TEMA 61 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 61. Hipoteca de concesiones administrativas, de bienes vendidos con pacto de retro; del derecho de retracto convencional. De bienes litigiosos; de bienes sujetos a condiciones suspensivas o resolutorias expresas; de pisos inscritos como finca independiente. Hipoteca unitaria de casa dividida por pisos. Hipoteca del derecho de arrendamiento. Hipotecabilidad del leasing. Hipoteca del derecho del rematante en las enajenaciones forzosas.

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TEMA 61. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

HIPOTECA DE CONCESIONES ADMINISTRATIVAS
DE BIENES VENDIDOS CON PACTO DE RETRO
DEL DERECHO DE RETRACTO CONVENCIONAL.
DE BIENES LITIGIOSOS
DE BIENES SUJETOS A CONDICIONES SUSPENSIVAS O RESOLUTORIAS EXPRESAS
DE PISOS INSCRITOS COMO FINCA INDEPENDIENTE.
HIPOTECA UNITARIA DE CASA DIVIDIDA POR PISOS.
HIPOTECA DEL DERECHO DE ARRENDAMIENTO. HIPOTECABILIDAD DEL LEASING.
HIPOTECA DEL DERECHO DEL REMATANTE EN LAS ENAJENACIONES FORZOSAS.

1.- Hipoteca de concesiones administrativas.

A – REGULACIÓN. El art. 107.6 L.H. permite que puedan también hipotecarse:

Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que no estando directa o exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.

B – OBJETO. En este precepto se contempla la hipoteca de dos diferentes categorías de bienes:

1 – Fincas accesorias. Por una parte, la de los edificios o terrenos de dominio particular del concesionario, que quedan sujetos a las normas ordinarias, sin que su hipoteca se halle pendiente de la resolución del derecho del concesionario.

2 – La concesión. Y, por otra parte, la hipoteca de la concesión administrativa, un concepto que comprende:

Todas las concesiones que afecten o recaigan sobre bienes inmuebles de dominio público (concesiones demaniales)
Y las de servicio público que impliquen el uso, aprovechamiento o explotación de bienes demaniales (concesiones mixtas)
Siempre que estén inmatriculadas y siendo indiferente que se trate de concesiones estatales, autonómicas o locales.

Como se estudia en el tema correspondiente, la especial naturaleza del objeto de la concesión, que se rige por normas propias hará que la hipoteca que se formalice esté sujeta al régimen previsto en la normativa especial: leyes de costas, puertos, montes, minas, sistemas de actuación urbanística por expropiación, etc.

Con carácter general el artículo 98.2 de la ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone que:” Los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones sólo podrán ser hipotecados como garantía de los préstamos contraídos por el titular de la concesión para financiar la realización, modificación o ampliación de las obras, construcciones e instalaciones de carácter fijo situadas sobre la dependencia demanial ocupada.

En todo caso, para constituir la hipoteca será necesaria la previa autorización de la autoridad competente para el otorgamiento de la concesión. Si en la escritura de constitución de la hipoteca no constase esta autorización, el registrador de la propiedad denegará la inscripción.

Las hipotecas constituidas sobre dichos bienes y derechos se extinguen con la extinción del plazo de la concesión”.

De lo anterior resulta que el ámbito propio de este tipo de hipotecas viene referido a las concesiones de obras públicas, lo cual es lógico puesto que el concesionario debe financiar la construcción de la obra pública objeto de la concesión, y una de las formas de financiación es la hipoteca, es decir los préstamos asegurados con hipoteca sobre la propia concesión y sobre los bienes inmuebles afectos a la misma.

En la actualidad, aparte de lo dicho, la regulación se contiene en detalle en los artículos 261 a 264 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( TRCSP), que deroga expresamente los artículos 253 a 260 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, preceptos que se mantenían todavía hasta ahora en vigor al no haber sido derogados por la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público.

C.-CONSTITUCIÓN.-

a) A diferencia de la concesión en la que el título inscribible puede ser tanto la escritura pública como el título mismo de la concesión, la hipoteca sobre la misma debe otorgarse en escritura pública.

b) La inscripción de la hipoteca exigirá la inscripción previa de la concesión que se va a hipotecar, también los bienes inmuebles demaniales públicos o privados afectos a la concesión deberán estar inscritos si se quiere que conste registralmente la afectación.

c) Se precisa el consentimiento de la administración, autorización que consiste en un acto reglado según la doctrina, pues debe concederse si concurren los requisitos previstos en la ley. Art 261 TRLCSP

Constituye por tanto esta hipoteca una excepción a la regla general de que sólo los bienes y derechos transmisibles son hipotecables; la concesión sólo es transmisible e hipotecable previa autorización de la Administración concedente. Las solicitudes referentes a dichas autorizaciones administrativas se resolverán por el órgano competente en el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resuelve y notifica en ese plazo. Su omisión será así defecto insubsanable que impida la inscripción, con la excepción de las de aguas y, dentro de estas, con la contraexcepción de las concesiones que impliquen la prestación de un servicio público, que también quedan sujetas a autorización previa. En otro sentido, también existen limitaciones para constituir gravámenes sobre algunas concesiones, como las mineras a favor de extranjeros y el caso de los licitadores cuando se ejecutan las concesiones de autopistas.

d)Es indispensable que la hipoteca se constituya tan solo en garantía de deudas contraídas para la realización de la obra pública o para su explotación, es decir que guarde relación la obligación con la concesión correspondiente. Art 261 TRLCSP

e) La hipoteca se inscribirá en el Registro donde radique la concesión en el folio abierto a ésta, haciéndose constar también en los folios de las fincas afectas a la concesión por nota marginal. El art. 31 RH ordena la unicidad en el régimen jurídico de las fincas físicas sobre las que se asienta la concesión con el folio abierto a la concesión y por eso en su apartado tercero preceptúa que «sobre las fincas o derechos inscritos afectos a una concesión, no se podrán inscribir otras cargas o gravámenes que los que recaigan sobre ésta y hayan sido autorizados por la Administración concedente«. Del precepto resulta que, tratándose de fincas o derechos afectos a una concesión, únicamente cabe hipotecarlos juntamente e integrando la hipoteca que se constituya sobre ésta.

Tratándose de concesión que se extienda a través de varios Registros la hipoteca se inscribirá de forma principal en el correspondiente al arranque o cabecera de la concesión, haciéndose inscripciones de referencia en los demás Registros por donde atraviese la obra pública.

f) En el caso de que se hipotequen varias concesiones a la vez, o la concesión y otros bienes no afectos a la misma es exigible la distribución de la responsabilidad hipotecaria, sin embargo no será necesaria tratándose de bienes afectos a la concesión pues como ya hemos dicho tales bienes no pueden tener un régimen jurídico distinto de la propia concesión.

D.-DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.- ART 262 TRCSP.

a). En la fase de pendencia de la hipoteca el acreedor tiene una acción administrativa propia para instar a la Administración concedente para que obtenga del concesionario la conservación de la garantía.

b). En la fase de ejecución, incluso antes de iniciarse, siempre que el concesionario haya incumplido el pago de algún vencimiento y que este derecho esté pactado en la escritura inscrita en el Registro el acreedor hipotecario tiene un peculiar derecho de administración interina sobre la concesión que le permite pedir parte de los rendimientos de la explotación o el derecho a explotar la obra pública.

E.-EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA.- ART 263 TRCSP.

Las peculiaridades de la ejecución de la hipoteca de concesiones administrativas no son sino una fase del proceso ejecutivo previsto en la LEC, se manifiestan en que dado el interés general que está en juego, debe intervenir la Administración concedente para controlar que los posibles licitadores reúnan los requisitos necesarios para llevar a cabo la ejecución de la obra pública o su explotación.

a) Dado que para que el adjudicatario se subrogue en la posición del concesionario es necesaria la autorización administrativa previa, todo el que pretenda intervenir debe solicitar esa autorización, que tiene carácter reglado.

b) En el caso de que la subasta quede desierta o que nadie reúna los requisitos necesarios para obtener la autorización la administración podrá optar por acordar el secuestro de la concesión explotándola ella misma o resolver la concesión, pagando las oportunas indemnizaciones

F– EXTINCIÓN. Se pueden señalar varias causas.

1) Vencido e insatisfecho el crédito garantizado, el acreedor, como en las restantes hipotecas, podrá ejecutar la concesión que, seguido el adecuado procedimiento y tomando en cuenta, en su caso, posibles exigencias introducidas para ese momento en el título constitución de aquélla, concluirá con el consiguiente remate. El adjudicatario, mediante el pago correspondiente, que se destinará en primer término a satisfacer la obligación incumplida, sustituirá al primitivo concesionario en el derecho que le correspondía hasta que llegue su vencimiento por el transcurso del plazo que faltare de cumplir. Aparte de los requisitos formales exigidos por el artículo 133 LH será necesaria como se ha visto la pertinente autorización administrativa previa.

2) También se cancelará la hipoteca cuando se extinga la concesión por el cumplimiento del plazo o por la resolución del derecho del concesionario. Así véase el citado art 107. 6 LH y sobre todo el art. 175.3 RH, que regula estos casos dentro de los supuestos de cancelación sin necesidad del consentimiento del titular registral.

Las inscripciones de hipotecas constituidas sobre obras destinadas al servicio público, cuya explotación conceda el Gobierno y que estén directa y exclusivamente afectas al referido servicio, se cancelarán, si se declarase resuelto el derecho del concesionario, en virtud del mismo título en que se haga constar esa extinción y del documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario.

No obstante, este precepto no permite una aplicación automática. En esta materia, es preciso distinguir varias causas de extinción:

a) Caducidad de la concesión por transcurso del plazo previsto en su título constitutivo, con los topes máximos previstos legalmente, e independientemente de que haya vencido o no la obligación asegurada.

Requisitos: traslado de la resolución administrativa declarando la caducidad. No es necesario ni el consentimiento del acreedor hipotecario, ni la justificación de la consignación, que en estos casos no tendrá lugar.

b) Por la resolución del derecho del concesionario.

El concesionario tiene derecho de compensación por las inversiones realizadas, tanto si la causa de la resolución es imputable a la Administración (rescate) como si no lo es.

Pero si la causa es imputable a la Administración, además el concesionario tiene derecho a la indemnización de daños y perjuicios. En este último supuesto es plenamente aplicable el artículo 175 del Reglamento Hipotecario y, por ello, para la cancelación es necesaria la consignación a favor del acreedor con declaración judicial firme de que la consignación económica está bien hecha.

En principio, estos casos de caducidad de la concesión por resolución quedan sujetos al régimen de los arts. 183 a 185 R.H. y el artículo 264 del TRCSP señalado, que exigen que el inicio del expediente de caducidad se refleje mediante nota marginal, debiendo aportarse certificación registral comprensiva de todos los asientos vigentes extendidos antes de la nota, con el fin de que sus titulares puedan ser oídos y puedan ejercitar su derecho de subrogación por orden de prelación.

Debe tenerse presente además que en caso de resolución de la concesión por incumplimiento del concesionario y siempre que la subasta quede desierta, el acreedor hipotecario tiene un derecho preferente a subrogarse en la posición del concesionario con preferencia al derecho de la Administración a resolver. Art 264.2 TRCSP.

Lo que no es necesario para la cancelación, sea por caducidad o por resolución, es que se ordene expresamente la cancelación de los asientos posteriores. Por ello, será suficiente que se presente la resolución administrativa que declare la extinción de la concesión junto con el mandamiento acreditativo de haberse realizado bien la consignación de las cantidades debidas al concesionario, así como que se acredite la audiencia del concesionario y a los titulares de cargas constituidas sobre la misma y que se van a cancelar, pero no es necesaria la referencia explícita a tales asientos. (R. de 27 de Enero de 1.998 DGRN).

Este criterio debería aplicarse incluso cuando la inscripción de hipoteca sea anterior a la nota marginal que refleje la incoación de la resolución concesional, siempre que conste la existencia de una voluntad cierta e inequívoca por parte de la administración concedente de obtener la cancelación de la hipoteca.

2.- Hipoteca de bienes vendidos con pacto de retro.

A – INTRODUCCIÓN. La compraventa con pacto de retro produce una concurrencia de dos titularidades sobre la cosa:

El dominio resoluble que adquiere el comprador
Y la facultad de retroventa que conserva el vendedor

Tanto uno como otro son derechos de contenido patrimonial, enajenables e hipotecables: el art. 107 L.H. dedica su número 7º al primero y el 8º al segundo.

B – NORMATIVA. Según prescribe el art. 107.7 L.H., podrán también hipotecarse los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia:

Si el comprador o causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta
Dándose conocimiento al vendedor, a fin de que si se retraen los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor a no mediar autorización judicial.

C – RÉGIMEN. Esta hipoteca sólo puede constituirse por el titular dominical del bien sujeto a la retroventa; es decir, por el comprador o cualquier causahabiente universal o particular que haya adquirido el bien sujeto al retracto, y siempre que tenga inscrito su dominio.

Distinto es el supuesto de hipoteca de bienes vendidos con retracto convencional para el caso de enajenación a un tercero de la finca, hipoteca que no exige el cumplimiento de los requisitos que se van a exponer.

Para la exposición de los efectos de esta hipoteca, es preciso distinguir dos supuestos.

1 – Ejercicio del retracto. Si el derecho de retracto llega a ser ejercitado, provoca necesariamente la extinción de la hipoteca, de acuerdo con el art. 1.520 C.c., conforme al cual el vendedor que recupere la cosa vendida la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador.

De ahí que la ley hipotecaria exija que la hipoteca se limite a la cantidad que deba recibir el titular del bien retraído; en estos casos, el ejercicio del retracto provoca la transformación del antiguo derecho real de hipoteca en un derecho de prenda irregular sobre la cantidad en que se concrete el retracto.
Ello determina que la cancelación de la hipoteca sobre los bienes retraídos no sólo requiera la acreditación del ejercicio del retracto, sino también la de la consignación de tales cantidades a favor del acreedor hipotecario. Dado que por aplicación del artículo 1520 del C.C la hipoteca se va a extinguir, un requisito lógico para su constitución y la salvaguarda de los derechos del acreedor hipotecario es la notificación de la misma al vendedor, de tal forma que ejercitado el retracto por este no pueda devolver ninguna cantidad al comprador sin conocimiento del acreedor o en su defecto mandato judicial. Según la mayoría de los autores y al estar ante un supuesto de venta con condición resolutoria, se aplicaría lo dispuesto en el artículo 175.6 RH para la cancelación de la hipoteca: escritura de retroventa y documento de consignación del precio a devolver.

2 – Caducidad del retracto. No se regulan expresamente los efectos de esta hipoteca si llega a producirse la caducidad del derecho de retracto por no haber sido ejercitado en tiempo y forma; pero la doctrina unánime entiende que la hipoteca subsiste, recayendo entonces sobre el pleno dominio de los bienes.

3.- Hipoteca del derecho de retracto convencional.

A – REGULACIÓN. De acuerdo con el art. 107.8 L.H., podrá también hipotecarse el derecho de retracto convencional, aunque el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho, y anticipando la cantidad necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto durante la vigencia de la hipoteca, ésta subsistirá recayendo sobre los bienes retraídos.

B – CONSTITUCIÓN. Esta hipoteca del retracto convencional se constituirá por el titular del derecho de retracto, es decir, el vendedor o sus causahabientes; y su principal particularidad radica en el carácter temporal del derecho de retraer: si caduca, se extinguirá con él la hipoteca de manera automática.

C – EJERCICIO. Por otra parte, la ejecución de esta hipoteca no se dirige a la enajenación del derecho de retracto, sino de la finca. Por ello, el mecanismo de ejecución exige que el acreedor ejercite el derecho de retracto que corresponde al deudor.

1 – Acción subrogatoria. En principio, este ejercicio se produce acudiendo al mecanismo de la acción subrogatoria, aunque con dos importantes particularidades:

No es preciso que se proceda a la previa excusión de bienes del deudor
Y la hipoteca impide que pueda operar el carácter oblicuo característico de esta acción ya que, una vez que los bienes se hallen en poder del deudor, el acreedor puede proceder ejecutivamente contra ellos.

2 – Crítica. Mucho ha sido discutido por los autores sobre si lo que verdaderamente se hipoteca es la finca o el derecho de retracto. En realidad el precepto examinado sólo contempla la posibilidad de repetir contra los bienes retrayéndolos previamente, pero no se excluye la posibilidad de que se pueda ejecutar la hipoteca sobre el derecho de retracto mismo, dejando para un momento posterior el ejercicio de dicho derecho. En tal caso se enajenaría en subasta el derecho de retracto, con el importe obtenido se satisfaría la obligación garantizada y luego sería el adjudicatario el que retrajese la finca. (Díaz Picazo y Gullón, Peña, Camy)

D- CATALUÑA

El artículo 569-35 del libro quinto del Código Civil Catalán aprobado por la Ley 5/2006 de 10 de mayo regula expresamente esta hipoteca sobre derechos de adquisición preferente, y admite que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor pueda ejecutar directamente el derecho de opción, o bien ejercer previamente el derecho en nombre del deudor, en el tiempo en que estos tengan derecho a hacerlo, avanzando la cantidad que sea precisa, y seguidamente instar su ejecución sobre la finca adquirida.

4.- Hipoteca de biens litigiosos.

A – REGULACIÓN. En cuanto a la hipoteca de bienes litigiosos, señala el art. 107.9 L.H. que también podrán ser hipotecados los bienes litigiosos:

Si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio
Pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.

B – REQUISITOS. El principal requisito que exige la Ley para la hipoteca de estos bienes radica en la necesidad de que acreedor tenga pleno conocimiento de la existencia del litigio; lógicamente, este conocimiento se presume siempre que, antes de la inscripción de hipoteca, se haya anotado la demanda. Pero también se permite un medio supletorio: que la inscripción haga constar expresamente que el acreedor ha tenido conocimiento del litigio.

De esta forma, una vez que el acreedor conoce de una u otra forma el litigio que afecta al inmueble hipotecado se evita que se convierta en un tercero protegido por la fe pública registral del art 34 LH.

C – CANCELACIÓN. La eficacia de la hipoteca se halla condicionada por el resultado del pleito: si el demandado es absuelto, la hipoteca surte plenos efectos; pero si la demanda es estimada y el hipotecante deja de ostentar el dominio, la hipoteca debe ser cancelada.

1 – Reglas generales. El art. 175.5 R.H. dispone que las inscripciones de hipoteca constituida sobre bienes litigiosos, mencionadas en el número 9 del artículo 107 de la Ley, podrán cancelarse en cuanto al todo o parte de la finca o derecho, y en el caso de que el deudor haya sido vencido en el juicio, con la sola presentación de la ejecutoria recaída.

2 – Anotación de demanda. A pesar de la dicción de este precepto, es preciso distinguir dos casos:

a.-La mera presentación de la ejecutoria permite efectivamente la cancelación siempre que la inscripción de hipoteca aluda al litigio o cuando la anotación de demanda sea de fecha anterior al título de la hipoteca.

b.-Pero si el título de la hipoteca es anterior a la anotación de demanda y en la inscripción no se hace mención del litigio, la cancelación de la hipoteca requiere necesariamente el correspondiente mandamiento cancelatorio, obtenido de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 198.4 R.H., que se expone en otros temas del programa.

