TEMA 53 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 53. Anotación preventiva de embargo de bienes gananciales. Deudas privativas y deudas gananciales. Examen del artículo 144 del Reglamento Hipotecario y su interpretación por la jurisprudencia. Anotación de embargo
de bienes gananciales de sociedad disuelta y aún no liquidada. Idem cuando la sociedad de gananciales está ya liquidada.

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TEMA 53.

ANOTACIÓN DE EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
DEUDAS PRIVATIVAS Y DEUDAS GANANCIALES
EXAMEN DEL ARTÍCULO 144 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO Y SU INTERPRETACIÓN POR LA JURISPRUDENCIA
ANOTACIÓN DE EMBARGO DE BIENES GANANCIALES DE SOCIEDAD DISUELTA Y NO LIQUIDADA
ANOTACIÓN DE EMBARGO DE BIENES GANANCIALES CUANDO LA SOCIEDAD ESTÁ YA LIQUIDADA

1.- ANOTACIÓN DE EMBARGO DE BIENES GANANCIALES

ROCA SASTRE define la anotación preventiva como el asiento registral de vigencia temporalmente limitada que enerva la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de ciertas situaciones jurídicas que no son inscribibles. En este tema en concreto se nos exige el examen de la anotación preventiva de embargo de los bienes gananciales.

Las anotaciones preventivas de embargo vienen reguladas en los aps. 2º y 3º del art. 42 LH, en cuyo

marco adquiere una especial problemática la relativa a la anotación preventiva de embargo de los bienes gananciales en diferentes ámbitos y perspectivas como son:

— Desde el punto de vista sustantivo o civil, en relación a la naturaleza de la sociedad de gananciales y la determinación del carácter ganancial o privativo de las deudas y cargas.

— Desde el punto de vista procesal, en los procedimientos ejecutivos no existían términos hábiles

para discutir el carácter de la deuda; aunque el art. 541 LEC lo ha corregido pues el cónyuge no demandado puede plantear un incidente a tal efecto.

— Desde el punto de vista hipotecario, donde hay que tener en cuenta:

El reflejo registral de los bienes gananciales y privativos. Arts 93 y ss RH.
El principio de legitimación, que en base al art. 38.2 y 3 LH exige demandar en los procesos ejecutivos al titular registral.
El principio de tracto sucesivo, que conforme al art. 20 LH, impide anotar el embargo contra sujetos distintos del titular registral.

2.- DEUDAS PRIVATIVAS Y DEUDAS GANANCIALES

Se regula en los Arts. 1362 y ss CC: “Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales”

1 – Principios generales.

La sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica, por lo que no puede ser deudora. Existen

dos eventuales deudores, que son los cónyuges, pero tres patrimonios que pueden ser objeto de responsabilidad.

Las obligaciones de la sociedad de gananciales son aquellas deudas de uno o de ambos cónyuges de

las que responden los bienes gananciales, mientras que las obligaciones privativas son aquellas de las que responden con sus propios bienes. Si bien cabe puntualizar que unas y otras tienen como sujeto pasivo a uno o a ambos cónyuges, debido a la falta de personalidad jurídica de la sociedad como hemos señalado. Así resulta del Art. 541 LEC, que prohíbe despachar ejecución sobre los bienes gananciales.

Pues bien, cabe señalar:

— Si la deuda ha sido contraída por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento expreso

del otro, conforme al art. 1367 de CC, responden los bienes gananciales en todo caso. La consecuencia es que serán demandados ambos cónyuges por lo que podrá ser anotado el embargo

sobre cualquier finca inscrita a nombre de ambos cónyuges o sólo de uno de ellos, ya lo sea con carácter privativo o ganancial.

— Si la deuda ha sido contraída por uno sólo de los cónyuges, cabe distinguir según que:

o Se trate de deudas que sean además deudas de la sociedad, conforme al art. 1369 CC, en cuyo caso responderán los bienes privativos del cónyuge deudor y los de la sociedad solidariamente

o O se trate de deudas propias, en cuyo caso responderá el cónyuge con su patrimonio personal

y subsidiariamente los bienes gananciales, por vía del art. 1373 del CC.

Para el estudio detallado de los arts. 1362 y ss. del CC nos remitimos a los temas de derecho civil.

Desde el punto de vista registral cabe decir que la calificación de la deuda como privativa o ganancial, y la consiguiente responsabilidad de los bienes es irrelevante a efectos registrales ya que es una materia que escapa a la calificación del Registrador, y deberá determinarse en cada caso por la autoridad judicial correspondiente.

