INFORME OFICINA NOTARIAL ABRIL 2018

Redactado por Jorge López Navarro

Notario

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

DISPOSICIONES DESTACADAS:

Sequía. Pequeña reforma Ley de Aguas. Canon electricidad autoconsumo:

Resumen: La Ley 1/2018 adopta medidas contra la sequía en favor de titulares de explotaciones agrarias, entre las que se encuentran la creación de un Fondo y, en el futuro, un Banco Público de Aguas. Incluye una pequeña reforma de la Ley de Aguas (aumenta el canon por su uso para generar electricidad). Se prevén posibles rebajas para ciertos consumidores que producen electricidad.

Modelos IRPF y Patrimonio Campaña 2017:

Resumen: como novedades de la Campaña IRPF, un anexo C, con datos para ejercicios futuros y la consideración de los derechos de adquisición preferente como ganancia patrimonial. Incluye quién ha de declarar, borrador, plazos, domiciliación, modelos, rectificación…

Plan Estatal de Vivienda 2018-2021:

Resumen: Este nuevo Plan cuatrienal recoge ayudas públicas estatales relacionadas con la vivienda buscando potenciar el mercado de alquiler y la rehabilitación, la regeneración y la renovación urbanas. Se dirigen a residentes en España y estarán gestionadas por las CCAA.

Reforma del Estatuto Orgánico de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal:

Resumen: este real decreto reforma el Estatuto Orgánico de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, removiendo limitaciones a sus facultades de pedir información o determinar lo que precisa para informar en revalorización de pensiones. Se enumera la normativa sobre estabilidad presupuestaria.

Bachillerato en el exterior y a distancia: acceso a la Universidad:

Resumen: Esta Resolución adapta la evaluación de Bachillerato para el acceso a la Universidad a la situación de los centros españoles en el exterior, los programas educativos en el exterior, los programas internacionales, los alumnos procedentes de sistemas educativos extranjeros, y de las enseñanzas a distancia, en el curso 2017-2018.

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: subasta:

Resumen: Se modifica el RD que regula la ORGA, añadiendo un capítulo dedicado a la gestión de activos procedentes de actividades delictivas o de decomisos. Se regula la subasta determinando el título para inscribir y cancelar.

China: Seguridad Social. Convenio y Acuerdo:

Resumen: Convenio sobre cooperación mutua en el ámbito de la seguridad social entre España y China y Acuerdo que lo desarrolla. Entró en vigor el 20 de marzo de 2018.

Funcionarios locales con habilitación nacional: régimen jurídico:

Resumen: Este real decreto regula el nuevo régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, para garantizar la profesionalidad y la eficacia de las funciones de control interno en las Entidades Locales y homogeneizar este colectivo en todo el territorio del Estado.

Reducción de cotizaciones a empresas que disminuyeron la siniestralidad laboral:

Resumen: esta orden desarrolla el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que prevé reducir las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral: requisitos, recurso de alzada e informe propuesta.

Apoderamientos ante la Agencia Tributaria para recibir comunicaciones y notificaciones:

Resumen: esta reforma de la Resolución que regula los apoderamientos ante la sede electrónica de la AEAT permite que, para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, pueda apoderarse a varias personas y modifica la información que pueden suministrar los sucesores.

Modelos de cuentas anuales Registro Mercantil

ORDINARIAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso. Incluye la necesidad de cumplimentar en determinados casos el nuevo formulario sobre titularidad real.

CONSOLIDADAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.

Circular CNMV: Instrumentos financieros complejos. Nuevo caso de expresión manuscrita 

Resumen: esta circular se aplica a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español, sobre información y advertencias respecto a instrumentos financieros que no resultan adecuados por su elevada complejidad, para clientes minoristas. Impone expresión manuscrita en determinados casos.

Sefardíes: prórroga del plazo para obtener la nacionalidad española

Resumen: se prorroga hasta el 1º de octubre de 2019 el plazo por el que los sefardíes puedan solicitar la nacionalidad española por un procedimiento especial, aunque no residan en España, si prueban una especial vinculación con nuestro país. No necesitan renunciar a la nacionalidad de origen. 

Disposiciones autonómicas

Se recogen disposiciones de Extremadura y de la Comunidad Valenciana. 

Tribunal Constitucional

Resumen: Ley de contratos del sector público. Deslinde y recuperación de montes públicos andaluces.  Código Civil de Cataluña. Normativa sobre pisos vacíos de Cataluña, Valencia y Extremadura.

 

SECCIÓN II

Resumen: Tribunal Oposición Abogados del Estado y jubilaciones de cuatro notarios y un registrador.

 

RESOLUCIONES

En MARZO se ha publicado TREINTA Y SIETE, Recogemos las de mayor interés para la Oficina Notarial.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

96.*** ¿PARCELACIÓN POR ANTIGÜEDAD? FINCA EN PARTE RÚSTICA Y URBANA. UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obras nuevas, división material de fincas y extinción de condominio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se declaran tres obras nuevas por antigüedad (art. 28.4 TRLSyRU) y se divide la finca sobre la que se declaran -que según el Catastro es rústica y urbana- en tres parcelas coincidentes con las edificaciones declaradas.

La parcelación de la finca se hace sin licencia y alegando la antigüedad de la misma (por analogía con el citado artículo 28.4), antigüedad que se acredita por medio de informe técnico en el que se dice que la parcelación y la división material (vallado) de las parcelas data del año 2004.

¿Se necesita aportar licencia, declaración de innecesaridad o declaración administrativa que reconozca la prescripción para restaurar la legalidad urbanística? SI.

Planteamiento.

La Resolución fija el alcance que tiene la aplicación analógica del artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana a las parcelaciones de fincas, que no exime de la necesaria presentación del documento administrativo habilitante.

Resolución.

I SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD.

Las parcelaciones de cierta antigüedad presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales.

Conclusión:

1 Para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal –norma registral temporalmente aplicable– (i) la oportuna licencia o declaración de innecesaridad (ii) o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. (RR. de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015, 5 de mayo de 2016 y 7 de marzo y 2 de agosto de 2017). 

2 Por tanto, debe confirmarse el defecto opuesto por la registradora en cuanto la exigencia de acreditación de licencia municipal o declaración administrativa de su innecesaridad, de modo que las alegaciones del recurrente en cuanto a la situación consolidada por caducidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, respecto de la división material que se pretende inscribir, deben plantearse en el ámbito del procedimiento administrativo y ante el órgano municipal competente

II FINCA RÚSTICA/URBANA. REFLEJO REGISTRAL.

¿Ha de acreditarse mediante la correspondiente cédula urbanística o certificación municipal el carácter urbano de una finca que aparece descrita registralmente como rústica?

 ¿Se acredita el cambio de la naturaleza por las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas incorporadas al título calificado?

1 La certificación catastral descriptiva y grafica puede ser un documento idóneo al objeto de acreditar la naturaleza rústica o urbana de un inmueble (artículo 7 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario), si bien es requisito necesario para ello que haya sido establecida por el registrador de la Propiedad la correspondencia con la finca registral.

2 En los casos en los que se describe la finca como «rústica, hoy en parte urbana», conforme a los artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51.1 de su Reglamento, el título ha de definir con precisión el objeto del derecho de propiedad de modo que se debe concretar o delimitar cuál es la porción de terreno que tiene tal naturaleza, debiendo además precisarse además que tal consideración es a los solos efectos catastrales antes expuestos, ya que la totalidad de la finca se ubica en suelo con la consideración de rústico o utilizando la terminología del texto refundido de la Ley de Suelo, «situación básica de suelo rural».

Conclusión: No cabe confundir (i) la naturaleza con que se describe la finca en el título conforme al artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria, y que puede basarse en la certificación catastral (cuya correspondencia puede calificar el registrador), (ii) con la clasificación y calificación urbanística acreditada por certificación municipal a la que también se refiere el artículo 9, y que, como se ha expuesto, puede coincidir o no con aquélla, aunque ambas puedan hacerse constar en el asiento.

III CONCURRENCIA NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA EN SUELO RUSTICO.

En el suelo rústico, es decir, en la legislación aplicable, suelo no urbanizable o urbanizable sin programa aprobado, las prohibiciones que le afectan, tanto la de vulnerar la unidad mínima de cultivo, como la parcelación de tipo urbanístico, que puede deducirse en ocasiones de actos posteriores, deben considerarse cumulativas. En este sentido, resultando de la división documentada, parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo en la zona, debe iniciarse el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

Comentario.

En la práctica es frecuente que la antigüedad del vallado de las fincas resulte con claridad de la información histórica que facilita el Catastro (incluso con fotografías incluidas), por lo que parece excesiva la exigencia en tales casos de la intervención administrativa previa a la autorización e inscripción, dada la realidad fáctica que presenta el cierre acreditado por certificación técnica, municipal, catastral o acta notarial. En tales casos el fraccionamiento se exterioriza y no se queda en mero acto jurídico.

En cuanto a la naturaleza rústica o urbana de la finca, la Resolución limita la información catastral a la de ser un dato descriptivo de la finca que no supone verdadera calificación urbanística, que corresponde a la certificación municipal del Ayuntamiento correspondiente. (JAR)

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97.** ACTA DE FIN DE OBRA. CANARIAS. LIBRO EDIFICIO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la inscripción de un acta de finalización de obra.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si es inscribible un acta de finalización de obra nueva situada en la Comunidad Autónoma de Canarias, constando que la edificación finalizó el día 30 de junio de 2017. Aunque la notaria autorizante advierte que procede el depósito del libro del edificio en el Registro de la Propiedad, no se aporta, razón por la que la registradora suspende la inscripción. Las interesadas y ahora recurrentes alegan, en esencia, que no existe «en ninguna norma autonómica –canaria– dicha exigencia de forma expresa o concreta, pues es una competencia autonómica y no estatal, máxime cuando existen otros Registradores incluso de la isla, que no están exigiendo dicho requisito».

¿Es exigible el depósito en el Registro de la Propiedad del libro del edificio de aquellas obras nuevas ejecutadas tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación? SI.

Planteamiento.

Sustantivamente [Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)] y registralmente [Ley Hipotecaria (LH), art. 202], notarios y registradores deben exigir que haya Libro de edificación salvo que se trate de edificaciones cuya licencia sea anterior a la vigencia de la LOE.

Resolución.

I NORMA SUSTANTIVA.

1 Finalizada la edificación, el director de obra debe entregar el Libro del edificio al promotor, quien debe entregarlo a los usuarios del edificio. (Art. 7 LOE).

2 El Libro del edificio debe contener (i) el proyecto (con las modificaciones que, en su caso, se hayan introducido y se hayan aprobado), (ii) el acta de recepción, (iii) la relación identificativa de los agentes que han intervenido en el proceso de la construcción (iv) y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y de sus instalaciones. (Art. 7 LOE).

3 Esta exigencia, junto con el resto de disposiciones de la Ley, serán de aplicación en todo el territorio nacional “sin perjuicio de las competencias legislativas y de ejecución que tengan asumidas las Comunidades Autónomas en este ámbito” (Disposición Final primera de la Ley)

II NOTARIOS Y REGISTRADORES.

El artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, (que entró en vigor el día 1 de julio de 2007) y posteriormente el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, y actualmente el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, han establecido y mantenido la exigencia de que «tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, (los notarios y los registradores) exigirán, (…) el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios». Entre tales requisitos se encuentra incluido el relativo a la confección del libro del edificio y su entrega a los usuarios finales.

III REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 es indudable que existe el requisito registral, también de rango legal, de que deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca (Art. 202 en relación con el art. 9, ambos de la Ley Hipotecaria y Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro).

Conclusión.

