EQUIPARACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES EXTRANJEROS: REQUISITOS DE EQUIVALENCIA Y EXTENSIBILIDAD

LA RESOLUCIÓN DGRN DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2017

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema:

INTRODUCCIÓN
REGULACIÓN
EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y EXTENSIBILIDAD DE EFECTOS
DOCUMENTOS DE EFICACIA COMPLEJA: SISTEMA DEL FORMULARIO
DOCUMENTOS DE EFICACIA SIMPLE: PODERES
- <<Check list>> de los requisitos de equivalencia de los poderes extranjeros
- Expresión documental de la equivalencia de los poderes extranjeros
CLÁUSULA
NOTAS
ENLACES

1.- INTRODUCCIÓN

La acreditación del Derecho y la admisión de los documentos extranjeros que hayan de utilizarse por los notarios y registros españoles no es que sea una materia novedosa, pero sí ha experimentado un cierto cambio o impulso al socaire de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, amén del espaldarazo a la función notarial de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, que en su consideración 64 afirma que “… la intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos…”.

Todo ello obliga a revisar[1], como en tantas otras cuestiones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012.

De dicha regulación y los nuevos vientos se han hecho eco recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Dejando para otro momento el tema de la acreditación del Derecho extranjero aplicable, nos centraremos en el tratamiento a dispensar a los documentos extranjeros de los que, con muy desigual marchamo de públicos, debemos servirnos para moldear la relación jurídica con la que nos toque trabajar.

Y dentro de los requisitos de admisibilidad de tales documentos extranjeros, aparentemente notariales, que resultan de la nueva regulación (competencia en origen, adaptación según el Derecho internacional, ajuste al orden público de destino, equiparación, autentificación y traducción[2]), nos ceñiremos a la proyección de las teorías de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos, según que el documento sea de eficacia simple (por ejemplo, un poder) o compleja (por ejemplo, una compraventa).

En realidad el requisito del ajuste al orden público de destino viene referido no tanto al documento como a las instituciones en él contenidas; el de autentificación es algo externo al propio documento a fin de facilitar su reconocimiento; y el de traducción es una exigencia de su misma comprensibilidad.

A partir de aquí la terminología puede variar. Así la Notario de Jijona María de los Reyes SÁNCHEZ [3] habla de equivalencia de función, equivalencia de formas y equivalencia de efectos para referirse a lo que llamamos respectivamente competencia funcional y equiparación, comprensiva ésta de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos.

Una actualización y ampliación continua de estas cuestiones puede verse en www.oviedonotaria.com.

2.- REGULACIÓN

La Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil establece lo siguiente:

Artículo 56: Ejecución de documentos públicos extranjeros

Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas.

Artículo 60: Inscripción de documentos públicos extranjeros

Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen.

Por su parte, la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, más analíticamente, prevé lo siguiente:

Disposición adicional tercera: Inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros

Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español. 2. El régimen jurídico contemplado en el presente artículo para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales.

Como dijo el Notario de Alcalà de Xivert Rafael RIVAS ANDRÉS en su fundamentado recurso que dio lugar a la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2016, “… La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de <<inscripción>> cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su <<aceptación en España>> con independencia de que se inscriban finalmente o no… ”.

3.- EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y EXTENSIBILIDAD DE EFECTOS

Recogen tales preceptos[4] la doctrina que en los últimos años ha ido decantándose y que resumía el Notario de Madrid Ignacio GOMÁ [5] en una doble exigencia en relación a la validez y a la eficacia del documento:

Equivalencia de funciones: con independencia de las <<formalidades de la forma>>, la intervención de una autoridad extranjera imparcial debe merecer una consideración equivalente a la forma notarial española cuando constituya expresión y prueba fehaciente de la identidad, capacidad y consentimiento de quienes otorgan el documento en presencia de dicha autoridad.
Extensibilidad de efectos: con independencia de la validez del documento y su efecto general autenticador, es el Estado de origen el que determina los efectos que ha de producir, y el Estado requerido se limitará a extender tales efectos a su territorio.

Lo que exige un análisis individualizado de cada uno de los efectos (probatorio, traditorio, opositivo, constitutivo, inscriptorio, ejecutivo, prelativo, perentorio, etc.) y que normalmente van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido (mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas).

