LA SOLEDAD DE LAS INSTITUCIONES:
Una aproximación a la incoherencia de nuestra legislación hipotecaria.
-oOo-
Ignacio Navas Oloriz,
Notario emérito.
INDICE:
2.- Planteamiento y Precisión del problema. Datos y aclaración de conceptos. La economía regulada.
3.- Vayamos a lo concreto: en búsqueda de la incoherencia:
4.1.- CÉDULAS HIPOTECARIAS. BONOS HIPOTECARIOS.
4.2.- PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.
4.4.- Visión práctica. Resumen del supuesto y solución.
5.- TITULIZACIONES STRICTU SENSU.
5.4. Clases de titulización y de fondos.
1.- LA COHERENCIA COMO EJE VERTEBRADOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y REQUISÍTO IMPRESCINDIBLE PARA CONFORMAR UN SÍSTEMA JURÍDICO.
Introducción
He elegido este título con la intención de resaltar de un modo casi publicitario, el problema en el que comienza a encontrarse inmerso nuestro sistema jurídico, el Ordenamiento Jurídico español, como consecuencia de la sucesiva descoordinación de sus Instituciones.
El legislador debe enfrentarse a su tarea mirando de frente aquella realidad que quiere regular, y mirando de reojo al resto de las instituciones, al resto de la legislación. No puede ni debe perder de vista al resto del ordenamiento, la inter relación de las instituciones jurídicas no lo permite.
Nuestro sistema, como cualquier otro ordenamiento jurídico, es un sistema vivo, que se retroalimenta. Se podría comparar a un ecosistema, que como es conocido, está compuesto de partes que interactúan dinámicamente entre ellas junto con los organismos, las comunidades que integran, y también los componentes no vivos de su entorno. La visión integradora de la ecología plantea el estudio científico de los procesos que influyen en la distribución y abundancia de los organismos, así como las interacciones entre los organismos y la transformación de los flujos de energía (Ernest Haeckel). La visión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico plantea el estudio de los procesos que influyen en la producción jurídica, en la regulación legal y jurisprudencial de los seres humanos, así como las interacciones entre ellos y la transformación de esas relaciones en complejas relaciones jurídicas. En el ordenamiento hipotecario, y, sobre todo, en el subsistema de titulizaciones, esta comparación es muy clara: se trataría de que el capital reclamado por los prestatarios para aplicarlo a la adquisición de sus viviendas (mercado primario), sea obtenido de la venta de títulos emitidos por las entidades y adquiridos por inversores (mercado secundario) que busquen una inversión rentable y segura. Y como en un ecosistema, también en el subsistema hipotecario, se produce lo que se conoce como disbiosis que es el nombre con el que se conoce el fenómeno que se da en el ecosistema de nuestra zona digestiva que produce la alteración del equilibrio de las bacterias residentes en esa zona, muchas de ellas beneficiosas porque confieren integridad a la mucosa intestinal.
En pequeñas cantidades las colonias microbianas se establecen en o sobre el cuerpo siendo benignas o beneficiosas en la mayoría de los casos. Este beneficioso y adecuado tamaño de las colonias microbianas realizan una serie de funciones provechosas y necesarias. También protegen el cuerpo de la penetración de microbios patógenos. Estas colonias microbianas beneficiosas también compiten las unas contra las otras de modo que ninguna colonia microbiana específica dominaw. Consiguen un equilibrio.
En el subsistema hipotecario la disbiosis consistiría en la pérdida del equilibrio entre las normas legales o jurisprudenciales, y los problemas sociales, pero el equilibrio derivado de ese primer desequilibrio no siempre es beneficioso para el cuerpo jurídico. Perdóneme el lector esta digresión ecológica-digestiva, pero es otra manera, distinta, de evidenciar las conexiones existentes en todos los Ordenamientos Jurídicos.
Se legisla, a veces, de manera apresurada y al hilo de algún suceso de resonancia mediática, sin tener en cuenta el efecto colateral que la nueva legislación ejerce sobre las otras instituciones, lo que determina que, a veces, parezcan islas desiertas en el océano legislativo. Es lo que llamo la soledad de las Instituciones.
Justificación.
Los Ordenamientos Jurídicos, contemplados en su totalidad y en su integridad, y con independencia del sistema en el que se encuadren (Common Law y Derecho Continental o compilado), tienen todos ellos, entre otras, la misión de dar una respuesta organizada y planificada a cualquier supuesto, e incluso resolver certeramente cualquier caso práctico que genere discrepancias o dudas de aplicación. El estudioso del Derecho valora la previsibilidad en la respuesta a cualquier problema que se plantee, como una de las características de la seguridad jurídica.
Esa respuesta, además de ser organizada, es decir, encuadrada en un corpus iuris determinado, por lo tanto, localizada y localizable en algún sistema legal o jurisprudencial, o en alguna costumbre que la ampare, ha de ser una respuesta planificada, es decir, ha de responder a una intención o decisión expresa y publicada del legislador o del órgano jurisprudencial; pero, sobre todo, ha de ser coherente con el resto de disposiciones legales o jurisprudenciales del Ordenamiento al que pertenezca. Y es con relación a este último requisito de coherencia, donde se fundamenta la eficacia, justicia y previsibilidad de un Ordenamiento Jurídico.
Un Ordenamiento Jurídico puede reunir en sus respuestas las dos primeras características de ser respuestas organizadas y planificadas, pero si no ofrece la de la coherencia, no puede ser ni justo, ni eficaz, ni previsible, y responderá con discrecionalidad lo que le aleja de los ideales de justicia y seguridad, y le acerca a la sorpresa, a la imprevisibilidad y por tanto al descontento social. Se trata, por hacer una frase que me sirva de emblema, de que un Ordenamiento Jurídico considere importante el que se de tratamiento de importante a lo que ha de considerarse importante.
Por tanto, se trata de que nuestro Ordenamiento Jurídico en su sentido integral, en su consideración de Sistema, considere importante dar tratamiento de importante a lo que verdaderamente es importante, es decir a la coherencia en el tratamiento y resolución de los problemas, lo que significa soluciones similares a problemas similares.
Un sistema Jurídico ha de poseer dos características: orden y unidad.¯ El Orden implica coherencia interna racionalmente captable. La Unidad reconduce a unos principios básicos. “La exigencia del orden resulta sin más del reconocido postulado de justicia de que se ha de tratar lo igual de modo igual y lo diferente en proporción a su diferencia …” La Unidad trata de garantizar que el Ordenamiento Jurídico esté exento de contradicción.
Santi Romano (1857-1947) en L´ordinamento giuridico (1917) expuso su doctrina pluralista, al considerar que toda manifestación social, por el mero hecho de serlo, estaba dotada de dimensión jurídica.
Romano considera al Derecho como un ente superior resultante de la abstracción y unificación de las conciencias individuales, de los miembros de la sociedad. El Derecho no está integrado sólo por normas sino por otros variados elementos, entre los que se encuentra la propia sociedad. Esta concepción supuso una bocanada de aire fresco en el ambiente jurídico de la posguerra, dominado por la concepción positivista (aún vigente en nuestra patria) que consideraba el Derecho como formado por la suma o totalidad de sus normas. Estas resultan aplicables per se, con independencia de la conciencia individual y de la conformidad de quienes deben observarlas.
Su aportación supuso un duro golpe para los partidarios del dogma positivista de la estatalidad del Derecho. [1]
Romano no quiso referir tampoco su concepto de Derecho a las relaciones jurídicas que se establecen entre los distintos sujetos o entre las distintas entidades. El Ordenamiento Jurídico para Romano es una entidad con sustantividad propia, una unidad de distintos elementos que implicando la existencia de relaciones no queda reducido a ellas, sino que configura el marco para que tales relaciones se manifiesten y desarrollen dentro del ámbito de la juridicidad.
Para Santi Romano el Ordenamiento Jurídico como Institución, tiene como elementos esenciales: la sociedad (sólo los grupos organizados producen su propio Derecho); el orden social (toda manifestación social aparece ya ordenada para la consecución de un fin que viene determinado por el Derecho, por lo que se excluye la arbitrariedad y la fuerza); y la organización ( el Derecho antes que norma es organización, es estructura, posición de la sociedad misma en que se manifiesta. La organización es anterior a las normas, que sólo es una de sus manifestaciones). [2]
Parece claro que según la teoría Institucionalista el Estado no tiene el monopolio de la creación de normas jurídicas y que grupos sociales no estatales organizados pueden generar su propio Derecho. Toda manifestación de convivencia humana es jurídica y ha de estar, por tanto, regulada por el Derecho. Al identificar toda clase de sociedad organizada como institución, sólo quedan excluidos de tal concepto las manifestaciones individuales de los miembros de la sociedad.
Esto nos conduce a estimar y valorar la fuerza expansiva del Ordenamiento Jurídico que actuaría como gas que rellena la esfera en la que una determinada organización social se desarrolla y vive. Esa fuerza expansiva determina entre otras consecuencias, la inexistencia de vacíos reguladores y la capacidad de autorregulación de las Organizaciones sociales.
Cada institución cuenta con su propio Derecho objetivo, con un Ordenamiento Jurídico peculiar, y el Estado está siempre vinculado a un Ordenamiento Jurídico determinado que representa al régimen estatal.
