Efecto «ultra partes» de la nulidad de una cláusula suelo-techo por abusiva

SENTENCIA DEL JUZGADO MERCANTIL NÚM. 2 DE BILBAO

Núm. 29/2014, de 10 de febrero

Nota de C. Ballugera Gómez: Publicamos aquí esta importante sentencia porque es difícil de encontrarla donde, en teoría, debería hallarse [¿en el CENDOJ?] y porque la nulidad de una cláusula suelo, declarada en la instancia, es firme, según la STS 6 junio 2017 que confirma la declaración de nulidad del juzgado mercantil «en sus propios términos».

Según los términos confirmados se declara la nulidad de una cláusula suelo-techo por perjudicial para los deudores personas consumidoras contra la buena fe, ya que “con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo». La cláusula también es nula por falta de transparencia.

Por tratarse de una condición general incorporada a un contrato por adhesión de hipoteca, conforme a las particularidades de ese modo de contratar, establecidas por el TS, la sentencia tiene efecto «ultra partes» a favor de otras personas consumidoras, pero sólo a favor y no contra. Para  su aplicación basta que exista semejanza entre la cláusula suelo declarada nula en esta sentencia firme y la incorporada a otro contrato B2C con otras personas.

Es una afirmación que, desde el punto de vista de la naciente teoría española sobre la contratación por condiciones generales, debe abrirse paso y se abrirá, de la mano de una ciudadanía dispuesta a reclamar lo suyo, conforme al Derecho estricto de nuestro ordenamiento social y democrático y con la imprescindible ayuda de todos los organismos de la sociedad civil, como plataformas, comités, ayuntamientos, abogados y asociaciones consumeristas. Aunque las leyes están de parte de las personas consumidoras, las españolas debemos de asumir la carga, no pequeña, de hacer que se cumplan.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO

EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta -C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-13/024196

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2013/0024196

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 888/2013 -A

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: Josefa y Emilio

Abogado / Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

Procurador / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ

COBREROS Demandado / Demandatua: NCG BANCO S.A

Abogado / Abokatua:

Procurador / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

SENTENCIA Nº 29/2014

En Bilbao (Bizkaia), a 10 de febrero de dos mil catorce.

Aner Uriarte Codón, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 888/2012, instados por DÑA. JOSEFA y por D. EMILIO representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria José González Cobreros y asistidos por la Letrada Dña. Ana Miren Magro Santamaría; frente a la entidad NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza y asistida por el Letrado D. Agustí Bassols i Pascual; sobre condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad, y los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-En fecha 3 de julio de 2013, Dña. JOSEFA y D. EMILIO en reclamación de que:

1.-Se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula 3ª bis que fija un tipo mínimo de referencia del 3,75% y un tipo máximo de referencia del 10% en el interés variable del préstamo hipotecario, contenida en el contrato de 29 de marzo de 2007.

2.-Se añadía la solicitud de condena a la entidad bancaria a pagar a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de dicha cláusula, importe resultante de deducir a los 328.446,77 euros la cantidad de 222.617,81 euros (amortización del préstamo ya abonada), y la cuantía correspondiente a los intereses ascendientes al 0,5% más Euribor, desde el pago de la primera de las cuotas, hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia; o bien desde el momento en que se haya procedido a la aplicación de la cláusula suelo, para el caso de que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el procedimiento, con posibilidad de determinarse en ejecución de sentencia. Asimismo, que se abonen los intereses legales a aplicar sobre cada una de las cuotas mensuales giradas en aplicación de la cláusula suelo, hasta la fecha de la sentencia, aplicándolos desde el momento del pago efectivo de cada una de las mensualidades, hasta el momento de su devolución; además de los intereses legales más dos puntos sobre la cuantía total que resulte como suma de lo indicado a partir de la fecha de la sentencia.

3.-Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-La demanda se repartió inicialmente, tras petición de la parte, al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, dictándose decreto el 13 de setiembre de 2013, ordenando la devolución de los autos al Juzgado Decano. En un segundo reparto, este Juzgado pasó a conocer de los mismos, dictándose el 5 de noviembre de 2013 decreto, en el que se acordaba emplazar a la entidad demandada para que por veinte días contestase a la demanda, presentándose escrito de contestación por ésta el 30 de diciembre de 2013, en oposición a la demanda.