Evidentemente, tal reforma legal, obliga a superar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 [6] que, con sus votos particulares, parece quedarse en la equivalencia de forma sin atender a la extensibilidad de efectos[7].

Dicha revisión, aunque no acierte con la solución del caso concreto, empezó con la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, según la cual, “… con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables… y de su traducción y legalización… es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o equivalencia en relación a los documentos públicos españoles…”.

Y continúa su superación, certeramente ahora, con la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017. Se trataba de una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar. El Registrador español el único problema que veía era la acreditación de las facultades representativas del director de la entidad vendedora[8]. Pero la Resolución, citando la STJUE de 9 de marzo de 2017, le recuerda que el juicio o examen de equivalencia habría de afectar al documento mismo de compraventa, protegiendo tanto a las partes que intervienen como a los terceros[9].

Todo ello por no hablar del tema fiscal, pues por mucho que diga el art. 50 del Decreto-legislativo 1/1993 aprobatorio del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (tras su reforma del año 2003) de que “… En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo…”; debe tenerse presente la jurisprudencia actual de nuestro Tribunal Supremo[10] de que no cabe excluir ningún medio de prueba para acreditar tal prescripción[11].

4.- DOCUMENTOS DE EFICACIA COMPLEJA: SISTEMA DEL FORMULARIO

Llamamos documentos de eficacia compleja a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que por incidir en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos, es preciso determinar si tales efectos son reconocidos en el estado de origen para extenderlos también al de destino.

Por ejemplo, compraventas, permutas, donaciones, aceptaciones y adjudicaciones hereditarias, pactos sucesorios, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, etc.

El problema es entonces dotarnos de las herramientas necesarias para analizar individualmente cuando procede o no tal extensión de efectos.

Se ha propuesto por el notario italiano Paolo PASQUALIS y el notario español José Manuel GARCÍA COLLANTES una suerte de homologación notarial en destino consistente en acompañar al documento público extranjero un certificado del notario autorizante y otro del país de recepción, que acreditaría la conformidad del documento con la normativa del país en que deba surtir efecto, además de poder integrar dicho documento si faltara algún requisito.

En realidad, como señalara el Notario de Madrid Juan ÁLVAREZ-SALA [12], el inicial <<conflicto de leyes>> lo que esconde es un <<conflicto de intereses>>; por lo que ante una indiscriminada apertura del Registro de la Propiedad español al documento extranjero, cuando después se pretenda hacer uso de ese título indebidamente inscrito, al notario de infantería sólo le queda advertir de ello pues, según el art. 33 de la Ley Hipotecaria, “… La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes…”. Y por supuesto exigir la elevación a escritura pública española en los frecuentes casos en que se le pide que subsane o complemente aspectos concretos, siquiera para salvar la responsabilidad de quien de otro modo se mostraría más receptivo[13].

No obstante, para facilitar tal juicio sobre la extensión de efectos, se tiende en los modernos instrumentos internacionales a la certificación en origen sobre los mismos mediante la adición de un formulario.

Pueden citarse, entre otras, las siguientes materias de especial relevancia notarial:

Sucesiones: El Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento europeo y del Consejo, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo [14] establece que, para el reconocimiento de cualquier documento público en otro de los Estados miembros, deberá ir acompañada del certificado previsto en los artículos 59 y 60, conforme al formulario II del Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014.
Matrimonio y divorcio: El Reglamento 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental [15] establece que, para el reconocimiento de cualquier resolución en otro de los Estados miembros, deberá ir acompañada del certificado previsto en el artículo 39, conforme al formulario del Anexo I[16].
Ejecución de obligaciones: El Reglamento (CE) 805/2004 del Parlamento europeo y del Consejo, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados [17] establece que, para la ejecución de obligaciones civiles o mercantiles recogidas en un documento público con fuerza ejecutiva en otro de los Estados miembros, deberá ir acompañada del certificado previsto en el artículo 9, conforme al formulario del Anexo III.

DOCUMENTOS DE EFICACIA SIMPLE: PODERES

Llamamos documentos de eficacia simple a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos.

Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

En la práctica, el problema se planteará frecuentemente en relación a los poderes provenientes del ámbito anglosajón, entendiendo la citada Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016 que “… En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes…”.

