TEMA 65 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 65. Determinación de la hipoteca: Caso de hipoteca de varias fincas o derechos; distribución de la responsabilidad hipotecaria; excepciones. Efectos de la distribución. Agrupación y división de fincas hipotecadas. Hipoteca constituida a favor de dos o más personas.

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TEMA 65. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

Determinación de la hipoteca
Caso de hipoteca de varias fincas o derechos; distribución de la responsabilidad hipotecaria; excepciones.
Efectos de la distribución.
Agrupación y división de fincas hipotecadas.
Hipoteca constituida a favor de dos o más personas.

1.- DETERMINACIÓN DE LA HIPOTECA.

Uno de los principios hipotecarios es el de especialidad; que al aplicarse a la hipoteca se habla de principio de determinación por el mayor rigor que tiene, manifestándose en un doble aspecto, objetivo y subjetivo:

A) En su aspecto objetivo, tenemos a su vez que diferenciar:

1-Finca o Derecho hipotecado

2-Crédito garantizado

3-contenido del derecho real de hipoteca.

1-Respecto a la Finca o Derecho hipotecado: Conforme al artículo 106 de la Ley hipotecaria: “Podrán ser hipotecados:

Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.”.

Por ello la escritura de constitución exige una determinación exacta de la finca o derecho sobre el que recae la hipoteca, ajustándose a lo dispuesto por el artículo 9 LH y 51RH.

Es preciso tener en cuenta los siguientes preceptos:

Artículo 109. : “La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.”

Artículo 110. : “Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida en los artículos 1176 y siguientes del Código Civil.”

Artículo 111. : “Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:

Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada”.

2– Respecto del crédito garantizado: conforme al art. 12.1 LH: “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración”. Este art. Se complementa con el art. 219.1 RH, que dispone que:”1. El importe de la obligación asegurada con la hipoteca, o la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada, deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España.”

3-Respecto del contenido del derecho real de hipoteca: Parte de la doctrina extiende el principio de determinación al contenido del derecho real de hipoteca, exigiendo la inscripción de los pactos y cláusulas que configuran aquél.

Sin embargo, autores como Chico Ortiz, considera que los mismos no son un requisito necesario, ni vienen impuestos por el principio de determinación, sin perjuicio de que, siendo válidos e inscribibles, afecten a terceros; y todo ello dejando a salvo aquellos pactos de constancia legal obligatoria como los exigidos a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados o el de ejecución extrajudicial.

B) En cuanto al aspecto subjetivo, tenemos a su vez que diferenciar:

1-Deudor

2-Acreedor

1-Respecto al deudor hipotecario: habrá de cumplirse las exigencias de determinación contenidas en los arts. 9LH y 51RH. En el supuesto de ser varios los deudores, titulares proindiviso del bien, caben dos posibilidades:

1.1-Que cada uno de ellos hipoteque independientemente su cuota, con expresión de la misma, conforme al art.54 RH: que en su párrafo 1º dispone: “1. Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente.”

1.2-Que todos ellos conjuntamente, hipotequen la totalidad del bien o derecho conforme al art. 217 RH:” Si se tratare de hipotecar varios derechos integrantes del dominio o participaciones proindiviso de una finca o derecho, podrán acordar los propietarios o titulares respectivos, para los efectos del artículo anterior, la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución”.

2-Respecto al acreedor hipotecario: la inscripción deberá expresar las circunstancias contenidas en los arts. 9 LH y 51 RH. [El supuesto de existencia de varios acreedores se trata en la última pregunta de este tema, por exigencias del programa].

2.- CASO DE HIPOTECA DE VARIAS FINCAS O DERECHOS; DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA; EXCEPCIONES.

Cuando sea necesario hipotecar varias fincas en garantía de un solo crédito caben dos sistemas:

-el de responsabilidad hipotecaria solidaria o conjunta en que cada finca responderá de la totalidad del crédito, contrario al principio de especialidad

-el de responsabilidad hipotecaria distribuida en que cada finca responde solo de parte del crédito como desenvolvimiento del principio de especialidad

-Parte de la doctrina entiende, al estudiar el principio de indivisibilidad y especialidad, que se trata de principios incompatibles, manifestando cómo el legislador en materia hipotecaria optó por el de especialidad por el peligro de solidaridad que podrís conllevar la aplicación del principio de indivisibilidad.

