LA ALTERNATIVA A LA BASE DE DATOS TITULARIDAD REAL Y LA FUNCIÓN NOTARIAL
Miguel Ángel Bañegil Espinosa, Notario
“La cometa se eleva más alto en contra del viento, no a su favor.” (Sir Winston Churchil)
Se ha escrito recientemente en un bienintencionado artículo del director del OCP (Organismo Centralizado Prevención de Blanqueo) en la Revista del Notariado del Siglo XXI sobre la falta de alternativa a la Base de datos de titularidad real en la medida que esta es un repositorio de datos con una fiabilidad, casi fuera de duda, en cuanto a su contenido y eficacia en la prevención del Blanqueo de Capitales. Desde mi punto de vista, quizás, cabe cuestionar en primer lugar que un pilar del notariado y de la función notarial actual y futura descansen sobre las citadas bases de datos que informáticamente suministran los notarios y, en segundo lugar, sobre el contenido que albergan.
La primera cuestión, es que pienso que en el derecho siempre hay alternativa por un lado y por otro, que no se debe confundir lo esencial con lo accesorio. Considero que lo esencial en la función notarial, sobre lo que basa su subsistencia y futuro, es la redacción de los documentos públicos y señaladamente el que podríamos denominar su documento estrella: la escritura pública, como de forma magistral, establece el Reglamento notarial:
Artículo 147.”El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado…Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios “.
Desde mi punto de vista, esta sí es la función esencial del Notariado, para la que hay pocas alternativas: La redacción de documentos públicos con elevada calidad jurídica, que proporcionen seguridad jurídica a las partes, asesorando a la parte más necesitada de ella. Y esa es la finalidad y función principal del Notariado; la prevención del Blanqueo de Capitales es una ley importante, y el Notario, debe colaborar en la medida de su función en que se cumpla, pero como el resto de las Leyes, teniendo en cuenta que la función del Notario opera en otra esfera, la de la colaboración, especialmente, en aquellos casos que pueda entenderse que mediante el instrumento público se está intentando amparar o vehicular una actuación ilegal. Pero el notario no debe centrar su eje fundamental en el envío masivo de datos que recibe voluntariamente de los ciudadanos como parte de su función esencial cuando una actuación no es sospechosa “per se” y, además, debe cuidar que el ordenamiento jurídico en su conjunto se respete; pues el hecho de ser funcionario público debe hacer que sea más escrupuloso -si cabe- en el control de legalidad de sus actuaciones“.
La Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y financiación del terrorismo, es una ley importante, como lo es la Ley Orgánica de Protección de Datos o la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o la Ley del Notariado; pero no puede pretenderse que una Ley, por importante que se considere, sea expuesta como Ley suprema por encima de otras leyes del mismo rango que ella, de la Constitución Española, o de Convenciones Internacionales, como las que recogen los derechos fundamentales.
La prevalencia del Derecho se basa en los límites del mismo y a mi juicio, no se puede blandir una Ley concreta con el rango y objetos que le es propio, como un apriorismo ante el cual deben ceder todas las demás ni debe contemplarse de una manera acrítica, o seríamos como aquellos conductores que encuentran un obstáculo en su carril y piensan que, por poner el intermitente, gozan de prioridad o pueden saltarse la línea continua.
Como dice Samira Volpato en su tesis sobre “EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN” La Constitución de 1978 asumió el concepto de seguridad ciudadana (artículo 104.1), así como el de seguridad pública (artículo 149.1.29ª). El TC ha definido la seguridad pública como: “(…) la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas… El empleo de las nuevas tecnologías conlleva nuevos retos, generando vulnerabilidades en derechos fundamentales, como la intimidad, hasta ahora desconocidos. Para garantizar la seguridad pública, que es una de las prioridades de la acción de los poderes públicos, el modelo del Estado de Derecho instaurado por la Constitución española dispone de tres mecanismos: un ordenamiento jurídico adecuado para dar respuesta a los diversos fenómenos ilícitos; un Poder Judicial que asegure su aplicación, y unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad eficaces en la prevención y persecución de las infracciones.