TERCERO.-La Audiencia previa tuvo lugar el día 4 de febrero de 2014, en la cual se planteadas por la parte demandada, dejándose los autos vistos para dictar sentencia, con el resultado que obra en autos.

HECHOS PROBADOS

1.-Dña. JOSEFA y D. EMILIO contrataron con la entidad NCG Banco SA (anterior Caja de Ahorros de Galicia) un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda particular en fecha 29 de marzo de 2007, por un principal de 600.000 euros.

2.-La cláusula 3ª de la escritura recoge unos intereses ordinarios del 4,60% hasta el 31 de marzo de 2008, y una previsión de periodos sucesivos de un año. La cláusula 3ª bis determina un interés nominal sumando un margen de 0,50 puntos porcentuales al tipo de referencia que corresponda al periodo, sin que pueda exceder del 10% ni ser inferior al 3,75%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente. En el contrato, se contienen dos referencias a tales límites, en el marco de dichas cláusulas (intereses ordinarios y tipo de interés variable, nº 3 y 3 bis, respectivamente), que ocupan casi siete caras mencionando conceptos como: intereses al tipo nominal; agrupación de periodos de intereses; tipo de referencia; margen de 0,50; referencia interbancaria de un año; media aritmética simple de los calores diarios de los días de mercado de cada mes; del tipo de contado publicado por la federación bancaria europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir de la oferta por una muestra de bancos para operaciones similares; tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito publicado antes del día uno del último mes del periodo anterior en el BOE por el Banco de España; media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los índice; tipo de referencia sustitutivo; publicaciones de los mismos y exenciones de comunicación individual a la entidad; y posibilidad de renuncia del prestatario al nuevo interés. Dichos límites se incluían, asimismo, en la oferta vinculante de fecha 26 de marzo de 2007, no firmada por los demandantes.

3.-Dña. JOSEFA y D. EMILIO son personas ajenas al actor al mercado financiero. NCG Banco SA dejó de aplicar el límite mínimo de referencia desde el 9 de mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La parte actora ejercita una pretensión declarativa de nulidad, por abusiva, de una condición general de la contratación, consistente en la fijación de un tipo mínimo de referencia o “cláusula suelo” del 3,75%, y un tipo máximo o “cláusula techo” del 10%, contenida dentro de la cláusula 3ª bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007. El capital del préstamo ascendió a 600.000 euros, destinándose a la adquisición de la vivienda particular.

Se sostiene que no se presentó ninguna oferta vinculante, tal y como venía obligada la demandada por orden ministerial; sin que los demandantes se apercibieran de la existencia de los límites indicados hasta la bajada del Euribor por debajo del mínimo. En este sentido, se indica que la entidad financiera ofertó, tras requerimiento de los clientes, la no aplicación de la cláusula suelo por un periodo de ocho meses. A partir de lo cual considera que la cláusula es abusiva, dado que se vendió un producto con un interés fijo, a pesar de ofertar un interés variable; lo que denuncia como falta de transparencia. Añade que la parte ha sido informada verbalmente de la inaplicación de la misma, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pero la demandada se niega a informar por escrito al respecto. Reitera que la misma no fue propia entidad financiera, sin decirlo expresamente, asume su nulidad al inaplicar directamente la misma.

La parte demandada se opone a la pretensión ejercitada de contrario, planteando las excepciones de cosa juzgada, litispendencia, y carencia sobrevenida de objeto, que son rechazadas en la Audiencia Previa. Asimismo, señala que los actores eran perfectos conocedores de la existencia de los tipos mínimos en el préstamo, habiendo estado a su disposición la escritura con tres días de antelación a la firma del préstamo. Afirma que hubo oferta vinculante, que le fue exhibida al Notario, quien informó sobre la existencia de los límites en cuestión. Añade que tanto los mismos, como el resto de condiciones económicas del préstamo fueron objeto de negociación individual. Considera que la cláusula es lícita, que trata de asegurar que el prestamista pueda cubrir sus costes fijos, que ha sido habitual en la práctica, y que ha sido mantenida por los propios demandantes.