Lo que me interesa de la teoría de Santi Romano es, además de su posición alternativa al positivismo normativista, su idea de la unificación por el Derecho de los elementos que integran la Institución. Esa unidad delimitada y permanente de los elementos, cohesionados y organizados por el Derecho, determina que éste no pierda su integridad al cambiar sus elementos concretos.
La Institución se renovaría , pero continuaría siendo la misma y mantendría siempre una entidad propia, independiente de aquellos elementos que le dan vida.
Es la función organizadora del Derecho lo que dota de estabilidad a los elementos que unifican en la Institución. Yo añadiría, que lo que le dota, además, de coherencia.
En opinión de Sebastián Martín Retortillo [3] Santi ROMANO, con su tesis ordinamental, abre el camino para afrontar nuevos y viejos problemas, máxime si consideramos que la línea por la que en nuestros días marcha la ciencia del Derecho es, fundamentalmente, la que con su genial agudeza intuyó hace ya medio siglo Santi ROMANO, de modo especial al referirse a los dos puntos de su construcción que han de ser realzados: insuficiencia, por una parte, del orden positivo para explicar en su totalidad el orden jurídico; por otra la consideración que el precepto jurídico debe recibir como resultado del Ordenamiento general, en conexión con el cual debe explicarse y aplicarse.
Por otra parte, para autores más actuales, como Habermas, las normas expresan un acuerdo existente en un grupo social. Todos los miembros de un grupo para los que rija determinada norma tienen derecho a esperar, que en determinadas ocasiones o situaciones se ejecuten u omitan, respectivamente, las acciones obligatorias o prohibidas. El concepto central de observancia de una norma significa el cumplimiento de una expectativa generalizada de comportamiento. (Este modelo normativo de acción es el que subyace a la teoría del rol social).
Históricamente el marco legal mediante el cual los sujetos privados se dan un orden autorregulador de sus actuaciones, fue ganando sistematicidad con la aparición del orden jurídico codificado el cual dista mucho de lo que significó para el derecho romano la codificación del emperador Justiniano. No es una simple compilación de normas y principios agrupados en un solo texto legal; el código moderno recoge y unifica toda la normativa institucionalizada en torno a las materias específicas de actuación y de intercambio comercial; los sujetos se atienen a una normativa sistematizada, no dispersa, simplificada. Pero además la codificación normativa moderna implica la instauración de principios y de reglas de interpretación técnico-jurídicas que propician la estabilización del sistema jurídico-económico, el cual requiere de un órgano especializado del Estado para su aplicación, cuya responsabilidad recae en los Tribunales de Justicia técnicamente capacitados y dotados de herramientas prácticas y teóricas para cumplir eficientemente con su misión estabilizadora del sistema concurrencial; más aún, capaces de garantizar la seguridad jurídica del sistema calculista limpiándolo de ambigüedades.
La calculabilidad –como objetivo de la codificación– es una exigencia de la producción mercantil: el empresario precisa saber de antemano el costo de producción de los bienes, el de su circulación en el mercado y los costos transaccionales.
Estos últimos dependen principalmente del derecho, pero indirectamente también dependen de él los otros dos. La exigencia de calculabilidad se traduce en el plano del derecho en la exigencia de seguridad jurídica.
Es lo que, en términos más familiares para nosotros los notarios, hemos venido llamando previsibilidad. Cualquier sujeto que se aproxime a un notario solicitando su ministerio, lo hace previendo un resultado, que la propia práctica notarial se encarga de confirmar, y ratificar como previsible.
Adelanto parte de mi pensamiento señalando que a mi parecer la deseada capacidad de autogestión normativa que según Habermas, reclaman los agentes sociales de manera que se les “entregue acabadamente… su propia capacidad de autorregulación y de juridificación de las relaciones que se suscitan en al ámbito de la esfera privada”, capacidad que se expresaría en “normas ( que) expresan un acuerdo existente en un grupo social” y que a través de la codificación llega a perfilarse como una exigencia de calculabilidad , no puede quedar excluida la ética o la moral, pues no lo está en el universo jurídico-económico en el que se desarrolla e influye la autogestión normativa.[4]
Siguiendo con aquella primera reflexión, la ética debe ser la inspiradora del fondo de cultura profesional, que encontrará su acomodo al ejercicio de esa profesión en la deontología que proporciona las reglas inmediatas aplicables a ese concreto trabajo, y que variarán en función del mismo.
Dicho de otro modo, la ética ofrece el marco, los criterios; la deontología, las herramientas, la norma definida.
Habermas mantiene que la pretensión de legitimación del derecho positivo no puede agotarse en la validez moral. Una norma jurídica es tal en la medida en que se agrega un componente empírico, el de su imposición a todas las personas por igual. Ya tenemos de nuevo a la coherencia como condición imprescindible de legitimación y aplicación de la norma.
A todo lo señalado he de añadir otro de los más altos valores de un sistema: la seguridad jurídica, pero no entendida en sentido material de solución previsible, que también, sino en el sentido que le concede Canaris en su obra ya citada, y que supera y desborda aquél; me estoy refiriendo al sentido de tendencia que “fuerza , en casi todas sus formas – ya sea como cognoscibilidad y previsibilidad del derecho, como estabilidad y continuidad de la legislación y la jurisprudencia o simplemente como practicabilidad de la aplicación del derecho -, a la formación de un sistema, pues todos esos postulados pueden ser mucho mejor cumplidos a través de un derecho consecuentemente ordenado, dominado por pocos principios abarcables, es decir, un derecho orientado al sistema, que por una inabarcable pluralidad de normas particulares inconexas y, con ello, fácilmente susceptibles de contradecirse.”
Bien: por un lado –Romano -, y por otro – Habermas-, llegamos a un fenómeno insuficientemente estudiado, y de gran actualidad: la autogestión social. El cambio vertiginoso de los paradigmas sociales y religiosos, que ha propiciado la globalización y la inmediatez entre la noticia y sus consecuencias, junto a su enorme difusión a través de las nuevas tecnologías (Internet, Facebook, Twitter, etc), ha generado nuevos comportamientos, nuevas costumbres y nueva normativa, en un sentido amplio, tal y como indica Romano, pero también en sentido estricto, como defendería cualquier jurista positivista español. Nueva normativa que va dictándose en función de las necesidades y exigencias evidenciadas por esa autogestión social.
Así nos encontramos, de una parte y de nuevo con la insuficiencia del orden positivo para explicar en su totalidad el orden jurídico; y por otra la consideración que el precepto jurídico debe recibir como parte integrante del Ordenamiento general, en conexión con el cual debe explicarse y aplicarse. Estos aspectos deberían ir orientados hacia la creación de un Sistema Jurídico coherente.
Lo cierto es que en nuestro Ordenamiento Jurídico hay disfunciones e incoherencias en algunas de las respuestas que el Derecho Jurisprudencial ofrece, al responder de manera diferente a problemas similares o incluso iguales en su esencia jurídica. Esa diversidad de respuestas que reciben problemas idénticos, según quien sea el órgano judicial que responde al problema planteado, constituyen por sí mismas una anomalía, una excrecencia de una norma legal mal diseñada, mal planificada y absolutamente incoherente con el resto del Ordenamiento.
No quiero decir con esto que la respuesta ha de ser siempre la misma, pues acabaríamos sustituyendo a todos los operadores jurídicos por máquinas expendedoras de títulos, sentencias y resoluciones. No, la diversidad y la diferencia están presentes en las células del sistema jurídico, y a esa diversidad deben su aplicación. Se trata solamente de que la incoherencia no se presente en la regulación desarrollo de una Institución, en esa acabada, desarrollada y publicada regulación normativa.
Los notarios, de esto sabemos un poco. El Derecho se nutre de hechos jurídicamente relevantes, un contrato celebrado sin testigos, en la estricta y privada intimidad contractual, sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho, por ello si quiere hacerse valer e imponer su contenido, será necesaria su publicidad a través de los mecanismos que el Derecho ha determinado para su eficacia frente a terceros. Pero si aquel contrato es objeto de corroboración por parte de otras personas – jueces o notarios-, salimos de inmediato del terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los títulos jurídicos.
El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí mismo la realidad de un hecho, -por ejemplo: los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Así son las cosas. Será necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho. De aquí la enorme importancia de la coherencia regulatoria que ampara la elaboración de ese título.
Por otro lado, el Derecho constituye – pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificación de la contienda a través del orden social diseñado por la propia norma jurídica. El coste económico y social de la controversia o contienda judicial es enorme. El Derecho trata de evitar ese coste mediante la prefiguración de controles rigurosos de carácter preventivo: los notarios, a los que sitúa en la vanguardia de ese orden social.
Una parte importante de ese orden se auto-realiza dialécticamente a través de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y éste último determina, en definitiva, su análisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber estado debatido. Volvemos con ello a los títulos jurídicos. De ahí la enorme importancia que, para la aplicación eficiente del Derecho a través del título, y para la resolución de los conflictos por los tribunales de justicia, tiene la coherencia del sistema.
Una gran parte de los filósofos del derecho del siglo pasado y del actual, como Olivecrona afirman, que “lo que realmente interesa en los litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta”, así pues, esos títulos o “equivalentes jurídicos” parecen definitivos en la resolución del litigio.
Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar. Ha de ser, por tanto, fiable y descansar en regulaciones coherentes y fiables.
