86.- COMISIÓN DE APERTURA
(9ª entrega) en FICHAS de @BallugeraCarlos
LA CLÁUSULA
1.- Caixabank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 16 mayo 2000)
30 La cláusula cuarta de ese contrato impone al prestatario el pago de una «comisión de apertura». Esta cláusula tiene la siguiente redacción: «Se estipulan, a favor de [Caixabank] y a cargo de la parte acreditada, las comisiones siguientes:
1 A) – Comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: uno por ciento, que asciende a la cantidad de ciento treinta y cinco mil pesetas (135 000), equivalentes a 811, 37 euros.» [STJUE 16 julio 2020, la cláusula puede ser abusiva si exime al profesional de demostrar que la comisión es contrapartida de un servicio efectivamente prestado o de un gasto habido según art. 5 LCCPCHySI. La cláusula no dice nada sobre la demostración: el diálogo entre el remitente y el Tribunal es del tipo: ¿Qué hora es? Manzanas traigo].
2.- Caja Insular de Ahorros de Canarias, actualmente Bankia (préstamo hipotecario con persona consumidora de 13 diciembre 2005)
Comisión de apertura del 0,85% [STS 23 enero 2019, 44, la declara válida por ser inherente al préstamo, argumento que también vale para considerarla abusiva. Es parte del precio y sólo puede ser objeto de control de transparencia].
3.- BBVA (préstamo hipotecario de 19 noviembre 2002 con personas consumidoras)
En la cláusula 4ª se establece: “En concepto de apertura del préstamo y sobre el importe total concedido se devengará una comisión del 0,50% de una sola vez, en la fecha de firma de este contrato” [SAP Murcia de 26 julio 2018, declara nula la comisión de apertura por no responder a un servicio que pueda ser aceptado o rechazado por la persona consumidora].
4.- BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (préstamo hipotecario con personas consumidoras de 20 noviembre 2012)
Cláusula cuarta, comisión de apertura: «Comisión de apertura. El prestatario abonará en concepto de comisión de apertura, SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS, CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (759,52) por una sola vez, cuya comisión se liquidará y percibirá por la Entidad acreedora en el momento de formalizar la operación». [SAP Asturias de 2 febrero 2018, declara su nulidad por no responder a ningún servicio al cliente. También SAP Palma de 11 abril 2018].
5.- Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria SA
CLÁUSULA CUARTA: Comisiones: De apertura: La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 1’00 por ciento sobre el principal del préstamo (MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta número… [SJPI Cartagena 28 abril 2017, firme la anula por no responder a gestiones concretas acreditadas].
6.- Caja de ahorros de Galicia, hoy NCG Banco SA (préstamo hipotecario de 17 marzo 2009)
En un préstamo hipotecario de 208.000 euros, la cláusula de comisión de apertura dice «la operación devengará en favor de la caja, en concepto de comisión de apertura, el uno coma quince por ciento sobre el capital del préstamo, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Su importe, que asciende a dos mil trescientos noventa y dos euros, se adeuda en la cuenta de una sola vez en esta misma fecha» [SAP de Orense, sec.1ª, de 18 mayo 2015 [falta de reciprocidad ya que no se sabe a qué gestión concreta corresponde].
INSCRIPCIÓN EN RCGC
NIF:
PRECEPTOS INVOCADOS
– Por el demandante:
– Por el demandado:
– En 1ª INSTANCIA: Es nula por no responder a gestiones concretas acreditadas por el profesional, que es el soporta la carga de la prueba, falta de reciprocidad.
– En la AUDIENCIA:
– Por el TRIBUNAL SUPREMO:
RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS
– Las del caso: SJPI 5 Cartagena de 28 abril 2017 (52/2017). Link a CENDOJ.
– Anteriores y posteriores: SJ1ª Instancia 5 bis Alicante 9 setiembre 2020 [anula comisión de apertura por no responder a un servicio efectivo]; SSTJUE de 3 setiembre y 16 julio 2020 (para la primera, para responder a la [especial] obligación de transparencia de la comisión de apertura, apartado 75, “es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen; para la segunda la comisión de apertura será abusiva, apartado 3 del fallo, “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”); STS 23 enero 2019, 44 [la declara válida por ser inherente al préstamo, argumento que también vale para considerarla abusiva. Es parte del precio y sólo puede ser objeto de control de transparencia. Ojo las sentencias favorables al banco no producen efecto «ultra partes» contra la persona consumidora. Viene de la SAP de las Palmas de 20 abril 2018 que declaró nula la comisión de apertura por no responder a un servicio a favor del cliente sino a gestiones internas del banco propias de su actividad de concesión de préstamos]; SJPI núm. 6 bis de Las Palmas de 14 noviembre 2018 [nula por no responder a servicio alguno]; SAP Murcia de 26 julio 2018 [declara nula la comisión de apertura por no responder a un servicio que pueda ser aceptado o rechazado por la persona consumidora]; SAP Asturias de 2 febrero 2018 [declara su nulidad por no responder a ningún servicio al cliente]; SAP de Almería, sec. 1ª, de 14 junio 2016 [nula porque falta la prueba de gestión concreta a cargo del banco]; Orense, sec.1ª, de 18 mayo 2015 [falta de reciprocidad ya que no se sabe a qué gestión concreta corresponde]; Madrid de 12 febrero 2015 [es nula porque no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación]; y Tenerife, sec.3ª, de 29 noviembre 2013, rec. 412/2013, – FD Tercero- [la cláusula ce comisión de apertura “debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se realizaron y cuál sería su coste, teniendo en cuenta que, en este caso, la situación económica de la parte era conocida por la propia prestamista, en atención a la finalidad del préstamo concedido”].
