LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador de la Propiedad de Verín-Viana do Bolo (Ourense)

Las distintas clases de anotaciones preventivas que pueden practicarse conforme a Derecho aparecen recogidas en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946. En sus diez números, se relacionan los diversos tipos de asientos de anotación que se pueden reflejar en los Libros del Registro, con carácter numerus clausus.

Como consecuencia de lo anterior, y al no aparecer reflejada la querella entre estos diez números del artículo 42 del referido cuerpo legal, la mera interposición de una querella criminal no es, en principio, anotable en el Registro de la Propiedad si no se cumplen unos ulteriores requisitos – véanse al respecto, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 13, 14 y 15 de noviembre de 2000, 9 de septiembre de 2004, 19 de diciembre de 2006 ó 25 de noviembre de 2014 -.

A este respecto, hemos de subrayar que la doctrina inicial de la Dirección General, en su Resolución de 1 de abril de 1991 – reiterada por otras posteriores como las de 9, 10 y 11 de diciembre de 1992 -, fue la de rechazar la práctica en el Registro de la anotación preventiva de querella como medida cautelar, no sólo porque –a diferencia de las demandas– su admisibilidad no figura contemplada en el número primero del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, sino también porque ésta es la solución que debe adoptarse cuando del mandamiento –que no lleve implícito la nulidad de títulos– no resulte que el mismo se dictó como consecuencia de indicios de criminalidad en las diligencias de investigación practicadas, en cumplimiento del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los presupuestos de apariencia delictiva, periculum in mora y fumus boni iuris que deben acompañar a esta figura.

Sin embargo, las Resoluciones de 13, 14 y 15 de noviembre de 2000 recogen un cambio de tendencia y, así, con la finalidad de admitir la anotación preventiva de querella como medida cautelar dirigida a asegurar el resultado del procedimiento, aclaran que, cuando con motivo de la interposición de una querella criminal se ejercite no sólo la acción penal, sino también la civil, el supuesto debe ser reconducido al supuesto de la anotación preventiva de demanda que recoge el número 1 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria cuando dispone que “podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real”.

Lo anterior se justifica no sólo porque la ejecución de un delito tipificado por Ley obliga a reparar civilmente los daños causados -entre los que, atendiendo a la naturaleza del delito, puede encontrarse la declaración judicial de nulidad de los títulos inscritos en el Registro-, sino también porque las acciones civiles que nacen de un delito o falta pueden ejercitarse juntamente con las penales; presumiéndose esto último, incluso, por el párrafo primero del artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al disponer que “ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar”.

A este respecto, hemos de advertir que los preceptos que la antigua Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 dedica a las posibles medidas cautelares a adoptar con ocasión de la querella son francamente escasos, tan sólo admitiéndose en los artículos 589 y siguientes los embargos y las fianzas o cauciones. Estas figuras, sin embargo, se antojan insuficientes cuando lo que el querellante solicita es que en el Registro de la Propiedad se publique que, en el marco de un proceso penal, se pretende la declaración de nulidad de un título traslativo del dominio, o se ejercite – juntamente con la penal – cualquier otra acción civil de trascendencia real inmobiliaria, especialmente en aquellos supuestos en los que el periculum in mora, unido a una falta de publicidad registral, podría comprometer la efectividad de una posible sentencia condenatoria.

Como consecuencia de todo lo anterior, y aunque no sea stricto sensu la querella un acto previsto para el ejercicio de la acción civil, la más reciente Resolución de este Centro Directivo de 28 de julio de 2016, admite que “cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil, pueda extenderse anotación preventiva para reflejar el ejercicio de ésta, porque, conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, el objeto de la anotación de demanda es el ejercicio de una acción de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del cual ésta se hace valer y, consiguientemente, el vehículo formal que para ello se emplee, demanda o querella”. En todo caso, es necesario que el contenido de la acción civil ejercitada con motivo de la querella resulte al Registrador con claridad, bien del propio mandamiento judicial, bien del texto de la querella que se recoja en el correspondiente suplico, o bien cuando de la propia naturaleza del delito que motivó la querella implique la existencia de una acción civil de trascendencia real inmobiliaria implícita en sus efectos jurídicos en caso de sentencia condenatoria.