Es cierto, el GAFI, la OLAF y GOOFY, si me apuran, por poner una nota de humor, pueden alabar la cooperación del Notariado, y eso es muy correcto y estoy convencido que los Notarios se enorgullecen de velar por el cumplimiento de la legalidad, pero, de toda la legalidad, no debe entenderse que la interpretación concreta de una ley que realicen algunos autores u órganos, nos lleve a desvirtuar la función esencial del Notariado y convertirla en accesoria y mucho menos pretender que el cuestionamiento de esas interpretaciones concretas, implique deslealtad con la ley o, peor aún, con el propio Notariado. El Notario puede colaborar con el Catastro y lo hace, pero el Notario no es un topógrafo ni debe serlo, puede colaborar y lo hace, con los órganos judiciales, pero no es Juez, puede colaborar con la persecución de actividades ilícitas, pero no es inspector de finanzas ni forma parte de la brigada de delitos informáticos o policía. Una interpretación expansiva que busque ocupar funciones que no le son propias sino de colaboración, desvirtuaría su esencia; una cosa es la evolución, la adaptación a las nuevas tecnologías, en la cual en el ámbito jurídico el Notariado es pionero, y otra un crecimiento desmedido que se convierta en una metástasis.
La respuesta a actividades delictivas, desgraciadamente, como dice Manuel Carrasco Durán, está caminando hacia un recorte en el ejercicio de derechos fundamentales de los ciudadanos. Uno de los efectos más indeseables de esta respuesta es el aumento de la vigilancia que ejercen los gobiernos en nombre de la seguridad, sobre los datos o las comunicaciones de los ciudadanos. Y en aras de esa seguridad se aplican medidas extremas, como la implementación en Estados Unidos de sistemas de espionajes electrónicos como ‘Carnivore’ desarrollado por la Oficina Federal de Investigación (FBI).
Muchas veces, desde fuentes externas al notariado, se plantea que cualquier disensión a las interpretaciones maximalistas de una ley, como las anteriores, y que dan por hecho aplicaciones concretas, que deberían estar sujetas a crítica, se consideran un acto de irresponsabilidad cuando no de deslealtad, o cuando los heraldos del temor, cual Grigori Yefimovich Novikh, prediciendo la ruina del Imperio de los Zares, consideran que quienes no las acepten, quedarán fuera del sistema legal y en nuestro caso, que la función del notariado quedaría anclada en el pasado, casi vacía de contenido, y abocada a la desaparición, haciendo del eje de la función notarial cuestiones ajenas a las propiamente notariales.
Ante la teoría del temor a los que -externamente- amenazan la función notarial, que llevamos oyendo mucho tiempo, podríamos -utilizando los versos de Quevedo- decir aquello de “¿No ha de haber un espíritu valiente ¿Siempre se ha de callar lo que se dice? ¿Nunca se ha de decir lo que se siente?” El hecho que en determinados países del “Common Law“ la función notarial no esté asentada, o que en otros de nuestro entorno, como Francia en el ámbito mercantil, la documentación esté fuera de la esfera notarial, nada tiene que ver, con el hecho que la función notarial y su valoración por la sociedad, se arraigue en la constante preparación de los notarios, en la calidad de los documentos que autorizan y en su control de legalidad, como funcionarios públicos que son, por delegación de la soberanía del Estado y no en otras funciones que serán importantes, pero siempre accesorias y evidentemente, sujetas a límites.
Frente, por ejemplo, a quienes propugnan un Registro de actos mercantiles constituido solamente por documentos privados, con todos mis respetos, y como me decía un Registrador de la propiedad, tal Registro correría el riesgo de convertirse en una fosa séptica que albergara documentos erróneos, sin control de legalidad e identificación de sus autores previos, sin juicio de capacidad y suficiencia públicos ni de legitimación de sus otorgantes, en suma, un registro poco o nada fiable que la sociedad no demanda.
