TEMA 44 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 44. Inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación. Inscripción del derecho de uso sobre la vivienda habitual. Inscripción de los derechos de superficie rústica y urbana. Inscripción del derecho a elevar plantas en edificios ya construídos. El derecho de subedificación: en particular la edificación bajo suelo público.

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TEMA 44

INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN.
INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL.
INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE RÚSTICA Y URBANA.
INSCRIPCIÓN DEL DERECHO A ELEVAR PLANTAS EN EDIFICIOS YA CONSTRUIDOS.
EL DERECHO DE SUBEDIFICACIÓN: EN PARTICULAR LA EDIFICACIÓN BAJO SUELO PÚBLICO.

EN GENERAL.

Cabe señalar que la inscripción de estos derechos queda sujeta a las reglas formales de los arts. 3 y 9 L.H. y 51 R.H., en cuanto al título y circunstancias de la inscripción, y a la sustantiva del art. 13 L.H., que prescribe que

“los derechos reales limitativos, los de garantía y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos frente a tercero, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre el que recaigan”.

Por otro lado, los derechos de superficie urbana, y los de elevar plantas o construirlas bajo el suelo, tienen o pueden tener implicaciones con el régimen de propiedad horizontal.

1.- INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN.

El derecho de usufructo. 2.2 y 107.1 LH

1 – Título inscribible.

Con sujeción al requisito de la documentación auténtica del art. 3º LH, el título dependerá de su constitución en acto intervivos o mortis causa, exigiendo en el primer caso escritura pública y en el segundo, título sucesorio, acompañado, en su caso, de los documentos complementario ordinarios, y documento público de aceptación. Si se ha adquirido por prescripción: testimonio de la sentencia firme o reconocimiento del dueño.

2 – Práctica de la inscripción.

El usufructo se inscribirá a favor del usufructuario en inscripción independiente, salvo que se constituya por vía de reserva al transmitir la nuda propiedad, en cuyo caso se hará constar su nacimiento por vía de reserva en el mismo asiento en que se inscriba aquélla. Si se transmiten simultáneamente nuda propiedad y usufructo a favor de diferentes personas, podrán inscribirse ambos en el mismo asiento.

La inscripción recogerá, cfr. art. 9 LH y 51 RH, las cláusulas que determinan la extensión del derecho y las que limiten las facultades del adquirente, copiándose literalmente las condiciones establecidas en el título. En particular:

a) Usufructo a favor de varias personas. Usufructo ganancial

Se hará constar el carácter simultáneo o sucesivo, y, en el primer caso, la cuota o participación de cada persona en el derecho, cfr. art. 54 RH. En caso de usufructo sucesivo habrán de respetarse los límites previstos en el art. 781 C.c. o los que imponga el respectivo Derecho especial aplicable.

Tratándose de persona casada en régimen de gananciales u otro de comunidad se hará constar su carácter ganancial, presuntivamente ganancial o privativo cfr. las reglas de los arts. 91 y ss. R.H..

b) Duración. Usufructo temporal o vitalicio

Se hará constar el carácter vitalicio o temporal y, en este caso, la duración. Tratándose de persona jurídica habrá de tenerse en cuenta la duración máxima de 30 años, conforme al art. 515 CC.

c) Usufructo de disposición.

Si se concediera al usufructuario la facultad de disponer del inmueble usufructuado se hará constar así en la inscripción, lo que permitirá inscribir, en su caso, el acto de disposición otorgado en ejercicio de dicha facultad.

d) Disponibilidad del usufructo

Deberá hacerse constar en la inscripción los pactos respecto a la disposición del propio derecho de usufructo.

