TEMA 74 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 74. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria. Procedimiento para hacer efectivo el crédito hipotecario. Procedimiento ejecutivo ordinario cuando los bienes hipotecados hubieran pasado a poder de un tercer poseedor; requerimiento de pago; derechos y obligaciones del tercer poseedor; efectos.

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TEMA 74. DERECHO HIPOTECARIO. Registros.

LA ACCIÓN REAL Y LA PERSONAL EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVO EL CRÉDITO HIPOTECARIO.
PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO CUANDO LOS BIENES HIPOTECADOS HUBIERAN PASADO A PODER DE UN TERCER POSEEDOR; REQUERIMIENTO DE PAGO; DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TERCER POSEEDOR; EFECTOS.

1.- La acción real y la personal en la ejecución hipotecaria.

La hipoteca es un derecho real de garantía donde se distingue:

A- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL, nacida de la relación personal.

Según el Art. 105 LH “la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal e ilimitada del deudor que establece el Art. 1911 CC”.

Esta responsabilidad contemplada en el segundo inciso del artículo 105 de lugar a una ACCIÓN PERSONAL.

– Legitimación activa. Corresponde al acreedor personal, causahabiente o cesionario

– Legitimación pasiva. Corresponde al deudor y, en su caso, al responsable por disposición legal o afianzamiento acreditado en documento público. Art. 538.2.1º y 2º LEC.

– Plazo de prescripción. Según el A. 1964 CC recientemente modificado por la ley 42/2015 de 5 octubre «1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan».

Según ROCA, el plazo es de 20 años; RUBIO LINIERS estima que el plazo de 20 años sólo es aplicable a la acción real, no a la personal, y otros estiman que inter partes el plazo es de 5 años y respecto de terceros de 20.

B- LA RESPONSABILIDAD REAL, nacida de la hipoteca.

Según el Art. 104 LH: “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”

Esta responsabilidad de lugar a una ACCIÓN REAL.

– Legitimación activa. Corresponde al acreedor hipotecario, salvo la subrogación legal o convencional.

– Legitimación pasiva. Corresponde al deudor y al propietario de los bienes hipotecados.

Para el procedimiento ejecutivo ordinario, según el art. 538.2.3 LEC la ejecución podrá dirigirse frente a quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, sea propietario de los bienes afectos al pago de la deuda, si la afección deriva de la ley o se acredita mediante documento fehaciente.
En la ejecución directa, según el art. 685.1 LEC la ejecución deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor.

– Plazo de prescripción. 20 años. Arts. 1964 C.c. y 128 L.H.

C- COMPATIBILIDAD.

Si el deudor es titular dominical de los bienes:

– Según ROCA el acreedor puede elegir entre ambas acciones, según el A. 105 LH.

– SANZ, en virtud de los Arts. 1928.2 CC y 919 C.Co, y el antiguo A. 1447 LEC estima hay que dar preferencia a la acción real.

Hoy la LEC guarda silencio: el art. 579 se limita a indicar que, cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, si el producto de los bienes hipotecados fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo y ejecución ordinaria por la cantidad restante.

En la actualidad, debido a que la tasación en el procedimiento de ejecución directa viene fijada por las partes en el momento de la celebración del contrato de hipoteca, ante la caída generalizada del precio de las viviendas, es cada vez más frecuente que el acreedor renuncie al procedimiento privilegiado para la ejecución y prefiera el procedimiento ordinario. (Esto ha planteado la discusión si se trataría de un fraude de ley, en este caso “fraude procesal”, que por razones de tiempo no podemos entrar a analizar, en Barcelona así lo ha declarado algún juzgado de 1ª instancia…)

2.- Procedimiento para hacer efectivo el crédito hipotecario.

NORMATIVA ANTERIOR A LA LEC. Podían ejercitarse:

– El declarativo ordinario.

– El ejecutivo ordinario.

– El judicial sumario.

– Y el mal llamado procedimiento ejecutivo extrajudicial.

NORMATIVA ACTUAL. La LEC introduce algunas modificaciones

1) Los procedimientos declarativos, son sólo el juicio ordinario y el verbal.

Se acumulan las fases de contienda y la de ejecución si la sentencia fuese favorable.

