TEMA 60 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 60. Elementos reales; cosas y derechos que pueden ser hipotecados. Bienes que no pueden ser objeto de hipoteca. Examen de los artículos 106 a 108 de la ley. Hipoteca del usufructo; de la mera propiedad; de los bienes anteriormente hipotecados; del derecho de hipoteca voluntaria y de los derechos de superficie, pastos y otros semejantes.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: tema 55

Notarías: tema 50

TEMA 60. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

ELEMENTOS REALES; COSAS Y DERECHOS QUE PUEDEN SER HIPOTECADOS.
BIENES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA.
EXAMEN DE LOS ARTÍCULOS 106 A 108 DE LA LEY.
HIPOTECA DEL USUFRUCTO; DE LA MERA PROPIEDAD; DE LOS BIENES ANTERIORMENTE HIPOTECADOS; DEL DERECHO DE HIPOTECA VOLUNTARIA Y DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE, PASTOS Y OTROS SEMEJANTES.

1.- ELEMENTOS REALES; COSAS Y DERECHOS QUE PUEDEN SER HIPOTECADOS.

Ciñéndonos a la hipoteca inmobiliaria, ya que la hipoteca mobiliaria se expone en el tema 78, hay que indicar que el objeto de la hipoteca inmobiliaria se regula en los arts. 106 L.H. y 1.874 C.c., que disponen de manera prácticamente idéntica que podrán ser hipotecados:

Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción (regla que en realidad se refiere a la titularidad dominical sobre los bienes).
Y los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.

A – DERECHOS INSCRIBIBLES. Dado que la inscripción de hipoteca tiene carácter constitutivo, sólo puede recaer sobre bienes o derechos inscribibles; aunque este criterio, como veremos, se exceptúa en el caso de la hipoteca del remate. Artículos 1875 del Código Civil y 145 y 159 de la Ley Hipotecaria.

En relación con esta condición, cabría añadir además que, en el caso del derecho de dominio, se requiere que se trate de bienes susceptibles de formar finca registral independiente. En este sentido:

Las partes integrantes de la finca inmatriculada susceptibles de constituir finca independiente pueden ser hipotecadas siempre que se proceda previamente a la segregación; pero no puede admitirse la hipoteca de parte de una finca sin esa segregación.
Las partes integrantes del inmueble que no son susceptibles de formar finca independiente no pueden ser hipotecadas con independencia de la finca que las contiene.

B – DERECHOS ENAJENABLES. En segundo lugar, los bienes deben ser enajenables:

Ello está acorde con la naturaleza de la hipoteca que lleva aneja la facultad de venta de la cosa hipotecada para obtener, con su valor en cambio, la satisfacción del crédito impagado del acreedor hipotecario. Artículo 1858 del Código Civil.
No obstante, la DGRN ha permitido la constitución de hipoteca sobre bienes o derechos sujetos a prohibición de disponer, siempre que se constituya e inscriba con el pacto de no ejecutarla hasta pasada la vigencia de la prohibición .

Así, las Resoluciones de 18 de abril de 1952 y 18 de enero de 1963 permiten constituir hipoteca existiendo una prohibición de venta si el vencimiento de la obligación garantizada es posterior a la finalización del plazo de la prohibición de vender.

En cuanto a las prohibiciones legales, el apartado 1 de la disp. dic 2ª de la ley 26/1999 de 9 de julio dispone que la hipoteca, a los solos efectos de la compra, no se entiende incluida en la prohibición legal de disposición que recae sobre tres años en las viviendas de las Fuerzas Armadas. Y la Resolución de 26 de febrero de 2008 ha señalado que la prohibición de disponer derivada de la obtención de un préstamo cualificado, no impide la inscripción de una hipoteca posterior.

C.-DERECHOS AJENOS. El objeto de la hipoteca ha de ser un bien ajeno. Ello resulta lógico por la misma naturaleza de los derechos reales de la que participa la hipoteca como ius in re aliena. No cabe, como en otros ordenamientos como el alemán, la llamada hipoteca de propietario.

2.- BIENES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA

A – BIENES EXCLUIDOS LEGALMENTE. Sensu contrario, no pueden hipotecarse los bienes no susceptibles de inscripción o no enajenables. Aparte de esto, el art. 108 enuncia una serie de bienes excluidos de la hipoteca, como son:

Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.
Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.
El uso y la habitación.

