SUBSANACIÓN DE LA FALTA DE OFERTA VINCULANTE EN LA HIPOTECA

 

Comentario y resumen de la resolución DGRN de 19 mayo 2017

 

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

 

EL CASO

Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente al faltar la entrega de la oferta vinculante antes de suscribir el préstamo y faltar, también, los requisitos de profesionalidad que exige la LCCPCHySI (inscripción en Registro especial y suscripción previa de un seguro o aval bancario).

La subsanación se hace en una nueva escritura que deja sin efecto el primer préstamo hipotecario de manera expresa y en la que se formaliza un segundo préstamo respetuoso con los requisitos omitidos, en particular con la aportación de una oferta vinculante antes de la celebración del contrato.

El registrador rechaza la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable por novación, que no convalida el primitivo contrato, pues se mantiene la entrega del dinero primitiva, que es anterior a la información precontractual [resolución 31 mayo 2016].

Otros argumentos del registrador contra la inscribilidad de la novación subsanatoria son que la hipoteca del segundo préstamo garantizaría en realidad un reconocimiento de deuda y no un préstamo y, además, el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista en el primer préstamo que no actuaba como profesional. La DGRN revoca la nota y admite la subsanación, con argumentos nuevos en los que nos detendremos.

 

UN MODO NUEVO DE CONTRATAR CON REGLAS PROPIAS

Siguiendo el paso iniciado con la resolución de 22 enero 2015, la DGRN empieza diciendo, de acuerdo con el TS, que la contratación con condiciones generales tiene un régimen propio que deja a un lado la cuestión del consentimiento y se centra en el cumplimiento por el predisponente de sus deberes de transparencia y equilibrio.

En orden al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato se indica que su incumplimiento puede comprometer la eficacia del contrato o de alguna cláusula del mismo, impidiendo su incorporación al mismo o incluso, se puede llegar a considerar abusivas las cláusulas que entrañen obligaciones para el adherente por imponerle tales obligaciones sin que a su vez el predisponente cumpla con las suyas sobre los requisitos de transparencia (arts. 88.5 y 87.1 TRLGDCU).

Añade la DGRN “Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia”.

Se cierra este régimen específico indicando que la nulidad opera por ministerio de la Ley sin quedar subordinada a la existencia de previa resolución judicial, siempre que la nulidad sea objetiva, resulte del incumplimiento de los requisitos legales de transparencia o de los establecidos por la legislación sectorial para el proceso de contratación.

En efecto, indica la DGRN: “Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación”.

 

INEFICACIA TOTAL O PARCIAL

Una cuestión de la mayor importancia es el análisis de la ineficacia por falta de transparencia o de equilibrio en el contrato y la distinción entre ineficacia total o parcial. Al respecto, se indica que el incumplimiento de los deberes de información puede afectar a todo el contrato o sólo a una parte.

Así se dice que “el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante”.

Insiste la resolución: “4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales”.

Sin embargo, conviene matizar, ya que no creemos que la nulidad total del contrato con obligación del prestatario de restituir todas las cantidades debidas desde luego, sea la solución más adecuada desde el punto de vista de la contratación con condiciones generales. Antes de entrar en esta cuestión veamos otros temas importantes de la resolución[1].

 

SE ENSANCHA EL ÁMBITO DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

El ámbito de la calificación registral de las cláusulas abusivas durante el s. XXI para la DGRN ha sido oscilante. Desde el inicial rechazo plasmado en las resoluciones de 19 abril 2006, se ha ido abriendo la mano más o menos a partir de 1 octubre 2010, hasta poco antes de esta resolución, en la que la calificación registral quedaba limitada al análisis de aquellos casos objetivos de abuso no susceptibles de valoración por el registrador, sin perjuicio, del análisis por el mismo de las condiciones generales contrarias a normas imperativas o prohibitivas.

Es decir, había un ánimo de limitar unas veces y concretar otras, el ámbito de la calificación, pero que era muy difícil de llevar a la práctica dado el ingente campo de aplicación de las llamadas normas imperativas o prohibitivas. Incluso ante la doctrina más restrictiva de la DGRN siempre quedó sujeto el registrador al imperio de esas normas, que le obligaban, sin duda, a calificar las cláusulas abusivas[2].