La polémica está servida pues, dejando aparte la terminología utilizada, precisamente para el Reino Unido e Irlanda es otra la información que parece desprenderse de The UK and Ireland Notary Forum [18], mientras que para Estados Unidos puede verse el informe del notario mejicano José Antonio MÁRQUEZ GONZÁLEZ[19]. Por no hablar de aquellos otros países (Francia, Italia, Alemania, etc.) que, junto a la escritura pública, contemplan poderes notariales mediante diligencias semejantes a la legitimación de firmas[20].

Sobre la distinción anterior entre la eficacia general del documento notarial extranjero, ligada a la equivalencia de la forma, y sus especiales efectos privilegiados, ligados a la autenticidad de contenido, que recogen los arts. 56, 57 y 60 de la Ley 29/2015 y la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, me inclino con Ignacio GOMÁ por su admisión[21] puesto que tratándose de poderes, como dijera la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2005 [22], la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, y no al reconocimiento de especiales efectos.

<<Check list>> de los requisitos de equivalencia de los poderes extranjeros

Como diría la Doctora Juguetitos, nos toca un chequeo de cuáles son los requisitos para que en el poder extranjero se dé esa equivalencia de forma. Siguiendo al Rafael RIVAS [23] el poder deberá cumplir los siguientes requisitos, que se entenderán cumplidos salvo que del contexto o la fórmula de la legitimación resulte lo contrario:

1º.- Que el documento esté redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia.

2º.- Que se identifique al compareciente.

3º.- Que se le considere capaz, aunque tal requisito puede considerarse implícito en la actuación notarial.

4º.- Que el compareciente consienta o asuma el documento mediante su firma en presencia del Notario, sin que quepan legitimaciones en blanco, validaciones mecánicas o aseveraciones caligráficas.

5º.- Que el documento esté redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario, lo cual se entenderá así:

– Cuando se trate del idioma nacional común a compareciente y Notario.
– Cuando se trate de otro idioma (normalmente español) y el Notario constate que ha traducido él o se ha hecho una traducción que permita entender el documento a él mismo y al compareciente.

6º.- Que el documento presente garantías de integridad en sus hojas, sea por su numeración, por la utilización de sellos u otros medios.

Expresión documental de la equivalencia de los poderes extranjeros

Cabe apuntar:

En relación a las entidades mercantiles británicas, ante la usual falta de un juicio de suficiencia notarial propiamente dicho de la representación alegada para el otorgamiento del poder, el Notario de Valladolid Jesús MARTÍNEZ-CORTÉS[24] entiende que bastará con completar el apoderamiento con la correspondiente certificación de la <<Companies House>>[25].

Aunque también advierte Rafael RIVAS[26]: ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada (“Sociedades extranjeras que operan en España”), indica que en UK por internet se constituyen sociedades con capital de 1 libra, pero que como son puros documentos privados sin garantías, la Companies House proporciona una información no fiable. BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar (“La autonomía de la voluntad en las relaciones plurilocalizadas”), dice que la propia web de la Companies House avisa que: aceptan y publican de buena fe la información que les envían las sociedades, pero que como no tienen ni autoridad ni capacidad para investigarla, el hecho de su publicación en ningún caso significa que el Registro la haya verificado o validado. Y concluye la autora indicando que todos los meses llegan al Registro entre 50 y 100 casos de suplantación o inexistencia de sociedades. Ambas autoras en el libro colectivo Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Consejo General del Notariado, 2012, Tomo V, Derecho Internacional Privado, p 1084 y 1087, y 38 y 39, respectivamente.

Según la Resolución DGRN de 17 de abril de 2017, el juicio notarial acerca de la suficiencia del poder extranjero del artículo 98 de la Ley 24/2001, implica el de equivalencia[27].

También la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona de 20 de marzo de 2017 (juicio verbal 291/2015; sentencia 65/2017).

La citada Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017 vuelve a incidir en la materia con las siguientes consideraciones:

– La acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste.

– La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

– Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente.

– El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

– Y todo ello para desestimar el recurso (recordemos, una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar), pues “… En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad…”.