Prueba de lo anterior es la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria: se ha atribuido a los notarios un gran número de nuevas competencias en el ámbito de esta Ley: Las más populares, son los matrimonios, los divorcios acordados cuando no hay menores ni discapacitados afectados, las declaraciones de herederos ab intestato de colaterales, la protocolización y adveración de testamentos ológrafos, la aceptación de herencias a beneficio de inventario, la reclamación notarial de deudas no contradichas y muchísimas más, que han supuesto un enorme esfuerzo de adaptación a funciones cuasi jurisdiccionales y de estudio y que el Notariado desde el primer notario al último ha cumplido y está cumpliendo con un altísimo nivel de eficacia: Que se pregunte a cualquier letrado el tiempo de resolución en Notaria, por ejemplo, de un expediente de declaración de herederos ab intestato entre colaterales y la seguridad y garantía de este tipo de documentos notariales. Ese es el futuro y el gran momento del Notariado: el que hace que un notario pueda sentirse legítimamente orgulloso de aportar seguridad jurídica y fiabilidad de los documentos que autoriza en temas diversos, para lo cual ha de emplear mucho tiempo en estudiar las normas, preparar la documentación, asesorar a las partes, intervenir en la redacción de las escrituras autorizarlas, así como muchas veces, intervenir en la tramitación posterior: liquidación de impuestos, inscripción en registros públicos, comunicación a Catastro, ayuntamiento, etc.
La aprobación del Índice Único, ratificada legalmente, fue un avance descomunal, a mi juicio, que permitía centralizar toda la información que el notario facilitaba a las administraciones públicas (insisto y solo a éstas, evitando cesiones a otros de estos datos especialmente protegidos, pues la fe pública nunca puede ser una mercadería) en beneficio, no solo de la administración sino también del ciudadano basado en la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, de medidas de prevención para el fraude fiscal que reforma el artículo 17 de la Ley del Notariado, desarrollado por los artículos 284 y ss del Reglamento y regula de forma explícita la creación de un índice único por el CGN que pasa a ser el órgano competente para suministrar información de su contenido a las Administraciones públicas.
Desgraciadamente, en mi opinión, la gestión de la interpretación del índice está multiplicando a un coste elevadísimo para los notarios de tiempo, personal y esfuerzo en la multitud de datos y copias de toda índole que de manera reiterada en aras de esa pretendida colaboración y fin último incuestionable, se nos solicita una y otra vez para todo tipo de órganos y de manera indiscriminada que hacen que podamos olvidarnos y descuidar (el tiempo solo es eterno en la otra vida) que la función esencial que nos tiene atribuida la sociedad y la ley es otra: la autorización de los documentos y el control de legalidad de los mismos que deberíamos cumplir con un índice que, como su nombre indica, debería ser único. Como de forma, a mi juicio, muy certera dice nuestro compañero Juan Pérez Hereza:” El Índice Único, tal y como está hoy diseñado supone, probablemente, el fichero que afecta más directamente a la intimidad de las personas pues su contenido abarca las relaciones familiares y patrimoniales la incorporación de nuevos datos.” Y continúa diciendo:” El contenido actual del IU desborda sus fines iniciales y se ha convertido en un fichero puesto a disposición de todas las Administraciones y singularmente de las Administraciones tributarias… Es necesario plantearse si la lucha contra el fraude fiscal que no siempre, ni siquiera normalmente constituye una actividad delictiva, justifica unas restricciones tan importantes del derecho de protección de datos«.
En el mismo sentido ya en el año 2008 nuestro siempre brillante compañero, Isidoro Lora- Tamayo decía, en una conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, en relación con la compatibilidad del contenido del índice Único y el secreto del Protocolo: “En cuanto a los principios notariales, son los del secreto del protocolo que comprende todo cuanto conste en los documentos que el notario autorice o que custodie por razón de su oficio, entre los que se encuentran los índices. Y el segundo de los principios es el de la titularidad de las declaraciones de voluntad contenidas en los documentos existentes en los protocolos notariales, puesto que si bien es cierto que los protocolos pertenecen al Estado, hay que distinguir en ellos dos aspectos diferentes: el protocolo como cosa corporal que pertenece al dominio público y las declaraciones de voluntad contenidas en los documentos protocolizados que se refieren a la esfera privada de los individuos y son expresión de su libertad personal y de su autonomía de la voluntad; estos contenidos no pertenecen al Estado, sino que son privados… “La primera conclusión que se puede extraer de las consideraciones anteriores es que no deberían tener acceso al Índice Único los documentos de cuyo contenido no exista obligación de comunicación alguna a las Administraciones públicas: los que carezcan de trascendencia tributaria”… El concepto de trascendencia tributaria es muy amplio, pero a juicio del Tribunal Constitucional para que la intromisión que hace la Administración tributaria en la esfera de la persona sea legalmente admisible es necesario que concurran una serie de requisitos. En primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo. A este respecto, es indiscutible que la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos. En segundo lugar, la intromisión en el derecho tiene que estar prevista en una ley y, finalmente que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido”. Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, los datos solicitados no sólo han de tener trascendencia tributaria, sino que han de ser precisos para el cumplimiento de sus funciones a la agencia tributaria que los solicite. Es decir, tiene que existir una relación o nexo causal entre la inspección y los datos solicitados.