Sin embargo, otros autores, como Chico Ortiz, consideran que no pueden ser puestos en inmediata relación de oposición ambos principios pues ello supondría equiparar la división de la cosa hipotecada hecha a posteriori con la inicial distribución de la responsabilidad entre las diferentes fincas. Así, según este autor, se trata de supuestos completamente diferentes:

a) cuando nos referimos a la posterior división del bien, rige el principio de indivisibilidad, que, según Chico Ortiz, no significa que el bien sobre el que recae la hipoteca sea indivisible, sino simplemente que, aunque se divida, esta división no afecta al acreedor pues su derecho continuará recayendo sobre la totalidad del bien primitivo.

b) supuesto distinto es la inicial distribución de la responsabilidad, pues la necesidad de un crédito cuantiosos puede exigir que, en vez de una sola finca, sean varias las que deban hipotecarse, en cuyo caso rige el principio de especialidad con la consiguiente distribución de la responsabilidad.

-Respecto a la formulación legal del principio de especialidad, viene formulado en el art.119LH: “Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder”.; en conexión con el art. 216RH:” No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas. La misma norma se aplicará a las inscripciones de censos y anticresis.

Lo dispuesto anteriormente no será aplicable a las anotaciones preventivas.”

-Como EXCEPCIONES a la distribución podemos señalar las siguientes:

1-La contenida en el art.217 RH ya expuesto.

2-La prevista en el art.218.1 RH: “Cuando los diferentes pisos o departamentos de una casa pertenezcan a diversos propietarios, conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código Civil, podrán acordar los dueños de aquéllos la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca, sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos”.

3-La prevista en el art. 121 LH, (que luego se expondrá); respecto del cual manifiesta Roca Sastre que no supone excepción alguna, pues la distribución se verificó inicialmente con efecto constitutivo, aunque después carezca de efectos en la fase ejecutiva o cancelatoria, como se verá más adelante.

4-La contenida en el art.123 LH (que también se expondrá más tarde); respecto del cual Chico Ortiz manifieste que no supone excepción puesto que en esta fase no rige el principio de especialidad sino el de indivisibilidad.

5-En los supuestos de anotaciones preventivas debido al carácter provisional de las mismas. (Art. 167 RH).

6-El supuesto excepcional contemplado en el art.15LH de afección de todos los bienes al pago de la legítima.

7-Respecto de las titularidades vinculadas, aquellas en las que la titularidad de un inmueble conlleva la del otro, imponiéndose la disposición conjunta, siempre que exista una causa que lo justifique; en cuyo caso no se exige la distribución pues parece lógico que si no cabe la disposición separada de las fincas no debe exigirse la distribución al carecer de efectos prácticos.

8-Cuando siendo una sola finca registral, constituyan varias en sentido material.

3.- EFECTOS DE LA DISTRIBUCIÓN.

Debemos diferenciar los efectos en cada una de las siguientes fases:

1-DE GARANTÍA CONSTITUTIVA

2-EJECUTIVOS

3-CANCELATORIOS

1-DE GARANTÍA CONSTITUTIVA:

El principal efecto es el de hacer posible que el título en que se constituye la hipoteca se inscriba, lo cual, debido a su carácter constitutivo, hace surgir la misma al mundo del derecho, y todo ello como se desprende del art.216 RH ya expuesto.

2-EFECTOS EJECUTIVOS:

Hay que partir de los siguientes arts:

120 LH:” Fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada uno de los bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses, con arreglo a lo prescrito en los anteriores artículos.”

Artículo 121” Lo dispuesto en el artículo anterior se entenderá sin perjuicio de que, si la hipoteca no alcanzare a cubrir la totalidad del crédito, pueda el acreedor repetir por la diferencia contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder; pero sin prelación, en cuanto a dicha diferencia, sobre los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas.”