– DGRN: Resolución de 7 abril 2016 [la comisión de apertura es legal y puede ser retenida al deudor].
EVOLUCIÓN DEL CASO
– Decisión del Juzgado:
– Decisión de la Audiencia:
– Decisión del TS:
REGISTRO DE LA PROPIEDAD
NOTA BBK.- I. Comisión de apertura no responde a la prestación de un servicio efectivo con ocasión de una petición específica en beneficio e interés del deudor, contra el apartado tercero del número quinto de la Orden ministerial de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989. Además, al dar lugar a una disminución en la cantidad efectivamente entregada en préstamo va contra el artículo 1.II de la Ley de 23 julio 1908 en relación con el 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). La condición de consumidor de la parte prestataria hacen a la cláusula contraria al apartado 24.º de la disposición adicional 1.ª Ley General para la Defensa de los Consumidores v Usuarios (LGDCU en adelante) [resolución 19 abril 2006 – BBK].
NOTA BBVA.- 4.º) Comisiones. Las de […] apertura […] no responden a la prestación de un servicio efectivo con ocasión de una petición específica en beneficio e interés del deudor, contra el apartado tercero del número quinto de la Orden Ministerial de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989. La de apertura al dar lugar a una disminución en la cantidad efectivamente entregada en préstamo va contra el art. 1.II de la Ley de 23 julio 1908 en relación con el 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). La condición de consumidor de la parte prestataria hacen a la cláusula contraria al apartado 24 de la disposición adicional 1.ª Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU en adelante) […] [resolución 19 abril 2006 – BBVA].
BIBLIOGRAFÍA
Pantaleón, F., “La comisión de apertura, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo (I)”, en Blog Almacén de Derecho, 14 setiembre 2020.
– Ferrando Villalba, M. L., “Las comisiones bancarias. Naturaleza, requisitos y condiciones de aplicación. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Comares, Granada, 2002, 339 pgs.
Del autor de las fichas:
3/2020 “Nulidad por abusiva de la comisión de apertura”, enlacancha.eu, 21 setiembre 2020.
2/2020 “Los costes del contrato de crédito, la comisión de apertura y su inviabilidad legal en España”, enlacancha.eu, y regispro, 16 setiembre 2020.
1/2020 “Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura”, enlacancha.eu, 20 julio 2020.
4/2019 “El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, en notariosyregistradores.com (4 noviembre 2019); enlacancha.eu.
3/2019 “Cobrar varias veces por lo mismo no debería ser legal”, en Actualidad civil, Wolters-Kluwer, núm. 2, (2019), pgs. 3-9; enlacancha.eu, 10 setiembre 2020.
2/2019 “Comisión de apertura y gastos hipotecarios: mano blanda contra el abuso”, Confilegal, 10 febrero 2019.
1/2019 Resumen resolución DGRN de 12 diciembre 2018 (suspensión hipoteca por entrega de la comisión de apertura a un tercero y por no caracterizar las retenciones por gastos como provisión de fondos, usura) en www.notariosyregistradores.com, (10 enero 2019).
2/2018 “Un caso de aplicación de oficio del control de transparencia a la comisión de apertura. Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 1 febrero 2018”, en www.notariosyregistradores.com, (7 de mayo de 2018) y “La sombra de la usura persigue al préstamo no bancario”, enlacancha.eu (6 enero 2019).
1/2018 Resumen resolución DGRN de 1 febrero 2018 (interés remuneratorio usurario, comisión de entrada o apertura, suspensión de la hipoteca por falta de transparencia no alegada), en www.notariosyregistradores.com, (14 marzo 2018).
2004 Recensión de la obra de Mª de Lourdes Ferrando Villalba, “Las comisiones bancarias”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 684, julio-agosto, pgs. 2033 a 2036.
2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pgs. 1852-1854.
DOCUMENTOS
Sentencia obliga al Santander a devolver comisión de apertura de hipoteca, La Vanguardia, 14 noviembre 2017. [Buscar sentencia]
Actualizada el 21 de setiembre de 2020
Links:
Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN
Guía para saber si una cláusula es abusiva
Guía para saber si una cláusula es transparente
Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato
