DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Sumario:

II.- Feliz Aniversario: Francisco Suarez S I.

III.- Del Fraude de Ley y del Fraude legislativo.-

IV,- RDL 15/2017 de 6 de octubre en relación con los artículos 1, 9, 17.1, 86, 149 y 155 Constitución y 2.3,1255 y 1275 CcE.

V.- Volviendo al Siglo de Oro Español y a los antecedentes de la Revolución Francesa.

Notas y enlaces

I.- Motivación.

Creo que habrás columbrado o, si lo prefieres, intuido, y no adivinado, que estas letritas tienen dos motivaciones que así concreto.

Es la primera el momento político que estamos viviendo y que se corresponde con el mal llamado “problema catalán” cuando en realidad el problema no es Cataluña –aunque sea en esta comunidad donde se manifiesta con espectacular virulencia- (1), el problema es España, referido a su organización territorial, problema este de clara raigambre histórica y nunca resuelto, cualquiera que fuere o sea la forma de gobierno, sin olvidar que este problema –conflicto- se recrudece con el advenimiento de Felipe V, duque de Anjou y primer Borbón que ocupa el trono español (2), no marginando la dictadura del General Franco.

Es la segunda el RDL 15/2017, de 6 de octubre de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, que entró en vigor el pasado día 7 y que, eufemismos aparte, trata sobre el cambio de domicilio en las sociedades de capital con la consiguiente modificación del art. 285.2. de su Texto Refundido.

II.- Feliz Aniversario: Francisco Suarez S I.

Doctor Eximius et Pius, destacado jurista del Siglo de Oro; sus dos obras fundamentales en este ámbito, el jurídico, De Legibus ac Deo Legislatore y Defensor Fidei.

Este año celebramos el quinto centenario de su fallecimiento y de ello da fe la Academia Matritense del Notariado que durante el pasado curso académico tuvo el acierto de dedicar una conferencia a tan ilustre jurista, filosofo y teólogo, pronunciada por Wim Decock – profesor de Historia del Derecho de las Universidades de Lovaina y Lieja – bajo el titulo “Francisco Suarez y las bases morales del Derecho Privado Europeo” (3).

Es verdaderamente arduo resumir la doctrina jurídica de este autor, sin embargo, a los efectos de este trabajo, me interesa destacar dos puntos que sintetizan su tesis:

Los problemas políticos que subyacen en las leyes deben ser asumidos y estudiados por el jurista sin soslayarlos.
Las ramas del Derecho no constituyen departamentos estancos, por lo que los principios que informan el Derecho Privado pueden dar soluciones satisfactorias, con matices, a los problemas que plantea el Derecho Público, de ahí su tesis contractual del poder que, en efecto, supone un contrato entre el Príncipe y el Pueblo, tesis esta que explica, de una parte, la reacción de Jacobo I de Inglaterra y, de otra, la expulsión de España, por Carlos III, de la Compañía de Jesus.

El hecho innegable de que en el tema objeto de nuestra atención –RDL 15/2017 de 6 de octubre- subyace un problema político, hace que en la estructura de este trabajo sigamos la tesis de Suarez en su doble vertiente.

III.- Del Fraude de Ley y del Fraude Legislativo.

Con la finalidad de partir de una base común –lector autor- diré que el fraude de ley es una figura jurídica de rancia tradición, y que su sede mas genuina se encontraba en el Derecho Internacional Público y Privado y así Bártolo precisaba:

“In fraudem legis agit qui salvis verbis legis sententiam eius circunvenit” (Incurre en fraude de ley quien respetando su letra vulnera su espíritu).

Y, así las cosas, en esa trayectoria histórica, observamos que el fraude de ley se centra, con caracteres de gran singularidad, en el régimen jurídico del matrimonio, que con los puntos de conexión da lugar a la doctrina de la excepción de orden público y a su manifestación procesal con el exequatur.

En efecto, es a finales del siglo XIX cuando, abandonada la confesionalidad, la mayoría de los Estados miembros de la Comunidad Internacional reclama para sí el derecho a establecer el régimen jurídico del matrimonio, lo que favorece la proliferación de los conflictos de leyes y también el manejo fraudulento de los puntos de conexión con la finalidad de vulnerar el derecho material aplicable por imperativo de las normas conflictuales.

Y es que, antes de esas fechas, el matrimonio estaba regulado en toda Europa por un Derecho Uniforme, constituido por el Codex Iuris Canonici por lo que los conflictos de leyes eran casi inexistentes.

Y con estos antecedentes se hace presente el Fraude de Ley.

Pues bien, situándonos ya en nuestro Ordenamiento Jurídico, al margen de manifestaciones esporádicas –art. 12.4 CcE y otros más del mismo cuerpo legal y en leyes especiales- se regula por primera vez el Fraude de Ley, con carácter autónomo y general –aplicable a todas las ramas del Derecho- en el Título Preliminar del Código Civil Español, con motivo de la reforma introducida por la ley 3/1973, de 17 de marzo, cuyas bases, sobre modificación de dicho título, fueron desarrolladas por D 1836/1974, de 31 de mayo del que resulta el texto articulado del que se testimonia el art. 6º.4:

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”

“Lo actos ejecutados” ¿por quién? Por cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, individual o colectiva, aunque no tenga personalidad jurídica, siempre que estos actos impliquen una declaración de voluntad y así por este iter nos encontramos con la producción normativa, cuya manifestación más importante se manifiesta en la Ley con sede parlamentaria (Congreso y Senado), de principio a fin, con la importante excepción que supone, concurriendo circunstancias extraordinarias, el Real Decreto Ley que nace en el Gobierno, con carácter ejecutivo, si bien sujeto, a posteriori, a su aprobación parlamentaria.

Y es que la ley implica una declaración de voluntad colectiva dirigida –aunque suene a escolástica- a la obtención y satisfacción del bien común, declaración de voluntad con sede parlamentaria al paso que el RDL es también declaración de voluntad colectiva pero con sede gubernamental.

Pretendo subrayar e insistir con esta tesis que la doctrina del fraude de ley, sin duda conectada al Abuso de Derecho, se extiende tanto al Derecho Público como al Privado, con los necesarios matices desde luego.

Hay que reconocer, sin embargo, que la doctrina del fraudem legis es de elaboración privatista, referida a las declaraciones de voluntad privada que conforman el negocio jurídico, pero ello no obsta para que sus principios puedan extenderse –como ya se ha dicho- a lo público en tema normativo.

Las parcelas del Derecho, como ya anticipé, no constituyen compartimentos estancos, todo lo contrario, están comunicadas y acogidas en ese cajón de sastre que es el Ordenamiento Jurídico y cuyo cumplimiento –en el Centro y en la Periferia- demanda el Estado de Derecho.

Se insistirá después sobre este tema.

Volviendo una vez mas a ubicarnos en nuestro Ordenamiento Jurídico –el aplicable a todos los españoles, abstracción hecha de su nacionalidad (¿)- recordaré que el Decreto Ley está previsto y regulado en el art.86 de la Constitución y cuya procedencia y legitimación requiere el concurso de las siguientes circunstancias positivas, negativas y formales.

-Positivas: Que los casos que pretende regular revistan urgente y extraordinaria necesidad.

-Negativas: Que las materias objeto de su regulación no afecten a instituciones básicas del Estado, régimen de las Comunidades Autónomas, derechos y libertades de los ciudadanos y régimen electoral.

-Formales: Que se promulguen mediante publicación en el BOE y se sometan en el plazo de los treinta días naturales a su convalidación o derogación por las Cortes.

Puede resumirse que los RDL regulan materias propias de Ley, con las excepciones dichas, y que están marcados por las notas de su ejecución inmediata y provisionalidad.

Si estas normas no fueran ejecutables de inmediato no tendría sentido su carácter extraordinario y urgente.

Un RDL es ilegitimo cuando no concurren las circunstancias dichas y también cuando incurre en fraudem legis, en su manifestación de fraude de ley legislativo, lo que tiene lugar cuando el Gobierno:

Lo usa para una finalidad distinta de la que reclama la propia naturaleza jurídica de lo que se pretende regular.
O no concuerda la finalidad enunciada y manifestada en su exposición de motivos con la realidad de las cosas y sus efectos.
O es extemporáneo desvirtuando la necesidad y urgencia extraordinaria.
En definitiva, cuando se vulnera torticeramente el proceso constitucional de elaboración normativa, vulnerando su espíritu.

Importando ideas del Derecho Privado –como ya sostuve, siguiendo a Suarez- diré que la causa ilícita lo vicia todo y determina la nulidad del acto jurídico (las normas jurídicas, cualquiera que sea su rango, son actos jurídicos).