2) El procedimiento ejecutivo ordinario. Procederá:

Obligatoriamente:

– Cuando no se cumplan los requisitos del Art. 682 LEC (modificado por la ley 19/2015) para la ejecución directa: determinación del valor de la finca en la escritura de constitución de la hipoteca para que sirva de tipo en la subasta, que en ningún caso podrá ser inferior al 75% del valor de tasación fijado conforme a la ley de regulación del mercado hipocatecario 2/1981 de 25/3 y que en la misma escritura se fije el domicilio para requerimientos, pudiendo además fijarse una dirección electrónica para recibir las correspondientes modificaciones de conformidad con los dispuesto el art.660.1 LEC.

– Cuando la ejecución se dirija contra bienes distintos de los hipotecados.

Si concurren los requisitos del procedimiento de ejecución directa, se discute si el acreedor puede optar por la ejecución ordinaria:

– Algunos lo niegan, pues según el Art. 579 LEC cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados “se estará” a lo dispuesto en el Capítulo V.

– Según GARCÍA-GARCÍA es potestativo, por la vigencia de los As 126 y 127 LH, aplicables sólo a la ejecución ordinaria; así resulta de la expresión “podrá” utilizada por los Arts. 129 LH y 681 LEC.

3) Ejecución directa. Sustituye al procedimiento judicial sumario del Art. 131 LH, aunque sigue sus directrices básicas.

Según el art. 129.1 L.H. “la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente sobre los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV del libro III de la LEC, con las especialidades que se establecen en su capítulo V”.

Según el Art 130 L.H. “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.”

La regulación de la LEC en esta materia ha sido recientemente modificada por el Real Decreto 8/2011 de 1 de julio y por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

4) Realización extrajudicial.

Tras su derogación por SSTS 4 V 1998 y 20 IV 1999, por vulneración de la tutela judicial l efectiva, la LEC lo reinstaura en el art. 129.1.b) LH: “La acción hipotecaria podrá ejercitarse: b) O mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada».

La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades en los apartados siguiente del artículo para cuyo estudio detallado nos remitimos al tema 75 del programa.

3.- Procedimiento ejecutivo ordinario cuando los bienes hipotecados hubieren pasado a poder de un tercer poseedor; requerimiento de pago; derechos y obligaciones del tercer poseedor; efectos.

Se regula por los As 126 y 127 LH, salvo en los puntos derogados por la LEC.

Según el Art. 126 LH “cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC se persiguieren bienes hipotecados y éstos hubieren pasado a poder de un tercer poseedor, podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte de crédito asegurada con los que el mismo posee, si al vencimiento del plazo no lo verifica el deudor después de requerido judicialmente o por Notario.

Requerido el tercer poseedor, judicial o notarialmente, deberá verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes, conforme a lo dispuesto en el Art. 114, o desamparar los bienes hipotecados.

Si el tercer poseedor no paga ni desampara los bienes será responsable con sus bienes propios, además de los hipotecados, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas judiciales que a su morosidad diere lugar. En el caso de que el tercer poseedor desampare los bienes hipotecados, se considerarán estos en poder del deudor a fin de que pueda dirigirse contra los mismos el procedimiento ejecutivo”.

Según el Art. 127 LH “lo dispuesto en el Art. anterior será igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación.

Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital del crédito o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el p. 2º del Art. 135. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes.

Se considerarán también como terceros poseedores, para los efectos del Art. 126, los designados en el p. 2º del Art. 134.

Si hubiere más de un tercer poseedor por pertenecer a una persona la propiedad o el dominio directo y a otro el usufructo o el domino útil, se entenderá con ambas el requerimiento.

Al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podrá pedir que se despache mandamiento de ejecución contra todos los bienes hipotecados, estén o no en poder de uno o varios terceros poseedores; pero éstos no podrán ser requeridos al pago sino después de haberlo sido el deudor y no haberlo realizado.

Cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y con el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercero poseedor otorgar la Escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía.

Será Juez o Tribunal competente para conocer del procedimiento el que lo fuera respecto del deudor. No se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero, si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor o del tercero poseedor. En caso de concurso regirá lo establecido en la LC”.

Coordinación de estos preceptos con la LEC.

1.- Juez competente.

Según el Art. 684 LEC (al que se remite el Art. 545), si los bienes hipotecados fueren inmuebles, será competente el Juzgado de Primera instancia del lugar en que radique la finca o si radicara en más de un partido judicial, el Juzgado de Primera instancia de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean de aplicación las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la presente Ley.