6.- CLÁUSULA

Esta es la fórmula que utilizo yo, susceptible en cada caso de recortarse o completarse con las particularidades y referencias que se quieran:

AUTORIZACIÓN… D) Certificación Derecho y documentos extranjeros.- Conforme al artículo 33 de la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil, al artículo 36 del Reglamento Hipotecario y a la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2015, todas las aseveraciones incluidas en este instrumento relativas al Derecho extranjero y normas de conflicto aplicables se corresponden, según mi conocimiento, con el Derecho positivo vigente en cada momento e interpretación atribuida por la jurisprudencia del respectivo país; entendiendo la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2012 que ello no va implícito en mi autorización como Notario pues, conforme a la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017, no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, por lo que de esta certificación expresa, así como del cumplimiento de las solemnidades exigidas y de la capacidad necesaria según tales normas y su interpretación jurisprudencial, sólo respondo civilmente hasta el límite de los eventuales honorarios percibidos por la misma.

*** regímenes económico-matrimoniales extranjeros En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio de ***, normalmente dada su común nacionalidad *** al tiempo de contraer matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español). De acuerdo al citar normativa extranjera, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de ***.

*** sistemas de liquidación de la herencia En particular, conforme al artículo 57 de la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil y la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 la adecuación del sistema de liquidación de la herencia propio de la ley sucesoria aplicable (*** citar normativa extranjera) al español de continuación de la personalidad, cuya diferencia fundamental es la responsabilidad o no por las deudas del causante, determina la posibilidad de prescindir de los administradores o ejecutores propios de aquel sistema, aunque en contrapartida podría entenderse que prescindir de los mismos equivale a asumir tal responsabilidad, de lo que están suficientemente advertidos los intervinientes e insisten en el otorgamiento.

Además, conforme a los artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria y la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, declaro a mi juicio el cumplimiento de los requisitos Ode admisibilidad de los documentos públicos extranjeros que hayan servido de base a esta autorización, relativos a la competencia en origen, adaptación según el Derecho internacional y ajuste al orden público de destino. También la equivalencia de forma y extensión de los efectos aplicables en este caso concreto, por la similitud de funciones entre las autoridades, jueces, notarios, registros y demás funcionarios o profesionales de procedencia de cualesquiera poderes o documentos extranjeros utilizados y de sus homólogos españoles. *** Asimismo cumplen con los requisitos exigibles de autentificación (apostilla conforme al Convenio de La Haya de 1961 o legalización diplomática) *** y traducción oficial. *** Y asumo su traducción esencial y suficiente al español en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifique o condiciones lo transcrito.

*** poderes extranjeros En particular, sobre la distinción entre la eficacia general del documento notarial extranjero, ligada a la equivalencia de la forma, y sus especiales efectos privilegiados, ligados a la autenticidad de contenido, que recogen los citados preceptos, son admisibles los poderes invocados (*** citar normativa extranjera) pues, como dijera la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2005, la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, y no al reconocimiento de especiales efectos, cumpliendo el poder los siguientes requisitos:

1º.- Estar redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia.

2º.- Identificarse al compareciente.

3º.- Considerársele capaz, implícito en la actuación notarial.

4º.- Consentir o asumir el compareciente el documento mediante su firma en presencia del Notario.

5º.- Estar el documento redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario.

6º.- Presentar el documento garantías de integridad en sus hojas.

Y en todo caso, según la Resolución DGRN de 17 de abril de 2017, el juicio notarial acerca de la suficiencia del poder extranjero del artículo 98 de la Ley 24/2001, implica el de equivalencia; por lo que conforme a la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017, el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura arriba calificada y sus pactos complementarios, entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional.

*** testamentos extranjeros En particular, el testamento aportado, debidamente apostillado, es válido y eficaz conforme al ordenamiento jurídico de su lugar de otorgamiento (*** citar normativa extranjera), según los puntos de conexión del Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, *** sin necesidad de adveración judicial *** por haber sido adverado judicialmente; *** aportándose también, además del español, certificado congruente del Registro testamentario correspondiente a dicho país de otorgamiento y al de la ley sucesoria aplicable debidamente apostillado ***aseverando yo que en el país de otorgamiento y el de la ley sucesoria aplicable no existe institución análoga al Registro de Actos de Última Voluntad español/ que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no es posible aportar certificado análogo al del Registro de Actos de Última Voluntad español, ya que en el país de otorgamiento y el de la ley sucesoria aplicable ***. *** De tales documentos se me aporta traducción oficial/asumo su traducción esencial y suficiente al español en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifique o condiciones lo transcrito.