Es cierto que en el escenario constituido por las desigualdades que las relaciones económico-sociales generan, y su contrapunto: el afán político falsamente igualatorio, se puede producir el espejismo de que existe la voluntad de corregir o compensar los desequilibrios que los abusos en el consumo de bienes o servicios producen. Se trata, es cierto, de un espejismo, de un reflejo de esas continuas y sucesivas apariencias jurídicas que son ilusiones políticamente convenientes, que se nos muestran como nuevas realidades de hecho, que el derecho trata de legitimar o perseguir. Anhelamos una regulación que evite los conflictos, pero creamos la ilusión de que los conflictos son nuevos y hace falta más regulación. Es el mito de Sísifo en el que la piedra es sustituida por la norma o por el conflicto. El incumplimiento, por muy perfeccionado que sea el Ordenamiento Jurídico, siempre será posible.
Quizás se trate de otra manifestación de lo que John Gray llama, en su libro “El alma de las marionetas”, el conflicto interior, ese aspecto singularmente humano consistente en buscar la satisfacción de nuestros deseos, maldiciéndolos al propio tiempo.
Lo cierto es que sea o no deseado, ese proceso dialéctico entre la nueva norma y las viejas instituciones se produce con cierta frecuencia, dando lugar a disfunciones y desigualdades en su aplicación que evidencian una grave incoherencia.
Estas disfunciones ¿reflejan una resistencia del órgano judicial a la adecuación de la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada? ¿Se trata de una invasión en la independencia judicial, por principios que tienen una sola, excluyente y, sobre todo, conveniente interpretación? ¿O simplemente se trata de una aplicación forzadamente equivocada de unas normas insuficientes e incoherentes, a las que se contempla en su aparente soledad? Trataré de dar respuesta a estas interrogantes a lo largo de este trabajo.
2.- Planteamiento y Precisión del problema. DATOS Y ACLARACIÓN DE CONCEPTOS. LA ECONOMÍA REGULADA.-
El sistema de ejecución hipotecaria español bien podría denominarse: sistema de incertidumbres en la ejecución hipotecaria. Es un ordenamiento, en algún aspecto, contrario al principio de equilibrio económico y procesal. Hay quien le denomina, injusta y pomposamente, haciendo de la parte el todo, excrecencia procesal de un sistema dominado por una sola de las partes del binomio hipotecario. En fin, podríamos denominarlo con toda una serie de epítetos de escasa utilización en un trabajo jurídico tradicional, pero que han de tener su entrada desde una concepción global del Ordenamiento Jurídico, desde una perspectiva sociológica de la norma jurídica.
Las sentencias dictadas por el TJUE y el TS, han sentado una doctrina general en materia de constitución de hipotecas y de ejecución hipotecaria absolutamente nueva, si bien las normas legales en las que se basaba toda la doctrina anterior siguen inalteradas. Es una prueba concluyente de la incoherencia de un sistema, que lucha por renacer y encontrar su equilibrio.
Hay quien afirma que la protección del consumidor se ha situado por encima de la seguridad jurídica. Esa es, aparentemente, la imagen que esas sentencias a las que luego me referiré, producen. Pero los tiempos de cambio, sobre todo en un Ordenamiento Jurídico como el español, que ha de convivir y en ciertos supuestos, subordinarse al Ordenamiento Jurídico europeo, producen esos efectos.
La Resolución de 1 de octubre de 2010, se sitúa por la mayoría de los comentaristas en el inicio del cambio. La DGRRyN nos tiene acostumbrados a una interpretación táctica de las normas, pero en este caso atribuyó al registrador funciones calificadoras que, en el paroxismo del nuevo principio alumbrador de la legislación hipotecaria, es decir el de la protección del usuario y consumidor, habrían de haber sido atribuidas así mismo al notariado, en aras de un elemental principio de la coherencia. [5]
La Directiva 13/93 y las sentencias del TJUE exigen un control preventivo de abusividad. Pero la literalidad del artículo 12 de la LH y del artículo 84 de la LDCyU, ponen en evidencia esa incoherencia a la que antes me refería. ¿Protección del Consumidor vs. Seguridad Jurídica?
Antes, y me estoy refiriendo a los años noventa del pasado siglo XX, resultaba enormemente difícil obtener resultados jurisprudenciales de defensa de los derechos del usuario o consumidor. En la Jurisprudencia primaba la aplicación acrítica del principio constitucional de Libertad de Empresa, sobre el principio de Protección del Consumidor, que incluso se discutía si era o no un principio constitucional. Hoy se ha colocado claramente al frente de las Salas de Justicia e inspira cualquier resolución judicial indirectamente emparentada con este principio. ¿Modas Jurisprudenciales? Así lo afirman algunos juristas en voz baja y sin demasiado fundamento.
Lo cierto es que nuestro centro directivo – la DGRRyN-, se ha visto, también, influido por esa imparable corriente a favor del consumidor que ha hecho su entrada en nuestra Jurisprudencia a impulso del TJUE, pero nuestras normas legales siguen inmodificadas, y las Directivas sin transposición. Nuevamente nos encontramos con la incoherencia de nuestro sistema hipotecario.
Resulta relativamente fácil para un jurista privatista, y más concretamente hipotecarista, encontrar ejemplos de incoherencia en nuestro Ordenamiento Jurídico Privado – y de facto ya lo hice en una obra sobre la crisis inmobiliaria[6] -, pero prefiero acotar esa búsqueda, y centrar mi estudio en las disfunciones que genera la Cesión de Créditos y la Titulización de Activos por parte de las Entidades de Crédito.
Así mismo conviene tener en cuenta que en el espacio del Ordenamiento Jurídico en el que me moveré, las influencias económico-financieras son formidables y que el determinante sociológico es decisivo. Nada queda al azar, todo está calculado de antemano, incluso la incoherencia.
En este ámbito, como en todos aquellos en que se perfila un procedimiento de ejecución dineraria, podría afirmarse que cualquier problema jurídico se resuelve en un problema de aplicación.
Esta afirmación de carácter general sitúa la duda en torno al posible resultado a obtener en la solución de cualquier problema jurídico, en una simple y mera técnica de elección y aplicación del derecho que despejaría aquella de una manera sencilla mediante la determinación de la norma que se habría de aplicar a cualquier caso concreto.
No obstante, en la materia en la que me adentraré, esta regla se complica necesaria y gravemente por la incoherencia regulatoria, por la ausencia de normas reguladoras compiladas de una manera ordenada, coherente y sistemática. Pero si a estas características se añade el carácter fronterizo y circunstancial de esta materia con otras complementarias – como lo son las de la LEC relativas a la ejecución hipotecaria-, la incoherencia de las normas y de las resoluciones judiciales, puede provocar serios problemas.
Me referiré en primer lugar a las cesiones. De éstas, sin perjuicio de lo que más tarde expondré para centrar el problema, poco hay que decir. La cesión del crédito supone la cesión de la garantía hipotecaria sobre el inmueble, y la cesión de la garantía hipotecaria, supone la cesión del crédito.
Mayor enjundia en la incoherencia de nuestro sistema hipotecario ofrece la titulización. Hoy, diez años después de la crisis económica evidenciada por las hipotecas subpryme, el mercado hipotecario se ha movilizado extraordinariamente, buscando una rentabilidad que el préstamo con garantía hipotecaria tradicional no consigue obtener.
CESIONES.
En cuanto a las cesiones, expongo en este breve pre-apunte una pincelada que puede servir para centrar el problema: en un sistema en el que la libre cesión del crédito es la regla general, y sin necesidad de notificar al prestatario, los artículos 149 de la LH y 1526 del Cc cobran una gran importancia. Simplemente y a modo de entrada, recordaré que:
/En la cesión de créditos el cedente del crédito hipotecario elimina el riesgo de impago de los créditos cedidos, mejora su balance y disminuye el riesgo inmobiliario.
/El cesionario asume el riesgo de los créditos cedidos como nuevo acreedor, créditos que ha adquirido, normalmente, con un importante descuento. El cesionario no tiene por que ser una entidad regulada, habitualmente son Fondos o Sociedades de oportunidad, que al socaire de la crisis han encontrado nuevas oportunidades de negocio. Tales cesionarios pueden incluso contratar la gestión de esos créditos con la propia entidad financiera.
TITULIZACIONES.
La titulización ofrece perspectivas y genera problemas diferentes.
Antes me refería a la enorme influencia que la operativa económico-financiera ejerce sobre la regulación de las titulizaciones, y efectivamente, en este ámbito es tal que puede llegar incluso a desnaturalizarlas.
Términos como apalancamiento, desapalancamiento, abaratamiento, desintermediación, etc, ajenos por completo al lenguaje jurídico que requiere precisión sin especulaciones, determinan en su concepto económico, regulaciones ad hoc en su vertiente jurídica.
El apalancamiento, es decir el cociente resultante entre el nivel de deuda y el nivel de los recursos propios o riqueza neta, determina actuaciones contables y financieras que han de ser trasladadas al mundo regulado, al Ordenamiento Jurídico.
En el mundo financiero, si el nivel de los activos cae por bajar el precio de los productos inmobiliarios, el nivel de apalancamiento sube, y pone en riesgo la solvencia de la Entidad.