Ahora la DGRN da un paso más, acercándose otra vez al pretendido límite de las normas imperativas o prohibitivas, incluyendo dentro de la calificación registral tanto la calificación de los requisitos legales de transparencia del predisponente, como los específicos exigidos por la legislación sectorial aplicable al proceso de contratación[3].

Desde el punto de vista de la DGRN, la indicación de la existencia de nuevos límites, como la indeterminación de los mismos, supone un ensanchamiento oficial del ámbito de la calificación que, prácticamente, la devuelve al ordinario aplicar el derecho que debe comprobarse por el registrador en la calificación de la validez y legalidad de los documentos que pretenden la inscripción en el Registro de la Propiedad. Si, además, reparamos que estamos bajo el imperio de la LCCPCHySI, el ámbito de la calificación puede decirse que es sumamente amplio, sin perjuicio, de que estas resoluciones sirvan para concretarlo e ilustrarnos sobre su juego.

Dice la resolución que “la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación”; y añade que “El registrador de la Propiedad […] no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC”.

 

EL ENFOQUE REGISTRAL FACILITA LA SUBSANACIÓN DE LO QUE SE HABÍA CALIFICADO COMO INSUBSANABLE

La DGRN concibe el préstamo hipotecario como un proceso o procedimiento que empieza con la entrega de la guía de la hipoteca y termina con la inscripción. También podemos pensar que ese proceso empieza, como de hecho hace, mucho antes, con la publicidad, la consulta de la web del acreedor y con cualquier noticia sobre la existencia del servicio ofertado por el prestamista.

Enseguida se puede ver la utilidad, incluso el carácter instrumental, de este enfoque para la subsanación de la escritura de préstamo hipotecario que adolezca de defectos de transparencia. Con esto se saca el problema del callejón sin salida en el que estaba. Callejón que impedía al documento subsanatorio, por el carácter insubsanable del defecto, aprovecharse de la prioridad ganada por la presentación en el Registro del primer documento y evitar que, por el juego de la prioridad, pudiera adelantarse algún gravamen a la subsanación.

Ahora parece que la subsanación procederá sin necesidad de un nuevo asiento de presentación del documento subsanatorio, aunque no haya sido ese el procedimiento seguido en el presente caso, tal vez, por la circunstancia de la existencia de la anterior doctrina sobre el carácter insubsanable del defecto de falta de transparencia.

Ante la negativa del registrador a admitir la convalidación del acto nulo por la novación, la DGRN adopta este enfoque vamos a llamar instrumental o “procesal” de la contratación, y abre la puerta a subsanar lo insubsanable sin hacer tabla rasa de lo anterior, apartándose de la nulidad total y optando, al menos en parte, por la nulidad parcial.

Es claro que nos encontramos en un Derecho en desarrollo, porque la solución, como veremos no es del todo satisfactoria, no obstante, me alegro de que al menos, haya servido para desbloquear la subsanación del préstamo del caso y se haya podido superar el riesgo sobre la prioridad apuntado.

Al destacar el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, el Registro de la Propiedad brinda un modo de subsanación sin necesidad de hacer tabla rasa de todo lo anterior, ya que “el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación”.

Para la DGRN, la subsanación puede hacerse por un nuevo consentimiento o bien por medio del aquietamiento de la persona consumidora frente a la cláusula abusiva. La denegación de la cláusula abusiva supone su eliminación formal del registro, aunque no eliminación de la cláusula abusiva de la escritura, y posibilita un nuevo acuerdo que mejore la situación de la persona consumidora para incorporar una cláusula más beneficiosa.

Hasta aquí estamos de acuerdo con la resolución, pero cuando la ineficacia por causa del defecto se predica del contrato en su conjunto, la situación es distinta. Si el contrato es nulo en su totalidad y aparece de pronto la obligación de restituir la total cantidad entregada, desde luego y no a plazos, la nulidad representa, con toda seguridad, una catástrofe para la persona consumidora.