*** actas notariales y certificaciones sucesorias extranjeras En particular, el acta notarial sucesoria / la certificación sucesoria aportada, debidamente apostillada, es válida conforme al ordenamiento jurídico de origen (*** citar normativa extranjera); eficaz en España, según las reglas competenciales del artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial / Reglamento europeo de Sucesiones; y congruente con el certificado incorporado del Registro de Actos de Última Voluntad español. *** De tal documento se me aporta traducción oficial/asumo su traducción esencial y suficiente al español en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifique o condiciones lo transcrito.

Finalmente, según las Resoluciones DGRN de 20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017, el rechazo al Derecho extranjero así probado “… no puede fundamentarse… en una afirmación genérica de que se acredite el sentido, alcance o interpretación de todas las normas que ya han sido objeto de prueba. Debe especificarse qué aspecto concreto del derecho extranjero lo requiere y porqué de su aplicación no se deriva una consecuencia jurídica como la que consta en el título…”.

De igual modo, según las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011, en caso de traducción notarial parcial “… declarando que conforme a la meritada legislación las cláusulas del acta incorporada son suficientes… y que no hay otras que modifiquen o alteren lo inserto, prevalecerá esta aseveración salvo que la registradora disienta, y motive expresamente, de la misma por conocer también ella, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable…”.

NOTAS:

[1] Como reconoce, aunque sea a regañadientes, la Profesora y Consejera de “Gómez-Acebo & Pombo” Elisa TORRALBA en La eficacia en España de los poderes otorgados ante notario extranjero.

[2] Dejando aparte los de autentificación y traducción, no siempre necesarios, se corresponden con los que señala Rafael RIVAS ANDRÉS en Los cinco requisitos que han de cumplir las escrituras extranjeras según las Leyes de Jurisdicción Voluntaria y Cooperación Jurídica Internacional (El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 63, septiembre-octubre 2015).

[3] SÁNCHEZ MORENO, María de los Reyes. El acceso de documentos extranjeros al Registro de la Propiedad. Comentarios a la resolución de 14 de septiembre de 2016. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 72, marzo-abril 2017.

[4] En el mismo sentido, conforme expresa la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-, así como la propia doctrina de la DGRN, expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores.

[5] GOMÁ LANZÓN, Ignacio. <<La escritura otorgada ante notario extranjero>>. Anales de la Academia Matritense del Notariado, ISSN 0210-3249, Tomo 45-46, 2009 (Ejemplar dedicado a: Cursos 2004/2005-2005/2006), págs. 287-353.

[6] Una crítica de la misma y sus consecuencias puede verse en los siguientes artículos de Rafael RIVAS ANDRÉS, publicados en El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid (nº 46, 48 y 59; noviembre-diciembre 2012, marzo-abril 2013 y enero-febrero 2015):

[7] Hasta podría recuperarse el denostado principio de reciprocidad. Toda extensión presupone la posibilidad de flexión, pues en otro caso es una distensión.

[8] “… falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad… a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española para estos casos…”.

[9] “… Y es que aparte la cuestión relativa al núcleo de la calificación negativa, que gira en torno a las facultades representativas del transmitente, bien pudiera haber planteado la nota otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general (vid. las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; debiéndose entender, por lo demás, que para su acceso al Registro el documento extranjero no debe resultar manifiestamente incompatible con el orden público español –cfr., en sus respectivos casos de aplicación, los citados artículo 56.1, i.f., de la Ley 29/2015, y apartado «d» de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015); todo ello en aras de la adaptación del mismo a la legalidad nacional, el juicio o examen de equivalencia en suma, protegiendo, junto con la intervención registral, tanto a las partes que intervienen, como a los terceros, pues es más que evidente que una escritura como la que ha sido calificada, otorgada por un notario español y en esos mismos términos, nunca podría acceder al Registro de la Propiedad por múltiples y varias razones, las cuales, por el objeto de la resolución del presente recurso (ceñido al examen del defecto tal y como ha sido formulado en la nota), no pueden ser analizadas con el detalle que merecerían. No obstante, cabe recordar que, según reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 2 de abril y 18 de noviembre de 2005, 11 de julio de 2013, 5 de marzo y 13 de septiembre de 2014, 7 de septiembre de 2015 y 13 de septiembre de 2017) nunca una exigencia formal como es la de una calificación íntegra podrá prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, lo que justifica sobradamente la posibilidad, que igualmente debería entenderse como obligación, de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente…”.