El desapalancamiento, es decir, la reducción del nivel de endeudamiento general en el sistema tiene, por regla general, un recibimiento satisfactorio en el mundo económico, lo que se traduce en nuevas regulaciones menos restrictivas e impulsoras del consumo.
En España, las familias han reducido su nivel de deuda, que en la pasada década había alcanzado niveles altísimos. España ocupa el séptimo puesto en el orden mundial de la sobrevaloración inmobiliaria. Ello significaba que las familias tienen mucha riqueza concentrada en el sector inmobiliario, que está sobrevalorado como he dicho, por lo que una cantidad o proporción significativa de la renta disponible se destina a amortizar la deuda, a pagar el endeudamiento.
En nuestro país el apalancamiento es mayor que en esos otros países. Empresas y familias están endeudadas. Este dato, de por sí preocupante, se ve compensado por la riqueza neta que es mayor que en otros países, si bien –y esto es un dato a tener en cuenta-, esta riqueza neta se concentra fundamentalmente en el sector inmobiliario.
La banca española, ha sido esencialmente minorista, por lo que no se ha visto tan expuesta a los catalizadores de la pasada crisis – hipotecas subpryme -. A finales del año 2015, el endeudamiento hipotecario de las familias había disminuido cerca de 22.000 millones de euros, situándose en 560.874 millones de euros. Según datos de FUNCAS, un 6 % de los hipotecados, alrededor de 400.000, por un importe agregado de 56.000 millones de euros, debe al banco más de lo que vale su vivienda.
Entre 2004 y 2014 se concedieron cerca de 1,2 millones de hipotecas burbuja, que, sumadas al desplome de precios del mercado inmobiliario, han lastrado la estabilidad financiera de los hogares. Se concedieron miles de hipotecas por un importe de principal superior al 80% del valor de la vivienda (según datos de FUNCAS alrededor de 500.000 familias), lo que equivale en términos porcentuales a un 14 % del total.
Las razones de la crisis española residen, de nuevo, en nuestras propias características como ya expuse en mi libro “Claves para afrontar la Crisis Inmobiliaria”[7], pero lo cierto es que ese modelo de banca no ha impedido que las Entidades Financieras españolas hayan protagonizado una gran expansión en ese fenómeno de la titulización.
¿Con la Titulización que se busca? Es evidente que la respuesta es la de alcanzar el objetivo de obtener liquidez a medio y largo plazo, sin que se produzca transferencia de riesgo.
En este asunto como en otros lo que es malo para unos, es bueno para otros. Es sabido que, en nuestro Derecho hipotecario, la responsabilidad del deudor en el pago de la deuda es universal, alcanza a todos sus bienes presentes y futuros y no se contrae al bien hipotecado salvo que se haya pactado así de manera expresa. Esta circunstancia favorece la calidad del activo titulizado, al contrario que en otros países de sistema anglosajón, como se pudo comprobar con la pasada crisis subpryme.
Efectivamente, en teoría las estructuras diseñadas para la titulización en España favorecen la calidad de los activos titulizados: en los préstamos garantizados con hipoteca, el valor promedio del préstamo es el 70% del valor del bien inmueble ofrecido en garantía, esa circunstancia y la de la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código civil, hace muy difícil que se deje de pagar. Además, no olvidemos que la mayoría de las hipotecas se han concedido a tipos de interés variable, lo que supone, asimismo, un argumento a favor de la solvencia de nuestro sistema hipotecario. Esto no significa, repito, que nuestro sistema no haya protagonizado disfunciones muy graves que han significado una violación de los principios sobre los que se asienta nuestro sistema, significa solamente que mis reproches han de ser específicos y singulares, no generales. Pero no es el momento ni el lugar de formularlos, me remito de nuevo a mi obra antes citada.
La Titulización en los países anglosajones persigue: la mejora de la rentabilidad, la gestión del balance y la cesión de riesgos. En estos países se llegó, incluso, a la titulización de la titulización, con lo que se aumentó exponencialmente el riesgo sistémico, hasta alcanzar, como se puso de relieve en la crisis, situaciones auténticamente insostenibles.
Para medir el grado de influencia de todos estos conceptos en la vida cotidiana de nuestra ciudadanía – destinataria, en definitiva, de la norma jurídica -, y en el desarrollo de nuestras Instituciones Financieras, conviene recordar que el abaratamiento del crédito, junto a la desregulación y desintermediación financiera, propició el desarrollo de lo que se ha venido en llamar “sistema financiero en la sombra”, diseñado para conseguir sacar fuera del balance de las Entidades de Crédito, todos aquellos préstamos y créditos de dudosa efectividad, mediante su traspaso a sociedades especialmente creadas para ello.
Todos estos conceptos son decisivos a la hora de regular ese especial aspecto del derecho o de nuestro Ordenamiento Jurídico al que me estoy refiriendo.
3.- VAYAMOS A LO CONCRETO: EN BÚSQUEDA DE LA INCOHERENCIA:
A) DE SU POSIBILIDAD.
Es indudable. El artículo 1.878 Cc señala que:
“El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley.”
Estas formalidades son:
/Conforme a lo establecido en el artículo 149LH
“El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.
El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.”
Así pues y conforme a lo dispuesto en el artículo 1526 del Cc:
“La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227.
Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”
Conforme a estos preceptos la cesión de un crédito surtirá efecto frente a tercero desde que su fecha deba tenerse por cierta, es decir:
/ desde la fecha de otorgamiento del documento público (art.
1218 CC),
/ desde la fecha en que un documento privado quede incorporado o inscrito en registro público,
/ desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o en la
fecha en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1.227 CC);
/ y si el crédito se refiere a un inmueble, la cesión no producirá efecto frente a tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro.
La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 1.526 CC y el antiguo artículo 149 LH (en su redacción anterior a la Ley
41/2007 de 7 de diciembre) en el sentido de que para la validez de la cesión de créditos hipotecarios no es necesaria la formalización de la cesión en escritura pública, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que ninguna de esas exigencias tiene carácter constitutivo.
La antigua redacción del primer párrafo del artículo 149 LH señalaba que la cesión del crédito hipotecario ha de hacerse en escritura pública, de la cual se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. A pesar de la literalidad de esta redacción (hoy no vigente), la doctrina[8]y la jurisprudencia han mantenido que dichas exigencias no tienen carácter constitutivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, RJ \ 1989\4797; y de 23 de noviembre de 1993, La Ley 13536/1993). Así, la Sentencia de 29 de junio de 1989 dice «la inscripción es meramente declarativa y en consecuencia solo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe publica registral y por ellos la inscripción no tiene valor constitutivo».
La nueva redacción del citado párrafo primero del artículo 149 LH, no supone en principio alteración alguna, al menos en cuanto a los requisitos y formalidades necesarios para la válida cesión de créditos garantizados por hipoteca. Suprime un requisito favorecedor de los derechos del consumidor, como es la notificación, pero en el aspecto que trato en este momento mantiene una regulación parecida. Esta nueva redacción fue introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre (por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario): el primer inciso establece – como ya he reseñado – que «el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 CC», lo que viene a confirmar la conclusión anterior; el segundo inciso («la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad») parece pretender la posibilidad de ceder de forma independiente la garantía real de la cesión del crédito que garantiza, pero esa pretendida separación del crédito de la garantía hipotecaria, no parece posible. Recordemos que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía. A estos efectos poco importa si la inscripción en el Registro tiene o no carácter constitutivo – mi opinión es que no la tiene -, pero se hace necesaria la escritura pública y su correspondiente y consecuente inscripción por imperativo de la imposibilidad de disociación entre crédito e hipoteca.
DE SUS CARACTERÍSTICAS
Para aclarar esta operativa seguiré el esquema de un estudio publicado por Ignacio Albiñana en el Foro de Actualidad del despacho Uría, en el que a tales cesiones les atribuye las siguientes características:
1.- Subrogación: el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, pero el deudor no quedará obligado por el contrato de cesión a más de lo que lo estuviere por el suyo
2.- Consentimiento y puesta en conocimiento del deudor: no es necesario el consentimiento del deudor cedido, a diferencia de la cesión de contrato
3.- Oponibilidad de excepciones: el deudor cedido, salvo que haya consentido expresamente la cesión, podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que al acreedor cedente.
4.- Derechos accesorios: la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía.
5.- Existencia y legitimidad: el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta a no ser que se haya vendido como dudoso (art. 1.529 CC); es decir, responderá de la existencia objetiva del crédito y de su propia titularidad y del poder de disposición sobre él.
6.- Insolvencia del deudor: el cedente, salvo pacto en contrario, no responde de la solvencia del deudor.
7.- La cesión efectiva implica dar de baja el activo (los créditos) del balance del cedente.
Así es. Ningún crédito cedido puede seguir vivo y anotado en el balance del cedente, sino que bien al contrario esa cesión efectiva implica dar de baja el activo – los créditos -, del balance del cedente, y su alta correlativa en el balance del cesionario.
En caso de ventas incondicionales de activos financieros – como los que se han producido a lo largo de estos años de crisis financiera e inmobiliaria -, en las que los riesgos y beneficios se transfieren sustancialmente a terceros, los créditos movilizados podrían darse de baja del balance del cedente, sin que el cedente pueda, en ningún caso, asumir, conforme a la Norma 23 de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España:
1.-obligaciones de recompra de los créditos cedidos por un precio distinto al valor razonable atribuido en la fecha de la recompra;
2.- garantía o responsabilidad alguna por la insolvencia de los deudores o fiadores, ni por el buen fin de los créditos.