Surge aquí la cuestión relativa a cómo han de ser tratadas, a efectos registrales, las deudas contraídas

por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad de gananciales cuando existe indeterminación acerca de si esas deudas son además de la sociedad. Para ello atenderemos a la doctrina sentada por la DGRN en numerosas resoluciones, como en la de 29 de diciembre de 2005, en virtud de la cual señala que a diferencia de lo que sucede con los bienes, no existe presunción de ganancialidad de las deudas, que se presumen propias del cónyuge que las contrajo durante la vigencia de la sociedad mientras no recaiga la pertinente declaración judicial de ganancialidad en juicio declarativo entablado contra ambos cónyuges, pues a ambos corresponde conjuntamente la gestión de la sociedad de gananciales conforme al art. 1375 del CC.

En conclusión podríamos decir que verificado judicialmente el embargo, al Registro accederá un

mandamiento en el que ya consta contra quién se dirigió la demanda y los bienes embargados, y en el que no se hace constar la naturaleza de la deuda. El Registrador sólo habrá de calificar si ambos cónyuges han tenido conocimiento del embargo de los bienes gananciales, por ser directamente demandados, o al menos, notificados de la existencia del embargo en el procedimiento seguido contra el otro cónyuge.

3- EXAMEN DEL ARTÍCULO 144 RH Y SU INTERPRETACIÓN POR LA

JURISPRUDENCIA

Según el Art. 144 RH “Para que, durante la vigencia de la sociedad conyugal, sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a los apartados 1º y 4º del art. 93, o en el apartado 1º del Art. 94, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra ambos cónyuges o que, estando demandado uno sólo de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.

– Cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4º del art. 95, el embargo será anotable si la demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan los bienes, sea o no el deudor.

– Llegado el caso de enajenación de los bienes embargados, se cumplirá lo pertinente de los arts. 93 y siguientes de este reglamento.

– Disuelta la sociedad de gananciales, si no figura en el registro su liquidación, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos.

– Cuando constare en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquella.

– Cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual de la familia y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter, o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.”

1 – Embargo de bienes gananciales.

Regulación anterior.

El Art. 144.1 RH en redacción 12 de noviembre de 1982 exigió, para la anotación del embargo de

bienes gananciales, que la demanda fuese dirigida contra ambos cónyuges, aunque uno sólo de ellos

apareciera como deudor. Ello originaba problemas prácticamente insalvables puesto que es de imposible cumplimiento en los embargos administrativos y decretados en causa criminal y en el procedimiento ejecutivo civil, como antes hemos señalado, no existían términos hábiles para discutir el carácter de la deuda.

Jurisprudencia. La DGRN, desde 1983, corrigió la letra del Art. 144 y estimó suficiente, para la anotación del embargo la notificación de la demanda al cónyuge no deudor. Criterio aplicable al caso en que la deuda hubiese sido contraída por uno de los esposos, no si hubiese sido contraída por ambos, en que ambos debían ser demandados, aunque el bien figurase inscrito a nombre de uno solo de ellos.

Regulación actual. El RD 4 IX 1998 dio nueva redacción al Art. 144 RH en los términos vistos. Podemos distinguir:

1 – Embargo de bienes inscritos a favor de ambos cónyuges, como gananciales o de bienes inscritos a favor del cónyuge adquirente para la sociedad de gananciales, o con carácter presuntivamente ganancial.

Según el Art. 144.1 para que sea anotable el embargo, deberá constar:

— Que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges.

— O que estando demandado uno de ellos ha sido notificado al otro el embargo.

Basta la notificación con independencia de que se trate de deudas contraídas por uno o por ambos

esposos y de que la demanda se haya dirigido o no contra el titular registral. R. de 1 de octubre de 2002.

Significado de la notificación. Persigue el conocimiento de la ejecución por el titular registral, para

que pueda ejercitar los derechos que le correspondan.

La doctrina discrepaba sobre la intervención del cónyuge notificado en el proceso:

— Según algunos podía intervenir manteniendo pretensiones distintas a las de los litigantes.

— Según otros podía interponer tercería de dominio.

— Y según otros podía intervenir oponiendo alguna de las excepciones al procedimiento ejecutivo.

La LEC, en su Art. 541 concretó esta materia:

1) No se despachará ejecución contra los bienes gananciales.

2) Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor; pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache la ejecución, a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.

La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y,

además, en que los bienes gananciales no deban responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales.

Si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la

sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente.

El apdo 3º del art. 541 de la LEC supone un desarrollo procesal del art. 1373 del CC al disponer que:

3) Si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquellos habrá de notificarse al cónyuge no deudor.

En tal caso, si éste opta por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre la división del patrimonio y, en su caso, ordenará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes.

4) En los casos previstos en los apartados anteriores, el cónyuge al que se haya notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales.