2. Demanda. Art. 685 LEC. Se inicia el procedimiento mediante demanda ejecutiva ordinaria, que necesariamente ha de estar basada en un título inscrito.

Podrá dirigirse contra el deudor o propietario de los bienes hipotecados.

3.- Requerimiento de pago.

a) Art. 686: En el Auto de despacho de ejecución se mandará que se requiera de pago al deudor o en su caso al hipotecante no deudor o tercer poseedor contra el que se hubiera dirigido la demanda en el domicilio vigente en el Registro.

Frente al Art. 126, no se exige previo requerimiento al deudor para requerir al tercer poseedor si hubiese sido demandado.

Si no hubiera sido demandado, el requerimiento de pago debe realizarse al deudor, y sólo si este no paga, podrá requerirse al tercer poseedor.

– No obstante, el apartado segundo del art. 686 en su redacción dada por la LEY 19/2915 prevé el requerimiento extrajudicial realizado por notario en la forma prevista en el art. 581 LEC. Según el Art. 581 este requerimiento no se practica cuando a la demanda ejecutiva se acompañe acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación.

b) A qué terceros ha de hacerse el requerimiento. Al tercer poseedor que figure en el Registro cuando se expida la certificación de cargas del art. 656 LEC. Esta expedición constará por nota marginal, que expresará la fecha y el procedimiento a que se refiera.

La remisión del Art. 127.3 LH al Art. 134.2 debe entenderse al Art. 662 LEC que considera como tercer poseedor, al adquirente del pleno dominio, del usufructo, nuda propiedad o del dominio útil o directo de la finca hipotecada o embargada.

c) Forma del requerimiento: Según el art. 222 RH los requerimientos de pago del Art.126 L. se podrán hacer judicialmente, en la forma establecida en la LEC, o por medio de Notario, quien observará las mismas formalidades en cuanto quepan dentro de su competencia y sean compatibles con su Ministerio”.

El resto de este Art. se sustituye por el A. 582 LEC: el requerimiento de pago se hará en el domicilio que figure en el título ejecutivo; pero a petición del ejecutante, podrá hacerse, además, en cualquier lugar en el que el ejecutado pudiera ser hallado, incluso de forma accidental, sin perjuicio del requerimiento mediante entrega de la Resolución o de la cédula o comunicación edictal.

4- Notificaciones.

Tienen por objeto posibilitar al tercer poseedor y titulares de derechos posteriores, la intervención en el procedimiento. Según el Art. 659 LEC:

– El Registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro.

– A los titulares inscritos de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas, no se les realizará comunicación alguna, pero acreditando al Tribunal la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten.

Forma de practicarse las notificaciones.

Según el Art. 660 LEC (modificado por la ley 19/2015 y 42/2015) las comunicaciones a que se refieren los artículos 657 y 659 se practicarán en el domicilio que conste en el Registro, por correo con acuse de recibo o por otro medio fehaciente. En la certificación de dominio y cargas se expresará haberse remitido esta comunicación.

Fijación del domicilio: Con la nueva redacción del art- 660 se contempla posibilidad no solo de la comunicación en el domicilio postal fijado a tales efectos por las partes sino también la fijación del un domicilio electrónico. Disponiendo el art. 660 lo siguiente:(cantar el extracto del articulo si tenéis tiempo)»Cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones. Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales.

En el caso de que el domicilio no constare en el Registro o que la comunicación fuese devuelta por cualquier motivo, el Registrador practicará nueva comunicación mediante edicto, que se insertará en el «Boletín Oficial del Estado».

Si el domicilio no constare en el Registro o la comunicación fuese devuelta al Registro por cualquier motivo, el Registrador practicará nueva comunicación mediante Edicto en el tablón de anuncios del Registro, que se publicará durante un plazo de 15 días.

La ausencia de las comunicaciones del Registro o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble en la ejecución.»

5. Intervención en el juicio.

El tercer poseedor puede ser demandado, requerido para el pago o notificado, siempre que su adquisición sea anterior a la nota marginal antes aludida.

Pero, aunque su adquisición sea posterior a la nota, puede intervenir en el juicio.

Según el Art. 662 LEC si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la oficina judicial, lo que se acordará por el secretario sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones posteriores.