Las acertadas cuestiones que plantea nuestro compañero, han sido puestas de actualidad con una nueva incorporación de datos al índice y de envío masivos de copias para su elaboración; incluyendo liquidaciones de sociedades conyugales, herencias, incluso donaciones entre otros muchos documentos cuando éstos tengan lo que se llama “objeto mercantil“, la ambigüedad, es tal que crea una gran indeterminación en lo que las copias que el Notario ha de enviar y la proporcionalidad y el nexo causal se difumina por ese supuesto interés general, además al enviar copias íntegras, se envían datos que manejan las entidades encargadas de su tratamiento, que son ajenos a la finalidad perseguida y que afectan a la esfera más íntima de los ciudadanos: piénsese en una herencia que comprenda acciones de una SA, cuyo título sucesorio fuese un testamento en que hubiera desheredaciones de familiares por causas íntimas que deberían quedar en una esfera privada por ejemplo. Lo peor es que el trabajo se multiplica en la práctica, la indeterminación en los documentos a enviar también y la finalidad perseguida no quita ni un gramo de responsabilidad a la actuación personalísima del Notario.
Por todo ello cabe recordar, una vez, las palabras de Isidoro Lora-Tamayo en la citada conferencia: ”De aquí que las solicitudes que se hagan al notario por el OCP o por el Consejo General del Notariado deben estar motivadas para que el notario pueda calificar la legalidad de la solicitud de copia o de información que se hace. A juicio del ponente, el Consejo General del Notariado y, menos aún, el OCP que actúa en representación del notario y no de la Administración, carece de autoridad sobre el notario para obligarle a la expedición de una copia o a suministrar otros datos que conozca. Esta autoridad, en vía administrativa, corresponde exclusivamente a la Dirección General de los Registros y el Notariado, a través del recurso de queja, previsto en el artículo 231 del RN” y todo ello para cumplir tanto la Ley del Notariado, como los derechos fundamentales amparados en la Ley Orgánica de Protección de Datos“.
El Acuerdo que el CGN hizo público para su conocimiento general el 17 de Diciembre de 2017, estableció la obligatoriedad de incorporar un sistema de Digitalización de DNI a la base de datos que gestiona la SRLU Ancert, con efectos 1 de marzo de 2018, que ha sido prorrogada hasta el 1 de Abril. La sanción por no cumplir la misma no es baladí: El notario que no haya realizado esa carga masiva, su coste y asumiendo las especificaciones técnicas de Ancert SL, (como sociedad encargada de la gestión de los datos) tendrá que asumir las consecuencias de no poder cumplir la obligación quincenal que tiene de enviar el índice único. Junto con ello se establece, la subida al sistema que gestiona Ancert de documentos escaneados en los últimos cinco años. Esta nueva incorporación masiva de datos plantea no pocas cuestiones: entre otras, el sistema técnico que utiliza e impone Ancert SL es un sistema al decir de algunos informáticos, desfasado: integrar solo escáneres que usen driver TWAIN, a estas alturas de la vida, es un atraso. Ante lo cual, los notarios que llamamos a sus simpáticos operadores, obtuvimos respuestas tales como: “ Lo que tienen que hacer es comprar escáneres compatibles como los que ofrecemos, tantos, si quiere, como puestos tenga“, me recordó aquella frase de Asterix y el Caldero: “Comprad, comprad mis hermosos jabalíes“.