De conformidad con la sentencia referida del Tribunal Supremo, entiende que, en ningún caso, procede estimar la petición accesoria de restitución de las cantidades, sobre la base de la limitación de la retroactividad de la nulidad. En este punto, manifiesta que ha procedido (como parte demandada que fue en el procedimiento indicado) a dejar sin efecto la misma, devolviendo las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013. Añade, a todo ello, la impugnación de lo que considera pluspetición, pues se reclama la devolución de 168.506,19 euros, cuando el total de los intereses abonados hasta la fecha asciende a 97.946,17 euros, indicando que hasta marzo de 2008 los intereses se devengaron al 4,60%; hasta marzo de 2009 al 4,998%; entre setiembre de 2010 y abril de 2011 al 2,25%; y a partir de junio de 2011 al 3,25%. Calcula que la diferencia en la aplicación del suelo asciende a 19.630,87 euros; oponiendo compensación por un importe impagado de 500,14 euros, a fecha 4 de diciembre de 2013, sin perjuicio de que el mismo pueda aumentar.

En el trámite de delimitación del objeto de la prueba verificado en la Audiencia Previa, las partes fijaron como hechos no controvertidos: la realidad del contrato (aportado como documento nº 2 de la demanda), la inclusión de la cláusula cuya nulidad se insta, la ajenidad de que la entidad demandada ha dejado de aplicar el límite mínimo de referencia desde el 9 de mayo de 2013. La discusión fáctica se redujo a determinar si la cláusula se negoció, si se informó al respecto, y si hubo oferta vinculante.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos discutidos, como documento nº 6 de la demanda se acompaña la oferta vinculante, sin firmar por los actores, en la cual, y dentro del apartado del interés variable, se fijan los intereses nominales mínimos y máximos cuestionados. Ninguna otra prueba se despliega por la parte demandada en relación a la específica información recibida por los demandantes, o la negociación individual de la cláusula; extremos que (al afirmarse su existencia), están en el ámbito de disposición probatoria de la parte demandada, con arreglo al artículo 217.7 LEC. Asimismo, y a mayor abundamiento, la propia entidad financiera reconoce haber dejado de aplicar el límite mínimo tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, asumiendo la declaración de nulidad que hacía tal resolución de este tipo de cláusulas, en el procedimiento en el cual fue parte, y en el que se razonaba sobre la falta de transparencia de este tipo de cláusulas.

En consecuencia, partiendo de tal reconocimiento (en este punto se aprecia una contradicción entre sostener la concurrencia de cosa juzgada con un procedimiento en el que se declara la nulidad de aquella; y, a la vez, defenderse del fondo del asunto, manteniendo su licitud), y de la falta de prueba al respecto; se considera acreditado que la única información que se ofreció a los actores al respecto fue la que figura en la oferta vinculante y en la propia escritura pública (documentos nº 6 y 2, respectivamente, de la demanda), se entiende, en el momento de la firma. Y ello, sin que se haya alegado, siquiera, que a los clientes se les ofreciera una pluralidad de préstamos con eventuales diferenciales más altos, sin incluir los referidos límites máximos o mínimos.

TERCERO.-Determinado lo cual, deben analizarse las numerosas cuestiones jurídicas planteadas; partiendo de la base de ese escenario, en el cual la entidad bancaria no clientes acudieron a su sucursal bancaria de confianza en solicitud de un préstamo, y se le ofreció el finalmente firmado, con la condición que nos ocupa, sin mayor alternativa. Lo cual, debe entenderse, sería habitual en los distintos préstamos hipotecarios que la parte demandada ofrecía entonces a sus clientes. En consecuencia, la cláusula tiene encaje en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Y ello, al concurrir el carácter de cláusula impuesta, predispuesta y aplicada con generalidad (se reitera, no se acredita que la demandada ofreciera otra alternativa a sus clientes) en los términos interpretados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León dictada el 11 de marzo de 2011 (LA LEY 5466/2011).