3 – Cancelación del usufructo:

Se estará, en general, a lo dispuesto en el art. 82 LH en cuanto al título hábil para la cancelación, que será la escritura de consentimiento del titular, el testimonio de la sentencia que declare la extinción del derecho o el documento acreditativo de la circunstancia que, según el título constitutivo, determine dicha extinción, que será, ordinariamente, el certificado de defunción del usufructuario.

a – Consolidación del pleno dominio en el nudo propietario art. 192 R.H.:

Cuando el usufructo y la nuda propiedad consten inscritos en favor de distintas personas, en un sólo asiento o en varios, llegado el caso de extinción del usufructo, si no hubiera obstáculo legal, se extenderá una inscripción de cancelación de este derecho y de consolidación del usufructo con la nuda propiedad
Al margen de la inscripción de la nuda propiedad se pondrá la oportuna nota de referencia.

En caso de adquisición del usufructo por el nudo propietario por otra causa, no se producirá la consolidación si el usufructo estuviera sujeto a cargas o gravámenes, que continuarán subsistentes.

b – Consolidación a favor del usufructuario. La regla del art. 192 no es de aplicación en los supuestos en que el usufructuario adquiera la nuda propiedad. En estos casos, basta inscribir dicha transferencia, sin necesidad de cancelación, aunque sí debe practicarse la correspondiente nota de referencia.

c –Usufructo de disposición. En el caso del usufructo de disposición, si el usufructuario transmite el pleno dominio del inmueble, se inscribirá el mismo a favor del adquirente resultando de la propia inscripción la extinción del usufructo, sin necesidad de cancelación expresa, pero se extenderá nota de referencia al margen de la inscripción del usufructo.

d –Usufructo simultáneo y sucesivo. En el caso del usufructo simultáneo con derecho de acrecer que regula el art. 521 C.c., y en el caso del usufructo sucesivo, podrá hacerse constar el acrecimiento o la sucesiva adquisición del derecho mediante nueva inscripción, pero la cancelación sólo procederá cuando hayan fallecido todos los llamados.

e- Pérdida y destrucción del inmueble art 79 y 80 LH

4 – Usufructos legales.

a – Inscribibilidad. La posibilidad de inscripción se encuentra implícita en el art. 108.2 L.H., que los declara en general no hipotecables, con la excepción del usufructo vidual del C.c.

b – Título. La inscripción se practicará mediante la presentación de la escritura de aceptación por parte del viudo y entrega del usufructo por los herederos, junto con los documentos que acrediten los supuestos de hecho que, en general, den origen a su nacimiento:

certificaciones de defunción del cónyuge y de matrimonio (o el libro de familia)
La declaración de herederos ab intestato es exigible en los usufructos viduales intestados que reconocen los derechos de Cataluña, Ibiza y Formentera
En los usufructos universales de gestión familiar, de Aragón y Navarra, se requiere la correspondiente escritura pública de inventario formalizada con arreglo a las respectivas disposiciones legales.
En el usufructo vidual del C.c., y en los de Vizcaya, Mallorca y Menorca, debe presentarse la escritura en que se adjudique el usufructo sobre los bienes inmuebles que correspondan. En los respectivos supuestos de conmutación, debe presentarse la escritura otorgada entre el cónyuge y los herederos.

Uso y habitación.

En la inscripción de los derechos de uso y habitación, sustantivamente regulados en los arts. 523-529 CC, deben aplicarse las reglas ya señaladas en materia de usufructo, con las particularidades siguientes:

La extensión objetiva de estos derechos es legalmente variable en función de datos extrarregistrales (necesidades del usuario o habitacionista) que no constarán en la inscripción, sin perjuicio de que se hagan constar los pactos que convencionalmente lo delimiten.
Son derechos en sí mismos intransmisibles (525 CC) y por tanto, no hipotecables (art. 108.3 L.H.), de modo que queda excluida la inscripción de cualquier acto dispositivo. Por excepción: el derecho navarro permite el arrendamiento en caso de derecho de habitación y en el derecho catalán se prevé que en caso de hipoteca del inmueble preste su consentimiento el habitacionista, lo que permitirá su cancelación en caso de ejecución de la hipoteca (art. 562-4 Ley 10 Mayo 2006 Libro V CC Cataluña).