En ese caso, no puede admitirse una eventual ratificación o convalidación del contrato. No puede admitirse porque, respecto de la persona consumidora, falta el requisito previo de que pueda actuar con libertad, con verdadera libertad contractual para que la re-negociación sea válida. Ante la urgencia de tener que devolver el dinero ya gastado, por ejemplo, en reestructurar las deudas, la persona consumidora aceptará cualquier cosa para subsanar el problema que le ponga encima de la mesa “negociadora” el acreedor.

Si el contrato es nulo por falta de oferta vinculante o de disponibilidad previa del proyecto de escritura, si a ello le sucede la necesidad de devolver desde luego y no a plazos, la totalidad de la cantidad entregada en préstamo y no de una mensualidad, entonces la persona consumidora que ratifica o convalida, presumiblemente, actuará movida más por el temor a quedarse sin crédito, es decir, sin plazo para devolver y sin fraccionamiento del plazo, que por una verdadera libertad contractual.

La persona consumidora no tiene verdadera libertad ante la nulidad total ya que no puede desistir del contrato o si se prefiere el desistimiento del contrato y aceptación de la nulidad total no le liberan, ya que tiene que devolver todo desde luego, por lo que, en lugar de sufrir el abuso de la falta de transparencia, en medio del que está obligado a devolver algo por partes o plazos y con tiempo, aunque pueda haber algún abuso -un mal menor-, en lugar de eso, se le impone devolver todo desde luego. Además, el acreedor no está obligado a darle el nuevo crédito subsanatorio. Por raro que parezca, una ley adecuada para el contrato atomístico de los Códigos, lleva a la persona consumidora a una situación mucho más angustiosa y apremiante de la que intentó paliar en el mercado con el préstamo denegado por defectuoso. Para el consumidor la ley le pone delante una perfección o regularidad agobiante.

Sin embargo, la falta de incorporación al contrato del formulario no ha de significar necesariamente la nulidad del contrato. Si el contrato existe, lo que se evidencia por la entrega del dinero, será un contrato regido por el Derecho dispositivo, pero un contrato válido.

Las partes también creen que el contrato subsiste pese a la falta de inscripción por no haber oferta vinculante previa, prueba de ello es que el recurrente esgrimió la cláusula contractual de vencimiento anticipado por falta de inscripción para sustituir la primitiva obligación de “restitución automática” por un nuevo préstamo con su correspondiente programa de amortización. Nosotros preferimos pensar, también, que, a la vista de la conducta de las partes, el contrato subsiste, aunque el vencimiento anticipado sea abusivo y, por tanto, nulo. En este tema, la DGRN deja pasar la oportunidad para analizar de oficio el carácter abusivo o no del vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro esgrimido por la recurrente.

 

NO A LA NULIDAD TOTAL

No creemos que en este caso, la falta de oferta vinculante implique la nulidad total del préstamo cuyo importe está completamente entregado. La nulidad total como efecto del incumplimiento de las obligaciones de transparencia relativas a la oferta vinculante o a la disponibilidad previa del proyecto de escritura tiene importantes inconvenientes. Además, va contra el principio de conservación del negocio, vigente también cuando se trata del contrato por negociación.

En este caso, podemos ver que es especialmente perjudicial para la persona consumidora ya que la priva o la amenaza con privar, del bien o servicio, el crédito, al que aspira como materialización de su bienestar. Empezamos ya la crítica de esta resolución sin poder superar nuestra aversión por la nulidad total.

 

EL RÉGIMEN RESULTANTE DE LA TRANSPARENCIA

Los deberes de transparencia, tanto los generales derivados de la buena fe, como los particulares y concretos establecidos por el legislador o el Gobierno, se establecen en beneficio exclusivo de personas adherentes y consumidoras, no en beneficio de los predisponentes[4].

Su incumplimiento sólo genera derechos a favor de los beneficiarios y acreedores de tales deberes, los cuales pueden demandar y obtener la expulsión del contrato de las cláusulas deficitarias de información en perjuicio del adherente. A la luz de esta afirmación, parece necesario que como alternativa predicada por la propia DGRN al Derecho de reflexión, la persona consumidora conserve su derecho al desistimiento de las condiciones generales oscuras.

Pero los predisponentes no pueden conseguir lo mismo que el adherente con las normas de protección. Aunque el predisponente incumpla los deberes de información previa al contrato no puede denunciar su propio incumplimiento, al contario la omisión de información precontractual relevante obliga, conforme expresamente disponen los arts. 61 y 65 TRLGDCU, a la integración del contrato en beneficio de la persona consumidora, pero sólo a instancia de ésta.

La persona consumidora no sólo puede pedir y obtener la expulsión del contrato de las condiciones generales deficitarias de información que le perjudiquen, sino que puede pedir y obtener también la incorporación al mismo de las determinaciones no informadas o de los derechos de la persona consumidora que el predisponente haya omitido de sus condiciones generales o de su información previa al contrato.

Por tanto, en el caso en que “la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante” la posible nulidad del contrato o la no incorporación también será parcial, ya que la falta de entrega de la oferta vinculante o la falta de disponibilidad del proyecto de escritura sólo dará lugar a la no incorporación e ineficacia de las cláusulas que recojan derechos a favor del predisponente, pero no a la de las cláusulas que los recojan a favor del adherente.

Sin embargo, en el préstamo esta afirmación requiere, a su vez, de importantes matizaciones. Si no se incorporan al préstamo hipotecario en el que se haya incumplido la obligación de entregar con carácter previo la oferta vinculante, o no se haya brindado al adherente la posibilidad de examinar, también con antelación, el proyecto de escritura, las obligaciones a favor del predisponente… no se incorporaría la obligación de devolver a plazos el capital entregado, lo que haría ociosa la inscripción de la hipoteca y convertiría el préstamo en un regalo. De nuevo aparecen las inconsecuencias de la nulidad total.

Tenemos que reparar que la técnica de la protección de las personas consumidoras y adherentes en la contratación masiva no es la de las normas imperativas, sino de las normas semiimperativas, que la forma de protección no es mediante la nulidad total que priva al consumidor del bien o servicio, sino por medio de la nulidad parcial.

Tenemos que reparar también que el servicio que el crédito presta a la persona consumidora es el de brindar una cantidad de dinero al deudor con la obligación inseparable de la entrega, de devolver esa suma a plazos, que el crédito no es sólo transmisión de la propiedad, sino -inseparablemente- concesión de plazo.

La persona consumidora puede renunciar o aquietarse ante el abuso de manera libre, con mayor razón podrá rechazar no la nulidad parcial que puede, sino la nulidad total del contrato que no le conviene porque le obliga a devolver todo desde luego.

Ante ese rechazo, además, conforme a la legislación europea la persona consumidora sigue sin quedar vinculada por las cláusulas abusivas, por eso, creemos que lo mejor en este caso, ante la falta de regulación legal y ante una posición de la DGRN que no podemos aceptar -a saber la nulidad total por la falta de oferta vinculante-, lo lógico parece ser la posibilidad de que la persona consumidora retenga su facultad de desistimiento respecto de las cláusulas perjudiciales, abusivas o faltas de transparencia, pero sobre la base de la subsistencia del contrato, sobre la base de la conservación del bien o servicio que es su finalidad en el comercio masivo, lo que conduce a la inscripción parcial de la hipoteca sin consentimiento del predisponente y con el aplazamiento programado.

Por tanto, ateniéndonos al resquicio abierto por la resolución de 20 junio 2016, cuando la inscripción parcial fuere posible, como es en el caso de cláusulas beneficiosas para la persona consumidora, no sólo cabrá, sino que lo que procede es la inscripción parcial conforme a la nulidad coactiva -no se necesita consentimiento del presentante para la inscripción parcial- propia del Derecho de protección de personas adherentes y consumidoras de la contratación masiva, modo de contratar, que como se empezó reconociendo, tiene un régimen propio.