En este sentido, y siguiendo a Gascón Inchausti, hemos de convenir en que “en los últimos tiempos se han venido reconociendo contenidos amplios a la denominada acción civil ex delicto, que en cierta medida desbordan el alcance de la restitución, reparación del daño e indemnización del perjuicio contempladas por el artículo 110 del Código Penal. Especialmente cuando nos encontramos en el ámbito de los delitos económicos relacionados con la transmisión de inmuebles – como estafas y alzamientos de bienes -, está admitida por la jurisprudencia como contenido de la reparación civil del delito la anulación de los negocios traslativos del dominio u otros derechos reales, así como la cancelación de las inscripciones derivadas de tales negocios”.

Así, en el caso del delito de alzamiento de bienes, y por suponer éste un delito cuyo efecto, en caso de sentencia por la que se condene al querellado, es “reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente transmitidos del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de las transmisiones fraudulentas”, la ya citada Resolución de 28 de julio de 2016 admitió su anotación preventiva, precisamente porque del delito en el que se fundaba la querella resultaba con claridad la acción civil incardinada en la penal. En línea contraria, la Resolución de 27 de diciembre de 2004 negó el acceso al Registro de una querella por delito de alzamiento de bienes, fundándose en que, a pesar de aludirse a una simulación de venta en el texto del suplico, no se solicitaba expresamente la nulidad del negocio de compraventa; posición ésta que debe entenderse superada por la referida Resolución de 28 de julio de 2016. Del mismo modo, la Resolución de 13 de julio de 2012 admitió la anotación preventiva de querella por el delito de falsedad de un documento, ya que éste podía ser “la base de una alteración registral”.

Por el contrario, la incoación de querella por un presunto delito de estafa, sin mayor especificación en cuanto a la eventual trascendencia real inmobiliaria que su resolución podría producir, constituye un defecto que impide el despacho del documento (Resoluciones de 11 de diciembre de 2006 y 25 de noviembre de 2014). Lo mismo entendieron las Resoluciones de 9 de septiembre de 2004, 3 de julio de 2006 y 19 de diciembre de 2006, también respecto del delito de estafa, por no ser éste un delito que, en sí mismo considerado, y a juicio de la Dirección General, conlleve la nulidad del título en cuya virtud se hubiera practicado la inscripción, ni resultar del mandamiento el contenido de la acción civil con trascendencia real inmobiliaria ejercitada. En esta misma línea, la Resoluciones de 25 y 28 de septiembre de 2002, así como la Resolución de 19 de octubre de 2002, excluyeron de la publicidad del Registro de la Propiedad aquellas querellas que tengan por objeto la obtención de una responsabilidad pecuniaria, toda vez que, en tales casos, la anotación procedente no es la de querella, sino la del embargo del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo mismo debe predicarse respecto de las querellas por las que se ejercita una acción de responsabilidades civiles (Resolución de 19 de septiembre de 2006).