1 Desde “la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación es indudable que existe el requisito sustantivo de rango legal de que el promotor ha de formar el libro del edificio y entregarlo a los usuarios finales de la edificación”. Se exceptúa el caso de que la normativa autonómica aplicable dispense de la obligación sustantiva de confeccionar el referido libro del edificio (lo que no sucede en Canarias)

2 “Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 es indudable que existe el requisito registral, también de rango legal, de que deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca.

3 Desde el punto de vista registral, también declaró en sus Resoluciones de 7 y 29 de junio de 2017, que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 13/2015, es aplicable a todo documento presentado bajo su vigencia, y, por tanto, no es causa de exención a la obligación de aportar el libro del edificio para su depósito registral el hecho de que la citada norma no estuviera vigente en el momento de ser terminada la obra.

4 Quedan excluidas de esta obligación, como el mismo artículo 202 LH dice, aquellas edificaciones que por su antigüedad “no le fuera exigible”, es decir, “aquéllas para cuyos proyectos se solicitó la licencia de edificación antes del 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la citada ley), pues así resulta de la disposición transitoria primera de dicha ley” (R. de 7 de junio de 2017).

Comentario.

Deja claro la Resolución que entre las comprobaciones que deben hacer notarios y registradores con ocasión de la escrituración e inscripción de una obra nueva está el que se haya cumplido por el director de la obra con la obligación de elaborar el Libro del edificio, que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 7 de la LOE, y que actualmente debe aportarse para su archivo registral. Igualmente, en la compraventa que se haga de las fincas del edificio deberá quedar constancia documental de la entrega a los usuarios del Libro del edificio. (JAR)

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100.** HIPOTECA SOBRE DOS VIVIENDAS EN UNIDAD FUNCIONAL SIN PREVIA AGRUPACIÓN. VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formalizó un préstamo hipotecario sobre dos fincas registrales independientes que se corresponden con una sola finca catastral señalada con el mismo número de la calle en que está ubicada. Y en la escritura se expresa que ambas fincas «constituyen una unidad funcional que ha sido adquirida para destinarla a vivienda habitual».

La registradora suspende la inscripción solicitada porque debe determinarse cuál de ambas fincas adquiridas es la vivienda habitual de los prestatarios, pues no consta en el Registro que sean una sola, por no haberse realizado la agrupación.

La DGRN revoca la nota diciendo que la atribución del carácter de vivienda habitual a las dos fincas registrales puede y debe hacerse constar en la inscripción, pero la consideración de dichas fincas como una sola (por «unidad funcional») no puede inscribirse por precisarse la correspondiente agrupación.

RÉGIMEN PROTECTOR DE LA VIVIENDA HABITUAL.- 2. Respecto de la hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del hipotecante, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se han derivado consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo […] [Se expone a continuación ese régimen protector minuciosamente […]

El art. 21 LH dispone ahora en su nuevo apartado número 3 lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en la nueva redacción que al art. 129 LH confiere el artículo 3.Tres de la ley.

El mandato legal se extiende, por tanto, a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal sobre la atribución o no del carácter habitual a dicha vivienda. Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará de futuro el conjunto normativo aplicable a la vivienda […] [Se relaciona ese conjunto normativo].

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 4. A la vista de las consideraciones precedentes y atendiendo a las circunstancias concretas de las fincas hipotecadas en el presente caso, el defecto debe ser revocado […] en el sentido de que debe hacerse constar el carácter habitual de las dos viviendas hipotecadas. Por una parte, las normas referidas no limitan las medidas protectoras al supuesto de una única vivienda habitual, salvo lo dispuesto en el art. 1.3.d) de la propia Ley 1/2013, que para la suspensión temporal de lanzamientos exige que se trate de «hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor». Y, por otra, a la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras de los hipotecantes de su vivienda habitual antes referidas, debe concluirse que habrá de pasarse por la manifestación del hipotecante, consentida por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance del derecho constituido), sobre el carácter de única vivienda habitual atribuido a las dos fincas hipotecadas que están configuradas como una sola finca catastral y situadas en el mismo número de la calle, sin necesidad de su agrupación registral, de suerte que tal circunstancia de hecho quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por el art. 21 LH. La atribución del carácter de vivienda habitual a las dos fincas registrales puede y debe hacerse constar en la inscripción, pero la consideración de dichas fincas como una sola (por «unidad funcional») no puede inscribirse por precisarse para ello la correspondiente agrupación, tal y como se indica en la calificación […] Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

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102.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO. CADUCIDAD CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA Y CADUCIDAD LEGAL.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia con firma notarialmente legitimada.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de los derechos de una entidad avalista de un préstamo hipotecario. En la escritura de constitución se pactó que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”. Pasado dicho año se solicita la cancelación por caducidad convencional de dicha hipoteca.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el plazo de duración pactado no es un plazo de caducidad de la hipoteca, sino más bien un plazo a partir del cual la obligación garantizada con hipoteca es exigible y pueden iniciarse las reclamaciones judiciales pertinentes.

El interesado recurre y alega que de la escritura resulta una clara diferenciación entre el plazo de duración de la hipoteca (inicialmente 3 años, luego ampliado a 7) y el plazo a partir del cual puede ejecutarse dicha hipoteca (1 año más).

La DGRN revoca la calificación, interpretando que lo pactado es un caso de caducidad convencional. Comienza por aclarar que la hipoteca puede constituirse por plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

La dificultad en estos casos es determinar si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma con el alcance anteriormente señalado (caducidad convencional) en cuyo caso se producirá una extinción automática del derecho de hipoteca una vez transcurrido dicho plazo, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca (caducidad legal), en cuyo caso, una vez nacida la obligación en plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido el citado plazo. (AFS)

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106.*** DISPOSICIÓN DE ELEMENTO PROCOMUNAL. ACTO COLECTIVO O CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL.

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: En el Registro de la Propiedad consta inscrita una vivienda, dentro de un edificio constituido en propiedad horizontal, como elemento procomunal, es decir como elemento privativo con su número de orden y su cuota de participación, pero atribuyéndose su propiedad a todos y cada uno de los propietarios de los restantes elementos privativos en la misma proporción que su cuota de participación en los elementos comunes (con una remisión genérica, sin individualizar el nombre de los propietarios). Ahora se vende dicho elemento procomunal por acuerdo unánime de la comunidad que comparece representada por su Presidente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la vivienda no es un elemento común susceptible de aprovechamiento independiente sin cuota de participación (para cuyo caso consideraría admisible la adopción de acuerdos comunitarios, como acto colectivo) sino un elemento privativo con cuota de participación y que pertenece a todos los copropietarios proindiviso. Considera también que no se trata propiamente de un elemento procomunal pues su titularidad no está determinada “ob rem” por la titularidad de los restantes elementos privativos. En definitiva, al pertenecer la vivienda a todos los copropietarios y no a la comunidad entiende que se necesita el consentimiento individualizado de todos ellos para disponer de la misma.

La notaria autorizante recurre y alega que la vivienda es un elemento procomunal pues así se configuró en su momento por acuerdo de la Junta de Propietarios y se inscribió sin consentimiento individualizado de los mismos, y por ello está inscrito a favor de personas indeterminadas. Entiende que debe asimilarse, por su especial naturaleza, a los elementos comunes y aplicársele el régimen de los actos colectivos en los que se necesita acuerdo de la comunidad y representación por el Presidente y no es necesario consentimiento individual, como ocurre en los casos de desafectación de elementos comunes y simultánea venta, según resolución ya clásica de la DGRN de 15 de Junio de 1973 que cita.

La DGRN desestima el recurso. Precisa, en primer lugar, que el bien vendido no figura inscrito como un elemento común, sino como elemento privativo procomunal y por ello sujeto al régimen jurídico de proindivisión que establece el artículo 4 LPH con las especialidades derivadas de su especial regulación. Concluye que es necesario el consentimiento individualizado de todos los copropietarios para actos de disposición, conforme al artículo 397 CC.

COMENTARIO.- Para mejor entender la situación planteada, creo que hay que partir de diferenciar entre 1) la comunidad indivisa especial o de intento, en la que está excluida la acción de división (caso de un local de garaje vendido por cuotas indivisas) aunque sigue siendo un proindiviso ordinario en que el que han de estar determinados individualmente los copropietarios, y 2) los elementos procomunales de una división horizontal, que son elementos privativos en los que está excluida la acción de división por su finalidad comunitaria pero (a diferencia de la comunidad especial o de intento) la titularidad no se determina de forma individualizada o inmediata sino que viene determinada de forma mediata (“ob rem”) por la titularidad de todos los restantes elementos privativos y necesariamente en proporción exactamente igual a su cuota en la comunidad, pues de no existir esa proporcionalidad o de afectar a unos elementos sí y a otros no estaríamos ante una vinculación “ob rem” ordinaria.

En el presente caso la DGRN, aunque nominalmente reconoce el carácter de elemento procomunal, en realidad equipara esta figura con la de la una comunidad indivisa especial o de intento. Sin embargo, esta equiparación no encaja bien con el hecho de que no haya titulares registrales individualizados del bien y con que esos titulares nunca han prestado su consentimiento individual para serlo, algo que es imprescindible en la comunidad especial, que no deja de ser una comunidad con fines privados.

Parece más bien que estamos en el segundo supuesto teórico, es decir ante un elemento procomunal, de naturaleza equiparable a los elementos comunes pues satisface una finalidad comunitaria, y sus titulares son todos y cada uno de los propietarios de los restantes elementos privativos. El hecho de que no haya formalmente una vinculación “ob rem” con los demás elementos privativos, aunque sería lo deseable para mayor claridad, no es óbice para entender que es un elemento procomunal pues sí se expresa lo esencial y es que los propietarios son los restantes copropietarios en proporción a su cuota.

Admitido que es un elemento procomunal en el sentido expuesto, su régimen de administración y disposición ha de equipararse por su naturaleza y finalidad con el de los elementos comunes. Carecería de sentido la aplicación de reglas diferentes en ambos casos (elementos comunes y procomunales) y que, por ejemplo, no se exija el consentimiento individualizado para desafectar y vender elementos comunes al ser actos colectivos y sí para vender elementos procomunales, aunque sean elementos privativos con cuota (pensemos en ambos casos en la vivienda del portero).

Probablemente en el caso objeto del recurso la configuración como elemento privativo procomunal, con sus inconvenientes de ser una figura de contornos imprecisos, se debió a la necesidad de dar cumplimiento de la mejor forma jurídicamente posible a una sentencia que declaraba que el bien era común y de la comunidad de propietarios la cual, al no tener personalidad jurídica, no podía ser titular registral. La falta de vinculación ob rem de dicha vivienda con los otros elementos privativos quizá puede explicarse porque hubiera exigido el consentimiento individualizado de los restantes copropietarios para hacerlo constar así en sus respectivas fincas registrales, algo poco práctico y difícil de obtener.

En definitiva pienso, por lo dicho, que debió de estimarse el recurso si se tiene en cuenta también la sentencia y acuerdo de Junta que motivó su inscripción, pues además hoy hubiera sido posible cumplir la sentencia en sus propios términos inscribiendo la titularidad a favor de la comunidad de propietarios (ver Resolución DGRN de 12 de Febrero de 2016) en cuyo supuesto no habría ninguna duda de que la comunidad podría disponer como acto colectivo y sin consentimiento individualizado. (AFS)

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108.*** NATURALEZA DEL USUFRUCTO VIDUAL LEGITIMARIO. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTCONYUGAL DEL 1er ESPOSO: CONSENTIMIENTO DEL 2º.

Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de comunidad postganancial. 