1 – Servidumbres. En cuanto a las servidumbres:

– En general, la prohibición de hipoteca deriva de la inseparabilidad que establece el art. 534 C.c., cuando prescribe que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen, lo cual determina que no puedan ser objeto independizado de derechos ni de tráfico; y que sólo puedan ser objeto de gravamen junto con el predio al que sirven.

– No obstante, hay que recordar que, en materia de servidumbres personales, la inseparabilidad sólo es predicable de su aspecto pasivo: la titularidad activa será o no transmisible, en opinión de la doctrina mayoritaria, en función de lo que resulte del título de constitución: de ahí que la ley permita la hipoteca de los derechos de pastos y leñas como se verá posteriormente.

-Por otra parte, la hipotecabilidad de las servidumbres de aguas queda igualmente sujeta a este criterio: sólo pueden hipotecarse de forma independiente las servidumbres personales; pero no las reales o prediales. En todo caso, habrá que tener en cuenta la regulación de la vigente Ley de Aguas en la medida en que permita o no la enajenación del agua.

2 – Usufructos legales. En cuanto a la prohibición de hipoteca de los usufructos legales, la evolución legislativa ha dejado en parte obsoleta esta regla de la ley. En general, dentro de los usufructos mortis causa, que son los únicos previstos con carácter legal, es preciso distinguir dos categorías:

– Usufructos hipotecables. Aquellos susceptibles de ser valorados como un simple valor patrimonial independiente y no familiares, que no presentan problemas para su hipoteca, como ocurre con:

a.- La cuota vidual usufructuaria de los artículos 834 y ss del Código Civil, a que se refiere el mismo art. 108 LH.

b.- Los usufructos mortis causa que reconocen al cónyuge viudo los derechos balear y vizcaíno, que se conforman según el modelo del Código Civil.

c.-Los antiguos derechos de tenuta y cuarta marital del derecho catalán, cuando se atribuyan en usufructo (aunque hay que recordar que el vigente Código civil no regula estos derechos, remitiéndose a la legislación anterior y a lo pactado por las partes).

d.-El año de luto o viudedad catalán

e.-El usufructo universal que el derecho catalán reconoce al viudo en la sucesión ab intestato cuando concurra con hijos y descendientes.

– Usufructos no hipotecables. Por el contrario, no tienen carácter hipotecable los usufructos universales de gestión familiar que se reconocen en los diferentes derechos forales, con independencia de que tengan un origen voluntario o legal. En este sentido, no pueden hipotecarse:

Los usufructos universales de viudedad en Aragón y de fidelidad en Navarra, al declararse inalienables, con la particularidad de que en sus respectivas Compilaciones se permite disponer de la plena propiedad, concurriendo el viudo con los nudo propietarios, aunque habrá subrogación en el precio o cosa adquirida en lugar de lo enajenado.
El usufructo universal voluntario del derecho gallego.

3 – Uso y habitación. En cuanto a los derechos de uso y habitación, la regla general es la no hipotecabilidad, ya que se trata de derechos intransmisibles y personalísimos, por disposición de la ley, de acuerdo con el art. 525 C.c. En el mismo sentido el artículo 822 del C.c para el derecho de habitación legal o voluntario a favor del legitimario discapacitado.

– No obstante, la doctrina discute si esta intransmisibilidad es un carácter esencial del tipo o una mera cualidad natural, de la que podría dispensar el título constitutivo: la doctrina casi unánime se inclina por la primera opción.

-Sin embargo, en el derecho catalán, el art 562-4 de su Código civil establece que los usuarios y los que tienen derecho de habitación solo pueden gravar o enajenar su derecho si lo consienten los propietarios, añadiéndose que la ejecución de una hipoteca comporta la extinción de los derechos de uso y habitación si sus titulares consintieron su constitución, sin perjuicio de lo establecido para el uso en materia de vivienda familiar.

Desde el punto de vista registral, este consentimiento debe recibir el tratamiento genérico de los negocios de posposición de rango, que se exponen en otros temas del programa.
Algunos autores defienden incluso que esta posibilidad de posposición debe también admitirse para los derechos de uso y habitación sujetos a la legislación común. Así por ejemplo García García explica que de la misma manera que se pueden constituir estos derechos sobre una finca hipotecada podría constituirse una hipoteca sobre el dominio con un pacto de posposición de dichos derechos al de hipoteca.