Además de todo lo anterior, es necesario recordar en este punto que, para poder practicar una anotación preventiva de querella en el Registro de la Propiedad, es necesario cumplir, como regla general, con el principio de tracto sucesivo que emana del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, de tal forma que la finca debe de figurar inscrita a nombre del querellado, tal y como resulta de las Resoluciones de 8 de junio de 2001, 20 de junio de 2001, 31 de enero de 2002, 1 de febrero de 2002, 12 de marzo de 2002, 12 de septiembre de 2002, 25 de septiembre de 2002, 28 de septiembre 2002, 26 de octubre de 2002, 9 de septiembre de 2004, 19 de septiembre de 2006 ó 19 de diciembre de 2006. Ahora bien, como importante excepción, el último párrafo del citado artículo 20 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma operada en 2003, permite tomar razón, por analogía con las demandas, de embargos preventivos o prohibiciones de disponer que resulten de la querella, aunque la finca esté inscrita a nombre de persona distinta del querellado, si, del texto del propio mandamiento resulta que existen “indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado”. Así lo entendió la ya expresada Resolución de 25 de noviembre de 2014, que, siguiendo la línea apuntada por las Resoluciones de 29 de diciembre de 2005, 14 de febrero de 2008, ó 18 de febrero de 2009, y equiparando una vez más las anotaciones preventivas de querella a las anotaciones preventivas de demanda, señala en su Fundamento de Derecho segundo que “si lo que se pretendiera fuera considerar que existe aquí un supuesto de falta de tracto por aportación o transmisión de derecho a sociedad interpuesta o testaferro del último párrafo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria introducido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, será necesario que el juez o tribunal manifieste que existen indicios racionales de que el verdadero titular del derecho es la persona efectivamente imputada, haciéndolo constar así en el mandamiento, según doctrina reiterada de este Centro Directivo”.

Por su parte, y cumplido el requisito del tracto sucesivo en los términos antes indicados, es necesario también advertir que, para la práctica de una anotación preventiva de querella sobre la cuota de un bien en régimen de cotitularidad, no es necesario que la acción civil incardinada en la penal se dirija contra todos los comuneros, de manera que no se requiere un litisconsorcio pasivo necesario. En este sentido, la ya expresada Resolución de 13 de julio de 2012 subrayó que “tal defecto ha de ser rechazado puesto que, por una parte, una acción penal sólo puede dirigirse contra aquél que se entiende ha incurrido en la infracción de tal tipo, y, por otra, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 5 de enero, 24 de octubre y 25 de noviembre de 1977 y 5 de octubre de 1979, por citar sólo algunas), cualquier comunero (y la propiedad horizontal es, en definitiva, una forma de comunidad, al menos de los elementos comunes), por sí solo, está legitimado para ejercitar acciones que defiendan a todos, resultaría absurdo entender que, sólo por ello, todos los restantes comuneros constituyen un litisconsorcio pasivo necesario”.

Así mismo, la tan mentada Resolución de 13 de julio de 2012 incidió en que, en caso de que una anotación preventiva de querella se dirija contra los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, basta con practicar la anotación en el folio abierto a la finca matriz, apuntando que “unas superficies de terreno existentes dentro de la propiedad horizontal no son elementos comunes esenciales, y, por ello, no son necesariamente inseparables, por lo que pueden ser negociables con independencia. Por ello, basta con que la anotación solicitada se hiciera constar en la inscripción general, donde resultan descritos tales elementos”.

De otra parte, en cuanto a las circunstancias a reflejar en el asiento de anotación preventiva de querella, éstas apenas vienen contenidas en las escasas normas que al respecto se contienen en la antigua Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, el Registrador, una vez reflejada la naturaleza, descripción y cargas de la finca, habrá de hacer constar en el cuerpo del asiento las vicisitudes que resulten del mandamiento y el delito que motive la anotación de la querella, expresando, en su caso, las cantidades que se reclamen, si éstas figuran en el texto del mandamiento. Finalmente, el Registrador tomará anotación preventiva de querella a favor de la persona que se ordene en el mandamiento o, en su caso, a favor del Estado español, en cuanto a la acción civil de trascendencia real contenida en la querella, al amparo del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en los términos reflejados en el cuerpo del asiento. Por último, se indicará que así resulta del mandamiento expedido a la fecha que corresponda, los datos de su presentación y la fecha de la anotación.

Nótese, además, que, en caso de que el mandamiento ordenando la anotación preventiva de querella contenga defectos que puedan ser objeto de subsanación, el Registrador debe practicar de oficio, y sin necesidad de mediar solicitud alguna, la anotación preventiva de suspensión por defectos subsanables por el plazo de 60 días hábiles prorrogables hasta 180 por justa causa y mediando providencia judicial – artículo 96 de la Ley Hipotecaria -, como así resulta del párrafo segundo del artículo 164 del Reglamento Hipotecario al disponer que “cuando en mandamiento judicial o administrativo se ordene tomar una anotación preventiva, y no pueda efectuarse por defecto subsanable, se extenderá el asiento, si los interesados lo solicitaren, en la forma prevenida por el artículo 169. Cuando se trate de embargos por causas criminales o en que tenga el Estado un interés directo, no será necesaria la solicitud del interesado para que se tome la referida anotación”.