– HECHOS: Un causante se había divorciado y contraído 2º matrimonio. Otorgó testamento instituyendo herederos a los hijos de su 1er matrimonio, legando, en pago de su legítima, un Usufructo Universal a la 2ª esposa. Ahora la 1ª esposa (ex) y los (sus) hijos del difunto liquidan la sociedad de gananciales de los antiguos esposos, pero sin el concurso de la 2ª esposa.

– El REGISTRADOR califica negativamente la escritura, por FALTA de consentimiento de la 2ª esposa, legitimaria (“pars bonorum”) y legataria de alícuota de un usufructo universal, y en todo caso partícipe de una comunidad hereditaria sobre la que (arts. 397 y 406 CC), no puede realizarse ningún acto de disposición sobre bienes concretos de la misma (incluido un bien ganancial) sin el consentimiento de todos los partícipes en la comunidad.

– Los INTERESADOS recurren, alegando que la cuota legitimaria de la viuda lo es en su condición de mera legataria de la herencia y no de heredera, por lo que no requiere su consentimiento.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, recalcando que la necesidad del concurso de la viuda, NO es por su condición de legataria, sino de legitimaria (“pars bonorum”) (y cita una serie de RR. DGRN -aunque solo la 1ª se refiere a la legítima vidual, las demás son para los hijos—: RR de 22 octubre 1999, de 1 marzo 2006, de 25 febrero 2008, de 9 marzo 2009, de 6 marzo 2012, 12 junio, 16 junio, 4 de julio y 15 septiembre 2014 y de 29 junio 2017).

Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados, pago en dinero de la legítima (RR DGRN citadas), conforme a los preceptos legales que exigen la conformidad expresa de todos los interesados en la sucesión a fin de establecer la valoración de la parte reservada (arts. 843 y 847 CC).

Así pues, mientras no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente, y siendo que es necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos dispositivos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados.

En consecuencia, mientras exista dicha comunidad postganancial del fallecido, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex art 406 CC) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex art 397CC).

– Comentario: Interesante resolución, que, desde un punto de vista dogmático, aborda la espinosa cuestión de la naturaleza del usufructo vidual legitimario. Aunque del supuesto de hecho no resulta claramente cuál fue el contenido de la escritura de liquidación de gananciales, en la hipótesis de que no hubiese deudas y de que la 1ª esposa y sus hijos (herederos del causante) se hubieran limitado a declarar extinguida la sociedad de gananciales y atribuir/reservar el usufructo universal a la viuda (2ª esposa) SIN repartir ni redistribuir los bienes de la sociedad, entiendo que hubiera podido otorgarse sin necesidad del concurso de la 2ª esposa (y sin perjuicio de su derecho a asignar ella el valor de su usufructo, si lo aceptase a posteriori), por analogía con la Doctrina de que no existe conflicto de intereses entre la viuda usufructuaria y sus hijos menores, cuando la primera se adjudica simplemente la mitad indivisa de los bienes y el usufructo de la otra mitad; habida cuenta que no hay propiamente “comunidad de cuota” (ni, por ejemplo, retracto de comuneros –salvo en el CCCat—) entre la nuda propiedad y el usufructo (como tampoco la habría con el predio dominante de una servidumbre o el acreedor hipotecario). La viuda ostentaría un Usufructo Universal sobre la totalidad de los bienes, con independencia de su valor; y su derecho de uso y disfrute no se vería perjudicado por la liquidación de la sociedad de gananciales (englobada dentro de la más amplia comunidad hereditaria), porque, en tal hipótesis, dicha disolución de la comunidad post-ganancial no consistiría tanto en un acto de disposición o riguroso dominio, sino de especificación y concreción de titularidades abstractas sobre los bienes –repito, en la hipótesis en que, sin deudas, se hubiesen limitado a asignar una mitad indivisa sobre todos y cada uno de los bienes a la 1ª esposa, y la otra mitad, para la sucesión del premuerto, con el usufructo universal de la viuda y la nuda propiedad de los hijos—. (ACM).

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111.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.

Resolución de 26 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva destinada a actividad comercial. 

Hechos: se presenta escritura en la que se declara la obra nueva de un edificio destinado a comercio alimenticio.

La Registradora suspende la inscripción porque, aunque el documento aportado completa los requisitos que, para inscribir con declaración responsable, establece la Ordenanza para la apertura de actividades económicas de la ciudad de Madrid de fecha 18 de febrero de 2014 (siempre que se subsanen las deficiencias a que se condiciona, en la página 2.ª, por aplicación de los arts. 21 y 24 de la mencionada Ordenanza), no se estima acreditado el cumplimento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso permitido en la ordenación urbanística aplicable, en este caso con la declaración responsable y su certificado de conformidad.

A juicio de la Registradora, lo permitido por la Ordenanza de la ciudad de Madrid entra en contradicción con la ley autonómica (que se remite a la ley estatal) siendo de aplicación ésta sobre aquella en atención a su mayor rango normativo y al principio constitucional de reserva de ley.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1. La distribución de competencias.

La DGRN analiza en primer lugar la distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado al amparo del artículo 149.1.8 CE: corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que estas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por estas impuestos, así como la fijación de los plazos de prescripción de las acciones de disciplina urbanística o su imprescriptibilidad. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia (o los requisitos para poder acceder al Registro de la Propiedad las declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro.

La asunción por la Comunidad Autónoma de competencias exclusivas en materia de urbanismo no autoriza a desconocer las que asisten al Estado en virtud del artículo 149.1 CE. Por ello la competencia autonómica coexiste con las que ostenta el Estado, cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la que las Comunidades Autónomas ostentan sobre ese sector material.

2. Normativa aplicable.

En el caso del presente expediente, es normativa para tener en cuenta:

– Además del artículo 28.1 del texto refundido de la Ley de suelo y Rehabilitación,

– La Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en particular, los artículos 1 a 5, preceptos de carácter básico que se dictan al amparo del artículo 149.1 CE.

– La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la cual, modificó el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

– La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

– La Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid, la cual, suprime las hasta ahora preceptivas licencias urbanísticas, de manera que la ejecución de obras y el ejercicio de actividades (incluidas en su ámbito de aplicación; vid. art. 2) podrán iniciarse con la simple presentación de la documentación prevista en el mismo.

– El artículo 3 de la Ley 2/2012 de la Comunidad de Madrid dispone que: «la ejecución de obras y el ejercicio de la actividad», en el ámbito de aplicación de esta ley, se iniciarán con la simple presentación de los documentos que enumera, entre ellos la declaración responsable, sin exigir licencia urbanística previa.

– El artículo 3 de la Ley 12/2012, estatal, bajo el título de “inexigibilidad de licencia” dispone que:

“1. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

2. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE.

4. La inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente”.

 Este precepto es interpretado por la Centro Directivo de forma que, en la norma estatal, no es aplicable el régimen jurídico básico de inexigibilidad de licencia cuando se requiere proyecto de obra a la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales aún para desempeñar la actividad comercial.

3. La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de Madrid.

La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, el día 28 de febrero de 2014. En ella, la declaración responsable pasa a ser el medio de intervención utilizado con carácter general teniendo carácter residual la licencia. Ahora bien, algunos preceptos han sido analizados por la sentencia número 338/2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril, en particular, el artículo 14, el cual establece como regla general la declaración responsable.

El artículo 14.2 “a” de la Ordenanza dispone que: “2. Se incluye en el régimen de declaración responsable: a) La implantación, modificación y el ejercicio de actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid con la ejecución de cualquier tipo de obras, incluidas las que requieren proyecto técnico de obra de edificación de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o sin obras”.

En el recurso interpuesto contra la Ordenanza se alegó que este apartado del precepto infringía la normativa estatal de superior rango jerárquico, en concreto la Ley 12/2012, de 26 de diciembre. Sin embargo, a juicio del Tribunal, «la legalidad del proceso de edificación queda salvaguardada y regulada por completo en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, sin que el art. 14.2.a) infrinja la misma por cuanto no aborda modificando, como no podía ser de otra manera, las obras que requieren proyecto técnico, que son y siguen siendo las referidas en el art. 2.2 de dicho texto legal. Y es que como se afirma por el demandado, una cosa es la legalidad edificatoria en el aspecto de qué obras requieren proyecto técnico y otra la legalidad urbanística, que la LOE no regula, estableciendo su art. 5 que “La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable”».

En este sentido, puede distinguirse entre la licencia de la edificación y las licencias para acomodar el edificio a las actividades económicas que se realizan en él, siendo solo estas últimas las que pueden ser sustituidas por declaración responsable.

4. El artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo.

4.1. Cuando se trata de la inscripción de obras nuevas en construcción, el artículo 28.1 exige, además de certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo, “la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística”.

 Señala el Centro Directivo que,

– La expresión en cursivo ha de ponerse en relación con el artículo 11.3 de la Ley del Suelo, según el cual, “3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

– En relación con el silencio negativo, debe citarse la STC de 14 de diciembre de 2017 que interpreta, entre otros, el actual artículo 11.4 de la Ley del Suelo, que establece que «con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: (…) b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta», con independencia de la situación del suelo. Vid. Tema del mes de enero de 2018: ¿Es realmente negativo el silencio administrativo?”, Emma Rojo.

– Consecuentemente debe entenderse que el artículo 28.1, precepto que no hace referencia alguna a la declaración responsable, impone para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva «la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística», sin que sea admisible el silencio negativo en relación con las edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación. Es decir, exige la acreditación de un acto administrativo de conformidad, aprobación o autorización, lo que no puede equipararse a la mera declaración responsable, que carece de naturaleza de acto administrativo y difiere el control de la Administración a un momento posterior, sujeta a eventual declaración administrativa de ineficacia, sin que ello implique valorar la eficacia y ejecutividad inmediata que dicho título tenga reconocido en la realidad extrarregistral por la normativa aplicable, particularmente, respecto a la ejecución de obras destinadas a la implantación de actividades económicas.

4.2. Cuando se trate de los requisitos para la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva terminada, el artículo 28.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de esta conforme a la descripción del proyecto,

2) Los documentos que acrediten el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios y,

3) El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna.

Este precepto, señala la DGRN, sí prevé que pueda ser admitida la figura de la declaración responsable. Es decir, se parte de la diferencia entre:

1) El acto de edificación, que requiere acto administrativo expreso de autorización o aprobación, y no admite declaración responsable, y,

2) Las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación ya finalizada reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, que sí permite su sustitución por la declaración responsable.

Consecuencia de lo expuesto, se confirma el defecto expuesto por la registradora en el sentido de exigir un acto administrativo municipal expreso de autorización, conformidad o aprobación relativo a la edificación que es objeto de declaración en la escritura presentada. (ER)

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114.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN CONTRADICCIÓN EVIDENTE CON LA VOLUNTAD DEL TESTADOR

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Xirivella, por la que acuerda suspender la práctica de la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario, el cónyuge viudo y la hija heredera. No intervienen los otros dos hijos, legitimarios, que recibieron en vida dinero del causante, que en el testamento ordena que dichas cantidades se imputen cantidades al pago de sus legítimas estrictas, que es lo que les deja, colacionándolas.

Tras las operaciones particionales realizadas, el contador partidor concluye lo siguiente (cumpliendo “con fidelidad” la voluntad del testador): el caudal relicto es una vivienda ganancial que se adjudica al cónyuge viudo (mitad indivisa) y a la hija heredera, salvo una mínima participación indivisa que se adjudica a uno de los otros hijos legitimarios en la medida necesaria para cubrir su legítima. El otro hijo legitimario nada recibe por cuanto ha recibido del causante, en vida, una cantidad de dinero que excede de la legítima que se le atribuye.