En el Registro se inscribirá la hipoteca con las disposiciones favorables a la persona consumidora, como la entrega del dinero, que, dado su carácter de préstamo, irá acompañada de la inscripción del programa de amortización, pero no de las cláusulas de intereses, cláusulas accesorias y beneficiosas para el predisponente, pero faltas de transparencia.

A esa misma solución lleva que la persona consumidora fuera arrastrada a consentir el documento subsanatorio bajo la amenaza de una cláusula abusiva, la de vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción. Esa cláusula es nula y no es susceptible de integración, por lo que no cabrá esa restitución automática fruto del abusivo vencimiento anticipado. Por la misma razón no cabrá la restitución automática con base en el art. 1303 CC, porque el abuso no se puede integrar en perjuicio de la persona consumidora ni siquiera con la ley, en este caso con el art. 1303 CC.

Llegados a este extremo, no creo que la alternativa a la nulidad total sea considerar que el deudor ha recibido el préstamo como regalo, sino que, en pro de la conservación del negocio, todavía cabe pensar, conforme a la jurisprudencia europea citada por la resolución, que es posible integrar el contrato con la ley, siempre que sea en beneficio de la persona consumidora, es decir, siempre que la restitución no sea del todo y desde luego, sino en partes y a plazos, integrando el contrato tal como prescribe el art. 65 TRLGDCU para contratos con personas consumidoras y el 1128 CC para todo tipo de contratos.

Aquí brilla con toda su fuerza el carácter disuasorio del régimen de protección contra los abusos. Las normas de protección a las personas consumidoras, hay que responder y animar a mi compañero autor de la calificación revocada, sí protegen a adherentes y personas consumidoras, prueba de ello es que en este caso la aplicación de las normas protectoras lleva a la inscripción parcial de la hipoteca incluido el programa de amortización, pero sin cláusula de intereses remuneratorios ni de demora, que en ningún caso superarán el filtro de transparencia, al faltar la oferta vinculante.

 

LOS REQUISITOS DE LA NOVACIÓN SUBSANATORIA

La DGRN acoge aquí el planteamiento de la SAP Zaragoza de 14 marzo 2016: para renegociar el contrato, cuando hay una cláusula abusiva en el mismo. Para eliminar esa cláusula abusiva y sustituirla es necesario que la persona consumidora parta de una verdadera libertad contractual lo que exige:

1.- Eliminación del abuso, que en el procedimiento registral se produce por la denegación de la cláusula abusiva, que la deja inoperante en ese ámbito conforme al art. 130 LH.

2.- La calificación negativa debe comunicarse al deudor persona consumidora, pero no hay ningún precepto que lo establezca. Este es un déficit de la regulación hipotecaria que debe subsanarse con urgencia[5].

El más interesado en la calificación negativa, en cuanto apunta a su libertad contractual, el adherente persona consumidora, no tiene noticia ninguna del hecho que le beneficia. Es esencial que la persona consumidora tenga noticia de la calificación denegatoria del registrador.

Sobre la base que el predisponente actúa como gestor de negocios ajenos sin mandato, respecto del adherente, en la imposición unilateral del contenido contractual en el contrato por adhesión, en mis notas denegatorias venía advirtiendo al presentante diciendo que dada la exclusividad de la predisposición, o si se prefiere, la falta de intervención en la misma del adherente, la imposición a éste por el acreedor del contenido de la hipoteca, constituye al último en la responsabilidad de informar a su cliente, a cuyos intereses en el contrato ha dado forma unilateralmente el acreedor, del hecho de la denegación conforme a los arts. 1258 CC, 57 CCO, 5.1.I LCGC y a las SSTS de 17 marzo 1950 (RJ 1950/387) y 16 octubre 1978 (RJ 1978/3076).

Esta advertencia, advertencia de Derecho privado, no debe hacer mucha mella en los predisponentes, por lo que es necesario establecerla con carácter legal o reglamentario. El anteproyecto de transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, al modificar el vigente art. 19 bis LH, ya prevé esta notificación al adherente como una obligación del registrador que suspende o deniega una cláusula.

3.- Producida la comunicación del defecto al adherente, cabe abrir negociaciones en libertad, sin que el adherente persona consumidora esté obligado a llegar a un acuerdo, de lo que debe ser informado y advertido de algún modo[6].