2.- INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL

En cumplimiento de los deberes de los poderes públicos de protección de la familia y de los hijos, el ordenamiento jurídico ha establecido un régimen especial para la vivienda habitual de la familia, que se manifiesta también en casos de separación o divorcio en la atribución legal de un derecho de uso a favor de uno de los cónyuges y de los hijos que queden a su cargo, aun cuando la vivienda fuera de la propiedad del otro cónyuge o común de ambos.

Naturaleza jurídica: La DGRN resolvió la discusión acerca de la naturaleza de este derecho en su Resolución de 27 de agosto de 2008. Entiende que el derecho de uso de la vivienda familiar es un derecho familiar y por ello no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo –que puede ser variable–, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Por tanto no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos, que son beneficiarios pero NO TITULARES del derecho.

Título: El derecho de uso se inscribirá en virtud de testimonio de la sentencia firme de separación o divorcio que apruebe el convenio regulador o, en su defecto, que contenga la atribución del uso de la vivienda.

Límites a la facultad de disposición: Constando registralmente su existencia, no podrá enajenarse o gravarse la vivienda como libre por la sola voluntad del cónyuge titular del dominio, cuyos actos serán inscribibles sin perjuicio del derecho de uso previamente inscrito.

Cancelación: Son de aplicación las reglas generales del art. 82 LH, pudiendo producirse bien en virtud de sentencia firme, bien en virtud de escritura en que preste su consentimiento el cónyuge usuario, pero, si el derecho se atribuyó también a los hijos que quedan a su cuidado, sería necesario también el consentimiento de éstos o la resolución judicial.

En relación con la compatibilidad entre este derecho de uso y otros derechos sobre la vivienda, la Res. 28 Mayo 2005 declara que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es compatible con el usufructo inscrito a favor de tercero, ya que si bien la utilización del derecho de uso quedará limitada como consecuencia del usufructo, tal utilización será posible al menos cuando el usufructo se extinga.

3.- INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE RÚSTICA Y URBANA

Roca Sastre define el derecho de superficie como el derecho real de tener o mantener, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho ajeno de edificar o plantar o mediante la adquisición de la edificación o plantación ya realizada.

En cuanto a su naturaleza jurídica, al ser esencialmente temporal:

Es un “ius in realiena” respecto del suelo
Propiedad separada, si bien temporal de lo edificado y plantado

DERECHO DE SUPERFICIE URBANA.

Regulado en los artículos 53 y 54 del TRLS de 30 octubre 2015, distinguimos:

Carácter de la inscripción

El art. 53.2 TRLS que establece claramente el carácter constitutivo de la inscripción de este derecho en el R.P. al señalar que “para que el derecho de superficie quede válidamente constituido, se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el R.P..

En la escritura deberá fijarse necesariamente la duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de 99 años.

El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado”.

Forma de la inscripción

Aquí hay que distinguir entre el gravamen superficiario y la propiedad superficiaria:

-El gravamen superficiario debe inscribirse en el folio de la finca sobre la que recae.

-En cuanto a la propiedad superficiaria, la doctrina discute si debe inscribirse también en el folio de la finca o bien en folio independiente:

Según Roca, la propiedad separada de lo edificado, aunque temporal, ha de inscribirse en folio independiente para dar cumplimiento al Principio de Especialidad.

La Rica considera que debe inscribirse en el folio de la finca o edificación, aunque también puede “sustantivizarse” e inscribirse en folio independiente.

La mayor parte de la doctrina defiende que la propiedad superficiaria debe inscribirse en el folio donde consta inscrito el suelo o edificación sobre la que se constituye.