La partición del contador partidor adjudica el único bien de acuerdo con el testamento.

Planteamiento.

Resolución importante porque fija una pauta interpretativa sobre las facultades del contador partidor (para tener en cuenta también en el caso del contador partidor dativo): se debe respetar lo hecho por el contador partidor siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución.

Resolución.

1. El asentimiento de los herederos de las operaciones particionales no altera la naturaleza de la partición realizada por contador-partidor designado por el testador y realizada dentro de los parámetros del artículo 1057 del Código Civil.
2. La partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones.
3. Como puso de relieve este Centro Directivo (R. 11 de julio de 2013), sólo cuando la intervención conjunta de herederos y contador-partidor no se limita a aceptar la herencia, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia.
4. Referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, la regla del artículo 1061 del Código Civil, que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto de las cosas indivisibles.

Para el caso de cosas indivisibles, la facultad del artículo 1062 del Código Civil debe ser entendida como simple acto particional y encajable, por tanto. dentro de las facultades de los contadores partidores (RRDGRN de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible).

1. La restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición», que contiene el artículo 1057 del Código Civil, se debe interpretar con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir.
2. En este sentido debe entenderse que (i) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, (ii) inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, (iii) aceptando, por tanto, las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador.
3. Por último, conviene recordar que la institución del contador-partidor, reforzada aún más por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, exige el respeto de lo por él actuado, siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución; como se ha señalado, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es siempre totalmente nítida y la regla general de la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa de los lotes que establece el artículo 1061 del Código Civil no implica una igualdad matemática absoluta, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea claramente contraria a lo dispuesto por el testador. (JAR)

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118.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON EL ANTETÍTULO EN SUPERFICIE Y LINDEROS

Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si procede inmatricular una finca conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria cuando entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y en el antetítulo existen diferencias. Concretamente, la diferencia de superficie entre ambas descripciones es considerable (supone más del 27% de la cabida recogida en el título); el lindero Norte difiere por cuanto en el título sería la misma finca que la correspondiente a los linderos Sur y Saliente (P104 P31 -A. G. A.) mientras que en el título sería una finca distinta perteneciente a distinto titular (S. N.); y porque es en el título inmatriculador la primera vez que se recoge una referencia al polígono y parcela.

Planteamiento.

La Resolución se centra en el alcance que debe darse a la exigencia de identidad entra las descripciones de la finca en el título y en el antetítulo. ¿Ha de haber identidad plena? NO.

 Resolución.

1 El artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador».

2 Si el registrador debe calificar si existe identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos es porque hay cierto margen de apreciación o flexibilidad en la apreciación de la identidad.

3 Por ello es evidente que no puede exigirse identidad plena y absoluta entre ambas descripciones (puesto que en ese caso no necesitaría juicio alguno de identidad) sino una identidad razonable entre ambas descripciones, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca.

4 Por tanto, la fundamentación de una calificación negativa de tal identidad no puede limitarse a la simple constatación de que exista alguna diferencia de superficie o de algún otro dato descriptivo de la finca entre ambos títulos, sino que ha de ser motivada.

 5 Remedios contra la falta de identidad: Cabe recurrir al procedimiento previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria o bien (como ya se indicó en Resolución de esta Dirección General de 1 de febrero de 2017) complementando el título inmatriculador con acta de notoriedad. En dicha acta, conforme a las exigencias expresadas en el nuevo artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y a la regulación del artículo 209 del Reglamento Notarial, será necesario que, tras el requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha.

Solución del caso.

“… En el caso que nos ocupa, la calificación debe confirmarse ya que la falta de identidad se encuentra debidamente fundamentada en la calificación, expresando con detalle las circunstancias descriptivas que motivan tal falta de identidad, entre las que se encuentra una diferencia de superficie considerable, superior a un 10%, en concreto, un 27%; desproporción que justifica dicha falta de identidad”. (JAR)

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119.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS EN PERIODO TRANSITORIO. 

Resolución de 2 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de San Miguel de Abona, por la que acuerda suspender la práctica de inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (IES)

Este recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) el acompañamiento de la resolución judicial, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria, conocida por probate (Grant of Representation), cuando la sucesión se abre con posterioridad al 17 de agosto de 2015, habida cuenta de la existencia de un testamento previo a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, en el que se establecía heredera de conformidad con su ley personal, a su esposa, «en todos los bienes muebles e inmuebles existentes en territorio español», título sucesorio en España según resulta de la certificación del Registro de Actos de Última Voluntad español.

Considera el registrador, si bien con cita errónea de la legislación vigente al referirse al Código Civil español, artículos 9.8 y 12.6, y no a la norma europea, que no existe professio iuris y que la ley sucesoria aplicable es la británica, por lo que será necesario acompañar al título, la resolución judicial conocida como probate, dictada en favor de ejecutor testamentario designado por tal cargo en testamento otorgado por el causante, o en ausencia de tal designación testamentaria, resolución judicial en el procedimiento que corresponda por la que se proceda al nombramiento de un administrador de la herencia; y certificado expedido por el ejecutor testamentario o administrador de la herencia según corresponda, que acredite la cualidad de herederos de los otorgantes del título que se inscribe (Grant of Probate o Letter of Administration).

El notario alega que la legislación inglesa no considera el «probate» como título sucesorio, sino que lo es el testamento privado ante testigos. El «probate» no determina «quién es el heredero designado por el testador, sino quién es el ejecutor testamentario, acredita o, mejor dicho, viene a confirmar la designación hecha por el testador».

La Dirección General analiza los distintos elementos concurrentes.

Primera cuestión y punto de partida. – Determinación de la ley aplicable a esta sucesión mortis causa internacional.

Como es sabido, las herencias abiertas desde el día 17 de agosto de 2015, en que entró en aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 («Diario Oficial de la Unión Europea» número 201, de 27 julio de 2012), se rigen por esta norma en las materias que incluye en su ámbito de aplicación (perímetro positivo en los artículos 1.1, primer inciso, y 23, y negativo artículos 1.1, segundo inciso, y 1.2).

Como regla general, la ley aplicable a la sucesión mortis causa de causante es la Ley del Estado de su última residencia habitual (artículo 21.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) conforme al cual «salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento».

Esta regla general cede cuando el causante ha elegido como ley aplicable a su sucesión mortis causa, su ley nacional (artículo 22 del Reglamento Europeo de Sucesiones), “professio iuris”.

Segunda cuestión. – Professio iuris. –

 Tal como señalo la DGRN, entre otras, en la Resolución de 4 de julio de 2016, cabe entender que el causante ha realizado professio iuris, en su testamento autorizado en España en 2004, (testamento anterior a la entrada en vigor del reglamento) a doble columna en lenguas inglesa y española, en el que afirmaba que se otorgaba conforme a su ley personal (artículo 21 del Reglamento) y ello aunque manifestara, conforme a la costumbre entonces extendida, por razones de practicidad ante la inexistencia de una norma internacional que unificara el régimen sucesorio internacional en los Estados miembros participantes en el Reglamento, que el testamento se limitaba «a los bienes de toda clase y derechos existentes en España».

Un elemento definidor del Reglamento es la previsibilidad y organización de la sucesión del causante (considerando 7). Por ello, aunque no se admita en el Derecho británico como tampoco en el español anterior a la aplicación del Reglamento la professio iuris, ésta resulta aplicable en el periodo transitorio según dispone el artículo 83 y en la actualidad como dice el artículo 22 siendo vinculante para las autoridades de los Estados miembros participantes en el Reglamento, que podrán por ello establecer tal elección de ley en las disposiciones de última voluntad otorgadas bajo la lex auctor.

A la disposición de última voluntad le es aplicable el régimen transitorio del Reglamento, concretamente el artículo 83.2 «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III (ley aplicable) o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía», párrafo que debe ser interpretado en los términos expuestos.

Tercera cuestión. – Exclusión del reenvío.

La remisión a la ley personal del causante que implica la professio iuris supone que queda exceptuado el reenvío conforme al artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. La concreta referencia al artículo 22 con omisión del artículo 83.2, podría hacer dudar si la misma supone que la professio iuris tácita realizada en testamento previo no se encuentra exceptuada de reenvío, a causa de la literalidad del artículo 34.2 del Reglamento.

Sin embargo, la remisión genérica que el artículo 83.2 realiza al capítulo III, relativo a la ley aplicable, en relación con sus condiciones de ejercicio, junto a la identidad de razón y la finalidad de la norma conduce a entender que la professio iuris transitoria también excluye el reenvío.

 Aunque no figuraba en la propuesta, el artículo 34 del Reglamento acepta el reenvío de primer y de segundo grado a fin de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) de soluciones conflictuales. Esta inclusión, sin embargo, no altera el objetivo del Reglamento de que la sucesión se rija por una única ley sucesoria, para todo tipo de bienes [la sucesión como un todo, artículo 23.1, primer inciso, del Reglamento: «(…) la ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión»].

Cuarta cuestión. – Relevancia del “domicile”.

Admitida la professio iuris tácita en período transitorio carece de relevancia que la escritura calificada no realice una evaluación de la vida del causante a fin de establecer su residencia habitual relevante a efectos sucesorios, considerando 23.

La escritura notarial se remite al domicilio del causante señalando que se sitúa en Inglaterra, concretamente, la escritura indica que el causante está domiciliado en Devon, al tiempo que el testamento, título sucesorio, señala su domicile inglés en cuanto nacido en Doncaster. Resulta inequívoco que la ley sucesoria es la ley británica (Inglaterra y Gales) y a la misma nos hemos de remitir en la resolución del recurso.

Quinta Cuestión. – Necesidad de Probate.

Siendo aplicable la ley británica y existiendo un título sucesorio que impida el reenvío a la ley española, en cuanto prevé professio iuris a la ley personal del causante, resta por analizar si es relevante para una herencia que ha de realizarse en España la exigencia de probate requerido para la administración obligatoria de la herencia (estate) y posterior entrega a los interesados en las herencias que se liquidan en Inglaterra y Gales.

El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador ya que en aquel Derecho los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante.

El Grant of Representation, no siempre es necesario. No lo es cuando el caudal hereditario no alcanza una cifra mínima o cuando los bienes pasan directamente al cónyuge o pareja civil del difunto por ser propiedades conjuntas entre ambos, in joint names tipo de propiedad muy común en cuanto no existe regímenes económicos-matrimoniales.

Si no existe un ejecutor (executor) testamentario será el Probate Service, quien extienda Letters of Administration ya sea porque haya un testamento, pero no ejecutor designado, haya renunciado éste o no exista testamento.

El ejecutor es pieza clave en el sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento.

Este sistema que, de alguna forma, intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria.

La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]).

Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dispone: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012» y de este precepto resulta con claridad que no se hace preciso, en este concreto supuesto, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

La Dirección General estima el recurso interpuesto.

Nota.- Esta próximo a su publicación un breve estudio sobre la diferencia entre el supuesto de esta resolución y el resuelto por la STJUE el 12 de octubre de 2017 (asunto C-218/16 [kubicka]). (IES)

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120.*** VENTA POR INCAPACITADO SUJETO A TUTELA: SUBASTA PÚBLICA. TUTELA ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA. COMPETENCIA DGRN RECURSOS EN ASUNTOS MIXTOS DE DERECHO COMÚN Y FORAL.

Resolución de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de l’Hospitalet de Llobregat n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se venden en 2017 dos cuotas indivisas de un bien, una propiedad de un incapaz sujeto a tutela con autorización judicial de 2013 y otra de otro incapaz sujeto a tutela administrativa en Cataluña por su situación de desamparo con autorización judicial de 2008 que exceptuaba expresamente en este caso la necesidad de venta en subasta.