5.- Hipoteca de bienes sujetos a condiciones suspensivas o resolutorias expresas

A – CONDICIÓN SUSPENSIVA. La hipoteca de bienes sujetos a condición suspensiva carece de regulación expresa en la legislación hipotecaria. La doctrina se divide:

1 – Rechazo. Algunos autores rechazan la posibilidad de verdadera hipoteca ya que no puede cumplirse el requisito (art 1857 C.C) de que el bien pertenezca en propiedad al hipotecante: durante la pendencia de la condición, el hipotecante todavía no es titular del derecho de que se trate, cuya adquisición, conforme al art. 1.114 C.c., depende del cumplimiento de la condición. Por ello, se estima que las titularidades bajo condición suspensiva no admiten gravamen actual, sin perjuicio de que pueda existir la obligación personal de cumplir la promesa de hipotecar, en los términos del art. 1.862 C.c.

2 – Admisión. Otros autores sí admiten esta hipoteca, cuya efectividad quedaría sujeta al cumplimiento de la condición, como por ejemplo Roca Sastre. Desde el punto de vista positivo, la legislación catalana permite que los fideicomisarios, aunque sean condicionales, y durante la pendencia del fideicomiso, puedan enajenar, gravar, renunciar y señalar para el embargo su derecho de adquirir la herencia o legado fideicomitido. (véase por ejemplo la Rs de 17 de marzo de 1966 de la DGRN en un supuesto de hipoteca de bienes gravados con un fideicomiso catalán)

3 – Efectos. En todo caso, los efectos de la hipoteca dependen lógicamente de la condición: si esta se cumple, la hipoteca surtirá plenos efectos; si llega a faltar, desaparecerá la hipoteca por falta de objeto, pudiendo cancelarse con el mismo documento que acredite el incumplimiento de la condición.

B – CONDICIÓN RESOLUTORIA. Las titularidades sujetas a condición resolutoria sí se regulan en el art. 107.10 L.H.: podrán hipotecarse los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.

1 – Supuestos. Los supuestos en que tiene aplicación esta norma no se contraen a la condición resolutoria en sentido propio negocial, sino que abarcan todos los supuestos de titularidades claudicantes sujetas a condición resolutoria, como son, a título de ejemplo:

El pacto de lex comisoria de los arts. 1.504 C.c. y 11 L.H.
Las donaciones con pacto reversional del art. 641 C.c, o la revocación de donaciones por incumplimiento de condiciones impuestas al donataria del art. 644 C.c
Las sustituciones fideicomisarias condicionales.
La enajenación de bienes reservables, siempre que la reserva haya sido inscrita o constatada marginalmente.

-Bienes adquiridos mediante derecho de acrecer por los coherederos del ausente antes de que prescriba la acción de este (arts 191 y 192 C.c y 89 RH), etc.

2 – En general. En todos los supuestos citados, la efectividad de la hipoteca depende del cumplimiento de la condición:

Si llega a faltar, el derecho del hipotecante se consolida y la hipoteca subsiste.
Si se cumple, desaparece el derecho del hipotecante, quedando extinguida la hipoteca.

3 – Cancelación. La cancelación de la hipoteca se regula en el art. 175.6 R.H.: las inscripciones de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias podrán cancelarse, si resulta inscrita la causa de la rescisión o nulidad:

Presentando el documento que acredite haberse rescindido o anulado la venta y que se ha consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el valor de los bienes o el importe de los plazos que, con las deducciones que en su caso procedan, haya de ser devuelto.

Si sobre los bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias se hubieren constituido derechos reales, también deberá cancelarse la inscripción de éstos con el mismo documento, siempre que se acredite la referida consignación.

4 – Cuota indivisa. Finalmente, un supuesto especial de titularidad condicional son las hipotecas de cuota indivisa sobre cosa común, cuya eficacia, de acuerdo con el art. 399 C.c., se halla limitada a la porción que se adjudique al hipotecante al cesar la comunidad.

Si la cosa es indivisible, se discute en la doctrina qué ocurre cuando la cosa no sea adjudicada al hipotecante:

-Algunos autores consideran que la hipoteca debe subsistir

-Pero la doctrina mayoritaria estima que debe extinguirse, no teniendo el acreedor hipotecario más derecho que el de recibir la indemnización que corresponda al condueño

En todo caso, la normativa reguladora del Mercado Hipotecario no admite hipotecas sobre titularidades en proindivisión a menos que consientan todos los condueños.

6.- Hipoteca sobre pisos inscritos como finca independiente.

A – REGULACIÓN. La hipoteca de los pisos inscritos como finca independiente se recoge en el art. 107.11 L.H., redactado por la LPH de 21 de julio de 1960: podrán también hipotecarse los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8.