Circunstancias de la inscripción

Los títulos en que se constituya el derecho de superficie deberán expresar, además de las circunstancias generales necesarias para toda inscripción, las siguientes:

El plazo de duración antes expuesto.
La determinación del canon o precio a satisfacer por el superficiario, si el derecho se constituye a título oneroso, ya que el 53.3 TRLS afirma que “el derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la contraprestación del superficiario puede consistir en el pago de una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie”.
El plazo señalado para realizar la edificación, conforme al 54.5 TRLS que establece que “el derecho de superficie se extingue si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del palzo de duración del derecho”.

Extinción y cancelación

La extinción del derecho de superficie da lugar a una doble operación registral:

– La cancelación de la inscripción de este derecho y de los gravámenes impuestos por el superficiario.

– Y la inscripción del dominio de lo edificado a favor del propietario del suelo, libre de cargas.

Ahora bien, con carácter excepcional, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 54.5 in fine TRLS: “Si por cualquier causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo de duración del derecho de superficie”.

DERECHO DE SUPERFICIE RUSTICA,

se encuentra regulado en varias leyes especiales:

– Los párrafos 3 a 7 del art. 3 Ley Montes vecinales en Mano Común 11 Noviembre 1980, que establecen la posibilidad de constituir un derecho de superficie sobre estos montes por un plazo máximo de 30 años, exigiendo para su válida constitución escritura pública e inscripción en el R.P.

– Las leyes 427-429 Compilación Navarra, que regulan el derecho de plantación en suelo ajeno, derecho que declaran transmisible e hipotecable.

Desde el punto de vista registral, esta materia se encuentra regulada en el art. 30.3 R.H.:

“El derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de aquélla sobre la que se constituya; en la inscripción se harán constar:

1.- Su duración.

2.- La plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y de las mejoras en el momento de la extinción del derecho.

3.- Los convenios y prestaciones estipulados.

4.- Y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real.

Iguales circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la Administración Forestal o de los particulares.

Los títulos a que se refiere este artículo se inscribirán conforme a los preceptos de este reglamento, en relación con las disposiciones vigentes sobre la materia”.

4.- INSCRIPCIÓN DEL DERECHO A ELEVAR PLANTAS EN EDIFICIOS YA CONSTRUIDOS.

Art. 16.2 RH

“El derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o trasmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del nº 3 del artículo 8 LH y sus concordantes”.

La inscripción del derecho, como derecho real que es, se practicará en el folio del edificio, sin que pueda configurarse como un departamento privativo si el edificio estuviera ya constituido en régimen de propiedad horizontal.

El título hábil será la escritura en que conste la reserva del derecho a favor del propietario al constituir el régimen de propiedad horizontal, excluyendo su carácter de elemento común, o la constitución a favor de otra persona.

El ejercicio del derecho de sobre o subedificación, a diferencia de la superficie, otorga a su titular la propiedad indefinida de las plantas construidas, lo que obliga a constituir o a modificar el régimen de propiedad horizontal.

Por eso, sigue diciendo el art. 16 RH

En la inscripción se hará constar:

a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacerse la construcción.

En la reforma de 1998, se añadieron dos exigencias más que fueron anuladas por STS:

b) La determinación concreta del número máximo de plantas a construir, anulada pues será la legislación urbanística la que debe determinarlo.
c) El plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo que no podrá exceder de 10 años. Entiende la STS que el derecho de sobre o subedificación tiene carácter temporal, por lo que es necesario constituirlo con un plazo máximo para su ejercicio, pero la determinación del plazo máximo exige norma de rango legal.

El ejercicio del derecho dará lugar a la declaración de obra nueva otorgada por su titular y a la constitución del régimen de propiedad horizontal, si no estuviera ya constituida, o a su modificación, que serán otorgadas por el propio titular del derecho si así se hubiera previsto o junto con el propietario o propietarios del edificio preexistente, en otro caso. La inscripción se practicará con las reglas previstas para la propiedad horizontal en el art. 8 LH.