B – OTROS BIENES NO HIPOTECABLES. Además de los citados, existen otros bienes no hipotecables, entre los que se encuentran:

– El derecho de arrendamiento de bienes inmuebles, según se expone en el tema 61.

– El derecho de retorno arrendaticio, ya que deriva de aquel y no es susceptible de inscripción en sentido propio, ya que su constatación registral se produce por medio de nota marginal.

– Las hipotecas legales, que no son enajenables mientras no llegue el caso de poderse hacer efectivos los créditos que aseguran, según resulta de los arts. 107.4 y 152 L.H.

– El derecho hereditario in abstracto, que sólo puede tener acceso al registro bajo anotación preventiva; el art. 46 L.H. permite que el derecho hereditario anotado sea susceptible de gravamen; pero la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de hipoteca, salvo Roca Sastre.

-los elementos comunes de la propiedad horizontal- artículo 396 del Código Civil, salvo conjuntamente con el elemento privativo del que son inseparables.

-los derechos de un comunero en una comunidad germánica.

-El derecho a obtener los bienes reservables, dado que según varias Resoluciones de la DGRN no tiene naturaleza real.

Sin embargo algunos autores sí que han admitido la hipoteca del derecho de opción, por analogía con el retracto convencional y dado que el artículo 14 RH admite su inscripción.

3.- EXAMEN DE LOS ARTÍCULOS 106 A 108 DE LA LEY.

A – EN GENERAL. Estos preceptos delimitan el ámbito del derecho real de hipoteca:

Señalando en el art. 106 los requisitos abstractos precisos para la hipotecabilidad, como ya hemos indicado
Regulando en el art. 107 una serie de supuestos específicos en que, en atención a la naturaleza del bien gravado, esto es, derechos limitados, temporales o amenazados de resolución, la hipoteca produce efectos particulares, con restricciones, según veremos a lo largo del tema.
Y en el art. 108 los bienes que, por disposición legal, no pueden ser objeto de hipoteca, en los términos que hemos indicado.

4.- HIPOTECA DEL USUFRUCTO; DE LA MERA PROPIEDAD; DE LOS BIENES ANTERIORMENTE HIPOTECADOS; DEL DERECHO DE HIPOTECA VOLUNTARIA Y DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE, PASTOS Y OTROS SEMEJANTES.

A – HIPOTECA DEL USUFRUCTO. Se regula en el art. 107.1 L.H., conforme al cual podrá hipotecarse el derecho de usufructo:

Pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario.
Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

1 – Contenido. A la vista de este precepto y del art. 480 C.c. que admite que el usufructuario enajene su derecho, la vigente L.H. admite la hipoteca del derecho de usufructo en sí; a diferencia de la Ley de 1861 que sólo permitía hipotecar «el derecho de percibir los frutos en el usufructo».

2 – Extinción. La peculiaridad de esta hipoteca deriva del carácter esencialmente temporal del usufructo, lo que determina que la hipoteca quede supeditada a la duración de aquel.

Aunque la L.H. impone la subsistencia de la hipoteca cuando el usufructo concluya por voluntad del usufructuario. Este criterio es una aplicación particular de la doctrina general de la ineficacia de la renuncia en perjuicio de tercero del art. 6.2 C.c. Por ello, la extinción del usufructo por voluntad del usufructuario es eficaz a todos los efectos, y sólo deja de serlo a los efectos de la hipoteca. Se produce de esta manera una subsistencia legal del usufructo tan sólo en relación a la hipoteca y para hacerla posible.

Según Lacruz, supuestos en que se produciría una subsistencia de la hipoteca a pesar de la extinción del usufructo son el de renuncia y consolidación por adquisición voluntaria de la nuda propiedad.

3 – Usufructo sobre cosa propia. Por otra parte, se discute en la doctrina la posibilidad de que el propietario pleno pueda hipotecar exclusivamente el usufructo, llamado por algunos causal por contraposición al formal o en sentido estricto.

Algunos autores como Roca Sastre lo niegan, aduciendo el carácter de iura in re aliena del usufructo, que presupone que sobre la cosa deben recaer simultáneamente dos titularidades: la del usufructuario y la del nudo propietario; de modo que no cabría la constitución de hipoteca sin la previa constitución del usufructo en sí.
La doctrina mayoritaria admite que el titular dominical pueda gravar exclusivamente el usufructo; y así lo afirmó la DGR en R. de 27 de mayo de 1968. En estos casos, la escritura de constitución de hipoteca debe determinar la duración del usufructo que, en su día, deba constituirse a favor del adjudicatario.