B – RÉGIMEN JURÍDICO. Es requisito de constitución de esta hipoteca que esté constituido e inscrito el régimen de propiedad horizontal. La práctica de la inscripción de la hipoteca depende de la forma en que se haya reflejado la propiedad horizontal, respecto de la cual, según se expone en el tema 34, el art. 8 L.H. permite dos posibilidades:

1 – Folio único. En los supuestos de folio único, es decir, cuando el edificio en su conjunto y cada uno de los elementos independientes figuran inscritos en el mismo folio, la hipoteca independiente de un piso o local también debería, en principio, inscribirse en dicho folio.

No obstante, la doctrina mayoritaria y la propia DG entienden que en estos supuestos el principio de especialidad impone la necesidad de proceder a la apertura de folio independiente.

2 – Folio múltiple. Si la PH ya constaba inscrita en régimen de folio múltiple la hipoteca se hará constar en el folio del piso o local a que afecte; no es necesario reflejarla en el general del edificio, sin perjuicio de que, lógicamente, deba practicarse la oportuna nota de referencia.

3.- Supuestos especiales.- En el caso de que de acuerdo con la legislación anterior a 1960 y de acuerdo con el artículo 218.c) RH el piso o local estuviera inscrito separadamente pero sin que haya folio abierto al edificio, no sería posible la hipoteca del elemento independiente puesto que el art 107.11 LH exige la inscripción previa del régimen de propiedad horizontal sobre la finca matriz.

Tampoco sería posible la hipoteca de los pisos meramente proyectados y referidos en la inscripción del solar al faltar la inscripción previa de los mismos ya en el folio del edificio ya en folio propio.

Extensión. Desde el punto de vista sustantivo, la hipoteca del elemento independiente no sólo se extiende al espacio parcelado cúbicamente, sino que también afecta a los elementos comunes del edificio, de acuerdo con el art. 3 LPH.; y, sin necesidad de pacto expreso:

A los anejos que, en el título constitutivo, dependan del elemento independiente hipotecado.
Y, en general, a las titularidades que se conecten ob rem con dicho elemento independiente, como las eventuales cuotas indivisas sobre los elementos procomunales.

C – EXTINCIÓN. Por lo demás, hay que indicar que la razón de la inclusión de este supuesto en el art. 107 se debe a la posible desaparición del régimen de propiedad horizontal por destrucción del edificio, caso en el cual la hipoteca recaerá sobre la cuota que, sobre el solar, corresponda al propietario del piso gravado, aunque la concreción sobre la cuota indivisa requiere el consentimiento del acreedor hipotecario o sentencia.

7.- Hipoteca unitaria de casa dividida por pisos.

A – REGULACIÓN. Esta figura se contempla en el art. 218.1 R.H., conforme al cual:

Cuando los diferentes pisos o departamentos de una casa pertenezcan a diversos propietarios, conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código Civil, podrán acordar los dueños de aquellos la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca, sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos.

1 – Requisitos. Este precepto contempla la constitución de una hipoteca conjunta sin distribución de responsabilidad hipotecaria sobre un edificio en propiedad horizontal cuando los pisos o locales pertenecen a diferentes propietarios.

En estos supuestos, a pesar de la existencia de la propiedad horizontal, permite el reglamento la constitución de hipoteca unitaria sobre la totalidad del edificio, aplicando un criterio idéntico al del art. 217 para los supuestos de comunidad ordinaria. Ello implica que la ejecución debe dirigirse contra el edificio en su conjunto. Por ello el último párrafo del art 218 RH dispone que el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho en estos casos dirigiéndose contra la totalidad del edificio.
En contra de alguna opinión aislada, la doctrina mayoritaria estima que la constitución de la hipoteca debe convenirse por unanimidad de los propietarios, que deben comparecer en cuanto tales (no cabe que la hipoteca se acuerde en el seno de la junta).
Por otra parte, se ha criticado que este precepto no contenga prohibición de esta hipoteca unitaria cuando con anterioridad a ella alguno de los pisos o locales ya estuviese hipotecado aisladamente o sujeto a anotación de embargo; ya que, si se procede a la ejecución del elemento independiente, la adjudicación provocará la purga o liberación de la hipoteca posterior conjunta.

2 – Formas de inscripción. En cuanto a los modos de inscripción de esta hipoteca, el art. 218 R.H. prevé los siguientes supuestos:

a- Si los pisos estuvieran inscritos bajo el mismo número que la casa a que pertenezcan, se inscribirán en el mismo número de ésta.

b- Si la casa estuviera inscrita en su conjunto, y además e independientemente, lo estuvieran bajo número diferente, todos los pisos o departamentos de la misma (supuesto normal)

Se hará una inscripción extensa de la hipoteca en el mismo número que tenga la casa en el Registro
E inscripciones concisas en el número que corresponda a cada piso.

c- Si estuvieren inscritos los pisos separadamente, pero no el edificio en su conjunto, se practicará la inscripción extensa en el número que corresponda a cualquiera de aquellos, extendiéndose las inscripciones concisas en los demás.