Distinguimos.

a) Deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales:

* El cónyuge no demandado puede plantear incidente para discutir el carácter ganancial o privativo de la deuda

* Si en el incidente el acreedor no acredita la ganancialidad de la deuda, el cónyuge del ejecutado puede pedir la disolución ex art. 1373 C.c.

* Algunos autores defienden que cabría que el cónyuge notificado solicite el alzamiento de la traba, si no se acredita el carácter ganancial de la deuda, ni la previa excusión de los bienes privativos del deudor.

b) Embargo de bienes gananciales por deudas privativas; lo regula el A. 1373 CC:

— Antes de la LEC, se planteaban algunos problemas:

* Si el cónyuge solicita la disolución, la traba del bien se sustituye por la de la cuota del deudor sobre el patrimonio común, impidiendo la concreción del derecho de los acreedores hasta la liquidación.

* Por ello, la JP estimó que tal disolución sólo podría tener efectividad si la liquidación se hacía en un plazo prudencial; en otro caso, podrían los acreedores instar la reanudación del procedimiento ejecutivo sobre el bien ganancial inicialmente trabado.

— En la actualidad, según el Art. 541 LEC, si el cónyuge del deudor pide la disolución, se acordará y ejecutará judicialmente, suspendiéndose entre tanto la ejecución de los bienes comunes.

Por lo demás destacar que la DG ha señalado que el procedimiento del artículo 1373 es sustitutivo de la tercería de dominio que no puede ser interpuesta, aunque esta es una cuestión discutida doctrinalmente.

Y que en Cataluña, respecto de los bienes comprados con pacto de supervivencia, no sólo posible hoy en el régimen de separación de bienes sino también en los demás regímenes matrimoniales, el art. 231-18 del nuevo libro II del CC Cataluña, establece que el pacto de supervivencia se extingue por la adjudicación a un tercero de la mitad del bien como consecuencia del embargo de la parte del cónyuge deudor o de un procedimiento concursal, y el art. 231-17 que (en el caso de embargo de la mitad del bien por parte del acreedor de uno de los cónyuges) el “embargo se ha de notificar al otro cónyuge que no sea parte en el litigio.”

2 – Embargo de bienes confesadamente privativos.

Según el Art. 144.2 el embargo será anotable si la demanda se hubiera dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor.

Tal y como señala GARCÍA GARCÍA, se trata de bienes privativos por confesión del consorte, en que no importa si la deuda es de uno o de otro cónyuge, pues según el art. 1324 CC, la confesión no perjudica a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges. Ahora bien:

El principio de legitimación registral exige demandar al cónyuge titular registral de acuerdo con el

art. 38.1 de la LH. Y la legitimación procesal exigirá por su parte que se demande al que sea el cónyuge deudor. Poniendo en relación el art. 144.2 RH con la R. de 13 de febrero de 1999 podríamos distinguir varias hipótesis:

a) Que la demanda se dirija contra el cónyuge a cuyo favor se encuentren inscritos los bienes (titular registral): La AP embargo podrá practicarse sin ningún otro requisito según el art. 144.2 RH

b) Que la demanda se dirija contra el cónyuge confesante y a cuyo favor no se encuentren inscritos los bienes: Para practicar la AP embargo, no será suficiente con la notificación del embargo al cónyuge titular, sino que será preciso que la demanda se haya dirigido también contra él, de acuerdo con la D de la DG.

* Sin embargo, en la actualidad es dudoso que pueda mantenerse esta exigencia, pues el Art. 541 LEC habla del embargo de “bienes gananciales”; y, frente a los acreedores, los bienes confesadamente privativos tienen carácter ganancial, conforme al art. 1324; por tanto, cabe defender que basta con la notificación del embargo al cónyuge titular para practicarse la anotación.

* Ahora bien, ello no impide que el cónyuge notificado pueda probar la privatividad del bien en tercería de dominio, lo cual determinaría el alzamiento de la traba.

Sin embargo, el criterio sostenido por la DGRN en la citada resolución de 13 Febrero 1999 ha sido

confirmado, tras la L.E.C., en la resolución 4 Octubre 2010.

3 – Enajenación de los bienes embargados

El Art. 144.3 se remite a los Arts 93 y ss RH. Pero este precepto no tiene aplicación en la actualidad, ya que, desde la reforma de 1992, no es precisa escritura de venta, sino que la adjudicación se verifica mediante el correspondiente Auto.

El art. 674.1 de la LEC tras la modificación efectuada por la Ley de 3 de noviembre de 2009, establece:

“Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.”