[10] Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999 (ROJ: STS 5409/1999), 24 de junio de 2005 (ROJ: STS 4198/2005), 3 de noviembre de 2010 y 13 de enero de 2011 (ROJ: STS 739/2011), conforme a las cuales, «… no cabe una interpretación del artículo 1227 del Código Civil, que excluya otros medios de prueba…«; y ello sobre los siguientes argumentos constitucionales, que resume la primera de las estas Sentencias y citan las siguientes: «… 1º) Excepcionalidad para admitir, de acuerdo con el artículo 24.1 de la Constitución, las presunciones “iuris et de iure” y las ficciones legales. 2º) Carácter supletorio en el orden de las pruebas de las “presunciones legales”. 3º) Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 25/1996, de 13 de febrero, 189/1996, de 25 de noviembre, y otras) acerca de que la negativa a la admisión de pruebas puede constituir indefensión, precisando en sus Sentencias de 20 de febrero de 1986 y 5 de marzo de 1987, lo que sigue: “El art. 24.2 de la C.E . ha convertido en un derecho fundamental el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en el que el ciudadano se vea involucrado, este derecho fundamental, inseparable del derecho mismo a la defensa, consistente en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, y, al haber sido constitucionalizado, impone unas nuevas perspectivas y una sensibilidad mayor, en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo…».

[11] En el caso de la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017 no deja de ser llamativo que todo ese viaje desde el domicilio en Delaware hasta el Registro de Marbella, pasando por la administración de Gibraltar, y sin pisar nunca una notaría española, haya durado casi 5 años.

[12] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. ¿Conflictos de leyes o conflictos de intereses? El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 2, julio-agosto 2005.

[13] Algo de eso hay en el supuesto de la Resolución DGRN de 10 de octubre de 2016, elevación en 2015 a escritura pública española de un documento de herencia defectuoso intervenido por notario inglés en 2004, y que el Centro Directivo se sacude diciendo que lo que procede es “… la constancia en el documento presentado de que dicha transmisión ya constaba inscrita correctamente, sin necesidad de provocar una nota de calificación negativa, un recurso y una resolución…”.

[14] El Reglamento europeo de sucesiones transfronterizas 650/2012 se aplica desde el 17/08/2015 a todos los Estados de la UE, salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.

[15] El Reglamento europeo de matrimonio y responsabilidad parental 2201/2003 se aplica desde el 01/03/2005 a todos los Estados de la UE (incluidos Reino Unido e Irlanda), salvo Dinamarca.

[16] A la inversa, tras la Ley 15/2015, ello será también de aplicación a nuestras escrituras de divorcio de mutuo acuerdo sin hijos menores o incapacitados, respecto de las cuales la Resolución DGRN de 7 de junio de 2016 dice que si tal certificado se solicita simultáneamente se incorporará copia a la matriz; y si se expide con posterioridad se incorporará a un acta y se dejará nota de relación en la matriz.

Sin olvidar la remisión al Registro Civil Central español para la inscripción del divorcio… y del matrimonio previo.

Apuntar que la Matrimonial Causes Act de 1973, aplicable en Inglaterra y Gales, exige un mínimo de 1 año de matrimonio, que aumenta a 2 años en los supuestos de divorcio de mutuo acuerdo por separación. Con ello quiero decir que es conveniente que la escritura de divorcio determine la ley aplicable al mismo, sea la de la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o la del foro. Además, se distingue entre el <<decree nisi>> (provisional) y el <<decree absolute>> (definitivo), y que éste no precisa de inscripción en ningún Registro. En consecuencia, la escritura de divorcio autorizada por notario español, acompañada del correspondiente formulario, es eficaz en Inglaterra y Gales sin necesidad de reconocimiento o apostilla, salvo su traducción oficial.

[17] El Reglamento del título ejecutivo europeo 805/2004 se aplica desde el 21/01/2005 a todos los Estados de la UE, salvo Dinamarca. Ya para resoluciones en procedimientos contradictorios pueden citarse el Reglamento 44/2001 (Bruselas I, aplicable desde el 01/03/2002 en toda la UE) y el Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis o refundido, aplicable desde el 10/01/2015 en toda la UE) ambos relativos a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

[18] Tampoco el Informe nº 193 de la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores comparte la afirmación de la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016 por considerarla poco matizada y entender que los <<notary public>> ingleses pueden también otorgar (sic) poderes de representación en forma pública equivalentes a los españoles.