Eso desde el punto de vista técnico, que sinceramente, tiene una importancia menor. Mayor trascendencia tiene el aspecto jurídico: Hay que recordar que el DNI es un documento público lo que no quiere decir que todos sus datos sean o hayan de ser públicos: imagen, domicilio, incluso la filiación, datos que comprometen la intimidad y que nada tienen que ver con la prevención del blanqueo; antes de este acuerdo, ya sostenía Pérez Hereza que: “La facultad de decidir la cesión de los datos tiene como excepción los casos de cesión obligatoria. Dicha cesión obligatoria, al tratarse de una limitación de un derecho fundamental, debe venir impuesta por una norma con rango de Ley y estar justificada para la protección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, entre los que se encuentran la persecución de delitos y el aseguramiento de las obligaciones tributarias “Desde el punto de vista material la ley que imponga el deber de cesiones obligatorias, debe respetar los principios de concordancia y proporcionalidad y desde el punto de vista formal debe expresar con precisión todos y cada uno de los supuestos de la medida limitadora no siendo admisibles la delegación genérica en normas de rango inferior o en decisiones del poder público. A ello deberíamos añadir la normativa Europea: el 25 de Mayo de 2018 entrará en vigor el Reglamento Europeo de Protección de datos que establece requisitos muy exigentes en esta materia y trasciende del ámbito nacional al ser de aplicación directa sobre la protección de datos. El RGPD establece las medidas encaminadas a garantizar el llamado “enfoque de riesgo”: El riesgo para los derechos y libertades de las personas“; ya que se está depositando la imagen de la persona, cuyo derecho está salvaguardado como derecho fundamental, otros, como el domicilio, que puede afectar la seguridad e intimidad y otros como la filiación, que determinan el ámbito de privacidad que están salvaguardados por el artículo 18 de la Constitución Española. Dado que el encargado de recabar directamente estos datos sería el notario es él quien ha de informar y obtener el consentimiento inequívoco del interesado en la base de datos nacional que gestionará Ancert SRLU y “evitar quiebras de la seguridad, especialmente cuando afecten a menores; téngase en cuenta que por el hecho de firmar en una notaría todos los datos del DNI incluida la imagen y todos los demás quedarían en un repositorio que gestionaría el encargado de su tratamiento y estarían a disposición de las notarías de toda España y se entiende de organismos públicos, debiendo el encargado de su tratamiento garantizar que no se ceden a otras personas o fines y que se respeta el derecho a la intimidad. El Notario sigue siendo “sujeto obligado” (art 2 Ley 10/2010) y “responsable del fichero” (EHA/114/2008).
Esta tendencia expansiva en aras de la seguridad (como ocurrió en Estados Unidos con la “USA Patriot Act aprobada el día 24 de octubre de 2001) nos transforma en “ciudadanos de cristal“. Dichas normas suponen una clara limitación del derecho a la intimidad, como dice Javier Pérez Royo.
Por otro lado, si la finalidad es la prevención del Blanqueo dado que solo afecta a los DNI españoles y que este repositorio no es eficaz para escanear pasaportes, o documentos de identidad extranjeros al menos de momento, la pretendida finalidad de prevención universal tiene un agujero importantísimo. En suma, al margen de la finalidad preventiva, puede haber una cierta colisión con derechos fundamentales; esta cuestión tendrá que dirimirlas los órganos competentes, pues no se ha determinado el modo de cumplir la misma.
La lucha de ciertos Estados contra el terrorismo, como afirma el constitucionalista CESAR LANDA al margen de los principios de su propio derecho constitucional, está poniendo en grave riesgo no sólo al control judicial de leyes, sino también, las bases de su propio sistema legal y el derecho. “Está ocurriendo una sobrevaloración del derecho a la seguridad pública.(…) La legítima finalidad de defender a la sociedad y al Estado del terrorismo, (y podríamos decir o “ del blanqueo de capitales) debe realizarse a través de medios igualmente legítimos y eficaces; porque, no hay Estado de Derecho sin democracia, ni democracia sin Estado de Derecho. De allí que, para enfrentar legítima y eficazmente al terrorismo se requiere de parámetros constitucionales que el legislador, la policía y el juez deben desarrollar, ejecutar e interpretar, respectivamente, sin vulnerar el propio sistema constitucional”. Todas estas consideraciones creo que deberían ser tenidas en cuenta para no crear un “Carnivore“ notarial,sin pretenderlo.
Por último, volviendo al tema de las Bases de la titularidad real en cuanto identificación de la persona física que es dueña o controla una sociedad y su pretendida falta de alternativa, he de hacer dos apreciaciones jurídicas, en cuanto a su contenido: La primera se refiere al control de régimen de transmisión de las participaciones de las SL, como sociedad mercantil más extendida, y la otra a la fiabilidad del contenido de estas Bases.