IV.- RDL 15/2017, de 6 de octubre en relación con los artículos 1, 9, 17.1, 86, 149 y 155 Constitución y 2.3, 1255 y 1275 CcE.

El RDL que enuncia este apartado entró en vigor, como no podía ser de otra forma, dada la pretendida urgencia del tema objeto de su atención, propia de la naturaleza de esta norma, el mismo día de su publicación en el BOE -7 del mismo mes- bajo el maniqueo título de “medidas urgentes en materia de movilidad de operaciones económicas dentro del territorio nacional” (5).

No voy a entrar, salvo en lo imprescindible, en el examen del contenido de la nueva norma, bien estudiada, como es habitual, por el autor que se cita (6), y sí- previo resumen- de su legitimidad.

Los problemas que suscita el cambio de domicilio social con la correspondiente modificación o constancia estatutaria se inician con el RRM de 1956 y concluyen en nuestros días, siendo sus hitos estos: a) el cambio de domicilio social dentro de la misma población no suponía modificación de estatutos, por lo que podía aprobarse por la junta por mayoría ordinaria; b) por población ha de entenderse también termino municipal; c) se amplía al territorio nacional.

Se atribuía después la competencia para el cambio de domicilio social, siempre que en los estatutos no estuviera prohibido, al órgano de administración, con merma de las facultades de la junta y sin perjuicio, claro está, de la competencia de ésta para modificar los estatutos en sentido prohibitivo o restrictivo.

Son requisitos presumidos y después aclarados la constancia en escritura pública y la inscripción en el RM.

En el ínterin la RDGRN de 3 de febrero de 2016, antecedente inmediato del RDL que ahora examinamos, interpreta el art. 285.2, del texto refundido de la LSC, redactado por la disposición final 1ª de la ley 9/2015, de 25 de mayo, de Reforma Concursal y lo interpreta en función de normas estatutarias anteriores a su vigencia con carácter expansivo, sin atreverse a afirmar – y lo está haciendo- su carácter retroactivo.

Y así llegamos al momento actual, al RDL que en cuanto al régimen anterior, y siguiendo al parecer un criterio similar, no igual, al sentado por la resolución mencionada, mantiene la competencia del órgano de administración para el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional, siempre que los estatutos no lo hayan prohibido, pero si la prohibición estatutaria es anterior a la vigencia de este RDL queda derogada, sin perjuicio, claro está, de que la Junta, con la consiguiente modificación estatutaria reitere esta prohibición.

La norma, por si sola, haría innecesario cualquier comentario que asiente una crítica negativa o positiva, de la que también participa la mencionada resolución, ello no obstante, dada la situación política actual, es exigible su argumentación y lo es porque el RDL nace bajo la aparente sospecha de ilegitimidad y para ello me fundo en lo siguiente:

A) Critica negativa que sustenta la ilegitimidad de la norma:

1.-Antecedentes: La doctrina (6) reconoce, al comentar la mencionada resolución, que la ley de reforma concursal, disposición final 1ª y antecedente del RDL que comentamos, se sustenta en motivos políticos.

2.-El enunciado y exposición de motivos son presuntamente sospechosos de ilicitud en la causa o motivo determinantes y ello por las siguientes razones: a) Porque es inmediatamente posterior a los actos del Parlamento de Cataluña que tuvieron lugar el pasado mes de septiembre y a los sucesos del 1 de octubre, y digo “actos” y no “leyes” dada su ilicitud, en cuanto a su contenido, por inconstitucionales, ignorando además los derechos de la oposición, y por su procedimiento, al vulnerar el reglamento del Parlamento Catalán; b) Porque la materia que regula no reviste, por su propia naturaleza, las notas de urgencia y carácter extraordinario por su necesidad; c) Porque su solapado efecto retroactivo vulnera, por falta de motivación, el espíritu de los arts constitucionales y del CcE que enunciamos.

3.-Y ¿Qué más decir? Los iusprivatistas podrían observar que el principio de libertad y el derecho fundamental de libertad, son también, en este ámbito, manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, por lo que no parece muy acorde con el espíritu constitucional cercenar esa autonomía con el carácter retroactivo del RDL que tal vez vulnere los derechos individuales del socio o accionista. Esta tesis no es contraria a la clasificación de las normas en imperativas y dispositivas, ya que las del RDL son meramente dispositivas al permitir a los estatutos “posteriores” suprimir o limitar sus efectos.