La registradora exige en ambos casos una nueva autorización judicial, dado el tiempo transcurrido y en el segundo caso, además, argumenta que el organismo tutelar administrativo no tiene facultades de disposición pues para ello tiene que haber un nombramiento judicial de tutor que se inscriba en el Registro Civil y que en todo caso el menor, que ya es mayor de edad, tiene que prestar su consentimiento. Hay también otros defectos respecto de identificación del medio de pago, que no se recurren. La calificación sustitutoria confirma dichos defectos incidiendo en la necesidad de subasta con arreglo a la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

El interesado recurre ante la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Cataluña, aunque la registradora lo remite a la DGRN. Argumenta que ambas autorizaciones judiciales siguen en vigor, y fueron concedidas bajo la ley vigente en su momento, que no exigía subasta según jurisprudencia que cita. Respecto de la tutela administrativa constituida por la situación de desamparo señala que implica la suspensión de la patria potestad y de la tutela ordinaria conforme al artículo 228-3 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, por lo que no es necesario el nombramiento de tutor judicial.

La DGRN revoca la calificación. Se declara en primer lugar competente para resolver el recurso y declara que la DGDEJ de la Generalitat lo es cuando el asunto sea exclusivamente de derecho catalán, pero la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán junto con otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho corresponde a la DGRN.

Respecto de la autorización judicial para la venta y la necesidad de subasta declara que después de la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 es de aplicación el artículo 65.2 y por tanto es necesaria la subasta como norma general. Con la legislación anterior (artículo 2015 de la antigua LEC) era necesaria también la subasta, pero el juez podía apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

En el presente caso considera que el Auto judicial de autorización llevaba implícita (en uno de los casos) la dispensa de subasta, y que no existe norma alguna que establezca una limitación temporal para la eficacia de las autorizaciones judiciales de venta, por lo que la calificación impugnada rebasa el ámbito que delimita el artículo 100 RH en sede de calificaciones de documentos judiciales.

Declara también que la tutela administrativa en Cataluña supone la asunción automática por parte del organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor, y esta asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida por lo que no es necesario constituir la tutela judicial y su constancia en el Registro Civil. Y ello resulta así aplicando la legislación actual artículo 228-3 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña o la anterior Ley 37/1991. (AFS)

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121.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA TITULAR SUJETO A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO

Resolución de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Lepe, por la que suspende un testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se pretende estando una finca inscrita a favor de un ciudadano portugués, con sujeción a su régimen legal, inscribir el decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando no ha sido demandado su cónyuge.

La Dirección General resumiendo su doctrina acerca de las inscripciones de actos dispositivos sobre bienes inscritos a favor de cónyuges extranjeros con sujeción a su régimen, cuando ni se ha probado el derecho extranjero aplicable, ni el registrador lo considera acreditado, (entre otras R. de 15 de julio de 2011) entiende que no puede accederse a lo solicitado pues se vulneraría el derecho de defensa del cónyuge del demandado, ya que cabe la posibilidad de que dicho régimen fuera uno de comunidad.

Entiende que esta doctrina es aplicable incluso a este supuesto en el que el titular ha adquirido la finca con la carga hipotecaria, sin que en ese momento se exigiera el consentimiento de su cónyuge; puesto que ahora no se está discutiendo si en ese momento era preciso exigir dicho consentimiento (criterio mantenido por la R citada) si no que lo que procede ahora es saber si la ejecución procede sin intervención del cónyuge; (MN)

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123.** TRANSMISIÓN DE FINCA QUE LINDA CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO POSITIVO DE COSTAS E INVASIÓN PARCIAL.

Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, por la que se suspende inscripción de una escritura de adición de herencia.

Hechos: consta inscrita una finca colindante con zona marítimo terrestre desde 1877 y ahora es objeto de herencia que se presenta a inscripción.

El registrador suspende la inscripción pues de la consulta de la certificación catastral y del certificado de Costas, resulta que invade parcialmente el dominio público marítimo terrestre. Sugiere rectificar la descripción de la finca para adecuarla al deslinde por el procedimiento previsto en el artículo 199 LH.

El interesado recurre y alega que la nota informativa del Registro incorporada al título no precisaba ningún tipo de limitación o afección de la finca, y que el certificado de Costas es impreciso y no precisa la zona invadida, lo cual resulta imprescindible para rectificar la descripción de la finca, que ya está deslindada desde 1968 bajo la vigencia de la Ley de Puertos de 1928. Además, la finca no linda con la ribera del mar propiamente sino con un acantilado que ha pasado a ser de dominio público con la vigente Ley de Costas 22/1988 y que en el Catastro forma una parcela cuya titularidad aparece en investigación.

Hace mención también a un escrito complementario presentado antes de la calificación haciendo un relato de la evolución legislativa sobre el dominio público y las costas señalando que la vigente ley de Costas de 1988 introdujo una doble novedad respecto de la legislación anterior: la consideración del deslinde no sólo como delimitación física de límites, sino como título de atribución del dominio público marítimo terrestre de la zona deslindada y la prevalencia de dicho deslinde sobre el contenido del Registro de la Propiedad pudiendo ser título suficiente para rectificar el Registro.

En el caso concreto, el deslinde se efectuó en 1968 por lo que no tiene la eficacia de los deslindes practicados con la Ley de Costas de 1988, pues como se ha dicho la legislación vigente en aquella época no confería el efecto atributivo de propiedad y dejaba a salvo expresamente las titularidades de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad. Atribuir a dicho deslinde la eficacia de los nuevos deslindes supone vulnerar el principio constitucional de irretroactividad de las normas.

Aun cuando fuera posible atribuir dicha eficacia el deslinde existente no consta inscrito en el Registro de la Propiedad, incumpliendo lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la ley 2/2013 y por tanto no constan ni se identifican las fincas registrales afectadas ni se acredita la citación en el expediente de los titulares registrales, con advertencia de los efectos rectificatorios del deslinde, como establece el artículo 23.2 del Reglamento General de Costas.

En definitiva duda de la constitucionalidad de los artículos citados por el registrador del Reglamento de Costas y solicita la inscripción, sin perjuicio de que quede sujeta a los efectos que del deslinde del dominio público que deberá practicarse correspondan, y cuyo efecto o ejecución no se puede concretar en la finca registrada mientras la Demarcación de Costas no proceda a iniciar las actuaciones conducentes a rectificar la descripción de las fincas afectadas con el consentimiento del titular registral, pues en otro caso la falta de seguridad jurídica, de confianza en el Registro, y los perjuicios para los propietarios de fincas afectadas serán evidentes.

La DGRN desestima el recurso. Señala que la materia está regulada en el artículo 36 del Reglamento de Costas 876/2014, cuya legalidad (en la versión anterior a la reforma de 2014) ha sido confirmada por el Tribunal Supremo y que indica el modo de proceder por el registrador en segundas transmisiones de fincas inscritas y colindantes con el dominio público marítimo.

Tras la reforma de 2014 el registrador debe consultar su base gráfica y, si la finca invade el dominio público, actuar conforme a la regla segunda de dicho artículo que establece lo siguiente: “2.ª Si la finca intersecta o colinda con una zona de dominio público marítimo-terrestre conforme a la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el registrador suspenderá la inscripción solicitada y tomará anotación preventiva por noventa días, notificando tal circunstancia al Servicio Periférico de Costas para que, en el plazo de un mes desde la recepción de la petición, certifique si la finca invade el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo sin recibir la referida certificación, el registrador convertirá la anotación de suspensión en inscripción de dominio, lo que notificará al servicio periférico de costas, dejando constancia en el folio de la finca.”

En el presente caso al invadir parcialmente el dominio público, según la Certificación de Costas remitida, y no estar aprobado el deslinde bajo la nueva ley, según argumenta el recurrente, sería de aplicación la regla 4ª de dicho artículo que establece lo siguiente: …….4.ª Cuando la finca intersecte o colinde, según la certificación, con zonas de dominio público marítimo-terrestre pendientes de deslinde, el registrador practicará la inscripción solicitada y lo comunicará al Servicio Periférico de Costas, dejando constancia de ello por nota marginal en el folio real, haciendo constar, tanto en el asiento practicado como en la nota de despacho, que el mismo queda supeditado a las resultas del expediente de deslinde. Caso de estar ya iniciado el deslinde, el Servicio Periférico de Costas solicitará del registrador la expedición de certificación de titularidad y cargas y la constancia por nota marginal de todos los extremos recogidos en el artículo 21.3. En otro caso, tales datos se le notificarán una vez se haya acordado la iniciación del expediente.

Sin embargo, dicha certificación no precisa la parte invadida por lo que no es posible rectificar la descripción para adecuarla al deslinde e inscribir la finca rectificada y la única opción del interesado es accionar en vía administrativa contra la Administración sin que, por otra parte, competa al registrador poner en duda los términos del certificado o el valor del deslinde al que se refiere el mismo, tal y como pretende el recurrente, ni sea el recurso contra la calificación el medio adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa o del deslinde en que se fundamenta.

COMENTARIO.- El contenido del Reglamento de Costas en relación con el Registro de la Propiedad y las segundas transmisiones de fincas registrales ya inscritas cuando el deslinde no se ha inscrito supone un verdadero atropello jurídico tanto para el titular registral y terceros adquirentes como para la propia institución registral en sí, si se tiene en cuenta que no consta la inscripción del deslinde bajo la Ley de Costas de 1988 con la eficacia que le atribuye dicha ley, ni consta que se haya practicado dicho deslinde con citación del titular registral, para que al menos pueda oponerse.

Lo más respetuoso para conjugar el derecho estatal sobre el dominio público y la protección legal del titular registral y terceros adquirentes sería una reforma reglamentaria en la que se contemplara dos posibles situaciones en las segundas transmisiones:

1) o bien, si el deslinde por acto administrativo está inscrito, informar debidamente en la publicidad registral, para lo cual el Registrador tendría que haber calificado previamente la Resolución y expediente administrativo de deslinde, en particular si se han seguido los trámites esenciales (básicamente intervención del titular registral)

2) o bien, si el deslinde no se ha inscrito (lo que es responsabilidad exclusiva de la Administración), que el registrador consulte su base gráfica e informe a la Administración de Costas de la inscripción de la segunda transmisión a fin de que tome las medidas que estime oportunas, pero que se inscriba la transmisión, de modo análogo a lo que ocurre, por ejemplo, con las obras nuevas cuya legalidad se acredita por certificado técnico de antigüedad.

Lo que es inaceptable, desde el punto de vista de la legalidad y del principio de seguridad jurídica, es paralizar el tráfico jurídico registral e ignorar todos los principios registrales de fe pública y legitimación del titular registral sobre la base de una certificación administrativa que no está inscrita y de cuyo contenido se ignora casi todo: si ha habido deslinde, bajo qué legislación y efectos, si ha intervenido el titular registral, e incluso se ignoran los términos concretos de la hipotética invasión pues no constan los metros invadidos ni posiciones georreferenciadas. Hasta tal punto es la ignorancia de estos extremos que el propio Registro no puede informar previamente en las notas informativas de esa posible invasión. En definitiva, una situación de total indefensión del titular (en el ámbito registral), que se ve privado o limitado en sus derechos y al que sólo le queda la vía de accionar en los tribunales contra la Administración.

Tiene razón la DGRN en que el registrador, “de lege lata”, no puede hacer otra cosa con la normativa reglamentaria existente (y la postura del TS) pero hay que reflexionar sobre la necesidad de cambiar esta situación reglamentaria, que ignora los derechos del titular registral y da un privilegio exorbitante para la Administración, pues si no cambia la situación se resolverá con una queja ante instancias europeas que resolverán seguramente dejando en mal lugar la legislación española en este punto. (AFS)

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124.*** INMATRICULACIÓN. ACTA DE CONCILIACIÓN Y USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA

Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inmatriculación de finca en virtud de testimonio de auto aprobatorio de avenencia alcanzada en acto de conciliación.