4 – Cancelación. Para concluir, cabe recordar la regla específica que, en materia de cancelación, contiene el art. 175 R.H., que exige que el propietario del inmueble presente documento fehaciente que acredite la conclusión del usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario.

B – HIPOTECA DE LA MERA PROPIEDAD: se regula en el art. 107.2 L.H.: podrá hipotecarse la mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no solo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.

1 – Consolidación en el propietario. La peculiaridad más importante de esta figura es la extensión natural de la hipoteca al usufructo, siempre que la consolidación se produzca en la persona del nudo propietario. Ello es lógico dada la vis expansiva y llamada a la consolidación que caracteriza a la nuda propiedad.

No obstante, se permite el pacto en contrario a la ampliación, lo cual provocaría, que la hipoteca siga gravando lo que sería la nuda propiedad; y en caso de ejecución de la hipoteca el adjudicatario adquiriría sólo la nuda propiedad mientras que para el ejecutado nacería ex novo un usufructo.

En todo caso si se pacta la no extensión de la hipoteca al usufructo la desmembración deberá respetar los límites temporales de las sustituciones fideicomisarias- 782 del C.c-, de las personas jurídicas –515 C.c- o la vida de la persona que se beneficia con el usufructo renacido.

2 – Consolidación en el usufructuario. Si la consolidación se produce en la persona del usufructuario, la doctrina mayoritaria defiende que la hipoteca no podría extenderse al usufructo:

– Aunque, aplicando analógicamente el criterio del apartado anterior, sí se produciría dicha extensión cuando llegue el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido de no mediar tal consolidación.

– Este planteamiento es criticado por García García, que sostiene que no debe distinguirse entre consolidación en el nudo propietario y en el usufructuario, ya que el fenómeno jurídico es el mismo y la referencia a la persona del propietario es tanto al usufructuario que adquiere la nuda propiedad como al nudo propietario que adquiere el usufructo.

Cuestión distinta de las anteriores es la hipoteca conjunta de la nuda propiedad y del usufructo por ambos titulares sin distribución de responsabilidad hipotecaria al amparo del artículo 217 del RH.

C – BIENES ANTERIORMENTE HIPOTECADOS: se regula en el art. 107.3 L.H.: podrán hipotecarse los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.

1 – Eficacia. La posibilidad de constitución de varias hipotecas sobre el mismo bien deriva del propio carácter de la hipoteca: es un derecho que no implica posesión, lo cual determina que el objeto de la garantía pueda soportar cuantas hipotecas se constituyan.

– Si se produce concurrencia de hipotecas sobre el mismo bien, la preferencia entre ellas se determina en función de la fecha de prioridad registral, de acuerdo con su respectivo rango hipotecario, con la única excepción de las llamadas hipotecas legales tácitas por razón de contribuciones y de primas del seguro.

– De este modo, las hipotecas preferentes no pueden ser perjudicadas por la de rango posterior:

Si se ejecuta la hipoteca preferente, provocará la liberación o purga de las posteriores
Si es una hipoteca de peor rango la que se ejecuta, continuarán subsistentes las preferentes, quedando subrogado el rematante en la responsabilidad real.- Artículos 670.5 y 674 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

2 – Prohibición de nueva hipoteca. Por otra parte, el criterio legal que determina la ineficacia del pacto de prohibición de nueva hipoteca responde a una serie de razones de orden público económico:

a)Las mismas que justifican que no se reconozca eficacia real a las prohibiciones de disponer establecidas en acto oneroso- Artículos 26 y 27 de la LH.

b)El propio carácter de la hipoteca como un derecho que no implica posesión y que determina que el objeto de la garantía pueda soportar cuantas hipotecas se constituyan; ello exige proteger la aptitud crediticia del bien, sin que sea admisible limitarla a una sola operación de crédito.

Como ya señaló la DGRN en una Resolución de 12 de noviembre de 1913 se trata de una norma que tiene la finalidad de no disminuir sin causa que lo justifique el crédito territorial.

c)Y, finalmente, la falta de causa válida: la eventual imposición al deudor de la prohibición de volver a hipotecar o ejercitar de alguna manera su facultad de disposición sobre los bienes hipotecados no es solo injusta sino superflua, dada la prioridad de la hipoteca sobre los posteriores actos de disposición del hipotecante.