De ser las cosas como se ha expuesto y argumentado el RDL sería nulo por ilicitud de la causa e inobservancia de los requisitos constitucionales que regulan esta forma excepcional de legislar, ex arts 1275 CcE y 86 Constitución, lo que obligaría a su no convalidación por las Cortes y, en su defecto, a plantear cuestión de inconstitucionalidad.

¿Qué se ha pretendido con este RDL? Presuntamente, como está ocurriendo, facilitar la fuga de las sociedades domiciliadas en Cataluña, es una norma pensada subrepticiamente para este territorio del Estado.

B) Critica positiva que sustenta la legitimidad de la norma:

1.- La inseguridad jurídica que se está viviendo en Cataluña y que afecta a los intereses generales del Estado.

2.- Las graves repercusiones bursátiles que afectan especialmente a la banca domiciliada en Cataluña.

3.- El pánico empresarial provocado por los grupos antisistema y su repercusión en las inversiones nacionales y extrajeras.

4.- La presuntamente legitima petición de los sujetos económicos, de especial y tradicional peso en Cataluña, para agilizar los trámites y exigencias jurídicas en el cambio de domicilio.

5.- Una actitud gubernamental compensatoria y de legítima defensa frente a la situación creada por el Parlamento Catalán que avergüenza, en su forma de proceder, a la comunidad jurídica.

Hay que reconocer que de hecho el RDL tal vez suponga una aplicación anticipada, solapada y atípica, aunque tal vez legitima –dado sus limitados efectos jurídicos, aunque no económicos- del art. 155 de la Constitución, haciendo uso de la competencia exclusiva que en materia mercantil reconoce al Estado art. 149.6ª de la Constitución.

Expuesto cuanto antecede es licito preguntarse si el RDL es ilegitimo o legitimo. Es ¿qué? Tú, lector, tienes la respuesta.

V.- Volviendo al Siglo de Oro Español y a los antecedentes de la Revolución Francesa.

Concluida la conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, me llamó la atención el advertir –a esa conclusión llegué- que nuestro jurista, Francisco Suarez, al hablar de ese contrato entre la sociedad y el príncipe, al que el P. Mariana denominó contrato de empleo, estaba sentando los antecedentes para lo que después sería El Contrato Social de Rousseau, conclusión esta que me satisfizo mucho por su Españolidad.

Pues bien, es evidente: a) Que ese contrato social, de convivencia y organización territorial, entre los pueblos (naciones, nacionalidades y regiones) que se asientan en el territorio peninsular e insular del Estado Español se hace hoy insuficiente y es denunciable en alguna de sus estipulaciones; b) Que sin dejarse anclar por el pasado, la historia, que también es previsora del futuro, exige una revisión en profundidad de ese contrato social, aun reconociendo las renuncias y transacciones que este proceso exige; c) Que la validez y el cumplimiento de ese contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, ex art. 1256 CcE, si bien es unilateralmente denunciable siempre dentro del marco de la legalidad.

Y en conclusión, para conseguir los fines propuestos se requiere atención a la historia, con rechazo del romanticismo mórbido, visión de futuro y generosidad, en definitiva inteligencia, respeto a los sentimientos y voluntad como preconiza y resume el Salmo 89:

“Haz Señor que adquiera un corazón sensato para que sepa contar mis años”.

Y es que son tantos los milenios de Historia y las centurias de España y Cataluña, que exigen algo más de sensatez (seny), concordia y voluntad de consenso, repito, dentro de la legalidad.

En algún sitio del territorio del Estado Español a 23 de octubre de 2017.

Antonio Ripoll Jaen.

NOTAS

(1)”Escucha Cataluña Escucha España” de Josep Borrell, Francesc de Carreras, Juan Jose Lopez Burniol y Josep Piqué. Es Lopez Burniol quien titula su participación en esta obra como “El problema Español”. Península, 3ª imp. Barcelona septiembre 2017.

(2) Garcia Carcel, R, “Felipe V y los Españoles” (Una visión periférica del problema de España), Plaza & Janes Editores SA, Barcelona 2002.

(3) Bajo el mismo título y autor, recensión en El Notario del Siglo XXI, numero 71.

(4) Merino Escartín, JF, “¡No sin mi voto!”, www.notariosyregistradores.com.

(5) Cambio de domicilio social; notariosyregistradores.com.

(6) Garcia Valdecasas, JA, “Cambio de domicilio social exprés”, notariosyregistradores.com.