[19] MÁRQUEZ GONZÁLEZ, José Antonio. ¿Qué es lo que hace un “notary public”? El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 71, enero-febrero 2017.

[20] En materia de poderes mediante legitimación de su firma, la doctrina de la DGRN va desde su condicionamiento a ciertos requisitos (Resolución de 11 de junio de 1999 en favor de un poder alemán y Resolución de 23 de mayo de 2006 en contra de un poder marroquí) hasta su negación indiscriminada (Resolución de 14 de septiembre de 2016 para un poder inglés), pasando por su admisión poco fundada (Resolución de 21 de abril de 2003 también para un poder alemán).

[21] Aunque señala la Notario de Benalmádena Amelia MARÍN (en su ponencia Control notarial en la contratación transfronteriza en el Congreso organizado por la Facultad de Derecho de Granada en mayo de 2017; puede verse en BIN y en SIC), que “… Caso distinto es el del poder que en Inglaterra puede firmar cualquier persona física en presencia de dos testigos rellenando un formulario que se descarga de internet y por el cual, el firmante designa representante para el caso de una futura incapacidad, son los denominados Enduring Power of Attorney, regulados por la Ley de Poderes de Representación Permanente de 1985 (De acuerdo con la ley británica es requisito indispensable, para la validez de estos poderes que estén inscritos en un registro especial denominado “the Office of the Public Guardian “ (la Oficina del Defensor Público) lo que tiene lugar una vez el firmante ha sido declarado incapaz pero a diferencia de los poderes otorgados ante notario inglés, éstos no se otorgan ante autoridad alguna y en el momento en que son firmados, ninguna autoridad competente identifica al firmante ni valora su capacidad, por ello, pese a que sean plenamente válidos en el derecho británico, personalmente tengo dudas de su validez en el ordenamiento jurídico español ya que difícilmente se podrá emitir el juicio de equivalencia respecto del mismo…”.

[22] Anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 2006 y, en apelación, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 declara no haber lugar al recurso de casación. Pero ya hemos dicho que dicha sentencia debe someterse a revisión tras la Ley 29/2015.

[23] RIVAS ANDRÉS, Rafael. <<Notas introductorias sobre la recepción en España de poderes extranjeros no formalizados en escritura>>. La Notaría, Colegio Notarial de Catalunya, número 9, septiembre de 2004 (puede verse también en Lunes cuatro treinta, Registradores de la Comunidad Valenciana, número 382, 2ª quincena de noviembre 2004; y en levanteNotarial).

[24] MARTÍNEZ-CORTÉS GIMENO, Jesús. <<Poderes extranjeros y juicio de equivalencia>>. Cuadernos de Derecho y Comercio, Consejo General del Notariado, número 67, junio de 2017.

[25] De conformidad con la Directiva 2012/17/UE y el Reglamento de ejecución UE 2015/884, desde junio de 2017, se ha establecido un sistema de interconexión de los registros empresariales (BRIS) que permite buscar información sobre sociedades registradas en cualquier país de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein o Noruega.

Apuntar de momento la siguiente información:

Que los datos facilitados de manera inmediata y gratuita son muy limitados (por ejemplo, no incluye la representación).
Que existe un buscador por nombre o número de registro.
Que entre los países que se han ido incorporando paulatinamente figura España.

[26] RIVAS ANDRÉS, Rafael. <<El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia)>>. Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016.

[27] Para Jesús MARTÍNEZ-CORTÉS “… desde el punto de vista de la técnica notarial, no parece muy correcto omitir por parte del notario… al menos una referencia al juicio de equivalencia (bien sea porque resulta de documentación adicional practicada por otra autoridad o porque es el propio notario autorizante quien ha realizado dicho juicio de equivalencia)… Una cosa es no usar formas sacramentales y otra omitir el juicio de equivalencia en la escritura hasta el punto de que no resulte elemento alguno que permita comprobar que efectivamente se ha practicado más allá de la propia autorización del documento…”. Y ello no solo en orden a la eventual calificación registral sino por la propia responsabilidad y justificación de la actuación.

Vicente Martorell, notario

1 de diciembre de 2017