B) CUESTIONES QUE PLANTEA LA CESIÓN DE CRÉDITOS DESDE UNA PERSPECTIVA DOCUMENTALISTA:
/Primera:
De momento, lo reseñado resulta suficiente para hacerse la siguiente pregunta: ¿un notario, a la hora de cancelar la hipoteca constituida sobre un inmueble, en garantía de un crédito que ha sido cedido, puede autorizarla? ¿Cómo dar de “baja registral” una carga, confesando la recepción de un dinero que ha recibido otro, el cesionario, y no el cedente y primitivo titular del crédito? Me estoy refiriendo a una cesión no formalizada en escritura pública y no inscrita.
Sólo podría hacerlo el cedente, de un modo: mintiendo.
/Segunda:
De otro lado, tal y como he expuesto, la inscripción en el Registro no es un elemento constitutivo de la cesión. Por tanto, el cesionario, al subrogarse en todos los derechos y acciones del cedente, debería poder ejercitar, a pesar de no estar inscrita la cesión, todas las acciones que le corresponden como acreedor hipotecario frente al deudor y frente al hipotecante, sea o no deudor, incluida la ejecución hipotecaria. Sin embargo, al faltar la inscripción a favor del cesionario en el Registro de la Propiedad, éste, carente de la titularidad registral exigida, no podría ejecutar la hipoteca valiéndose de los procedimientos ejecutivos sumarios, ni, por consiguiente, subrogarse en la posición procesal del cedente una vez iniciado, en su caso, el procedimiento de ejecución.
Tampoco podrá otorgar la escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca que todo deudor tiene derecho a exigir, una vez amortizado en su totalidad su crédito o préstamo.
En este supuesto ¿la otorgará el acreedor cedente? Evidentemente los efectos del pago a un acreedor cedente que no haya notificado a su deudor la cesión sólo serían liberatorios para éste, en el caso del Art. 1527 del Cc:
“El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación”.
Y aun en este caso ¿cómo hacerlo sin que exista la posibilidad de perjudicar los intereses económicos del cesionario? ¿O la imagen corporativa del mismo? ¿O la eficacia contable de tal pago? Demasiadas cuestiones sin respuesta.
Esta sola circunstancia pone de relieve la importancia del documento público de carta de pago y cancelación de hipoteca, aunque sea por vía de negación. Otra forma de actuar, es decir, otorgar carta de pago y cancelación de un préstamo hipotecario o de un préstamo o crédito sin garantía o con garantía personal, por quien no es acreedor por haber cedido su posición a un cesionario, sería falsa y viciada de nulidad radical.
La jurisprudencia permite razonablemente señalar que en caso de que el cesionario pretenda iniciar acción de ejecución hipotecaria, o subrogarse en la ya iniciada, sería necesario exigirle la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad. Creo que podría decirse lo mismo respecto de la cancelación. La pregunta ahora es ¿pero el cesionario, nada ha de decir al respecto? La respuesta no he de darla yo, pero la simple formulación de la pregunta supone trasladar la inseguridad al lado del acreedor cedente y del nuevo acreedor cesionario.
La Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a hacer constar la subrogación procesal de Banco de Sabadell, SA, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta clarificadora al respecto:
Por decreto del secretario judicial se acuerda disponer que «Banco de Sabadell, S.A.» ocupe en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posición de parte demandante que venía ocupando «Banco Cam, S.A.U.». La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo).
Dice la DGRN que «por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho.» (…) «Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo.[…] En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento…/
El subrayado es mío y trata de destacar la incoherencia que supone esa ausencia de previsión regulatoria y, lo que es más grave, en una legislación impulsora de la “eficacia” ejecutoria en caso de impago.
Además de no ser eficiente la norma, por razones de economía procesal, tal incoherencia genera inseguridad y actuaciones colaterales que encarecen el ejercicio de un derecho – cobro del crédito -, y retrasan una ejecución, con perjuicio para todas las partes, pero sobre todo para el sistema de ejecución hipotecaria.
4.- TITULIZACIONES.
Centraré ahora el problema que puede derivarse de la Titulización.
A).- ANTECEDENTES.
La Titulización stricto sensu se inició en nuestro país con la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria.
La titulización en sentido amplio comenzó con la publicación de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (LMH) y el RD 716/2009 de 24 de abril, que desarrolla determinados aspectos de la ley 2/1981.
En un principio, se constriñó a los créditos hipotecarios movilizados mediante participaciones hipotecarias, pero este primer paso se consideró insuficiente para extender el proceso financiero a la titulización de otros créditos diferentes a los de carácter hipotecario, por lo que el Real Decreto-Ley 3/1993, de 26 de febrero sobre medidas urgentes en materia presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo, previó en su art. 16 que el Gobierno, previo informe de la CNMV y del Banco de España, podía extender aquel régimen a otros préstamos o créditos.
El RD 926/1998, de 14 de mayo, sobre fondos de titulización de activos y Sociedades gestoras de fondos de titulización, hoy derogado, mantuvo el esquema fiduciario de patrimonios sin personalidad jurídica; y configuró dos tipos de estructuras: cerradas – similares a los fondos de titulización hipotecaria-, y abiertas –para la titulización de flujos a corto y medio plazo-.
Actualmente esta materia está regulada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial en Materia de Titulizaciones, que refunde en una única norma la normativa aplicable en esta materia, y por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que actúa como Reglamento, así como la propia LMH.
Pues bien, la cuestión a dilucidar es la de si de nuestro Ordenamiento Jurídico, permite activar ejecuciones hipotecarias de hipotecas titulizadas, ya que, en principio, la entidad de crédito deja de ser acreedora. Así como la orientación notarialista que ha de darse a la carta de pago y cancelación hipotecaria, en esta clase de supuestos. Trataré principalmente de responder a la pregunta siguiente:
¿Nuestro Ordenamiento Jurídico permite justificar una posible ejecución hipotecaria sobre una hipoteca titulizada?
DISTINCIÓN DE FIGURAS
Pero antes creo importante distinguir entre titulizaciones stricto sensu y cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
Conforme al art 13 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, podemos distinguir las siguientes clases de títulos:
“1. Los títulos que se emitan para el mercado hipotecario pueden ser de tres clases: cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias. Estas denominaciones son exclusivas y quedan reservadas para dichos títulos.
2. Los títulos hipotecarios podrán ser emitidos por todas las entidades a que se refiere el artículo 2, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos que se exigen en este real decreto.”
4.1.- CÉDULAS HIPOTECARIAS. BONOS HIPOTECARIOS.
Estas figuras fueron introducidas en nuestra legislación para tratar de movilizar los recursos financieros de las entidades de crédito, y aliviar los problemas que pudieran derivarse del largo plazo de amortización de los préstamos hipotecarios que disminuye el volumen del capital del que disponen para financiar la construcción y adquisición de viviendas.
Con estas figuras se posibilita la transmisión de los créditos o la utilización de los concedidos para captación de nuevos recursos, se trata en palabras de Enrique Carretero de conseguir “la movilización de los créditos hipotecarios, de forma que dichos recursos puedan ser nuevamente empleados en la concesión de crédito a la vivienda”.
Las cédulas hipotecarias, también llamadas o conocidas en inglés como Covered Bonds, son títulos emitidos por entidades financieras que pagan un interés fijo y que tienen como garantía la totalidad de los créditos hipotecarios concedidos por la entidad que los emite. Su emisión está restringida a entidades de crédito oficial, sociedades de crédito hipotecario y Cajas de Ahorros. Su emisión está regulada por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que en sus artículos 12, 2 y 13, 2 señala que:
…”El capital y los intereses de las cédulas estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora y no estén afectas a emisión de bonos hipotecarios, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la misma…”
…”El capital y los intereses de los bonos estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre los préstamos y créditos hipotecarios que se afecten en escritura pública, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora, …”
Así pues, las Cédulas Hipotecarias y los Bonos Hipotecarios cuentan con una doble garantía:
/La del emisor,
/y la del derecho preferente de los cedulistas (suscriptores de las cédulas hipotecarias) sobre la cartera hipotecaria frente al resto de los acreedores.
Por otra parte, se establece legalmente la prohibición de que el saldo de las cédulas hipotecarias exceda el 80 % de la cartera elegible o seleccionable, lo que constituye otra garantía de límite.
Dicha garantía no alcanza a los bienes sobre los que se haya constituido la hipoteca soporte, pero tampoco a los créditos o préstamos garantizados con ésta, y de los que la entidad emisora era, es y seguirá siendo titular tras la emisión de dichas cédulas hipotecarias.
En el caso de las cédulas esa garantía disminuye o desaparece por la amortización de los créditos o préstamos o por su transmisión o cesión a un tercero.
La garantía especial que, a favor de los titulares de las cédulas hipotecarias, reconoce la LMH, se configura como un reconocimiento legal, a favor de los tenedores de dichas cédulas, de un determinado rango de acreedor con preferencia especial sobre la totalidad de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca inscrita a favor del ente emisor, en los términos que resultan del artículo 1923 -3º del Cc:
Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:
……….
3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.
Rango reforzado por lo determinado en la Ley concursal, así el art 10 de la LMH señala:
Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe.