La falta de ejercicio dentro de plazo determinará la extinción del derecho y la cancelación de la inscripción, que exigirá consentimiento del titular o solicitud del propietario de la finca al amparo de lo dispuesto en el art. 177 RH.

5.- EL DERECHO DE SUBEDIFICACION: EN PARTICULAR LA EDIFICACIÓN BAJO SUELO PÚBLICO.

En primer término hay que señalar que el régimen jurídico de la subedificación es similar al de la sobredificación, es decir que la construcción bajo el suelo de nuevas plantas se rige por las mismas normas que la elevación de nuevas plantas sobre un edificio (que se ha examinado anteriormente).

Por tanto corresponde ahora estudiar la posible propiedad separada del suelo y el subsuelo desde dos perspectivas, civil y urbanística:

A) Aspecto Civil.-

Díez Picazo conceptúa el subsuelo como un objeto jurídico autónomo, en el que cuando el interés del propietario desaparece, pasa a ser en ese momento subsidiario el dominio

privado y prevalece el dominio público.

Tomás Ramón Rodríguez Fernández y otros autores sostenían que el propietario del subsuelo a título de dueño era el Estado en todo caso en base a la Ley de Patrimonio del Estado (art. 21.1) y en la Ley de Minas (art. 2).

Concheiro señala que la extensión del dominio en sentido vertical llega hasta donde alcance el interés económico del propietario, y este interés viene determinado en cada caso concreto con relación al destino posible del bien de que se trate en la medida de su naturaleza jurídica.

B) Aspecto Urbanístico.-

Partiendo de lo señalado en los artículos 33 y 47 de la Constitución Española, la Ley de Régimen del Suelo y valoraciones de 1998 culmina la evolución experimentada en lo concerniente al concepto y contenido del derecho de propiedad sobre el suelo.

Sin embargo en materia de subsuelo urbano nos encontramos con un vacío legal.

Doctrinal y jurisprudencialmente es generalmente aceptada, la separación del suelo como objeto de propiedad. Ello quiere decir que el propietario del suelo se presenta como dominador del subsuelo hasta donde alcance su potencial interés de modo que puede crear dos objetos de derecho diferenciados, suelo y subsuelo.

FÓRMULAS DE DISOCIACION

En cuanto a las fórmulas para la disociación de la propiedad inmobiliaria, fundamentalmente son el derecho de superficie y el régimen de la propiedad inmobiliaria (como vimos en la pregunta anterior).
Además cabe la fórmula de la llamada Propiedad Volumétrica reconocida por Resolución de 5 de abril de 2002.

Esta Resolución

1.- Considera que:

a) El dominio no puede entenderse como derecho ilimitado y unitario sino que la función social del mismo delimita intrínsecamente su extensión ( art. 33 C. E. )

b) En nuestro derecho inmobiliario registral rige un principio de “numerus apertus” en la configuración de los derechos reales de modo que siempre que se respetan las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, existe pleno respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad en la creación de nuevas figuras jurídico- reales.

c) No se resienten en absoluto las exigencias estructurales del sistema registral por admitir que puedan extenderse las soluciones normativas de la legislación de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios no estrictamente privados en los que exista algún elemento independiente sometido a régimen demanial público.

2.- Y así entiende inscribible como finca independiente una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo de carácter público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial de aquella unidad, configurándola como patrimonial.

3.- Expresamente señala la Resolución que “Registralmente deberá abrirse folio autónomo a la unidad subterránea constituida por el volumen del subsuelo afectado como bien demanial”. Si bien ello no significa una desvinculación total respecto a la finca matriz en cuyo folio deberá hacerse constar la desafectación del subsuelo.

Este criterio ha sido confirmado por las Resoluciones de 24, 26 y 27 de Febrero de 2007 y, legislativamente, por el vigente TRLS 20 Junio 2008, que en su art. 17.4 dispone que “ cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público”.

Autor: desconocido.

Resumido y revisado en mayo 2016: Enrique Maside Páramo