Se plantea la posibilidad de inmatricular una finca mediante un Auto aprobatorio de la avenencia alcanzada entre las partes en un procedimiento de conciliación instado ante el juez de Paz, siendo el título material de adquisición la usucapión extraordinaria ganada por una de las partes.

La Dirección General analiza los diferentes defectos alegados por el Registrador:

1.- Que estamos ante un mero reconocimiento de dominio y por tanto no es un medio inmatriculador: Se rechaza este defecto en base al art 198.5 en relación con el 204 5º LH, así como las RR que han admitido la sentencia recaída en procedimiento declarativo como título inmatriculador

2.- Que el allanamiento en acto de conciliación no es título inscribible: En este punto la Dirección confirma la Nota. Considera que una sentencia declarando el dominio por usucapión es inmatriculable. Cuando la usucapión se declara judicialmente, aun habiéndose allanado una de las partes, no estamos ante un negocio abstracto ni un mero reconocimiento de dominio, sino que estamos ante una adquisición con una causa, cual es la prescripción extraordinaria ganada por una de las partes intervinientes. Pero lo que ocurre en este caso es que tal declaración no se produce, pues el auto es consecuencia de la avenencia entre las partes en procedimiento de conciliación ante el juez de Paz, y dado su carácter contractual, no implica más que un reconocimiento por parte del demandado de que el demandante es dueño, por lo que no hay una decisión de fondo sobre la realidad de la usucapión. Reitera su doctrina reciente acerca de que el acta de conciliación que recoja el auto tiene condición de documento público, pero no significa que sean títulos inscribibles, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el art 3 LH y el 33 del, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible. Eso sin perjuicio de aquellas «conciliaciones que puedan surgir en expedientes específicamente regulados en la legislación hipotecaria, como pueden ser, a título de ejemplo, los del art 199, el 209 referente a doble o múltiple inmatriculación, el 210 relativo al expediente de liberación de cargas o gravámenes; o el de rectificación de errores del Título VII LH, que son plenamente inscribibles por disposición de la propia ley exceptuando por tanto la norma general de su art 3».

3.- La falta de expresión de los linderos de la finca. Este defecto también se confirma: para su acceso al Registro, los títulos han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (arts. 9.1 y 21 de la LH y 51, reglas 1.ª a 4.ª, del RH).

4.- No haberse acreditado ante el juez la calidad de administrador del representante de la comunidad hereditaria: también se confirma reiterando la doctrina sobre la herencia yacente, en el sentido de que exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (MN)

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125.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: SU PURGA.

Resolución de 8 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3 a practicar la inscripción derivada de auto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

HECHOS:

– Por auto recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria de marzo del presente año, se adjudica una finca registral en favor de la entidad ejecutante.

– La hipoteca consta inscrita a favor de la ejecutante con fecha 29 de noviembre de 2003 según la inscripción 2.ª de la finca.

– En la inscripción 3.ª, extendida el día 24 de junio de 2005, consta la transmisión de la finca a favor del ejecutado, separado judicialmente. En la misma inscripción se procede a la ampliación de la hipoteca constituida.

– Con fecha 7 de julio de 2015 se expide la certificación de cargas para el procedimiento de ejecución.

– Finalmente, mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2015, se declara que una señora tiene derecho a permanecer en el inmueble y, mediante diligencia de ordenación posterior, se hace constar que la referida ocupante no goza de contrato de arrendamiento de vivienda, derivando su título de ocupación de una sentencia por la que se estimó la demanda presentada por la señora, frente al ejecutado, en relación con la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, en la que se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo, y a éste el uso y disfrute de la vivienda familiar, que es la finca objeto de la presente ejecución.

– Dicho derecho de uso no constaba inscrito en el Registro de la Propiedad y, por lo tanto, no se recogió en la certificación de cargas expedida.

El registrador suspende la inscripción por entender que quien ostenta el derecho de uso ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, por analogía con el tercer poseedor de bienes hipotecados.

Los recurrentes señalan que, cuando se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria, la sentencia de separación que adjudica el uso de la vivienda al hijo del demandado y la custodia a la madre de este no estaba inscrita, ni tampoco lo estaba cuando se expidió la certificación de cargas por lo que es aplicable el artículo 659.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Nuestro Centro Directivo considera el derecho de uso sobre la vivienda familiar como un derecho de carácter familiar sin carácter patrimonial, para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil). Y al ser un derecho inscribible en el registro implica la aplicabilidad de los principios reguladores del sistema hipotecario, entre ellos, el de prioridad, por lo que en el caso de ejecución de hipoteca inscrita con anterioridad lo procedente es la purga de tal derecho.

A continuación aborda el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el beneficiario del derecho de uso, que ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda (artículos 661,662y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De no estar inscrito, la correcta intervención de su titular queda circunscrita al ámbito procesal, sin que le alcance la calificación registral en tanto esta implica la defensa del titular inscrito, no de quien ha dado la espalda a la protección derivada del registro (artículo 132 de la LH 1.º y 2.º que hacen referencia a titulares inscritos; y en el ámbito procesal, la referencia al tercer poseedor se realiza igualmente por la condición de titular inscrito en el Registro de la Propiedad).

En el caso que nos ocupa, no se deriva del contenido del Registro que el acreedor tuviera conocimiento de la existencia de este derecho con anterioridad a la interposición de demanda, ni cuando se expidió la certificación de cargas. En consecuencia, no procede decidir si la titular del derecho de uso tuvo que ser demandada o notificada ya que a efectos registrales es inexistente y, por lo tanto, carece de derechos merecedores de protección por el registrador por lo que el defecto debe decaer, ya que nada impide la inscripción de la adquisición operada en el procedimiento de ejecución. (MGV)

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127.*** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. RENUNCIA DE HEREDEROS DEL TRANSMITENTE, PERO NO DE UNA HIJA LEGITIMARIA.

Resolución de 12 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

El relato de los hechos se puede resumir de la siguiente manera: (i) fallece don F. Q. F., con cinco hijos vivos y nietos de otro premuerto, a los que se declaró herederos abintestato por cabezas y estirpes salvo la cuota legal usufructuaria de la viuda. (ii) Uno de los hijos muere con posterioridad al causante, y, en sus disposiciones testamentarias, había nombrado herederos a uno de sus hijos y a su esposa, legando la legítima estricta a su otra hija. (iii) Comparecen estos herederos renunciando a la herencia de su abuelo y suegro respectivamente (acreciendo, por tanto, la parte del heredero postmuerto a los otros coherederos abintestato del primer causante), lo que significa que han aceptado la de su padre y esposo respectivamente. (iv) La hija a la que se ha legado la legítima estricta aceptó su legado, pero mantiene un pleito para determinación del alcance de su legítima. (v) Ahora, en la partición de la herencia del abuelo, intervienen todos los hijos y nietos llamados, renuncian los herederos del hijo postmuerto como se ha expresado, y se adjudican los bienes correspondientes a la masa hereditaria del causante, sin intervención de la otra legitimaria del hijo fallecido

¿Debe intervenir en la partición de la herencia del abuelo la legataria legitimaria del hijo transmitente cuando los herederos de ese transmitente han renunciado la herencia del abuelo? NO.

Planteamiento.

Se centra la Resolución en resolver qué derechos corresponden al hijo legitimario-legatario del transmitente en la herencia del abuelo si los herederos del transmitente (su hermano y su madre) renuncian a dicha herencia y lo renunciado acrece al resto de herederos del abuelo (Art. 1006 del Código Civil).

Doctrina de la Resolución.

1 ¿El ius delationis tiene valor económico relevante para determinar el importe de la legítima en la herencia del transmitente? SI.

Esta solución por la que opta la Resolución supone: (i) que ius delationis es computable para el cálculo de las legítimas en la herencia del transmitente, (ii) sin que tal conclusión contradiga el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». (iii) Que sea valor computable no quiere decir que debe ser considerado en sí como un bien de la herencia que está afecto directamente al pago de la legítima, pues, si es personalísimo y no transmisible, menos podría ser susceptible de embargo o afección real.

2 ¿Partiendo de lo anterior que posición jurídica tiene el legitimario del transmitente ante la renuncia hecha por los herederos? (i) Aceptada la herencia pura y simplemente, la legítima, que ya es desde que se defiere carga de la herencia, pasa a ser también deuda de la que el heredero ha de responder incluso con sus propios bienes. (ii) Los legitimarios tienen para conseguir el pago total de la legítima, acción personal frente al heredero y, a la vez, acción real sobre los distintos bienes que integran la herencia. (iii) No tienen, sin embargo, acción real sobre cada uno de los bienes concretos de la herencia repudiada por el transmisario en el libre ejercicio de una facultad que es personalísima suya, ni, tampoco, sobre todos ellos en su conjunto en cuanto objeto del derecho hereditario que por sí sea enajenable y embargable. (iv) Pero los legitimarios podrían como titulares de un crédito –su propio derecho legitimario– que lo es frente a la herencia aceptada por el transmisario y frente al transmisario mismo, ejercitar el derecho que a los acreedores, en general, confiere el artículo 1001 del Código Civil cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Conclusión: Si consta la repudiación de la primera herencia, nada podrá oponer la registradora al funcionamiento respecto de aquélla del derecho de acrecer en favor de los restantes herederos abintestato del primer causante que aceptaron la herencia, y tampoco habría obstáculo para la inscripción solicitada, al igual que ocurría cuando el que repudia la herencia tenga acreedores en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil en términos que inutilicen o mengüen el derecho de acrecer. (JAR).

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131.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA: SÍ CABE INSCRIBIR SI TERCER POSEEDOR, AUNQUE NO HAYA SIDO DEMANDADO, ES PERSONALMENTE REQUERIDO DE PAGO EX POST Y NO SE OPONE.

Resolución de 14 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registral actual de la finca (S.L.), es un 3er Poseedor que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas, y que no fue demandado, no obstante lo cual, mediante Mandamiento de adición, se acredita que aun tramitada ya la ejecución, “… se ha requerido de pago a la mercantil *xyzSanper, S.L., en la persona de su representante legal, D. A. S. R., habiendo transcurrido el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición”.

– LA REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC), conforme a la reiteradísima doctrina de la DGRN en sus Res de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016, de 23 enero 2017, de 22 mayo 2017, de 10 julio 2017, de 13 septiembre 2017 y de 15 febrero 2018 [ver Monográfico de Mayo 2017] así como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013 de que existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme a los Arts. 659 y 686 LEC que por el propio íter cronológico de los hechos, la aparición de un 3er poseedor, es siempre posterior a la presentación de la demanda, pues resulta de la certificación de cargas que recaba el propio Juez una vez admitida a trámite la demanda. En este caso además, se certifica judicialmente que ese 3er Poseedor ha sido personal y formalmente requerido de pago, y que, transcurrido el plazo señalado por el Juez, no ha formulado oposición alguna como resulta del Mandamiento de adición. Por tanto, se ha cumplido el espíritu de la Ley por equivalencia, ya que se ha concedido al 3º la posibilidad de pagar u oponerse, que son las 2 opciones y defensas propias de todo “demandado”.

 – La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que efectivamente se han respetado los 2 derechos básicos del Art 686 LEC: pagar u oponerse, por lo que aunque en nuestro caso el 3er Poseedor NO ha sido inicialmente demandado, sí ha tenido posibilidad, el actual titular registral, de intervención directa en el procedimiento de ejecución, no pudiendo por tanto entenderse que ha existido indefensión en los términos indicados por las citadas RR.DGRN y St TC. (ACM).

