material, los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (artículo 25). El tratamiento diferenciado tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planificar su sucesión, sometiendo las cuestiones atinentes a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa a una ley actual, sea la ley del Estado de su nacionalidad elegida previamente o en el momento del otorgamiento de la disposición en caso de elección, sea la ley de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento (o, en su caso, otra ley más estrechamente vinculada, artículo 21.2), desechando una ley futura a determinar en el momento del fallecimiento del causante; de esta manera, en el caso de que la lex successionis determinada en el momento del fallecimiento sea otra, se salva la validez material de la disposición mortis causa; esto expuesto, debemos preguntarnos qué posición debe adoptar el notario español al que acude el ciudadano del ejemplo anterior para planificar su sucesión de forma unitaria con arreglo a la ley del Estado (tercer Estado) de su residencia habitual. El notario ejerce su función de asesoramiento previo, indagando la libre voluntad del ciudadano, la plasma en un instrumento público dotado de fuertes efectos jurídicos (autenticidad global) adecuándolo a un marco legal; tiene en cuenta la ley sucesoria hipotética o “anticipada”, ley que regula la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-causa, que queda “fotografiada” en ese “ momento” y también tiene en cuenta la ley successionis, aquella llamada a regular las materias que menciona el artículo 23.2 que en un futuro puede o no coincidir con la primera; el ciudadano puede planificar la sucesión con arreglo a la ley del Estado de su residencia habitual en ese momento o con arreglo a la ley del Estado de una nacionalidad que posea, generalmente a la fecha de su otorgamiento, en caso de elección; si planifica su sucesión con arreglo a la ley del Estado de su residencia habitual en ese momento, el notario advierte al ciudadano que en caso de producirse un cambio de residencia habitual (conflicto móvil) y fallecer el causante teniendo su residencia habitual en otro Estado, las cuestiones que enumera el artículo 23 entre ellas, cuota disponible, legitimas y otras restricciones a la libertad de disponer, quedarán sometidas al imperio de la ley del Estado de la residencia habitual al tiempo de su fallecimiento, pudiendo operar el reenvío si la ley es de un tercer Estado.
Algo más inquieta al notario, el papel del reenvío en el ámbito de aplicación de los artículos 24.1, 25.1 y 2 que concreta el artículo 26, esto es, el juego del reenvío en la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa en el momento de la planificación sucesoria, generalmente, en el momento del otorgamiento de una disposición mortis-causa ya que como acertadamente expone Rodríguez-Uría Suárez (13) “Debe precisarse que la relación entre la ley rectora de la validez del testamento y la ley sucesoria es de distribución. Ello significa que, si el testamento fuese válido conforme a su ley rectora (ley sucesoria anticipada), conservaría su validez, aunque no lo fuese de conformidad con la ley sucesoria. No obstante, la ecuación inversa no se produce. La ley rectora de la admisibilidad y validez del testamento tiene la última palabra sobre ambos aspectos. Si, por ejemplo, el testamento es nulo conforme a dicha ley, que la ley sucesoria lo considerase válido no lo sanaría. Comprender esta relación es especialmente importante “; el artículo 26 enumera los elementos que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material de las disposiciones mortis causa: “a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente”. El notario realiza un juicio de capacidad, da fe de que «el consentimiento ha sido libremente prestado por el/la testadora» y de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa», por tanto, el tema es de importancia; en el ejemplo antes citado del ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega que desea planificar su sucesión con arreglo a la ley inglesa, ley que resulta aplicable en el Estado de su residencia habitual, el reenvío, al menos, en materia de la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa y en materia de interpretación del testamento no tendrá lugar al sujetar estas cuestiones los tribunales ingleses a la lex del domicile del disponente en el momento de otorgar la disposición mortis-causa (14); en otros ordenamientos, la cuestión dista de ser sencilla, pueden carecer de normas de conflicto que regulen estas materias (admisibilidad y validez material) referidas al tiempo del otorgamiento de la disposición por causa de muerte e incluso someter estas cuestiones a diferentes leyes (sistemas que fragmentan legalmente la sucesión de base territorial pura), esto último