Al apdo. 4º del art. 144 RH nos vamos a referir en un epígrafe posterior por lo que ahora haremos referencia al supuesto del apdo. 5º que es el relativo a:

4- Embargo de vivienda perteneciente a uno de los cónyuges.

Según el Art. 144.5 “Cuando la Ley aplicable exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual de la familia y éste carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación de embargo que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado”.

Son presupuestos para la aplicación del precepto:

a) Que la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual de la familia, o, en Cataluña, además, la que constituya el domicilio habitual de la pareja de conformidad con lo dispuesto en el nuevo libro II del CCC.

b) Que el carácter de vivienda habitual conste en el Registro, si bien ello puede plantear ciertos problemas en la práctica, debido a la escasa constancia de esta circunstancia en el Registro de la Propiedad. (si bien recientemente debido a que la L1/2013 de 14 de mayo exige que en toda inscripción de hipoteca de una vivienda se haga constar si es o no la vivienda habitual, empieza a ser frecuente su constancia en el Registro)

GARCÍA-GARCÍA señala como formas de tal constancia:

— Cuando se refleje en la inscripción por resultar del título adquisitivo.

— Que con motivo de un acto posterior, como por ejemplo una hipoteca, intervenga el otro cónyuge

por manifestarse tal carácter.

— Cuando se pida su constancia registral específica, por nota marginal, con intervención del cónyuge del titular registral.

— Cuando se refleje en las notas marginales, del Art. 91.2

— Cuando sin constar expresamente, resulte de la inscripción que el adquirente de la finca privativa

es casado y su domicilio en dicha finca.

La DGRN entre otras en la R. de 9 de marzo de 2000, acerca de la notificación al otro cónyuge, ha

señalado que el art. 144.5 del RH es una norma dirigida al órgano jurisdiccional sin que el Registrador pueda entrar a revisar la bondad de la decisión judicial, salvo que de los libros del Registro resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso deberá suspender la práctica del asiento, en tanto se le acredite debidamente que de los autos resulta que la vivienda embargada no es la habitual del deudor y su familia, o que se ha practicado notificación del embargo al cónyuge deudor.

Este precepto también se aplica al embargo de mitad indivisa de finca perteneciente a ambos cónyuges. Así lo establece la R. 7 X 1998, y para Cataluña, el Art. 231-9 CCC.

4.- ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIENES GANANCIALES DE SOCIEDAD

DISUELTA Y NO LIQUIDADA

La comunidad postganancial, según R. 16 X 1986 es un patrimonio separado colectivo, en que se distinguen los bienes concretos, (comunidad germánica), y el patrimonio en su conjunto (comunidad

romana).

El art. 144.4 RH dedica:

— Su primer párrafo, a la sociedad disuelta y no liquidada

— Su segundo párrafo a la sociedad disuelta y liquidada

En el primer epígrafe nos ceñiremos al párrafo primero que dispone que “Disuelta la sociedad de gananciales, si no figura en el registro su liquidación, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos.”

En este punto debemos exponer la doctrina reiterada de la DGRN en múltiples RR. Como la de 6 de noviembre de 2009, en la que diferencia las siguientes hipótesis:

En primer lugar, el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial, requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (art. 20 de la Ley Hipotecaria).

En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación ‘sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor’ (cfr. art. 166.1, in fine, del Reglamento Hipotecario). En tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior En este tercer caso puede ocurrir que estos bienes no sean efectivamente adjudicados al cónyuge deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le hayan adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). La DG advierte que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria.

ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE BIENES GANANCIALES CUANDO LA

SOCIEDAD ESTÁ YA LIQUIDADA

A este supuesto de refiere el párrafo 2º del art. 144.4 que establece: “Cuando constare en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquella.”

(Parece que con la expresión “aquella” se alude al otorgamiento de la liquidación de la sociedad

conyugal)

De este precepto podemos distinguir:

Si las deudas son privativas, los acreedores sólo podrán dirigirse contra los bienes que se hayan

adjudicado al deudor

Si estos no son suficientes, no podrán dirigirse contra los bienes adjudicados al cónyuge no deudor, y sólo podrían impugnar la liquidación de gananciales por fraude de acreedores, cuando concurran sus requisitos.

Si las deudas gananciales han sido contraídas por ambos cónyuges, responden uno y otro con

todos sus bienes.

Si las deudas gananciales han sido contraídas por uno sólo de los cónyuges, será de aplicación el Art. 1401 CC: “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si hubiera formulado debidamente inventariojudicial o extrajudicial.”

Por tanto, el acreedor podrá pedir el embargo:

+ De todos los bienes del deudor.

+ De los gananciales adjudicados al cónyuge no deudor.

+ De los bienes propios del cónyuge no deudor si no hubiere formulado inventario