En el artículo del Notariado del Siglo XXI a que hice referencia al inicio se habla de las posibilidades legales para conocer las personas físicas que tienen la titularidad de las participaciones sociales principalmente en las sociedades limitadas y se desaconsejaba el sistema Registral de inscripción de las participaciones, aludiendo como premisa al conocimiento notarial de la titularidad: el hecho que la documentación de la transmisión de las participaciones sociales conste en escritura pública no implica que el notario pueda saber quién es el propietario del resto de las participaciones de la sociedad. En primer lugar, he de decir que no comparto una visión contraria a la función registral en España, en la llevanza de algo que sí les es propio. Antes al contrario, entiendo que es perfectamente compatible tener una visión crítica constructiva de la función registral en material en asuntos tales como mayor agilidad en algunos trámites, eliminación de ciertos formulismos en el ámbito mercantil y sobre todo la injustificable inaplicación por los sucesivos órganos legislativos y ejecutivos de la ley 24/ 2001 en cuanto al acceso telemático directo al Registro para evitar la inseguridad y el arcaísmo del fax, el establecimiento de un sistema más rápido de recursos a las calificaciones registrales o incluso de elección para la calificación entre Registros, que no es el momento de tratar; pero eso es una cuestión y otra, negar la competencia y buen hacer que profesionalmente realizan los Registradores en su ámbito para el que están especialmente cualificados con una preparación muy similar a la notarial en muchos puntos y que está en la esencia de su actuación.
Lo primero que habría que decir es que la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales en el Registro Mercantil no es algo ajeno a nuestra legislación: de hecho, era el sistema anterior a la reforma de 1989 y actualmente es el sistema establecido para la transmisión de las participaciones de las Sociedades profesionales limitadas (art 8.3 Ley 2/2007 de 15 de Marzo) que hace obligatoria la constancia en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro Mercantil del cambio de socios. De otro, que lo que cualquier notario puede afirmar desde el punto de vista práctico, es que en muchas sociedades no hay un auténtico control por la falta de llevanza del Libro Registro de Socios al menos en un 80 % de los casos. Por lo tanto, creo que “de lege ferenda” se debería arbitrar un sistema más riguroso de Registro de las participaciones sociales; pudiera ser el de la inscripción registral, como propone en esta misma página José Ángel García Valdecasas en el Registro Mercantil (frente a la opinión de quien sostiene que el adecuado sería el Registro de Bienes Muebles). Pues esa sí es su función, permitiría además la incorporación al mismo de los documentos judiciales que conlleven una transmisión de las mismas o incluso publicidad de los embargos judiciales o administrativos, para los cuales no hay medio legal posible desde el punto de vista notarial, y por más que se niegue, está en la esencia de su función.
Eso sí, implicaría, probablemente, un esfuerzo de reducción de costes por los propios Registros para compensar la garantía que añade, aunque no abarcara sociedades extranjeras, del mismo modo que la transmisión de acciones se hace actualmente extranotarialmente y determinando que por motivo de la citada ley, el cierre por falta del depósito de cuentas no conllevara el cierre de la transmisión, pues afectaría a la titularidad de las mismas y no a la vida de la sociedad en sí. Otra posibilidad de menor garantía, sería la obligatoriedad sancionada de llevanza del Libro Registro interno de las sociedades con sanciones no solo económicas por su incumplimiento: La razón es muy sencilla: Los notarios nos hemos quedado desconcertados, al realizar escrituras de aumentos de capital, de disolución de sociedades, incluso de transmisión o herencias, pues al no llevarse el libro de socios en multitud de casos, la falta de numeración de las participaciones, la pérdida de las copias notariales o de documentos judiciales justificativos de su tenencia y la imposibilidad de encontrar un registro fiable para saber en qué notaría, instancia judicial o cuándo se efectuaron, hace poco menos que imposible el control de las participaciones y de sus titulares.