El mecanismo de las cédulas, en principio es muy sencillo: el inversor presta dinero al Banco que ofrece como garantía préstamos hipotecarios ya otorgados. El líquido obtenido, lo destinará el Banco a nuevos préstamos. Al ser a largo plazo, el Banco, aunque pague un interés mayor que en un depósito a plazo fijo, obtiene la ventaja de tener un mayor plazo que reduce el riesgo de perder liquidez.
Las cédulas se vinculan a las hipotecas mas seguras que poseen los bancos, por lo tanto, es de suma importancia que se cumplan, a la hora de conceder esos préstamos las previsiones legales en cuanto a valoración y tasación de los bienes inmuebles que van a servir de garantía. La sobre tasación o la infra tasación hipotecaria de los inmuebles, o la sobrevaloración de los mismos que arrastra como consecuencia una sobre tasación, pueden dar al traste con este mercado secundario de financiación.
La tasación puede hacerse como valor de mercado, que sería el valor que tiene un inmueble en un momento determinado del tiempo; o como valor hipotecario, que es el valor estable de ese inmueble durante un determinado espacio de tiempo. Este último debe ser el valor empleado para la emisión de las cédulas hipotecarias. ¿Se ha empleado este método hasta ahora? Esta pregunta no puede ser contestada por mí, sólo las entidades emisoras pueden dar una respuesta fiable.
Lo cierto es que la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario establece:
Artículo quinto.
Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca…
El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación…” …………………………………………………………………………
Artículo séptimo.
Uno. Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación …”
…………………………………………………………………………
Es público y notorio, que en la pasada crisis una de las disfunciones que dieron lugar a ella, fueron precisamente las tasaciones, que en muchos casos se hicieron al dictado de las entidades de crédito, y que originó que los inmuebles fueran tasados de manera poco profesional y poco independiente, y fueran puestos en garantía por un valor irreal, fundado en las expectativas de revalorización que marcaba la burbuja inmobiliaria. Corolario lógico de estas maniobras interesadas es el de que las cédulas y bonos emitidos sobre este tipo de hipotecas también estarían afectados.
Formalmente no superaban –aquellas hipotecas- el 80 % del valor de tasación, por lo que la disposición legal se cumplía, pero sustantivamente no. Podríamos preguntarnos ¿esa tasación respaldaba un valor real del inmueble?
Solamente en el caso de que se hubiese constituido el aval al que hace referencia el art 5 del RD 716/2009 al que luego me referiré, podrían ser “amnistiadas” y esa constitución pertenece a la discreción bancaria y, supongo, que también al Banco de España.
DIFERENCIAS ENTRE CÉDULAS Y BONOS.
Del contenido del art. 12 de la ley, a cuyo texto ya reproducido, me remito, se infiere que con relación a las cédulas y bonos el legislador cree suficientes las garantías a las que antes me refería, y no concede a sus titulares –como hace con las participaciones hipotecarias, como luego expondré -, acción procesal directa sobre las hipotecas soporte, por lo que en caso de impago del préstamo o crédito de una de esas hipotecas, el legitimado procesalmente para el ejercicio de la acción de ejecución será la entidad titular de los préstamos, acreedor hipotecario y emisor de las cédulas y bonos. No el bonista ni el suscriptor de las cédulas hipotecarias.
Por su parte el ya citado Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, establece:
Artículo 4. La hipoteca.
1…. 2…
3. Las entidades emisoras no podrán posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos … {…}
4. Las entidades emisoras tampoco podrán, sin el expresado consentimiento:
a) Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago…
b) Renunciar o transigir sobre ellas.
c) Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado.
d) En general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca …
Por lo tanto, si bien solo a las entidades financieras corresponde –en caso de haberse emitido cédulas y/o bonos hipotecarios- la legitimación procesal para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, se limita su libertad de actuación prohibiéndolas:
/posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos o de los tenedores de bonos cuando éste no se haya constituido, o de todos los partícipes del préstamo o crédito, respectivamente.
/Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, salvo que se hayan pagado los créditos que garantizaban.
/Renunciar o transigir sobre ellas, con lo que de hecho se las está sacando de la posibilidad de la dación en pago y dificultando cualquier negociación sobre las mismas, ya que también se les prohíbe a las entidades de crédito:
/Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado y
/en general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.
Una nueva incoherencia, ya que el legislador de la Ley 1/2013, a la hora de señalizar excepciones al rigor de la norma hipotecaria, fundadas en la especialísima situación económica o familiar del deudor, determinar daciones en pago o amortizaciones anticipadas, en fin, reducciones del valor económico de las hipotecas a las que se aplica, no excluye de la prohibición que acabo de reseñar a las hipotecas que garantizan los préstamos de ese tipo de deudores, con lo que podríamos plantearnos la duda consistente en que si la hipoteca a la que se refiere la ley 1/2013, ha servido de soporte a la emisión de bonos hipotecarios, esta circunstancia hace de imposible aplicación la Ley de protección del deudor hipotecario.
¿Cómo se hace posible que se acuerde dación en pago, o novación con condonación parcial o cualquier actuación que disminuya el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento obligado del Sindicato de Tenedores de Bonos o, en su caso, de todos los bonistas? ¿Incoherencia?
Esta incoherencia de nuestro sistema hipotecario determina que la protección de un bien de legítima y necesaria protección, cual es el domicilio familiar, no pase por una excepción de intervención de la entidad en caso de haberse emitido bonos o participaciones hipotecarias. ¿Cuál es el interés que proteger? Decídalo el legislador, pero sin generar incoherencias que ponen en riesgo nuestro sistema, y que “obligan” a actuaciones presuntamente irregulares y poco transparentes. La seguridad del tráfico jurídico y económico, así lo exigen.
Es verdad que podría argüirse que al ser de mejor rango la ley 1/2013, prevalecen sus disposiciones sobre lo ordenado por el RD que estoy analizando, pero el principio de jerarquía normativa no parece invocable, pues el caos estaría a la vuelta de la esquina. No quiero ni siquiera imaginar la hecatombe económica que la aplicación de ese principio supondría, pero…, ahí está.
También es verdad que, al parecer, y a pesar de las reformas operadas en esta materia, los bonos hipotecarios no han tenido casi emisiones desde la publicación de la LMH, pero una cosa es su escaso protagonismo económico, y otra muy distinta las incoherencias en su regulación.
Así pues y recapitulando:
1.- En el caso de hipotecas soporte de cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios, la legitimación procesal para la ejecución hipotecaria corresponde única y exclusivamente al titular del crédito y de la hipoteca, emisor de dichas cédulas y/o bonos.
El notario podrá cancelar, sin duda alguna, la hipoteca en el registro de la propiedad, pero siempre que sea por pago del préstamo o crédito garantizado.
2.- No podrá la entidad ni transigir, ni cancelar parcial o totalmente el préstamo por causa distinta al pago, ni acordar dación en pago, ni reducir de cualquier modo el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento de los bonistas.
Esta limitación solo actúa con relación a los bonos hipotecarios, pero no respecto de las cédulas, ya que, con relación a las mismas, las entidades emisoras tienen total libertad para modificar, novar, cancelar o transmitir o ceder a terceros los préstamos o créditos hipotecarios de los que sean titulares, sin necesidad del consentimiento de los titulares de las cédulas.
Una manera práctica de abordar este tipo de situaciones sería hacer constar en la escritura correspondiente, la manifestación expresa de la entidad de que la hipoteca a la que dicha escritura se refiere no ha servido de soporte para la emisión de bonos hipotecarios.
TASACIÓN.
Sigue diciendo la ley:
Artículo 8. Tasación previa.
- Los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación… Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado.
- La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.
3…….
La regulación es confusa. El primer párrafo establece que la tasación deberá haberse realizado antes de la emisión de los títulos, y parece indicar que dicha tasación equivale a la valoración que hacen los servicios de tasación de la entidad u otros homologados. En el segundo, señala que en la escritura de constitución de la hipoteca que ha de servir de soporte y garantía de los títulos, “el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.”
Pero no olvidemos que según establece la propia LMH en su art 5º-2: “El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley…” Por otra parte, cuando se trata de financiación para la adquisición de vivienda habitual, esta tasación no puede ser inferior al 75 % de la valoración del bien que haya hecho la entidad, ¿a qué tasación se está refiriendo este precepto?
Es obvio que de este precepto resultan, en la práctica, dos clases de tasación: la que determinaría la valoración de los bienes por parte de la entidad a la hora de determinar qué cantidad estaría dispuesta a prestar y la tasación procesal, es decir la que serviría de tipo en la subasta. Es a esta última tasación a la que se refiere el segundo párrafo in fine de este precepto cuando señala que “el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.”
ESPECIAL REFERENCIA A LAS TASACIONES
Esta materia viene regulada por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.
La Orden 805/ 2003 señalaba que las valoraciones se harían por las entidades tasadoras aplicando los siguientes principios:
a) Principio de anticipación,
b) Principio de finalidad
c) Principio de mayor y mejor uso,
d) Principio de probabilidad,
e) Principio de proporcionalidad,
f) Principio de prudencia,
g) Principio de sustitución,
h) Principio de temporalidad,
i) Principio de transparencia,
j) Principio del valor residual
De todos estos principios el que me interesa destacar aquí es el de prudencia, según el cual, ante varios escenarios o posibilidades de elección igualmente probables se elegirá el que dé como resultado un menor valor de tasación.