Partiendo de los mismos es preciso diferenciar según existan o no terceros:

a) que no existan terceros: en este caso, para que la hipoteca haya quedado constituida se exigió la previa distribución conforme al art.216 RH; pero una vez distribuida la responsabilidad para su constitución, carece de efectos ejecutivos, pues no existiendo terceros, el acreedor puede repetir contra cualquiera de las fincas, no sólo por su parte de responsabilidad sino por el todo.

b) que existan terceros, en cuyo caso el acreedor hipotecario sólo puede repetir por la cantidad a que respectivamente esté afecto cada uno de los bienes y por las cantidades que correspondan por razón de los intereses devengados conforme a los arts.114 y 115LH, de modo que la distribución no sólo tiene efectos constitutivos sino también ejecutivos.

3-EFECTOS CANCELATORIOS:

Vienen regulados en el art.124LH: “Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre. “y en el 221 RH: “Distribuido el crédito hipotecario entre varias fincas, conforme a los artículos 119 y siguientes de la Ley, si alguna de ellas pasare a tercer poseedor, éste podrá pagar al acreedor el importe de la responsabilidad especial de la misma y, en su caso, el de los intereses correspondientes y exigir la cancelación de la hipoteca en cuanto a la finca o fincas liberadas.”.

Partiendo de dichos preceptos, es necesario diferenciar nuevamente según existan o no terceros:

a) si no existen terceros: tendremos que atender además al art. 1169CC “A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligación”. De tal manera que, si el acreedor no quiere recibir el pago parcial, no puede ser obligado a ello, pero si lo recibe voluntariamente, entonces estará obligado a la cancelación parcial.

b) si existen terceros: el art.221RH permite a éstos exigir la cancelación parcial.

4.- AGRUPACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCAS HIPOTECADAS.

La regla general es que la modificación de la finca hipoteca después de constituida la hipoteca, no afecta para nada al acreedor hipotecario, rigiendo el principio de indivisibilidad.

Artículo 122 La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido; pero sin perjuicio de lo que se dispone en los dos siguientes artículos.

4.1-AGRUPACIÓN.

En este punto la Ley Hipotecaria establece como criterio de carácter general la intranscendencia para el crédito hipotecario el hecho de que la finca se agrupe con otra o que se produzca una reunión o una agregación, ya que en todo caso la hipoteca seguirá gravando la finca originaria sin extender su efecto a las agrupadas.

Este principio viene recogido en los artículos 45 y ss RH que responden fielmente a lo que ya establece el art.110 LH al referirse a la extensión objetiva de la hipoteca (, que excluye los supuestos de agregación de terrenos, excepto por accesión natural).

En el caso de que la finca hipotecada se haya agrupado con otra a la cual no se extiende la hipoteca, llegado el momento de ejecución, el actor puede exigir la desagrupación, lo que puede plantear problemas en caso de edificaciones que abarquen parte de ambas fincas.

4.2-DIVISIÓN

Viene regulada en los siguientes artículos:

Artículo 123:” Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.”

Artículo 125.” Cuando sea una la finca hipotecada o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el artículo 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho.”

De los citados preceptos se desprende cómo los efectos de la ulterior división dependen en última instancia de la voluntad del acreedor, por ello:

Si el acreedor consiente la división, se producirán los efectos que acabamos de señalar contenidos en los arts. 120,121,124 LH y 221RH.
Si el acreedor no consiente la división, ésta no le afectará, y surgirá una hipoteca solidaria con los siguientes efectos:

b1-En cuanto a los ejecutivos, el acreedor podrá repetir por la totalidad de la suma contra cualquiera de las fincas o contra todas a la vez, estén o no en poder de terceros.

b2-En cuanto a los cancelatorios: no se podrá exigir en ningún caso (ni por terceros) la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho. En el caso de que el acreedor consienta la cancelación parcial, no sólo será necesario su consentimiento sino también la de todos los demás interesados, deudores o terceros, como afirmó la DG en Res. 27-marzo-1969, 12-febrero-1988, 15 –junio -1993; puesto que, al ser una hipoteca solidaria, cancelada la hipoteca que recaía sobre una de las fincas, el gravamen se concentrará sobre las demás, pudiendo el acreedor exigir la totalidad del crédito contra cualquiera de ellas, lo que aumenta la responsabilidad de los demás interesados y de ahí que se exija su consentimiento.