parecer ser el caso de Uruguay, dada la dicción del artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 (15); imaginemos el supuesto de un ciudadano de nacionalidad española con vecindad civil común y residencia habitual en Uruguay que tiene bienes en distintos Estados y que acude a un notario en España para otorgar su testamento, salvo que el disponente elija la ley de su nacionalidad/vecindad civil común que posee en el momento de realizar la disposición mortis causa, las materias a las que alude el artículo 26 consideradas elementos referentes a la validez material de la disposición mortis-causa se regirán por tantas leyes estatales como bienes tenga el causante en diferentes Estados a su fallecimiento, salvo que la interpretación del precepto por los tribunales uruguayos indique otra cosa, lo cual frustra el objetivo del Reglamento al regular estas normas sobre admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa, que no es otro que garantizar la seguridad jurídica de las personas que deseen planear su sucesión (considerando 48) fragmentación que es difícil de comprender y de abordar por el operador jurídico (notario) en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa y que genera inseguridad que es precisamente lo que Europa trata de evitar ya que estas normas proporcionan seguridad jurídica, tal es así, que Europa se asegura que en los Estados participantes del Reglamento haya una aplicación uniforme de la norma que regula la validez material de las disposiciones mortis causa y por ello enumera los elementos que deben considerarse correspondientes a la validez material (artículo 26); por otra parte, el considerando 50 utiliza la locución “La ley” en singular; la capacidad del disponente debe regirse por una única ley y debe ser una, la ley que rija la interpretación de la disposición por causa de muerte y demás elementos que enumera el artículo 26; el problema se minimiza si el testamento se otorga ante notario de corte latino ya que el fedatario teniendo como insignia la voluntad del disponente y valorando los diferentes y posibles marcos legales que gravitan sobre su futura sucesión, materializa su voluntad de manera que ésta surta, en su día, el mayor efecto jurídico en el espacio. La aplicación del reenvío en esta materia no tiene sentido si la ley del Estado (tercer Estado) de la residencia habitual del causante carece de normas de conflicto y doctrina jurisprudencial que regulen esta materia (admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa) referida al momento del otorgamiento de la disposición porque, de otro modo, por efecto del reenvío se traería al foro (cualquier Estado miembro) y al momento del otorgamiento de la disposición, una ley que está por determinar al tiempo del fallecimiento del disponente; así por ejemplo, el artículo 1012 del Código civil colombiano establece que “la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”, en sentido similar el artículo 997 del Código civil ecuatoriano (16); tampoco tiene sentido el reenvío si fragmenta determinadas materias referidas a la validez material (17) .
III.- Desenlace. Conclusiones.
PRIMERA.- los Reglamentos europeos designan aplicable la Ley del país más vinculado con la situación jurídica que regulan y, por tanto, no es necesario acudir al reenvío como instrumento de “corrección” de la localización de la situación privada internacional con el objeto de aplicar la ley del país más conectado con ella. El reenvío no se regula en el Reglamento UE 650/2012 como instrumento de reajuste de la localización de la situación privada internacional sino como medio de garantizar la coherencia internacional (considerando 57), o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, cuyo objetivo es procurar que la Ley aplicable a la sucesión sea la misma, con independencia de la autoridad que sustancie la sucesión o el tribunal que conozca el litigio; es el reenvío-coordinación al que se refiere la Resolución del Parlamento Europeo que contiene recomendaciones a la Comisión sobre Sucesiones y testamentos (2005/2148(INI)) de 16 de noviembre de 2006.
SEGUNDA.- El artículo 34 del Reglamento no habla, a diferencia del articulo 12.2 del Código Civil, de “tener en cuenta” sino que ordena la aplicación de las normas jurídicas vigentes incluidas las disposiciones de Derecho internacional privado de la ley de un tercer Estado designada por el Reglamento en la medida en que prevean un reenvío en los términos que regula el citado artículo 34.
TERCERA.- Cuando el Reglamento prevea la aplicación de la legislación de un tercer Estado, sus normas de derecho internacional privado se aplicarán cuando designen la ley de un Estado miembro (sea la del foro o la de otro Estado miembro), o designen la ley de otro tercer Estado, si ésta última ley se declara a sí misma aplicable.