Este principio será de aplicación obligatoria cuando el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades señaladas en el artículo 2.a), b) y d) de esta Orden.
Por tanto, y según los preceptos citados, cuando se trate de valoraciones dirigidas, entre otras finalidades, a:
-La garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (esta última modificada a su vez por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).
Será de aplicación obligatoria y preferente este principio de prudencia, que determina la elección del menor valor de tasación de entre los diferentes escenarios contemplados.
Estos principios han de ser aplicados en función de unos valores que se tratan de obtener, y que, entre los que son definidos en la propia norma, destacaré:
–Valor de mercado o venal de un inmueble (VM). Es el precio al que podría venderse el inmueble, mediante contrato privado entre un vendedor voluntario y un comprador independiente en la fecha de la tasación en el supuesto de que el bien se hubiere ofrecido públicamente en el mercado, que las condiciones del mercado permitieren disponer del mismo de manera ordenada y que se dispusiere de un plazo normal, habida cuenta de la naturaleza del inmueble, para negociar la venta.
–Valor de tasación (VT) Es el valor que la presente Orden establece como tal para cada tipo de inmueble o derecho a valorar. Dicho valor será el valor jurídico o con efectos jurídicos para las finalidades integrantes del ámbito de aplicación de la misma.
–Valor hipotecario o valor a efecto de crédito hipotecario (VH) Es el valor del inmueble determinado por una tasación prudente de la posibilidad futura de comerciar con el inmueble, teniendo en cuenta los aspectos duraderos a largo plazo de la misma, las condiciones del mercado normales y locales, su uso en el momento de la tasación y sus usos alternativos correspondientes.
En la determinación a que se refiere el apartado anterior no se incluirán los elementos especulativos.
–Valor máximo legal (VML) Es el precio máximo de venta de una vivienda sujeta a protección pública establecido en la normativa específica que le sea aplicable.
Por otra parte, establece la Orden cuales son los métodos técnicos de valoración que pueden ser utilizados, y éstos son los siguientes:
a) El Método del coste.
b) El Método de comparación.
c) El Método de actualización de rentas.
d) El Método residual.
Dichos métodos permiten obtener el valor de mercado, el valor hipotecario y el valor de reemplazamiento, y cuando se trate de obtener el valor hipotecario, a la hora de aplicar dichos métodos, necesariamente se habrán de eliminar los elementos especulativos.
Esta regulación ha venido a ser modificada por la Orden EHA/564/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.
Justifica esta disposición la modificación señalando que el objetivo se encuentra en la valoración legal del suelo y su relación con las normas de valoración de bienes inmuebles para determinadas finalidades financieras, pero en lo que aquí acabo de analizar no contiene modificación alguna.
Pues bien, es evidente que de la regulación analizada resulta que el valor de tasación ha de ser el valor hipotecario, nunca el de mercado, lo que equivaldría a señalar un valor sostenible en el tiempo, y nunca el valor en un momento determinado del tiempo.
La pasada crisis demostró que un gran número de tasaciones no se hicieron conforme marca la normativa. Nueva incoherencia que afecta a la solvencia de las cédulas y bonos emitidos teniendo como soporte las hipotecas concedidas con unas tasaciones inadecuadas. La incoherencia, en este caso está referida, al sistema financiero y al subsistema hipotecario, y hubiera podido provocar un cataclismo económico y un escándalo jurídico.
4.2.- PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.
Son un instrumento legal de cesión de los préstamos o créditos de los que una entidad de crédito sea titular. No constituyen, por tanto, un instrumento de endeudamiento del emisor, sino que éste cede a un tercero suscriptor, la totalidad o parte de un préstamo o crédito hipotecario, del que era hasta ese momento único titular, mediante la emisión de esos títulos valores llamados participaciones hipotecarias.
La Ley de Regulación de Mercado Hipotecario establece en su art.15:
Las Entidades […]podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.
No serán susceptibles […]los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios. …..
El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. ….
De esta detallada descripción se obtiene una definición de la participación hipotecaria como títulos valores por los que sus tenedores se hacen partícipes de uno o varios créditos de la cartera de la entidad emisora. El titular tiene acción ejecutiva contra la entidad, salvo si es por falta de pago del deudor, en cuyo caso participará en la ejecución y cobrará a prorrata de su participación, cubriendo la entidad la diferencia en menos.
El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril señala a este respecto:
Artículo 30. Acción ejecutiva.
- La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.
- Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.
La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias es completamente diversa a la establecida para las cédulas y bonos hipotecarios. En estos últimos, el bonista o suscriptor de las cédulas carece de acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago; en las participaciones hipotecarias sí la tiene, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.
No sólo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el participante, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del participante el derecho a ejercitar la acción por subrogación:
Del art 31 resulta que, si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor.
c) Si la entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación.
En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes.
d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.
La acción por subrogación es de carácter personalísimo ya que se circunscribe a la cuantía correspondiente al porcentaje de la participación, dejando subsistente el resto del crédito.
La posibilidad de la acción es incontestable. Otra cosa diferente es la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. Es claro que el inversor sabe que ha adquirido participaciones hipotecarias, pero, probablemente, sea esa toda la información que posea. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios en los que participa. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte. ¿Han sido tasados adecuadamente los inmuebles que garantizan los créditos que se participan? ¿Se están cadenciando adecuadamente las amortizaciones de esos créditos participados? ¿Qué tipo de interés es el que se les aplica en cada momento? ¿Qué plazo resta hasta su total amortización? ¿Han experimentado pagos o amortizaciones anticipadas? ¿Qué tipo de amortizaciones, de plazo, de capital o intereses?
Toda esa información, en el supuesto de que pueda ser facilitada, debería de figurar en una página web de la entidad o del Banco de España. La dificultad o imposibilidad de obtenerla constituye una incoherencia del sistema económico, que se ha trasladado en forma de disfunción regulatoria, al subsistema hipotecario.
De lo examinado hasta ahora podemos concluir con una incoherencia grave de nuestro Ordenamiento Jurídico, y por inclusión en el subsistema hipotecario, y es la relativa al déficit de información al usuario o consumidor, ya sea del lado pasivo – acreditado o prestatario hipotecado, hipotecante no deudor, fiador, avalista -, como del lado activo – suscriptor de cédulas hipotecarias, bonista, adquirente de participaciones -.
Todos ellos sufren una inexplicable e inaceptable desinformación, que se ve agravada por esa política legislativa – palpable con la reforma del art 149-1º de la LH- de ir suprimiendo garantías al usuario o consumidor. Resulta llamativo que siendo uno de los paradigmas de nuestro Ordenamiento o Sistema Jurídico, el del consentimiento informado, se vaya cercenando en parcelas de actualidad candente.
4.3.- INSTITUCIONES CON LAS QUE LAS FIGURAS EXAMINADAS GUARDAN PARENTESCO EN SU NATURALEZA JURÍDICA. BREVE REFERENCIA A LA NOVACIÓN:
No quiero acabar este apartado de incoherencia o déficit de información – antes de pasar a analizar la titulización strictu sensu- sin hacer una referencia a la novación. Institución con la que la materia estudiada guarda un grado de parentesco indudable.
La novación la regula nuestro CC como modificación de la obligación por cambio de objeto, por sustitución en la persona del deudor y por subrogación en los derechos del acreedor (artículo 1.203).
Esta última modalidad no implica verdadera novación extintiva. Las otras dos parecen responder mejor al concepto romano, pero, el concepto actual de novación comprende tanto la modificativa como la extintiva.
Recordaré muy brevemente la teoría general acerca de la novación y sus requisitos:
1º. Voluntad de llevar a cabo la extinción o modificación de la obligación primitiva (animus novandi).
El TS tiene declarado que la novación nunca se presume, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar, bien por manifestarse con claridad en forma expresa, bien por deducirse de actos de significación concluyente. (STS 20 y 31 mayo 1997.)
2º. Capacidad de las partes para realizar el acto.
3º. Obligación preexistente que se modifique o extinga, que ha de ser válida, como resulta del Art 1208.
4º. Creación de una nueva obligación válida y perfecta, cuando se trate de novación propia.
5º. Disparidad entre ambas obligaciones sucesivas, pues sin este requisito tendríamos un mero reconocimiento de deuda.
En cuanto a la Forma:
- La forma de la novación, en principio, no tiene por que ser la misma que la empleada para la obligación primitiva.
- Pero si la ley exigía para el contrato primitivo o para la obligación que sustituye a la anterior una forma determinada y esencial, entonces la novación tendrá que ajustarse a la misma.
Por último, en cuanto a sus efectos, me referiré únicamente a los que produce la novación subjetiva por cambio de acreedor, es decir la que se realiza sustituyendo un tercero (en todo o en parte) en la posición jurídica del acreedor, que es la que, con relación a la materia que vengo tratando, realmente interesa.
El Código Civil recoge en el artículo 1203 “la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor”, que no implica una novación propia, sino impropia, al quedar subsistente la obligación primitiva. No obstante, dado el Principio de autonomía de la voluntad de las partes (Art 1255) no cabe duda de que por virtud de convención podrá efectuarse esta novación extintiva por cambio del acreedor; siempre que se cumplan los requisitos de toda novación y especialmente el consentimiento del deudor.