La segunda se refiere a una cuestión de índole estrictamente jurídica: se habla que suministramos una base de datos sobre la titularidad real, sólida y fiable y a mi juicio se parten de varias imprecisiones:
En primer lugar estamos en presencia de un acta de manifestaciones, lo que va a controlar el notario es que quien hace la manifestación es el administrador con interés legítimo y que dice lo que dice, pero como es obvio, no se extiende el juicio del notario a la veracidad de lo que el administrador manifiesta, máxime en aquellos casos que por falta de soporte documental no pueda comprobarlo: por lo que ya sea por error o incluso por falsedad de este (que no sería punible, pues la falsedad en la narración de los hechos en documento público – art 390 CP- está despenalizada para los particulares, por la remisión que hace el artículo 392, como sostiene entre otros, Bacigalupo), no podría el notario comprobar -con hechos objetivos- que lo que afirma el administrador de la sociedad, es así.
En segundo lugar, retomando la referencia al Libro Registro de Socios, el primer gran problema para dar fiabilidad auténtica a la manifestación del administrador es que solo puede certificar lo que resulte del libro Registro, libro que la mayoría de las sociedades limitadas no llevan en la práctica y ese es un hecho incuestionable. Pero partiendo de las escasas sociedades que lo llevan, surge el problema de la eficacia del Libro Registro tiene una función de legitimación. El régimen jurídico del libro registro se encuentra en los artículos 104-105 LSC para el libro registro de socios en la sociedad limitada y para las acciones nominativas en el art. 116 LSC.
Como dice Jesús Alfaro Aguila- Real “La doctrina mayoritaria considera que, en materia de legitimación del socio frente a la sociedad y viceversa, el Libro registro tiene eficacia constitutiva. Los problemas surgen cuando hay discrepancia entre el libro registro y la titularidad real. De lo que no cabe duda es que quién sea el titular se determina, no por lo que diga el libro, sino de acuerdo con las reglas sobre transmisión de la propiedad de títulos valor o de bienes muebles en el caso de las participaciones sociales». Tanto el artículo 104 LSC como el 116 LSC dicen que “La sociedad solo reputará socio / accionista a quien se halle inscrito en dicho libro. Por tanto, como continúa diciendo Alfaro Aguila Real: “Por tanto, en caso de discordancia entre los datos del libro registro y la titularidad real de las acciones o participaciones, prevalecen los datos del libro La llevanza del libro corresponde a los administradores, que deben actuar de buena fe y con neutralidad. La primera inscripción deberá hacerse de oficio, de acuerdo con lo que resulte de la escritura de constitución o de suscripción de las acciones nominativas. Los sucesivos adquirentes deben comunicar su adquisición a la sociedad sin que deba ni pueda ésta actuar de oficio. Una vez se les comunica la transmisión, los administradores deben inscribir de inmediato al adquirente (art. 120.1 2º LSC). Pero los órganos sociales no pueden actuar en tanto no se modifique, en contradicción con el contenido del libro registro.
En conclusión, que quizás estos pequeños detalles no son muy tenidos en cuenta por los defensores de la potentísima BDTR: tenemos unas sociedades que mayoritariamente en la práctica no llevan libro Registro de socios, y en las que lo llevan, puede y es frecuente de hecho, haber una discrepancia entre la titularidad real y el libro, pues la sociedad solo reputa socio o accionista a quien esté inscrito en el libro para lo cual es necesario que los socios lo hayan notificado con carácter constitutivo, cosa que pueden no haber hecho: como en el caso de la libre transmisión entre socios, transmisiones sucesorias no comunicadas, herencias yacentes litigiosas que comprenden acciones o participaciones pendientes de su asignación definitiva, con lo cual y, como colofón, los auténticos propietarios pueden no figuran en el Libro Registro. Por todo ello el administrador manifiesta, bajo su responsabilidad, muchas veces de lo que resulta de un libro inexistente o de un libro que no consigna todas las transmisiones por no haber sido comunicadas (por lo que no consignará la situación real de composición del capital) y esa es la base de datos de titularidad real en la que el notario hace lo que puede pero no tiene la facultad divina de convertir el agua en vino, ni que lo que se presenta como una botella de gran reserva, pueda albergar un vino picado.
Por todo ello creo que el notario debe centrarse en ejercer estrictamente la función que le está encomendada con la mayor agilidad posible, incorporando las nuevas tecnologías y respetando el ordenamiento legal en su conjunto, subordinado a los principios constitucionales y ateniéndose a lo que le es propio: La redacción de los documentos notariales en los que pueda hacer un control efectivo de la legalidad, nada más … y nada menos.
ARTÍCULO CITADO DE JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS
Santa Cueva en Covadonga (Asturias)