En segundo lugar y por lo que respecta a la naturaleza de los límites contratados, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, consideró que este tipo de cláusulas constituyen una condición esencial del contrato. Extremo que, tal y como la propia resolución señala, no veda el control de acceso al contrato en cuestión, de conformidad con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, sus Sentencias de fechas 3 de junio de 2010 (La Ley 55532/2010) y 4 de noviembre de 2010 (La Ley 203282/2010), que interpretan el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (antecedente de la Ley de Condiciones Generales de Contratación), argumentando que, “una normativa nacional puede autorizar un control jurisdiccional del carecer abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad”. contratación que constituye un pacto esencial del préstamo concertado en su día entre una entidad bancaria y sus clientes. Es de aplicación, por ello, el artículo 3 del RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, al poder encuadrarse en él a los demandantes, como personas físicas que son, que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, con objeto de adquirir su vivienda particular (recuérdese, hechos no controvertidos).

Sobre la cuestión el artículo 82.1 del mismo texto legal considera abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”; y el art. 8.2 LCGC “serán nulas las Condiciones Generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 LGDCU 1984 (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el artículo 10 bis) y Disposición Adicional primera LGDCU”. Remisión esta última, que debe entenderse referida, al texto de noviembre de 2.007.

De esta forma, procede analizar si en la cláusula aquí en cuestión conlleva un desequilibrio contractual y es contrario a buena fe; desde la perspectiva marcada por la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2012, que focaliza en la fuerza de las posiciones de negociación, en cada caso concreto. Como se ha dicho, en este caso, se trata de dos particulares a los que se les ofrece un contrato en su integridad, y que no tienen otra posibilidad que aceptarlo como tal, o rechazarlo y buscar otro contrato con otra entidad financiera. Pues bien, si se observa la cláusula 3ª bis, se aprecia la concurrencia de las pautas desequilibrio y la falta de buena fe. Pautas enumeradas por sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 10 de diciembre de 2013:

1.-La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. Así, la propia cláusula se titula tipo de interés variable, y, tras la bajada del Euribor por debajo del 3% (en este caso el diferencial era del 0,50%), se convierte en los últimos años, en un tipo fijo, sin aparente proyección de una subida de los mismos, que altere este escenario, cuanto menos a medio plazo.

2.-La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Nada al respecto prueba la parte demandada, más allá de que exista una oferta vinculante, no firmada por los actores, en la que se reproduce el esquema de la cláusula con la misma denominación.

3.-La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. De hecho, el interés nominal mínimo, va asociado a una máximo, del 10%, aparentemente con las mismas posibilidades de entrar en juego, pero que resulta de muy improbable aplicación. Se pactó, de esta manera un máximo o techo irreal, que cualquier persona con un mínimo acercamiento al sector financiero catalogaría como descabellado. Es decir, plantear siquiera que los tipos de interés variables se acerquen al 10% en la situación actual es algo que se aproxima a la imposibilidad, lo cual, asimismo, puede calificarse como hecho notorio sin necesidad de prueba. En consecuencia, con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo. Por ello, se ha perjudicado al cliente, al tiempo que se beneficiaba a la entidad bancaria, la cual pactando un interés variable, se aseguraba un mínimo que lleva a caracterizar a dicho interés (en la coyuntura actual) como fijo con una vocación de permanencia, mientras no se vuelva a superar el 3%. La propia contestación ninguna comunicación por escrito en tal sentido.

4.-Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Como se ha dicho, se observan dos referencias a tales límites, en el marco de dos cláusulas (intereses ordinarios y tipo de interés variable, nº 3 y 3 bis, respectivamente), que ocupan casi siete caras mencionando conceptos como: intereses al tipo nominal; agrupación de periodos de intereses; tipo de referencia; margen de 0,50; referencia interbancaria de un año; media aritmética simple de los calores diarios de los días de mercado de cada mes; del tipo de contado publicado por la federación bancaria europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir de la oferta por una muestra de bancos para operaciones similares; tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito publicado antes del día uno del último mes del periodo anterior en el BOE por el Banco de España; media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos, cajas de ahorro y las sociedades de crédito hipotecaria en el mes al que se refiere el índice; tipo de referencia sustitutivo; publicaciones de los mismos y exenciones de comunicación individual a la entidad; y posibilidad de renuncia del prestatario al nuevo interés.

5.-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. Como se ha reiterado, extremos respecto a los cuales no se ha probado nada, sin que siquiera se haya llegado a insinuar.

6.-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Sobre lo que tampoco se ha aprobado nada.