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RESOLUCIONES MERCANTIL

104.*** CESE Y DESIGNACIÓN VOLUNTARIA DE AUDITOR. JUBILACIÓN DEL INSCRITO. SOLICITUD DE LA MINORÍA.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se deniega la inscripción de escrito de cese y nombramiento de auditor.

Hechos: La situación de la sociedad es la siguiente:

1. Existe inscrito un auditor con carácter voluntario para el ejercicio de 2014.
2. Sobre dicha base y ante la solicitud de un minoritario, su derecho queda enervado por la existencia de auditor inscrito.
3. Ahora la sociedad por medio de su administrador manifiesta que el auditor inscrito se ha jubilado y que por ello procede al nombramiento de otro distinto.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos.

1. Dado que el nombramiento inscrito provocó la desestimación del socio minoritario, si dicho auditor, por la causa que sea, no puede realizar la auditoría el nuevo nombramiento corresponde al Registro Mercantil (Art. 265.2 de la LSC).
2. Según la web del Registro oficial de auditores de cuentas, el auditor inscrito sigue figurando como ejerciente.
3. No consta la aceptación del auditor (Artículos 58, 141 y 154 del R.RM.).
4. No consta legitimada la firma del administrador único de la Sociedad que expide el (Artículos 5, 6, 58 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil).

Sólo es objeto de recurso el primer defecto y se alega que la jubilación del auditor constituye justa causa para su cese y que por ello se procede a un nuevo nombramiento, nombramiento que no está prohibido ni frustra el derecho de los minoritarios y además que desde un punto de vista práctico “los honorarios del auditor voluntariamente designado son más ajustados que cuando precede una designación forzosa”.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Repasa su doctrina sobre la designación de auditor a instancias de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, recordando que no procede el nombramiento si “no existe interés protegible bien porque el socio ha dejado de serlo (vid. Resoluciones en sede de auditores de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), bien porque renuncia al derecho reconocido (vid. Resolución de 31 de enero de 2014), bien porque su posición jurídica está debidamente protegida en un momento en el que su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vid. artículo 363 del Registro Mercantil y Resolución de 4 de febrero de 2013 en materia de auditores)”, o bien porque la sociedad, aun no estando obligada a auditar sus cuentas, ha realizado e inscrito un nombramiento voluntario.

En este caso “dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora. Consecuentemente, de existir designado un auditor por parte de la sociedad el interés protegible del socio está salvaguardado”.

Por ello si la sociedad designó auditor voluntario para la verificación de las cuentas del ejercicio 2014 e inscribió el nombramiento en la hoja de la sociedad” … “el interés protegible de los socios minoritarios se encuentra salvaguardado en la medida que el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio no podrá llevarse a cabo sino vienen acompañadas del informe de verificación”. También si “como consecuencia de la jubilación del auditor en su día designado e inscrito, el órgano de administración promueve su cese y la inscripción de un nuevo auditor en nada se altera la anterior ecuación pues, como afirma la doctrina de nuestro Tribunal Supremo … lo trascendente es que la verificación se lleve a cabo con independencia de la persona concreta que emita el informe”.

Además, el “hecho de que la designación del auditor haya sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad y una vez vencido el ejercicio a que se refiere, no obsta a las conclusiones anteriores”… pues “el órgano de administración está perfectamente legitimado para designar auditor con el fin de que verifique las cuentas anuales en aquellos supuestos en que la sociedad no esté obligada a la verificación contable”.

Así este nombramiento es válido aunque haya acabado el ejercicio por auditar y por ello no “es obstáculo el hecho de que en su día los socios minoritarios instasen del Registro Mercantil la designación de auditor al amparo del artículo 265.2”, pues esta exigencia “no tiene carácter estructural sino que obedece, como afirmara la Resolución en sede de auditores de 7 de mayo de 2013, a que si se admitiera que la sociedad pudiera enervar el derecho del socio contratando voluntariamente un auditor de cuentas sin acreditar que dicha contratación se realizó con anterioridad a la presentación de la solicitud de nombramiento registral de auditor, se estaría impidiendo –en contra de la voluntad del legislador– la aplicación de una norma con rango legal declarativa del derecho reconocido a la minoría”.

Por tanto “acreditado en su día que el nombramiento voluntario fue anterior en el tiempo a la solicitud de la minoría e inscrito en el Registro Mercantil no existe óbice para que el administrador lleve a cabo un nuevo nombramiento y lo inscriba en la hoja correspondiente habida cuenta de que el interés protegible, la realización de la auditoría, viene garantizado por el artículo 279 de la Ley”.

Finalmente concluye que no es aplicable, como alega el registrador el artículo 265.1 de la LSC pues dicho precepto es sólo aplicable a las sociedades obligadas a verificación contable unido al hecho de que la junta general de la sociedad no haya llevado a cabo el nombramiento antes de la finalización del ejercicio a auditar o el designado no acepte o no pueda cumplir su cometido, lo que no sucede en el caso de la resolución.

Comentario: Para la DG, en los casos de nombramientos voluntarios que enervan el derecho de los minoritarios, lo decisivo es que en el momento de la resolución del expediente se cumplan los requisitos que la misma exige para desestimar su petición, es decir que san anterior a la solicitud del minoritario- en lo que incluso no ha sido muy rígida en cuanto a la fehaciencia de la fecha de nombramiento-, y que ese nombramiento se inscriba para garantizar al socio su derecho a la auditoría o que se le entregue el informe. Dándose esos requisitos las incidencias posteriores que puedan afectar a ese auditor carecen de importancia a los efectos del expediente ya resuelto e incluso parece que no sería ni siquiera necesario que se diera la justa causa para cesar al originariamente nombrado. Es decir que la sociedad podrá revocar al primer auditor alegando que es por justa causa sin necesidad de acreditarlo, y hecho esto podrá proceder al nombramiento de un nuevo auditor que será el que realice la auditoría.

En definitiva que lo importante es la auditoría y no la persona que la realice. Entendemos no obstante que esta doctrina no sería aplicable al caso de auditor inscrito por designación del registrador mercantil de forma que, si el auditor por cualquier causa no pudiera realizar la auditoría, constatado ese hecho el registrador deberá designar un nuevo auditor. JAGV.

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OFICINA NOTARIAL: LA HERENCIA DIGITAL. ¿ES POSIBLE MODIFICAR NUESTRA VIDA DIGITAL E INCLUSO HACERLA DESAPARECER DE LAS REDES?

 Introducción. Reconozco que fui uno de aquellos antiguos alumnos de “preu” que tomábamos los apuntes “a mano” y así continué hasta la universidad y más tarde con la oposición (todos los temas estaban “manuscritos”). Luego tuve una primera “vetusta” máquina de escribir paterna, cuyo teclado llegué a controlar, como mucho, con tres o cuatro dedos, y tras pasar por varias academias de mecanografía, no logré superar (con gran desasosiego por mi parte) mi velocidad primitiva, con lo que renuncié a ir a aprender a escribir a máquina correctamente. Cuando, sacada la oposición, llegaron los ordenadores, comencé a manejarlos como pude, pero continué “machacándolos” con mis tres o cuatro huellas digitales, sin que llegara nunca (ni aún hoy) a superar mis momentos iniciales de escritura lenta y de errores continuos.  Tampoco hoy me ilusionan las nuevas realidades llamadas (Facebook, Instagram u otras), ya que, en general, me niego a dar mis datos personales o difundir mis amistades o preferencias.

  Pese a todo ello, tengo que reconocer que nuestra vida (y más aún la de nuestros hijos y nietos) ha cambiado y nos encontramos inmersos en unas nuevas tecnologías, que nos empiezan a dominar. Para mí es terrible que un niño de tres o cuatro años maneje hoy, con soltura, estos elementos, y pase, más tarde, a relacionarse con sus compañeros, bien en la escuela, y no sé si en la propia guardería, con los otros “colegas”, a través de un móvil o de las nuevas redes. Creo que ninguno de ellos, tiene la experiencia, ni los conocimientos necesarios para apreciar los posibles errores y excesos que todo esto puede llevar consigo (al final, muchos de ellos, se convierten en adictos, en el peor sentido de la palabra).

  Conocíamos que estas nuevas herramientas, eran gratuitas y asequibles, sin límite, pero los que hoy peinamos “canas”, asumíamos que esta “extraña gratuidad” (vivimos en un mundo donde todo cuesta siempre algo), llevaría consigo alguna contraprestación que, en principio, no acertábamos a identificar. Hoy sí sabemos que “el coste” de todo ello es precisamente, el control de cada uno, de nuestras ideas, gustos, “perfil”, a través que lo que estas “redes” o estos “buscadores” pasan a revelar de nuestras vidas, nuestros amigos, preferencias, e ideas: nos deforman, nos controlan, y finalmente, pueden “vender” (sí vender) nuestras intimidades, sentimientos e incluso ideologías de todo tipo (también políticas: Brexit, elecciones USA) a terceros que pagan muy bien por ello.

¿Puede y debe cualquier “buscador” (Google, por ejemplo) modificar o borrar alguna noticia nuestra, que posteriormente se ha modificado, resultando aquella primera falsa o inexacta? A la vista de todo lo anterior, surge hoy, otra cuestión: qué ocurre si una noticia que perjudica a una persona, empresa o colectivo o incluso a un Estado, resulta y se prueba que es falsa, años después: ¿debe el buscador (Google) modificarla o debe mantener también íntegra la noticia previa? ¿Se convierte con ello el buscador en la verdad absoluta y debe estar al día y corrigiendo continuamente todo lo que era inexacto y publicó años atrás? Dice la letrada Natalia Martos “Las hemerotecas de los medios antes estaban cogiendo polvo, y ahora la tecnología nos ha dado una realidad diferente: podemos investigar a cualquiera, en cualquier momento, a través de un buscador que saca todo a la luz”, explica, como digo, Natalia Martos, abogada experta en nuevas tecnologías del despacho Pérez-Llorca. Por eso los particulares afectados por noticias acuden cada vez más a Google a quejarse: lo importante no es ya que la información se haya escrito, sino que la gente pueda encontrarla” … 

“Creo que es imposible que una empresa de este tipo pueda entrar a determinar la veracidad de las noticias”, opina la abogada Martos. “La única posibilidad sería que el Supremo estableciera unos requisitos muy claros que se puedan aplicar de forma totalmente objetiva, y esto es difícil. Creo que lo lógico sería que la persona acudiera al medio de comunicación, no a Google, que es un mero intermediario técnico y ni tiene sentido ni es viable que tenga que tomar estas decisiones sobre lo que es verdad y lo que no”. El reconocimiento jurídico del derecho al olvido en Europa tiene su origen en 2011, cuando Google defendió ante la Audiencia Nacional su negativa a cancelar datos privados de personas que consideraban que las referencias que el buscador arrojaba sobre ellas lesionaban su dignidad. La multinacional sostenía que eliminar o alterar los contenidos supondría la pérdida de “objetividad” de Internet para caer en la “censura”.

 Tres años después, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que cualquier persona tiene derecho a solicitar a los motores de búsqueda la retirada de ciertos resultados de las consultas que hagan referencia a ella, aunque siempre ponderando las circunstancias para ver si prevalece la protección de los datos personales o el derecho a la información y a la libertad de expresión. Ahora lo que decidirá la justicia española es si, Google, además, debe verificar si la información es exacta.