CUARTA.- La remisión o reenvío a la ley de cualquier Estado miembro partícipe desde las normas de conflicto de un tercer Estado cuya ley es designada aplicable por el Reglamento, hipótesis del actual artículo 34.1 letra a), tiene como objetivo fortalecer la seguridad jurídica; esta remisión respalda la unidad de la Unión Europea y facilita la toma de decisiones del órgano jurisdiccional (y la actuación del notario) que conoce del asunto ya que es más fácil para el tribunal del foro conocer el derecho de otro Estado miembro que conocer el derecho de un Estado no miembro
QUINTA.- La autoridad europea, a nuestro juicio, en la hipótesis del artículo 34.1 letra a), teniendo en cuenta lo expuesto en la conclusión anterior, debe aplicar el derecho sustantivo del Estado miembro que designan aplicable las disposiciones de derecho internacional privado del tercer Estado, sin tener en cuenta las normas y doctrina jurisprudencial sobre el reenvío en este tercer Estado.
SEXTA.- La regulación del reenvío del artículo 34 del Reglamento puede conducir a una fragmentación de la regulación sucesoria.
SÉPTIMA.- Existen, a mi juicio, fuertes argumentos a favor de preservar la unidad sucesoria; el artículo 34 utiliza el singular en su dicción: “la ley”, “un Estado miembro”, “otro tercer Estado” y Europa opta por el régimen unitario de la sucesión, considerandos 7, 37, 42 y 80, entre otros; además esta fragmentación, puede tener lugar, igualmente, si la sucesión es testada, frustrando una planificación unitaria; no obstante hay argumentos en contra: el artículo 34.2 del Reglamento incluye diversos supuestos en los que no se admite el reenvío y ninguna de estas limitaciones contempla el supuesto que se produce si las normas de conflicto de un tercer Estado conducen a la aplicación de dos o más leyes estatales diferentes a una misma sucesión; se argumenta, además, que el legislador europeo al admitir el reenvío ha puesto especial énfasis en lograr la armonía internacional de soluciones en sentido conflictual.
OCTAVA.- Situando en un platillo de la balanza las ventajas de preservar la unidad sucesoria y en el otro platillo, las ventajas de lograr una armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, en el contexto del Reglamento y tomando en consideración su regulación como un todo, priman las ventajas de preservar la unidad legal de la sucesión; véanse los ejemplos expuestos del ciudadano de nacionalidad británica con residencia habitual y “domicile” en Londres desde hace décadas, donde fallece dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario en Londres, depósitos bancarios en entidades financieras en España y dos inmuebles, uno sito en Canarias y otro en Cataluña y el del ciudadano de nacionalidad española y vecindad civil gallega, que reside habitualmente en Londres, ciudad en la que tiene su centro de su vida personal y social, donde fallece, habiendo planificado su sucesión con arreglo a la ley de su residencia habitual y dejando patrimonio en varios Estados.
NOVENA.- La disposición mortis causa se rige en cuanto a su admisibilidad y validez material por la ley sucesoria “hipotética”, esto es, por la ley que habría sido aplicable a la sucesión si nuestro causante hubiera fallecido en el momento de su otorgamiento. El Reglamento diferencia las normas de conflicto referentes a la lex successionis (artículos 21 a 23) de las normas en materia de conflicto de leyes relativas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa (artículo 24) y por lo que respecta a los pactos sucesorios añade los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución (artículo 25). El tratamiento diferenciado tiene como objetivo garantizar la seguridad jurídica a las personas que deseen planificar su sucesión, sometiendo las cuestiones atinentes a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa a una ley actual, sea la ley del Estado de su nacionalidad elegida previamente o en el momento del otorgamiento de la disposición en caso de elección, sea la ley de la residencia habitual del causante en el momento del otorgamiento o, en su caso, otra ley más estrechamente vinculada, artículo 21.2, desechando una ley futura a determinar en el momento del fallecimiento del causante.
DÉCIMA.- El artículo 26 enumera los elementos que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material de las disposiciones mortis causa: “a) la capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa; b) las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel; c) la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa; d) la interpretación de la disposición mortis causa; e) el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad del disponente”. El notario realiza un juicio de capacidad, da fe de que «el consentimiento ha sido libremente prestado por el/la testadora» y de que «el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa».
UNDÉCIMA.- La aplicación del reenvío en esta materia no tiene sentido si la ley del Estado (tercer Estado) de la residencia habitual del causante carece de normas de conflicto y doctrina jurisprudencial que regulen esta materia (admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa) referida al momento del otorgamiento de la disposición porque, de otro modo, por efecto del reenvío se traería al foro (cualquier Estado miembro) y al momento del otorgamiento de la disposición, una ley que está por determinar al tiempo del fallecimiento del disponente; tampoco tiene sentido si fragmenta determinadas materias referentes a la validez material .
DUODÉCIMA.- La actividad del notario en el asesoramiento y redacción de los testamentos y disposiciones mortis-causa con elemento transfronterizo es determinante; al margen de ser claros y precisos en el lenguaje, debemos indagar si ha otorgado otras disposiciones por causa de muerte fuera de nuestro Estado y ante quién y sobre qué patrimonio ha dispuesto en dichas disposiciones y analizar su compatibilidad con el que va a ser objeto de otorgamiento para proceder en consecuencia; tener en mente la posible aplicación del reenvío si nuestro causante reside habitualmente en un Estado no partícipe del Reglamento, tanto por lo que atañe a las materias a las que se refieren los artículos 24.1, 25.1 y 2 y 26 como por las relativas a la lex successionis, artículo 23, esto es, si la residencia habitual de nuestro otorgante en dicho momento se sitúa en un tercer Estado, obliga al notario a ponerse en el lugar de la autoridad de ese tercer Estado y analizar sus normas de conflicto para determinar si procede el reenvío en los términos del artículo 34 del Reglamento, momento en el que, igualmente, debemos indagar la voluntad del otorgante para determinar la posible conveniencia para la planificación sucesoria de hacer uso de la professio iuris a favor de la ley de un Estado de su nacionalidad.
Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela.
(1) El Instituto Max Planck proponía la siguiente regulación: “26. 1. Where this Regulation provides for the application of the law of a Member State, it means the rules of law in force in that State other than its rules of private international law. 2. Where this Regulation provides for the application of the law of a non-Member State, the rules of private international law of that State shall apply where they designate, as to matters of succession, the law of any Member State; the law of that Member State shall apply except for its rules of private international law. 3. Notwithstanding the preceding paragraphs, where Article 17, 18(3), 18a(3), 18b or 20 provides for the application of the law of a State, it means the rules of law in force in that State other than its rules of private international law”.REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012
(2) Pongamos el ejemplo de un ciudadano español con vecindad civil aragonesa que tiene su residencia habitual y domicile (domicilio de elección-vid apunte siguiente-, según concepto anglosajón) en Londres, donde fallece, dejando patrimonio mobiliario e inmobiliario ubicado en Inglaterra, en España (concretamente, situado en Aragón y Galicia) y en Bélgica. El artículo 21. 1 en relación con el artículo 20 del Reglamento, designa la Ley del Estado de la residencia habitual, Reino Unido, aplicable al conjunto de la sucesión y al ser un tercer Estado, no partícipe en el Reglamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, debemos aplicar sus normas de Derecho internacional Privado las cuales someten la sucesión de los bienes inmuebles a la Ley del lugar de su situación y la de los muebles a la ley del último domicilio (concepto anglosajón) del causante. El juez español es competente para conocer el conjunto de la sucesión, artículo 10 1. letra a) del Reglamento y, salvo que se interprete que no se debe fraccionar la regulación legal de la sucesión, aplicará el derecho del Estado español que corresponda a la vecindad civil de nuestro causante (aragonesa) para regular todos los inmuebles sitos en España, derecho belga para el inmueble sito en Bélgica y derecho inglés para todos los bienes muebles (estén donde estén), articulo 34; no obstante, podríamos interpretar que la dicción que utiliza el artículo 34: “la ley” “ley de un Estado miembro” o “Ley de otro tercer Estado” aluden a un único Estado por lo que sí a la literalidad del artículo añadimos que Europa apuesta por el régimen unitario de la sucesión, podríamos argumentar que el reenvío debería rechazarse en los casos en que con su aceptación se produzca un fraccionamiento legal de la sucesión; sin embargo, buena parte de la doctrina- vid, nota 10- señala que el principio de unidad sucesoria no es absoluto en el Reglamento, pone el énfasis en su considerando (57) y sostiene que el reenvío (en los términos regulados en el artículo 34) se debe aceptar aunque conduzca a un fraccionamiento de la regulación de la sucesión a fin de garantizar la coherencia internacional o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual; quizá, en tanto no se aplique el reenvío regulado por el Reglamento con cierta frecuencia y no se requiera al TJUE para que se pronuncie sobre su interpretación, no se disiparán todas las dudas.
(4) Para una exposición minuciosa del concepto domicile y su incidencia en la determinación de la Ley aplicable en España, vid Sixto Sánchez Lorenzo, “Algunos problemas del régimen jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 697, páginas 1999- 2025.
(5) en el caso Perdoni v Curati [2011] EWHC 3442 (Ch) (20 December 2011), el tribunal resuelve que el domicilio de origen del causante situado en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta su fallecimiento, fue reemplazado por su domicilio de elección en Inglaterra.
(6) La Dirección General de los Registros y del Notariado ha recordado reiterada y recientemente (Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero de 2017 y 17 de abril de 2017) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea.
(7) Bonomi A y Wautelet, P. “El derecho Europeo de Sucesiones. Comentario del Reglamento nº650/2012 de 4 de julio de 2012”. Editorial Thomson-Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015. Artículo 34. Bonomi, Traducción Santiago Álvarez González. Página 443.
(8) Iglesias Buigues, José Luís. “Sucesiones Internacionales Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012”.Directores: José Luis Iglesias Buigues y Guillermo Palau Moreno. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2015. Artículo 34. Reenvío. Página 285. Se adhiere igualmente a esta postura Calvo Vidal, I. “El reenvío en el Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones” Bitácora. Millennium. Revista número 1, quien pone de manifiesto “A partir del tenor literal del artículo 34, no habrá lugar al reenvío cuando en ese otro tercer Estado sus normas de derecho internacional privado, en lugar de aplicar al caso en cuestión su propio derecho, remitan, a su vez, a la ley de otro Estado, ni siquiera auque fuera esta la ley de un Estado miembro. En este caso, la sucesión se resolverá con arreglo a la ley del tercer Estado cuya ley hubiese sido inicialmente designada como aplicable por el Reglamento, al no entrar en juego el mecanismo del reenvío”.
(9) Artículo 36 1. “En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión. 2. A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes:….. c) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a cualesquiera otras disposiciones relativas a otros elementos que sean factores de vinculación, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente”.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 36 2 c) cuando resulte de aplicación la ley de un Estado plurilegislativo en virtud de cualquier otra conexión- lex rei sitae- se aplicará la ley de la unidad territorial en la que esté ubicado el elemento pertinente.
Bonomi A y Wautelet P, ponen de manifiesto este hecho, “El fraccionamiento puede plantearse… también, por un reenvío a la ley de un único Estado plurilegislativo. La situación del reenvío de la ley de un tercer Estado a la ley española puede proporcionar un nuevo ejemplo de fraccionamiento… los casos de reenvío por remisión a la lex sitae podrían conducir a la aplicación de diversas leyes a la misma sucesión cuando el causante no fuese español y consecuentemente, careciese de vecindad civil”. Ponen el siguiente ejemplo: “Caso 10.- Un causante francés que desde España había trasladado su residencia habitual a Nueva York tras años antes de fallecer deja como únicos bienes tres apartamentos en España: uno en Barcelona, otro en Madrid y el tercero en Palma de Mallorca. Los tribunales españoles, competentes para conocer del conjunto de la sucesión en virtud del artículo 10.1.b, estarían llamados a aplicar la ley española, que es plural para este caso y que de acuerdo con el artículo 36.2.c sería el derecho común, el derecho catalán y el derecho balear”. Bonomi A y Wautelet, P. “El derecho Europeo de Sucesiones. Comentario del Reglamento nº650/2012 de 4 de julio de 2012”. Editorial Thomson-Reuters. Aranzadi. Pamplona 2015. Artículo 34. Bonomi, Traducción Santiago Álvarez González. Página 448.