Hay que tener en cuenta que este supuesto no es posible desde la LPH de 1960, dado que no cabe la inscripción separada de los pisos o locales sin estar previamente inscrito el edificio en su conjunto, pero las inscripciones practicadas amparo de la legislación anterior continúan rigiéndose por el régimen bajo el cual se constituyeron.

3.- Otros supuestos. Un caso no previsto en el art 218 sería el de que sólo algunos de los pisos están inscritos separadamente además del edificio en su conjunto, en cuyo caso por analogía se practicaría una inscripción extensa en el folio del edificio y concisas en los folios de los pisos inscritos.

Otro supuesto no regulado sería por ejemplo el de constitución de hipoteca sobre edificio sujeto a propiedad horizontal, pero con distribución de responsabilidad hipotecaria entre los varios pisos y locales- caso previsto anteriormente en el art 107.11 LH.

También un caso distinto sería el de la constitución de hipoteca sobre el edificio antes de dividirlo horizontalmente. Practicada dicha división implicará una hipoteca unitaria de la propiedad horizontal aplicando analógicamente el último párrafo del art 218 RH, de forma que el acreedor sólo podrá hacer efectivo su derecho dirigiéndose contra todo el edificio, sin que sea aplicable el art 123 LH ya que no surge por la división de la casa en elementos independientes hipoteca solidaria alguna.

8.- Hipoteca del derecho de arrendamiento.

A – HIPOTECA INMOBILIARIA. La posibilidad de constituir hipoteca inmobiliaria sobre el arrendamiento es muy discutida en la doctrina, en paralelo a la discusión sobre la naturaleza jurídica de este derecho, que se expone en otros temas del programa:

a.-Los que entienden que es un derecho de naturaleza personal la excluyen (Roca Sastre y Castán)

b.-Los autores que afirman la naturaleza real de este derecho admiten su hipoteca siempre y cuando el arrendatario no se vea privado de la facultad e subarrendar y ceder el arrendamiento. (Vallet)

c.-Y también ciertos autores que, aun rechazando esta naturaleza real, hacen notar como se trata de un derecho inscribible y, al menos en los arrendamientos sujetos a la legislación común, transmisible, cumpliendo los dos requisitos básicos del art. 106.

No obstante, la doctrina mayoritaria rechaza esa posibilidad de hipoteca. Además de los problemas que nacen de la configuración dogmática de este derecho, se hace notar que ni el C.c. ni la legislación especial arrendaticia ni la ley hipotecaria hacen referencia alguna a este posible gravamen, lo cual no se debe a un simple olvido sino a la convicción de que no es posible la hipoteca sobre el derecho arrendaticio por razones técnicas y también por inconvenientes empíricos.

B – HIPOTECA MOBILIARIA. Por lo demás, hay que destacar que, según se expone en el tema 78, en la Ley de Hipoteca Mobiliaria, el derecho de arrendamiento no es hipotecable en cuanto tal, sino en cuanto elemento (esencial, eso sí) que se integra en la hipoteca del establecimiento mercantil.

Hipotecabilidad del leasing.

Ha sido cuestión discutida existiendo argumentos en los dos sentidos:

a) A favor:

1.-El arrendamiento financiero es un derecho real que confiere a su titular un poder directo e inmediato sobre el bien arrendado -el arrendatario es titular de un derecho que conlleva la facultad de uso del inmueble con la opción de compra-

2.- .Es un derecho real inscribible en el RP al amparo de la teoría del números apertus, arts 2.2 LH y 7 RH.

3.- Admitido su carácter de derecho real inscribible resulta difícil excluirlo del principio general de transmisibilidad de los derechos reales.

b) En contra:

1.- La transmisión de la posición de arrendatario financiero implica también la transmisión de la posición de deudor, la cual necesita consentimiento del acreedor, art 1205 CC.

2.- El derecho de uso que comporta el arrendamiento financiero, es un derecho personalísimo y, por tanto, intransmisible, artículo 525 Cc aplicado analógicamente.

-La DGRN en R. 26.10.98 señala que la finalidad práctica perseguida por las partes con este contrato no es una mera cesión de uso por tiempo determinado y precio cierto con la posibilidad añadida de devenir propietario al vencimiento del plazo sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por parte del arrendatario financiero de la contraprestación asumida. Señala además que el derecho condicionado que adquiere el arrendatario no puede ser considerado sino real pues recae directamente sobre la cosa, es oponible erga omnes y reúne los requisitos estructurales diferenciales de estos derechos y de ahí su hipotecabilidad.

La Dirección General, en esta resolución da a entender que si figurara inscrita la cláusula que impide la transmisión o gravamen del derecho del arrendatario sin consentimiento del arrendador “y sin entrar a valorar la validez de dicha cláusula” conforme al artículo 26 de la Ley Hipotecaria, al gozar la inscripción de la presunción legal de exactitud y validez la hipoteca, exigiría el consentimiento del arrendador.