3 – Pactos excluidos. De acuerdo con este planteamiento, tradicionalmente la DGR, en diversas resoluciones, ha denegado el acceso a los libros de determinados pactos que contravienen indirectamente esta prohibición y que son contrarios al principio de libertad de contratación, a la libre circulación de los bienes y al fomento del crédito territorial.

a) Aquellos que imponen la obligación de no enajenar, gravar, ni en absoluto arrendar los bienes sin consentimiento del acreedor hipotecario.

b) O los que establecen el vencimiento anticipado del crédito cuando se de alguna de estas circunstancias o por enajenación forzosa de la finca hipotecada en procedimiento de apremio, o por producirse solamente su embargo.

c) Los que contienen prohibiciones de disponer encubiertas bajo forma de condición resolutoria, etc.

Debe tenerse presente, que si bien la postura de la DGRN varió durante algún tiempo a raíz de la reforma del artículo 12 de la LH, se ha vuelto a la doctrina tradicional a raíz de la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2009, que declara nulas las cláusulas de los préstamos hipotecarios que contengan una prohibición o limitación de la facultad de enajenar, condicionada o absoluta y también declara abusivas todas las cláusulas limitativas del arrendamiento que no se circunscriban a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa ex art. 13 LAU-1994. ( si bien hay que tener en cuenta que la ley 4/2013 de 4 de junio ha modificado el artículo 13 de la LAU y los arrendamientos celebrados a partir de su entrada en vigor quedan resueltos en caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, luego sí pueden ser purgados, salvo que estuviesen inscritos antes que la hipoteca .)En el mismo sentido véase la Resolución de la DGRN de 1 de octubre de 2010, reiterada por otra de 4 de noviembre de 2010 :”En cuanto a las limitaciones de la facultad dispositiva del hipotecante (prohibición de vender o disponer de cualquier otro modo salvo previo consentimiento por escrito del acreditante), la citada Sentencia (vid. fundamento jurídico decimotercero) señala que «En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aun así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y sólo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)», por lo que entiende que «no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar “ y añade que, «si bien se admite dicho pacto, como supuesto de excepción, en el caso precisamente de la hipoteca inversa–, (en atención al carácter ‘intuitu personae’ de esta hipoteca), se limita al supuesto de la transmisión –sin extenderse a la constitución de gravámenes o derechos reales limitados– y condicionado a que se conceda al deudor la facultad de sustituir la garantía de manera suficiente, en aplicación de la norma imperativa contenida en el art. 1129.3 C.c.»”

En cuanto a la prohibición absoluta de arrendar –«no concertar contrato de arrendamiento de la finca en ninguna circunstancia»– afirma de forma concluyente la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (vid. fundamento jurídico duodécimo) que «el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no sólo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los artículos 661, 675 y 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca –realización de la finca hipotecada–.»….«Cuando el efecto del vencimiento anticipado del préstamo no se restringe a los arrendamientos exentos del principio de purga de las cargas posteriores, entonces las cláusulas que imponen tal vencimiento son nulas por infringir el art. 27 LH». Cita de nuevo la S. 16.12.2009, según la cual esas cláusulas «se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU-1994» para no ser declaradas abusivas conforme a normas que actualmente se contienen en los arts. 82 y ss. RDLeg. 1/16.11.2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (con la nueva redacción del artículo 13 de la LAU que fue modificada por la Ley 4/2013 de 4 de junio, los arrendamientos celebrados después de su entrada en vigor pueden ser purgados en caso de enajenación forzosa, salvo que estuviesen inscritos antes que la hipoteca, por lo que, la cláusula de vencimiento anticipado de una hipoteca por arrendamiento de la vivienda sujeta a la nueva redacción de esta ley sería abusiva.)

Esta materia es objeto de exposición también otros temas del programa.

D – HIPOTECA DEL DERECHO DE HIPOTECA VOLUNTARIA. Según el art. 107.4 L.H.: podrá hipotecarse el derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho.

La propia Exposición de Motivos de la ley de 1861 señaló expresamente que el derecho de hipoteca, como los demás derechos reales enajenables es susceptible de ser hipotecado.