(10) Vid. Argumentos a favor de esta postura en J. Carrascosa González, el Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico. Editorial Comares. Granada 2014, páginas 286 y 287.
(11) El caso In re Ross v. Waterfield, 1930, 1 Ch.124.12 B.Y.I.L. 183 (1931), expuesto por Jaime Navarrete en su obra “El Reenvío en Derecho Internacional Privado”; editorial Jurídica de Chile, 1969, páginas 55-68, trata el supuesto de una causante de origen y nacionalidad británica que fallece domiciliada (“domicilio de elección”) en Italia; los tribunales ingleses, para solventar el destino de su personal property se sitúan en la posición de los jueces italianos y determinan que la ley italiana designaba aplicable al conjunto de la sucesión la ley del Estado de la nacionalidad de la causante y que ésta debía ser la ley de Inglaterra ya que si la difunta hubiera abandonado su domicilio de elección en Italia, su domicilio de origen en Inglaterra habría revivido; y por tanto, si el derecho nacional debía ser aplicado, debía ser esa parte del Imperio Británico que era el país de origen y su derecho el que debía ser considerado, pues la difunta no había tenido domicilio en otra parte del imperio (página 66); previamente el juez inglés determinó (teoría de reenvío total) que la expresión derecho nacional en la ley italiana significaba la ley interna de dicho sistema, conforme la interpretación dada por los tribunales italianos, y que los tribunales italianos aplicarían derecho interno inglés a la difunta como su ley nacional, esto es, al no admitir Italia el reenvío los tribunales ingleses aplican derecho inglés como lo haría el juez italiano. Para los tribunales ingleses la sucesión del inmueble en Italia se regía por la ley del lugar en que se encuentra; la ley del lugar significa el derecho en su totalidad, es decir, el derecho aplicable por el Tribunal del lugar, incluyendo sus normas de conflicto; que, de acuerdo al derecho italiano, la sucesión de un inmueble se rige por la ley nacional, que la ley nacional significa para el tribunal italiano el derecho interno de la ley nacional, en este caso, derecho inglés.
(12) J. Carrascosa González, el Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012. Análisis Crítico. Editorial Comares. Granada 2014, página 278.
(13) Rodríguez-Uría Suárez Isabel “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012”. Facultad de Derecho. Universidad de Santiago de Compostela www.indret.com; página 24
(14) Un ejemplo de esta cuestión lo encontramos en el caso Perdoni V Curati 2011, citado en el libro de Caroline Sawyer Y Miriam Spero, “Succession, Wills and Probate”, Routledge, Nueva York, 3ª edición, 2015; en este asunto para los tribunales ingleses era decisivo determinar donde tenía su domicilio (domicile) el causante en el momento de realizar su segundo testamento (ológrafo) de 1994 pues la ley de su domicilio en esa fecha regía su interpretación y la cuestión de si el testamento de 1994 revocaba el anterior inglés de 1980 en el que disponía de su propiedad en Inglaterra. La sala examinó cuál podría ser el domicilio del causante en la fecha en que éste hizo su segundo testamento; el Tribunal determinó que su domicilio de origen estaba en Italia, cuya nacionalidad conservó hasta la fecha de su muerte pero que en el año 1994, fecha de su segundo testamento, había hecho de Inglaterra su domicilio de elección ya que, a juicio del Tribunal, se demostró de forma satisfactoria la adquisición del domicilio de elección con la intención de residir en Inglaterra indefinidamente. En el primer testamento disponía de su propiedad en Inglaterra a favor de su esposa y establecía que, si ésta le premoría, serian herederos unos sobrinos de su esposa; en el segundo testamento (ológrafo) hecho en Italia se limitó a instituir heredera universal a su esposa. La esposa premurió al causante. Si el segundo testamento revocaba el primero se abriría la sucesión intestada y heredaría una hermana del testador; por tanto, al determinar el tribunal que en la fecha del segundo testamento el testador tenía su domicilio de elección en Inglaterra mantuvo que la cuestión relativa al efecto revocatorio que el testamento de 1994 tendría sobre el anterior de 1980 en el que disponía de su propiedad de Inglaterra quedaba sometida a derecho inglés. En el segundo testamento no existía una cláusula de revocación expresa, por tanto, la cuestión de si el testamento anterior había sido revocado por el posterior dependía de si había tenido lugar una revocación tácita; El tribunal resolvió que en Inglaterra existe una presunción en contra de la revocación tácita; una revocación tácita sólo tiene lugar si al examinar los términos de los sucesivos instrumentos testamentarios se deduce que hay una inconsistencia lógica o incompatibilidad entre ellos. En el presente caso, el tribunal sostuvo que el testamento de 1994 no revocó totalmente el testamento de 1980. No había ninguna inconsistencia material entre ellos, salvo que, si la esposa no hubiese muerto antes que el causante, habría tomado la totalidad del patrimonio haciendo uso del testamento de 1994, siendo innecesario y redundante en esa situación traer a colación el del año 1980 donde disponía de su patrimonio en Inglaterra. Concluyó que no había incompatibilidad entre los dos testamentos y que, en consecuencia, la sustitución prevista en el testamento del año 1980 dejando el patrimonio inglés a los sobrinos de la esposa del causante continuó siendo válida y vigente.