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto que presenta las notas jurisprudencialmente exigidas. Por un lado, el desequilibrio es palmario, se fija un mínimo o en el que se ha bajado del 1%); a la par que se fija un máximo o techo irreal. Lo cual debe ponerse en relación con el mandato del artículo 82.3 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, y la especialidad del sector financiero en el que opera la demandada. Así, a NCG Banco SA se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones de evolución futura de los tipos de interés, que debió traducirse en una obligación de informar de manera pormenorizada a su cliente Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación. Establecer, por ello, una cláusula como la estudiada evidencia una falta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, al asegurarse un beneficio, conociendo que el perjuicio (la superación del límite máximo) sólo tiene una posibilidad ínfima de concurrir. De esta forma, puede concluirse que nos encontramos ante una condición general de contratación, con carácter de cláusula abusiva.

QUINTO.-Debe, en definitiva, estimarse la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, sin que ello conlleve, por un lado, la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin los índices mínimos y máximos de referencia, con arreglo al artículo 9.2 del mismo texto legal.

Por otro lado, no procede integrar la cláusula de interés variable, la cual debe ser expulsada como consecuencia de su declaración de nulidad. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unió Europea de 14 de junio de 2012, respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Asimismo, declarado lo cual, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva. Considera que, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13; pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, razona que la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica.

En consecuencia, la cláusula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de ambos límites, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula de tipo variable contenida.

Por último, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, como consecuencia de la nulidad declarada, deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula. Así, deberán devolverse las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro. Huelga decir, que no existen cantidades a restituir por el demandante, habida cuenta de que el tope máximo, también objeto de la declaración de nulidad, no ha entrado en juego. En este retroactividad declarada en la sentencia del Tribunal Supremo, que no es de aplicación en el presente caso. Así, aquí se ejercita una acción de nulidad del artículo 8 LCGC, frente a la acción ejercitada en aquel procedimiento, una acción declarativa del artículo 12 del mismo texto legal. En segundo lugar, no se aprecia ningún motivo para dejar de aplicar la literalidad de una norma con rango de ley, como es el mandato del mencionado artículo 1.303 CC, que determina las consecuencias de una declaración de nulidad. En tercer lugar, no se aprecia lógica en aplicar la consecuencia pretendida, lo que conllevaría una carrera de todos aquellos particulares que quisieran ejercitar una acción de nulidad como la que nos ocupa, toda vez que un retraso en plantear la demanda, en la tramitación del procedimiento, o en el dictado de la sentencia; conllevaría la generación de posteriores cuotas que no se podrían devolver.

Se sigue, de esta forma, la línea mayoritaria al respecto, seguida por los Juzgados de lo Mercantil, en primer instancia; y seguidas por sentencias, entre otras, de la Audiencia Provincial de Álava de 9 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial Ciudad Real de 11 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de julio de 2013, o de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de julio de 2013.

Se condena, por ello, a la demanda a devolver las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas que se anulan; sin que se pueda acoger la petición concreta al respecto de la entidad actora; apreciando una posible pluspetición, tal y como alega la parte demandada. Así se solicita la condena al pago de un importe resultante de deducir a los 328.446,77 euros la cantidad de 222.617,81 euros (amortización del préstamo ya abonada), y la cuantía correspondiente a los intereses ascendientes al 0,5% más Euribor, desde el pago de la primera de las cuotas, hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia; o bien desde el momento en que se haya procedido a la aplicación de la cláusula suelo, para el caso de que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el procedimiento, con posibilidad de determinarse en ejecución de sentencia. Y al respecto, no se aprecia una correlación entre lo cobrado de más como consecuencia del índice mínimo que se anula, y lo que debería cobrarse, un interés variable con arreglo al Euribor más un diferencial del 0,50%. En consecuencia, se reconduce la petición, condenando a devolver lo que se calcule en ejecución de sentencia, fijando las bases de la misma del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro. Se estima, por ello, de manera sustancial la demanda.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 394 LEC, y vista la estimación sustancial de la demanda, se imponen las mismas a la parte demandada.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia mencionados, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

FALLO

1.-ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda planteada por DÑA. JOSEFA y por D. EMILIO representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria José González Cobreros; frente a la entidad NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza.

2.-DECLARAR LA NULIDAD de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007.

3.-CONDENAR a que la demandada reintegre a los actores todas las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.

4.-Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 04 0888 13, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 10 de febrero de 2014.