-Señalar, por último que según Gómez Galligo lo que no cabe es la hipoteca recayente solo sobre la opción de compra derivada de un leasing pues supondría fraccionar un derecho unitario inscrito como tal.

9.-Hipoteca del derecho del rematante en las enajenaciones forzosas.

-Se regula en el artículo 107.12 LH introducido por la LEC que señala podrán también hipotecarse el derecho del rematante sobre los bienes inmuebles subastados en un procedimiento judicial Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.

De lo anterior se deduce que esta especialidad de hipoteca sólo cabe en los supuestos de venta judicial, pero no en los de venta extrajudicial ante Notario o en los de realización por convenio o por persona o entidad especializada.

Además, a pesar de la dicción literal del precepto, esta hipoteca no sólo puede constituirse en la enajenación judicial del dominio de fincas, sino sobre cualesquiera derechos susceptibles de ser hipotecados conforme al propio art. 107 LH.

-Añade el artículo 670.6 LEC que cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el 107.12 LH el secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante.

-En realidad esta figura se introduce con el fin de sanear los procedimientos judiciales de adjudicación, posibilitando la obtención de crédito por parte de los postores y estimulando que el precio obtenido en las subastas judiciales pueda, al menos, aproximarse al precio de mercado. No obstante, plantea muy importantes peculiaridades, relativas a su objeto, su constitución registral y su contenido.

-A) OBJETO. En primer lugar, la hipoteca del derecho del rematante no recae sobre un bien inscrito ni verdaderamente enajenable sino que se constituye inicialmente sobre la titularidad preventiva del rematante, resultante de una situación jurídica interina y necesariamente temporal, un ius ad rem; de una duración además brevísima, ya que el art. 670 LEC da un plazo de veinte días al adjudicatario para consignar la diferencia entre el depósito y el precio del remate.

a.-Si dicha consignación no tiene lugar en plazo, el rematante pierde su derecho, lo cual, en principio, determina necesariamente la extinción de la garantía, al desaparecer el objeto sobre el que se constituye. Lo cual plantea de rebote el problema de si debe o no reconocerse al acreedor hipotecario la facultad de consignar por sí la diferencia actuando en nombre del adjudicatario.

Esta posibilidad no está prevista en la LEC, que no hace referencia directa a esta cuestión: los arts. 652 y 653 se limitan a permitir que la persona designada para recibir la devolución del depósito pueda consignar la diferencia si el adjudicatario no lo hace en plazo, pero la adjudicación, en estos casos, se produce a favor del designado, imposibilitando la subsistencia de la hipoteca, que no puede constituirse sobre cosa propia.

El silencio legal en esta materia es muy criticable, ya que, sería posible que, cuando la hipoteca haya tenido acceso al libro de inscripciones, se haya producido la quiebra de la subasta, con lo que el registro estaría publicando un derecho inexistente.

A falta de previsiones reglamentarias, el silencio legal podrá salvarse por vía convencional, mediante el pacto contenido en la escritura de préstamo en el que la entidad prestataria reciba el mandato irrevocable de consignación de dicha diferencia.

En este último caso parece que la hipoteca constituida sobre el derecho del rematante podría cancelarse a instancia del nuevo adjudicatario con la sola presentación del testimonio del auto de adjudicación del que resulte que ésta se ha producido a favor de persona distinta del hipotecante.

b.-Por el contrario, una vez consignado el precio del remate en los plazos y términos que la ley señala, se expedirá el auto de adjudicación de efectos equivalentes a la tradición a favor del rematante y éste inscribirá su dominio en el registro sobre el cual se extenderá la hipoteca constituida.

B) CONSTITUCIÓN. Presenta dos peculiaridades:

a.-Por una parte, la que deriva de la necesaria violación del principio de tracto, ya que, por hipótesis, la finca no puede constar inscrita a favor del rematante en el momento en que se inscriba la hipoteca sobre el remate.

b.-Por otra parte, en cuanto a la titulación inscribible, parece que debe serlo la escritura de formalización del préstamo hipotecario acompañada del testimonio del decreto de aprobación de remate que menciona el apartado 6º del art. 670 LEC ya citado.

No obstante, la regla final del apartado 1º del art. 674 LEC, exige además que el testimonio del decreto de adjudicación exprese, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

CONTENIDO DE LA GARANTÍA. Finalmente, el contenido de la garantía también presenta importantes dificultades dado que la ejecución de la hipoteca sobre el remate en sentido propio se antoja imposible, si se piensa que la constitución de la garantía, el incumplimiento del deudor que faculta para la ejecución y la ejecución en sí deberían producirse en el plazo de veinte días.

Fernando Quintana Daimiel

Diciembre de 2011

Revisado abril 2016