1 – Derecho romano. Regula este precepto la figura de la subhipoteca, que tiene su origen en el derecho romano; donde se partía de la consideración de la hipoteca como un derecho real independizable del crédito al que originariamente sirvió:

En Roma, el objeto de la subhipoteca estaba constituido exclusivamente por la acción real, es decir, el ius persequendi et vendendi que correspondía al subhipotecante
De este modo, en caso de ejecución, el acreedor subhipotecario adquiría esa acción real; no el crédito que dicha acción garantizaba; cuyo crédito, en Roma, era de por sí intransmisible, según se expone en otros temas del programa.

2 – Derecho español. En el derecho español, el encaje de esta figura presenta importantes problemas, derivados del dogma de la accesoriedad de la hipoteca.

– La doctrina tradicional, que defiende este dogma, reputa inadmisible esta figura, ya que el derecho real de hipoteca es inseparable del crédito que garantiza, sin que sea susceptible de negociación aislada.

El mecanismo jurídico correcto sería la prenda del crédito hipotecario, viendo en la subhipoteca una especie de cesión del crédito hipotecario a fines de garantía; en caso de ejecución, produciría como efecto principal la cesión del crédito y como efecto reflejo la transmisión de la hipoteca.
Es la tesis, entre otros, de Díez Pastor y Casso; y parece admitirse en la R. de 14 de Septiembre de 1927.

– Gullón Ballesteros entiende que la subhipoteca no recae sobre la hipoteca, sino sobre la entidad compleja del crédito hipotecario, considerado en su conjunto.

– La doctrina mayoritaria como Roca Sastre, entiende que la ley hipotecaria sigue la concepción romana, de modo que el acreedor subhipotecario ejercita el ius distrahendi del acreedor subhipotecante. Consecuentemente, la acción no se dirige a enajenar la hipoteca sobre la cual recae la subhipoteca.

3 – Cancelación. Característica de esta hipoteca, como caso de todas las reguladas en el art. 107, es su posible resolución por la del derecho sobre el que se ha constituido, en este caso, la hipoteca voluntaria.

En este punto, el legislador aplica el régimen de la cesión de crédito hipotecario, al efecto de no dejar desamparados los intereses del acreedor subhipotecario. Una vez que el deudor hipotecario haya sido notificado de la existencia de la subhipoteca, no puede cancelar la hipoteca sin consentimiento del acreedor subhipotecario o sin efectuar la debida consignación judicial de la cantidad asegurada por la subhipoteca, si fuera igual o inferior a la garantizada por la hipoteca.

Así lo establece el art. 175.4 R.H., al regular la cancelación de la subhipoteca:

La inscripción de la subhipoteca, constituida sin los requisitos del art. 149 de la Ley, podrá cancelarse en virtud de la escritura en que conste la resolución del derecho del subhipotecante.
En el caso de que se hubieren cumplido dichos requisitos, será necesario, además, el consentimiento del acreedor subhipotecario o la consignación de la cantidad asegurada por la subhipoteca, si fuere igual o inferior a la garantizada por la hipoteca.

-Por su parte García García sostiene que esta figura implica una relación jurídica entre acreedor hipotecario y subhipotecario, al ser el primero deudor del segundo, y que determina que si aquél no paga lo que debe a su vencimiento ,pueda ser realizado o subastado el derechos real de hipoteca. Pero si el que no paga es el deudor primitivo, el acreedor subhipotecario puede subrogarse en el ejercicio de la acción hipotecaria que tiene el acreedor hipotecario o bien esperar acontecimientos y no ejercitar tal acción, esperando que la ejercite el acreedor hipotecario, en cuyo caso no podrá cancelarse la subhipoteca sin que se entregue el importe de la subasta al mismo. Por tanto la subhipoteca implica un derecho real sobre el crédito hipotecario, pero además lleva consigo una posible subrogación en el ejercicio de la acción hipotecaria, y en todo caso, una garantía de que no será cancelada sin recibir el importe garantizado.

E – SUPERFICIE, PASTOS Y OTROS SEMEJANTES. Finalmente, en cuanto a la hipoteca de los derechos de superficie, pastos, leñas y otros semejantes, indica el art. 107.5 L.H. que podrán hipotecarse los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real. En rigor, hay que comprender en este grupo tres tipos distintos de derechos:

1 – Superficie. En primer lugar, el derecho de superficie, que puede originar dos supuestos de hipoteca: la del derecho de superficie en sí y la de la propiedad superficiaria.