(15) El artículo 2400 del Apéndice del título final del código civil uruguayo, redactado por la Ley número 10.084 dispone:”La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, rige todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria”
Existe un proyecto de ley General de Derecho Internacional Privado – aprobado por la Cámara de Representantes el 7 de octubre de 2016 que señala: “Artículo 30. (Sucesiones).- 1) La sucesión testada e intestada se rige por la ley del Estado del lugar de situación de los bienes al tiempo del fallecimiento del causante. 2) La ley de la sucesión rige: la capacidad y títulos del heredero o legatario para suceder, la existencia y proporción de las asignaciones forzosas, el orden de llamamiento, la porción de libre disponibilidad, los legados, la obligación de colacionar, los efectos del testamento y, en suma, todo lo relativo a la misma. Artículo 31. (Testamento).- 1) El testamento escrito otorgado en el extranjero según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento es válido y eficaz en la República. 2) La capacidad para otorgar testamento se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo del otorgamiento. Artículo 32. (Deudas hereditarias).- Los créditos que deben ser satisfechos en la República gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Se exceptúan de esta regla los créditos con garantía real sobre bienes del causante, cualquiera fuese el lugar donde hubiesen sido contraídos”.
Hubo un proyecto presentado por el ejecutivo en el que la sucesión testamentaria o intestada se regía por la ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de fallecimiento del causante, en cuanto a los inmuebles y otros bienes cuya inscripción en los registros públicos de la República fuere obligatoria y por la ley del último domicilio de causante, en cuanto a los bienes no comprendidos en el literal precedente.
Desconozco si en la práctica jurisprudencial de algunos Estados se internacionalizan preceptos del CC en materia de sucesión testada, para referir determinadas materias en supuestos de conflicto de leyes al tiempo del otorgamiento de la disposición. La capacidad suele ir adherida a la ley personal (nacionalidad o domicilio en el momento de realizar el acto)
(16) En Argentina, el artículo 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, dispone que la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento; sin embargo, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino y el artículo 2647 dispone que la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto. Por tanto, las legislaciones no siempre regulan todas las materias a las que alude el artículo 26 del Reglamento en normas de conflicto de leyes referidas al tiempo del otorgamiento de la disposición por causa de muerte.
(17) véanse los considerandos (48) a (51) del Reglamento. El reglamento potencia la validez de la disposición mortis-causa preservándola de la posible incidencia que sobre su validez pueda tener la concurrencia de un conflicto móvil (por ejemplo, un cambio de la residencia habitual); el artículo 26.2 preserva la capacidad del disponente de modificaciones ulteriores de la ley aplicable; reforzando el principio “favor testamenti” la dicción de la disposición transitoria número 3, artículo 83 del Reglamento y dada la importancia de este principio cabría plantearse y contestar afirmativamente acerca de la validez en cuanto al fondo de una disposición mortis causa hecha por el causante el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, si se ajusta a la ley designada por la norma de conflicto del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual al tiempo del otorgamiento.
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