Finalmente, hay que destacar la RDGRN de 16-octubre-1999, en que señala que la división de la finca hipotecada hecha unilateralmente por el propietario no puede perjudicar al acreedor, el cual puede ejecutar unitariamente el objeto en su día gravado. El arrendatario de una de las partes individualizadas en tal división no tiene los derechos de tanteo y retracto.

5.- HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE DOS O MAS PERSONAS.

Si conforme al art.105LH y 1861CC la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, está claro que podrá garantizar un crédito pluripersonal. Apareciendo entonces una cotitularidad del crédito hipotecario que puede revestir alguna de las siguientes formas, previstas en la resolución de 8 de junio de 2011 que admite la hipoteca en mano común en base a los principios de autonomía de la voluntad y numerus apertus:

*obligaciones parciarias: en cuyo caso la titularidad es proindiviso y la hipoteca que las garantiza necesita la determinación de cuotas.

*obligaciones mancomunadas: en cuyo caso la titularidad es colectiva y la hipoteca no necesita precisar las cuotas, pero tiene que ser ejecutada por todos los acreedores de común acuerdo.

*obligaciones solidarias: en cuyo caso, la titularidad es solidaria, la hipoteca no necesita cuotas y puede ser ejercitada por cualquiera de los acreedores.

En el estudio de cotitularidad del crédito hipotecario, tenemos que diferenciar entre la constatación registral y su ejecución:

1-En cuanto a la constatación registral:

*en caso de mancomunidad, será necesaria la expresión de cuotas, conforme al art.54 RH.

*en caso de titularidad solidaria o en mano común, no es aplicable el art.54 RH, al no existir cuotas ideales que den lugar a su aplicación.

2-En cuanto a su ejecución:

*si el crédito es solidario o en mano común, como sólo cabe su ejecución en conjunto, no plantea problema alguno.

*si el crédito es mancomunado, de acuerdo con el art.1138CC el crédito se presume dividido en tantas partes como acreedores haya, reputándose créditos distintos y planteándose el problema de si cada acreedor podrá ejercitar independientemente, en cuanto a su porción, el derecho de hipoteca. Al respecto cabe señalar dos grandes posiciones:

Autores como Roca Sastre, quien señala que si bien no cabe hablar de que existan tantas hipotecas parciales como acreedores haya, sino que lo que existe es una hipoteca por cuotas indivisas, pero el resultado es el mismo ya que cada acreedor, al igual que puede ejercitar independiente la acción personal puede ejercitar la hipotecaria. Así, según este autor, es como si la hipoteca que garantizaba la deuda se dividiera en tantas partes como acreedores hipotecarios haya, reputándose hipotecas distintas las unas de las otras y pudiendo ser ejercitadas independientemente.
Otros autores, como Peña, consideran que este sistema es insatisfactorio para el primer acreedor que ejecuta si el valor de la finca es insuficiente, y además es gravoso para el dueño de la finca hipotecada, que, habiendo constituido una sola hipoteca, tendrá que soportar tantas ejecuciones como acreedores haya. Por ello entiende preferible la tesis del TS en STS de 1947 que estimó que no cabe el ejercicio independiente de la acción. Así, según Peña, la solución pasaría o bien por el ejercicio conjunto o bien por uno de ellos en beneficio de los demás procediendo a la consignación de la cantidad.

Cabría citar las Resoluciones de Resolución de 8 de junio de 2011; 4 de diciembre de 2012 y 1 de diciembre de 2012 que señalan que en el caso de que sean varios los acreedores solidarios no es necesaria la fijación de cuotas en el derecho real de hipoteca no resultando de aplicación el artículo 54 RH.

Por último, hay que destacar la Hipoteca en Mano Común. Se puede considerar como una hipoteca en favor de varias personas, pero sin cuotas y sin posibilidad de ejercicio separado por cada acreedor. Existen posturas contrapuestas en cuanto a la posibilidad de su inscripción en el registro.