Finalmente, una vez practicada la anotación preventiva de querella, ha de tenerse presente que la misma se cancela por la resolución judicial firme que ponga fin al procedimiento, conforme al número primero del artículo 206 del Reglamento Hipotecario. Así, dispone por analogía el artículo 198 del Reglamento Hipotecario que “tomada la anotación preventiva de demanda, si ésta prosperase en virtud de sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta. La ejecutoria o el mandamiento judicial será título bastante, no sólo para practicar la inscripción correspondiente, sino también para cancelar los asientos posteriores a la anotación de demanda, contradictorios o limitativos del derecho que se inscribe, extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación y que no se deriven de asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación. La anotación de demanda se cancelará en el asiento que se practique en virtud de la ejecutoria, y al margen de la anotación se pondrá la oportuna nota de referencia. Cuando los asientos posteriores hubieren sido practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de demanda, para cancelarlos será preciso que, en ejecución de la sentencia, el demandante pida la cancelación de tales asientos, y el Juez podrá decretarla, previa citación de los titulares de los mismos, conforme a los artículos 262 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si dichos titulares no se opusieren a la pretensión del ejecutante, en un plazo de treinta días. Cuando hicieren constar en el Juzgado su oposición, se seguirá el juicio por los trámites de los incidentes, y no se cancelará la anotación de demanda en tanto no recaiga resolución judicial firme”.

A este respecto, debe entenderse que no cabe que, con motivo de la inscripción de un testimonio de auto de adjudicación y posterior mandamiento de cancelación de cargas, se pueda cancelar una anotación preventiva de querella cuyo objeto sea reflejar un procedimiento en el que se persigue la nulidad del título que motiva la ejecución, si ésta constaba anotada antes de la toma de razón de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas.

En este sentido, la Resolución de 11 de mayo de 2001 resalta que “la inscripción de la adjudicación realizada es el último acto del desenvolvimiento de un derecho, el de hipoteca, que, aunque esté cuestionado, se presume todavía vivo. Pero la inscripción de la adjudicación debe hacerse sin perjuicio de los eventuales derechos anunciados en la anotación de la querella. (…) No cabe comprender, entre los asientos cancelables, el relativo a la querella anotada (…) de modo que, si la constitución del derecho de hipoteca es nula, nula será también la enajenación que la hipoteca provoca, y si lo que procede es la rescisión de la hipoteca, el tercero que adquiera después de que la causa de rescisión conste en el Registro sufrirá las consecuencias de la rescisión. (…) Respecto de los procedimientos ejecutivos hipotecarios nacidos bajo el imperio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, será de aplicación su artículo 569 y (…) conforme a él, la solución sólo podrá seguir siendo esta cuando la anotación sea anterior a la nota de expedición de certificación de cargas”. Así lo reitera, de nuevo por analogía, el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, al establecer que “las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas”.

Por el contrario, si la anotación preventiva de querella practicada después de la nota marginal de expedición de la certificación de dominio y cargas hubiese sido ya cancelada, como consecuencia de una ejecución y posterior cancelación de cargas, queda ésta ineficaz para todos los efectos. En este sentido, la Resolución de 10 de febrero de 2005 aclara que “no es obstáculo a lo anterior el hecho de que en el Registro se hubiese reflejado en su día, por medio de anotación preventiva, la existencia del juicio penal, pues una vez cancelada la anotación, no produce efecto alguno ni menoscaba o limita la posición del titular que accede al Registro después, lo que resulta con toda claridad del artículo 97 de la Ley Hipotecaria”.

Antonio Manuel Oliva Izquierdo

Registrador de la Propiedad de Verín-Viana do Bolo