“Es un tema complicado, porque es cierto que en este momento la memoria de lo acontecido la fijan los buscadores y unos hechos por los que alguien ha sido absuelto pueden quedar fijados en Internet para siempre”, opina Juan Antonio Orgaz, abogado experto en nuevas tecnologías y privacidad y socio director de Loop una data. “Pero si Google tuviera que valorar la veracidad de las noticias que indexan sus motores de búsqueda le estaríamos trasladando una responsabilidad increíble: la de determinar la verdad. El Estado estaría haciendo una dejación de funciones”. Desde 2014, Google ha recibido en los países de la UE 656.899 solicitudes para retirar del buscador más de 2,4 millones de direcciones de Internet, de las que ha cancelado alrededor de un millón. Desde España, la tecnológica registró más de 64.000 peticiones y atendió alrededor del 38%. Google explica que evalúa las reclamaciones una por una. “En algunos casos pedimos más información a la persona que ha presentado la petición”, señala. No siempre retira las páginas. “Tenemos en cuenta varios factores para tomar esta decisión tan compleja”. Entre esos factores figura la vida profesional del solicitante —si tiene un perfil público o no—, si el caso sucedió hace mucho tiempo, si hace referencia a un delito de sangre, si hay una sentencia absolutoria… Se valora también si la información se incluye en documentos oficiales o es de carácter periodístico. (M. Ceverio/R.- G Gómez, El País 3 de abril de 2018).

 Finalmente, ¿cómo podemos evitar dejar en las redes un rastro de nuestros datos? Pues parece que no hay forma de evitarlo. Según Lorenzo Martínez, ingeniero informático, Tus Datos son Tóxicos (El País 8 de abril de 2018). “Para no dejar rastro, lo que hay que hacer es no conectarse a internet. “La búsqueda de privacidad en la Red es una lucha perdida”, de un modo u otro, incluso acudiendo a trucos de Hackers, alguien que tenga mucho interés en saber lo que se cocina en un ordenador o un teléfono, puede descubrirlo. Con la tecnología somos tan vulnerables como imprudentes”.

La herencia digital. Cataluña: De pronto, nos empezamos a dar cuenta que, estas nuevas tecnologías, pueden dominar nuestras vidas, nuestras empresas, e incluso a nuestros gobiernos democráticos. Hoy, como ciudadanos, nos comienza a preocupar cómo organizar, en nuestras vidas y tras nuestra muerte, qué será de lo que se ha dado en llamar la “herencia digital”, qué será de nuestras ideas, de nuestras creaciones, todo lo que circula por las redes y “es nuestro”. Pero ello, pese a que la herencia según nuestro c.c. es única, y en ella se engloban todos nuestros bienes y deudas, sin excepción (art 659), ha surgido hoy, paralela a aquella, lo que se ha dado en llamar “la herencia digital”, como algo separado y distinto de la propia herencia que recoge la ley, surgiendo, en paralelo, con el testamento civil, el que se ha dado en llamar el testamento digital.

Por ahora, creo que, en nuestro País, ha sido la ley catalana 10/2017 de 27 de junio, sobre las voluntades digitales, la única que ha pasado a regular esta materia, en sus libros 2º y 4º, modificando el Código Civil Catalán. Según el preámbulo de la nueva ley, mediante dichas voluntades digitales, se pueden ordenar las acciones que se consideren más adecuadas para facilitar, en caso de muerte, que la desaparición física y la pérdida de personalidad suponen, se extiendan a los entornos digitales, y que esto contribuya a reducir el dolor de las personas que les sobrevivan y con las que se tengan vínculos familiares, de afecto o amistad y se perpetúe la memoria de la conservación de los elementos que se determinen en los entornos digitales. Estas mismas acciones deben poder organizarse cuando se goza de plena capacidad para cuando se produzca una pérdida de ésta, o cuando se trate de menores de edad y esta actividad pueda tener repercusiones negativas por la incapacidad de gestionar su presencia en los entornos digitales. Surge así el testamento digital, el documento de voluntades digitales, y el registro electrónico de tales voluntades, así como la posible determinación de la persona que pueda encargarse de ejecutar esas voluntades digitales del causante. Se crean pues determinados procedimientos en esta materia, modificando ciertos arts del Código Civil Catalán:

…- Art 222-2 del CCC, Crea un poder para el caso de pérdida sobrevenida de capacidad, que evita la tutela de las personas mayores, que, por una enfermedad persistente, no puedan gobernarse, aunque si se constituye la tutela, se pueda acordar la extinción del poder.

…- Art 236-17: los progenitores deben velar por que la presencia del hijo en potestad en entornos digitales sea la apropiada a su edad y personalidad, a fin de protegerlo de los riesgos que puedan derivarse de ellos.

… Art 222-43: Necesidad de autorización Judicial: el tutor y el administrador patrimonial necesitarán autorización judicial para pedir a los prestadores de servicios digitales la cancelación de cuentas digitales…

… Art 411-10: Se entiende por voluntades digitales en caso de muerte las disposiciones establecidas por una persona para que después de su muerte, el heredero o el albacea universal, o la persona designada para ejecutarlas actúa ante los prestadores de servicios digitales con quienes el causante tenga cuentas activas, determinadas actuaciones.

Se crean, pues, el testamento digital, así como el codicilo o memorias testamentarias, y el documento de voluntades digitales. Se define el primero en el artículo 421-2 como “aquel por el que el causante ordena su sucesión, mediante la institución de heredero puede establecer legados y demás disposiciones para después de su muerte, pudiendo contener además las voluntades digitales del causante, la designación de una persona encargada de su ejecución, y en defecto de dicha designación, el albacea o el administrador de la herencia pueden ejecutar las voluntades digitales o encargar su ejecución a otra persona. Igualmente se crea un Registro electrónico de voluntades digitales (adscrito al Departamento competente en materia de Dcho. Civil; con lo cual se rompe el principio de Registro único de Últimas Voluntades, y se proponen dos tipos de testamento (el llamémosle ordinario y el digital, por lo que, quizá en parte por ello, como veremos, ha sido impugnada esta modificación ante el Tribunal Constitucional), del que una vez muerto el titular, las personas que acrediten un interés legítimo puedan obtener un certificado relativo a la existencia o no de un documento de voluntades digitales inscrito en dicho Registro. Ley 10/2017 de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

La anterior Ley Catalana, como digo, ha sido objeto, en cuanto a determinados arts, de un recurso de inconstitucionalidad nº 4751/2017, que ha producido su suspensión con la admisión de éste, publicada en el BOE 75 de 27 de marzo de 2018.

Cabe indicar, finalmente, que con fecha 25 de mayo de 2018, entrará en vigor el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). A partir de esa fecha, las empresas que dispongan de datos personales deberán asegurar una mejor protección de los datos que alberguen (europa.eu/dataprotection/es).

 

ALGO + QUE DERECHO: ANA M.ª MOIX “BALADAS DEL DULCE JIM”.

  Ana María Moix: Sus amigos las llamaban “la Nena Moix”. Había nacido en Barcelona en 1947 y falleció en dicha Ciudad en 2014. Era una autora visceral, capaz de decir cuanto pensaba sin miedo a las repercusiones que ello pudiera tener. Publicó preciosas y controvertidas obras, destacando en poesía «Las Baladas del dulce Jim«, «A imagen y semejanza» y «No time for flowers«; de ficción se podrían resaltar «Vals negro» y el libro de relatos «Este chico pelirrojo«. Cabe señalar también que fue una intelectual fundamental en la poesía española contemporánea, con una sencillez y una claridad para expresar sus ideas que asombran y sobre todo sus fuertes convicciones que hacen que debamos admirarla más. Otras obras recomendables serían «Manifiesto personal«, un ensayo que se lleva todos los laureles. Se trata de su última creación y ha sido catalogada por la crítica como espectacular. «Antología Poética De Amore» Lumen

En Baladas hay, para empezar, una renuncia a la escritura en verso, salvo alguna excepción, en lo que es una prosa que en bastantes de sus pasajes es una especie de falsa prosa, pues la secuencia está metrificada en incluso con efectos de rima, como en este pasaje del texto inicial: “Jim en el parque, y sin sombrero. Ay Dios, qué miedo si es un matón. Ay Dios, qué pena si un día parte como llegó”. ¿Prosa?, ¿verso? La respuesta apunta tanto a lo uno como a lo otro y se desmontan con ello las clasificaciones tradicionales, que resultan inútiles ante unos textos que no admiten otra denominación que “escritura”. Tua Blesa

Recojo algunos de sus escritos, tanto de “Las Baladas del Dulce Jim” como “No time for flowers”

“Baladas del Dulce Jim”

 * Lo descubrí con la frente apoyada en el escaparate de la pastelería y en los ojos blancos, increíbles, le reconocí: era Dios y estuve a punto de decírselo: Te ves más viejo desde la última vez. Pero me pareció tan triste que hice como si no lo conociera.

* Un pájaro azul y el horizonte lejos. El mar que regresaba despacio a mis espaldas, sin alcanzarme nunca. Recogeré las flores en la arena como si fuera la primera vez que sueño sobre la playa.

* Las gaviotas volvieron al mediodía y bajo el sol nos asesinaron con razón: habíamos echado a perder la playa con tantos sueños.

* Tembló el mar como una golondrina cuando por fin comprendimos que no podíamos hacer otra cosa que vivir. Pero las ciudades estaban lejos y, como si una gran heladería hubiera caído a mis espaldas y me fuera imposible regresar, no puedo decir cuántos días tardé en averiguar que todas las calles desembocan en los muelles y qué triste es tener que abandonar las casas para que las paredes y los libros no nos vean llorar.

* Ay madre, ya soy como la España; ni chicha ni limoná, loquita del corazón y dura como la caña.

“No time for flowers”

* Cuando yo muera amado mío no cantes para mí canciones tristes, olvida falsedades del pasado, recuerda que fueron solo sueños que tuviste. Hubo un palacio de quimeras en mi rostro. Eso fui.  Mi epitafio preferido sería que mañana, cuando la tierra cubra ese cuerpo dolorido que es el mío, tú anduvieras desangrándote por calles y plazuelas, diciendo mi nombre, no en voz baja, que se apaga tan sólo con el ruido de los pasos, no con palabras encendidas, ya dijimos que se venden, no con ojos enrojecidos por las lágrimas, que quizá no serían para mí.”

* Dicen que con frecuencia se traslada uno en sueños. Solitario piensas o vuelas. De entre luz y sombras no se regresa jamás. Aquí crece la flor azul de Novalis. Ave de suaves alas, si la rozas, morirás. No hay claridad. Cierra tus ojos si aún tienes ojos: no hay bosques. Entre luz y sombra irreal parece la sombra de los vivos, ave que nunca fuiste, ¿por qué franqueaste el umbral? Herida, en las quietas aguas del estanque un temblor vivo reflejas. En el jardín oscuro se estremecen de dolor los amelos azules. No vuela en banda el zorzal. Qué llamada empujó tu cadenciosa marcha, qué voces falsamente guiaron tu vuelo. En roja llama incendió tus alas el sangriento atardecer. Y erraste el vuelo: ¿fue por mirar acaso un pálido y frío rostro los cristales? Callada surge la noche. Azul es la locura del fondo de un ojo vacío. Está lejos el mar. La muerte llora en las esquinas vestida de hojalata. Por qué en pleno vuelo detuviste tu mirar.”

Poema: Aquel Hombre de ojos rojos…

Aquel hombre de ojos rojos y chaqueta azul venía

de muy lejos. Balbuceaba canciones por los parques y solía

relatar historias, aparentemente, sin sentido. Sin embargo

parecía poseer un extraño entendimiento y saber

porqué algunos adolescentes lloran al despertar, herido

el pecho por el resplandor de la mañana…

 

Alicante abril 2018 (JLN) 

 

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