Dicha intervención, permitirá al 3er poseedor hacer valer sus derechos respecto de la finca hipotecada. Podrá pagar, desamparar los bienes u oponerse a la ejecución.

a) Según el Art. 662.3 en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso lo dispuesto en el ap. 3 Art. 613.

b) Desamparo. Ante el silencio de la LEC, será aplicable el Art 223 RH: “en el caso desamparo de la finca en el procedimiento ejecutivo ordinario, cuando en la subasta el valor de la finca fuera superior al importe del crédito, intereses y costas aseguradas el sobrante pertenecerá al tercer poseedor si no hubiera persona con derecho a todo o parte del sobrante”.

c) Oposición a la ejecución. El párrafo último del Art. 127 LH debe sustituirse por las causas de oposición al procedimiento de ejecución ordinaria.

Según el Art. 557. 2 LEC son causas de oposición que suspenderán la ejecución:

– El pago, que pueda acreditarse documentalmente.

– La compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

– Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

– La prescripción o caducidad.

– Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

La suspensión de pagos, concurso o quiebra del ejecutado no impedirá el inicio o continuación de la ejecución de los bienes previamente hipotecados. Art. 568 LEC.

– La transacción, siempre que conste en documento público.

También podrá el ejecutado oponerse a la ejecución:

– Alegando defectos procesales, conforme al Art. 559 LEC. (modif. por ley 42/2015)

– Tercerías de dominio. Arts. 595 y ss LEC

– Las tercerías de mejor derecho, que no suspenden la ejecución, sino que determinan la aplicación de lo obtenido en la ejecución. Art. 616 LEC.

– Por prejudicialidad penal (Art. 569 LEC).

Ha sido objeto de un profundo debate si para la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y la consiguiente cancelación de la hipoteca y de las inscripciones y anotaciones posteriores ordenada en el correlativo mandamiento del mismo juzgado es necesario que se demande y requiera de pago al titular registral de la finca ejecutada que la adquirió con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta pero antes de que se expida la certificación de dominio y cargas; o, si basta con la notificación al titular registral.

La Dirección General, en resoluciones como 12 de octubre de 2013 recoge que el procedimiento de ejecución directa es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca y de acuerdo con los arts. 132.1 Lh. y 685 Lec. Entiende que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

El Registro de la Propiedad entre otros muchos efectos atribuye el de la eficacia «erga omnes» de lo inscrito (cfr. artículos 13, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), de manera que no puede la entidad acreedora –que además es parte– desconocer la adquisición efectuada por el tercer poseedor inscrito, cuando además consta en la propia certificación de titularidad y cargas solicitada a su instancia en el procedimiento.

6- Enajenación de los bienes.

Se aplican las reglas generales.

– Subasta, que es el procedimiento normal. Arts. 655 y ss LEC.

Como especialidad, si aparece un tercer poseedor, no se aplica el Art. 692.1.2 LEC que ordena que el remanente, en lo que exceda de la cobertura hipotecaria se destine al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito.

– Medios alternativos. Además, la LEC autoriza sustituir la subasta por:

a) La realización mediante convenio (Art. 640);

b) La realización mediante persona o entidad especializada (Art 641).

7- Inscripción de la adquisición y cancelación de asientos posteriores.

Según el Art. 134 LH, “el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones”.

8- Comunicaciones del Registrador.

Finalmente, hay que señalar que, conforme al art. 135 L.H.: “el registrador deberá comunicar al juez ante quien se sustancie un procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre los bienes hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”.

Debe relacionarse con el Art. 143.3 R.H. que respecto a los embargos dispone que los asientos ulteriores a la anotación de un embargo que, en cumplimiento de lo dispuesto en las Leyes, el Registrador debe comunicar al órgano que la ordenó practicar, serán los que produzcan la cancelación o disminuyan el derecho embargado, así como los practicados en virtud de resoluciones judiciales dictadas en procedimientos concursales.

De las vicisitudes relativas a los procedimientos de ejecución de una hipoteca o de un embargo anteriores, solamente comunicará, cuando se produzca, que por el remate o adjudicación se ha cancelado la anotación de embargo.

No tendrá que comunicar la cancelación, por caducidad, de la anotación preventiva al órgano judicial que la mandó practicar.

En ningún caso habrá de comunicar los asientos de presentación”.

REVISADO EN ABRIL DE 2016