En todo caso reparemos también en algo que puede considerarse chocante y es que la sustitución en el contrato de una cláusula no negociada individualmente, sea importante o no, sea esencial o no, sólo puede hacerse por la negociación, ya que la modificación del contrato ya celebrado sólo se puede hacer por medio de un contrato nuevo, bajo cuyo epígrafe, en su caso cabe la práctica más beneficiosa.

4.- Finalmente, la sustitución de la cláusula exige la prueba de la negociación, lo que exige la concesión de una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora cuando se incorpore al contrato una obligación a favor del predisponente (STS 22 abril 2015).

Cumplidos estos requisitos la falta de transparencia inicial, que la DGRN considera que afecta al contrato en su conjunto, se entenderá subsanada y será posible, tal vez, que el documento subsanatorio se aproveche, también, de la prioridad ganada por el asiento de presentación del préstamo concertado sin la oferta vinculante.

 

CONCLUSIONES

Al admitir esta importante resolución la subsanación de la falta de entrega, antes de contratar, de la oferta vinculante al adherente persona consumidora, creemos que frente a la suspensión de la hipoteca en su totalidad por ese defecto, que difícilmente puede basarse en la nulidad total de un préstamo cuya existencia resulta evidente, es mejor inscribir la hipoteca y mantener el derecho de impugnación o desistimiento de la persona consumidora respecto de las cláusulas oscuras y perjudiciales para el deudor.

Junto a ello, convendría informar a los interesados en la nota de despacho de la falta de oferta vinculante y de los eventuales efectos de la misma, que pueden dar lugar a la declaración de nulidad por abusiva de alguna condición general y bloquear la ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento.

En ningún momento creemos que la inscripción parcial deje de ser apropiada para un defecto de suma gravedad, máxime si se considera que la inscripción puede hacerse sin cláusula de intereses y con subsistencia del aplazamiento y si así no se hiciere, puede demandarlo en cualquier tiempo el deudor, en virtud de la falta de transparencia con que la falta de oferta vinculante, impregna todas las obligaciones a favor del acreedor en esta hipoteca. Veamos ahora el resumen de esta importante resolución.

 

EL RESUMEN

 

Resumen de la resolución DGRN 19 de mayo de 2017

 

237.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

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EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.-

1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.-

Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.-

El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.-

2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9%) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10%) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.-

3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.-

El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.-

Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.-

4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

5. A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RE-NEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.-

6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.

En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].

Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].

No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.

ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario.

[…]

Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimiento de deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución.

[…]

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

 

El registrador que puso la nota recurrida en esta resolución analiza aquí algunas cuestiones prácticas que la resolución plantea: Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, 8 pgs.

 

 

[1] Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, pg. 5, deja ver lo estresante de la amenaza que para el deudor implica la nulidad total con restitución automática.

[2] Vid. mi 2/2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, (2009), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328. Con la mayor humildad y consciente de las grandes limitaciones de mi pobre análisis, pongo de manifiesto en estos artículos la capital distinción entre el contrato por adhesión y el contrato por negociación, con algunos rasgos de esa diferencia. Esa distinción ha sido recogida después por el TS y también por esta resolución.

[3] No puedo olvidar que ese ensanchamiento del ámbito de la calificación se inicia ya en la resolución 13 setiembre 2013 y ahora, tras muchas otras, toma un sesgo más concreto al abordar, en particular, el régimen de la subsanación de falta de oferta vinculante previa al contrato.

[4] Vid. Miquel, J. M., “Artículo 8. Nulidad”, en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, A. Menéndez Menéndez y L. Díez-Picazo y Ponce de León (Directores), Civitas, Madrid, 2002, pg. 430; y Cabanillas Sánchez, A., “Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor”, ADC, tomo XXXVI, octubre-diciembre 1983, Madrid, pgs. 1194-1196.

[5] Vid. mi “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

[6] Sobre la negociación en el seno del contrato por adhesión Vid. mi “El contrato-no-contrato”, SER; Madrid, 2006, pgs. 103 y ss.