– Superficie. La hipoteca del derecho de superficie en sí, entendido como el derecho a levantar una edificación en edificios ajenos, queda sujeto a requisitos distintos en función de que se trate de la superficie privada o la urbanística:

La superficie urbana privada, común u ordinaria, podrá hipotecarse con sujeción a los requisitos generales indicados a lo largo del tema.

La urbanística queda sujeta al criterio del art. 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo(LS) :el derecho de superficie será transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieran fijado al constituirlo; limitaciones que normalmente consisten en la necesidad de obtener previa autorización por parte del concedente.

En este caso, la ejecución de la hipoteca antes de que el derecho de superficie se transforme en propiedad superficiaria determinará la subrogación del adjudicatario en la posición jurídica de aquel, lo cual comporta la posibilidad de concluir la edificación.

Posteriormente, cuando se concluya la edificación y se produzca la adquisición de la propiedad superficiaria, la hipoteca recaerá sobre aquella, sin necesidad de pacto expreso.

– Propiedad superficiaria. En cuanto a la hipoteca de la propiedad superficiaria:

Puede constituirse por dos vías: como hipoteca independiente, una vez que haya sido adquirida por el superficiario, o como consecuencia de la extensión natural de la hipoteca del derecho de superficie en su fase inicial.

Asimismo, debe señalarse que la hipoteca puede gravar no necesariamente toda la propiedad superficiaria, sino sólo parte de ella en el caso de constitución de un régimen de propiedad horizontal. En este sentido, el artículo 41.2 LS dispone que :”Cuando las características de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo”.

En los dos casos expuestos de hipoteca del derecho de superficie urbanística, dicha hipoteca quedará además sujeta a los mismos límites temporales que se hayan pactado al constituir la superficie urbanística, esto es un máximo de 99 años ,salvo que se extinga antes si no se edifica de conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución (artículos 40.2 y 41.5 LS),

En este sentido, el artículo 41.5 LS dispone que “la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superficiario”.

Sin embargo, se matiza que :”Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie”.

Caso especial es también la hipoteca sobre la superficie rústica reconocida en el artículo 30.3º del RH y en la ley de Montes vecinales en mano común de 11 de noviembre de 1980 dado la naturaleza real de la misma. En este sentido esta última ley en su artículo tercero recoge expresamente la hipotecabilidad del derecho de superficie constituido sobre tales montes y añade que la consolidación sólo extinguirá la hipoteca cuando se deba al transcurso del término del superficiario( 30 años como máximo en dicha ley), pero no por causas distintas.

Aparte de la legislación estatal también la foral ha reconocido la hipotecabilidad de la superficie, como la Navarra, en su ley 428 e indirectamente en el artículo 564.6-3 del Código civil catalán, con una regla semejante al artículo 41.5 de la ley del suelo.

B – AGUAS. En segundo lugar, menciona el art. 107.5 los derechos de aguas, que en la actualidad, dado el carácter del dominio público hidráulico, sólo pueden admitirse en los escasos supuestos de aguas de dominio privado que reconoce la vigente legislación, y que son objeto de exposición en otros temas del programa.

C – PASTOS Y LEÑAS. Por último, menciona el precepto la hipoteca de pastos, leñas y cualquier otra de naturaleza real, que incluye también según Roca Sastre la rabassa morta del derecho catalán o también por ejemplo los derechos de vuelo y subedificación. Estos derechos pueden ser englobados dentro de los que el art. 531 cc califica como servidumbres personales que, sin embargo, al tener carácter real frente a la finca gravada se permite su hipotecabilidad como se expuso anteriormente.

Para la mayoría de autores este tipo de hipoteca sobre estos tres tipos especiales de derechos reales, por naturaleza temporales, se regirá en cuanto a su extinción o subsistencia por el criterio establecido para el usufructo en el núm. 1º del artículo 107 LH. Así por ejemplo la renuncia de estos derechos no podrá ser en perjuicio del titular de la hipoteca que los grava (artículo 6.2 del C.c); y según Díez-Picazo y Gullón si el titular del dominio gravado redime la finca de estos derechos la hipoteca sobre los mismos se extinguiría pero el precio de la indemnización quedaría afectado como garantía sustitutoria.