Los efectos de esta Novación impropia se reducen a la simple modificación del vínculo, que perdura, aunque con nuevo contenido. Al persistir la obligación subsisten los derechos que garantizaban su cumplimiento.
Pero si la modificación amplía el contenido de la obligación haciéndolo más gravoso, tal modificación no afectará al fiador que no la hubiese consentido.
Emparentada con la subrogación que es otra modalidad de la novación modificativa, y que se podría definir como aquella forma de pago que en vez de extinguir la deuda como en el pago ordinario, no hace más que cambiar la persona del acreedor, convirtiendo a quien paga una deuda ajena en acreedor del verdadero deudor, estaría la cesión del crédito, que ya ha sido examinada. Se diferencia de la subrogación convencional en que el cedente del crédito responde frente al cesionario de la existencia del crédito (art. 1529 y 1532Cc) y en el distinto alcance de la necesidad de ponerla en conocimiento del deudor. (1158 en relación con el art.1527 Cc)
4.4.- VISIÓN PRÁCTICA. RESUMEN DEL SUPUESTO Y SOLUCIÓN.
Es necesario advertir previamente que de las figuras examinadas únicamente tiene acceso al registro de la propiedad la cesión de crédito. Las otras figuras – cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios, participaciones hipotecarias -, no lo tienen. Las actuaciones o intervención notarial respecto de ellas, tiene como única fuente de información la que quiera o pueda suministrar la entidad. Lo mismo sucede en el juzgado: en un hipotético procedimiento de ejecución, el juez sólo tendría la información que se deriva de la nota del registro y la que facilitase el actor en su demanda.
Así pues y en aras de la transparencia y de la legitimación, tanto notarial como procesal, se hace necesario rellenar ese vacío informativo, por lo que la emisión y comercialización de esos productos financieros procedentes de la titulización de los créditos, deberían de publicitarse mediante su inclusión en la página web del Banco de España y ser de acceso público.
La información que puede tener el notario depende, por lo tanto, de la entidad de crédito, es de su exclusiva responsabilidad, lo que constituye una nueva incoherencia y un grave desequilibrio del subsistema hipotecario. Nueva incoherencia, ya que ese déficit de información no permite realizar en plenitud el control de legalidad notarial y la calificación exacta y adecuada del documento, ni al juez, decidir acerca de la legitimidad y procedencia de la reclamación judicial.
Los supuestos siguientes analizan esta circunstancia, suponiendo la existencia de una previa información suministrada por la entidad:
/ En el registro de la propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una determinada entidad financiera, pero no consta que ésta ya no es la titular de la deuda por haberla cedido a un tercero. Esta cuestión ya ha sido contestada a lo largo de este trabajo, y además de modo terminante: no podrá ser cancelada por el antiguo titular, en caso de ser amortizada la deuda que garantiza; no podrá ser ejecutada por el nuevo titular al no figurar en el registro de la propiedad como titular acreedor y por tanto legitimado activamente como actor procesalmente legitimado para ejercitar la acción de ejecución. (R DGRRyN de 1 de agosto de 2014, art 9.4 LH, 11 RH, 27 RD-L 6/2010 de 9 de abril).
/ En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido Cédulas Hipotecarias o Bonos Hipotecarios, puede la entidad iniciar la acción de ejecución por falta de pago del crédito; puede cancelar la carga hipotecaria por pago de la deuda garantizada.
/ En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido participaciones hipotecarias, puede la entidad ejercitar la acción judicial de ejecución por falta de pago, o los titulares de participaciones hipotecarias en su caso; solo puede cancelar la hipoteca por pago del crédito garantizado, la entidad emisora de las participaciones.
La pregunta que habitualmente se formula de ¿cómo puede iniciar la acción de ejecución hipotecaria por la entidad de crédito que no es titular de la hipoteca? Creo que queda claramente contestada.
¿Si este tipo de actuaciones no tiene acceso al R de la P, como saber la situación real de los créditos? No hay otra alternativa que la vía del Banco de España, que habría que arbitrar de alguna manera. Nueva disfunción en información que genera incoherencias en el sistema hipotecario y graves desequilibrios procesales inaceptables en un sistema jurídico transparente y equilibrado.
El anterior cuadro resumen posibilita la comprensión de las posibles incoherencias que en temas de ejecución hipotecaria se han producido en algunos juzgados. Así como los posibles silencios culpables que procesalmente se producen en este terreno. No es necesario añadir comentario alguno.
5.- TITULIZACIONES STRICTU SENSU.
Esta materia fue regulada por primera vez, a través de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria.
Al objeto de extender su regulación no sólo a los créditos hipotecarios, sino a otros derechos de crédito, la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994, y su desarrollo a través del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, se regulan los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización de Activos.
Es a partir de esa fecha, cuándo la titulización en nuestro país comienza a realizarse a través de unos patrimonios separados y sin personalidad jurídica, denominados Fondos de Titulización de Activos (FTA), que son constituidos y administrados por una Sociedad Anónima de objeto exclusivo, supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), denominadas Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización.
La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, viene a establecer el nuevo régimen de la titulización en España, y lo hace asentándose – según afirma en su Exposición de Motivos – sobre tres objetivos:
Refundir la normativa dispersa
Flexibilizar la operativa de los Fondos, y
Fortalecer las exigencias en materia de transparencia y protección del inversor.
La Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario, y el Real Decreto que la desarrolló, RD 685/1982, crearon las figuras anteriormente analizadas.
La Ley 19/1992, de 7 de julio, tal y como señalé, permitía la titulización de las participaciones hipotecarias (PH) establecidas en aquel RD 685/1982 y definía los Fondos de Titulización Hipotecaria. Al permitir titulizar las PH y no los préstamos hipotecarios directamente, se agilizaba enormemente el proceso de titulización, puesto que no era necesaria:
-La comunicación al acreedor original ,,
-ni modificar la escritura pública de la hipoteca.
Cada PH representaba un préstamo hipotecario de alta calidad, con un principal menor al 80 % del valor de tasación de la vivienda.
El siguiente paso fue permitir la titulización del resto de los préstamos hipotecarios ( los que no cumplían ese requisito de calidad) y posteriormente, la titulización de los activos no hipotecarios. RD 926/1998 ( este RD definió los FTA y reguló las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, (SGFT) ).
Por otra parte, se abordó la llamada titulización de pasivos emitidos por las entidades de crédito, en su gran mayoría cédulas hipotecarias.
5.3.- Concepto.
Mediante la titulización se consigue transformar un conjunto de activos poco líquidos en una serie de instrumentos negociables, líquidos y con unos flujos de pago determinados.
Este proceso puede llevarlo a cabo cualquier empresa, pero son las entidades de crédito las que habitualmente lo desarrollan, debido a su gran capacidad para generar activos financieros.
Mediante este proceso se logra transformar activos de escaso valor y calidades heterogéneas, en títulos líquidos de carácter homogéneo , de mayor importe y susceptibles de ser transmitidos a un tercero.
La Ley 5/2005 permite titulizar no sólo derechos de crédito existentes, sino también futuros, y es posible hacerlo sobre derechos derivados de préstamos hipotecarios, tarjetas de crédito, préstamos al consumo, para la adquisición de vehículos, derechos de autor, ingresos por arrendamientos, etc.
La Ley 5/2015 mantiene el esquema básico del funcionamiento de los fondos de titulización: la titulización se seguirá realizando a través de patrimonios separados, sin personalidad jurídica y con valor patrimonial nulo, que son gestionados y representados por sociedades gestoras supervisadas por la CNMV.
Desaparece la doble categoría de “fondos de titulización de activos” (“FTA”) y “fondos de titulización hipotecaria” (“FTH”), unificándolos en una sola categoría legal, quedando solo vigente la categoría de FTA.
En cuanto a la estructura básica de los FTA se mantiene la exigencia de que el activo de los FTA esté integrado solo por derechos de crédito presentes o futuros. En cuanto al pasivo, estará compuesto por los valores de renta fija que se emitan y por créditos concedidos por terceros. Se regula la posibilidad de que el patrimonio de los fondos se articule en compartimentos independientes, de tal forma que el activo incorporado a un determinado compartimento responda exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones de dicho compartimento.
Los Fondos son entes sin personalidad jurídica respecto de los cuales y conforme a lo dispuesto por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria, y el art. 11 de su Reglamento, no cabría inscripción alguna en el registro de la propiedad. Así lo señaló la STS de 31 de enero de 2001, si bien dicha S señalaba que toda excepción a la previsión legal de aquellos artículos ha de venir amparada por una norma expresamente habilitadora de tales inscripciones, lo que ha ocurrido con el artículo 27 del Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, tal y como recoge la RDGRRyN de 1 de agosto de 2014, a la que más adelante me referiré, y que conforma lo que podría denominarse una incoherencia de oportunidad, al permitir la inscripción de inmuebles a favor de los fondos – que carecen de personalidad jurídica-, en determinadas circunstancias
5.4. Clases de titulización y de fondos.
Pueden ser: Tradicionales y Sintéticas.
Las tradicionales son aquellas en las que se produce la venta o cesión plena de los activos a una entidad instrumental, con o sin personalidad jurídica, creada con el único fin de adquirir los activos que se titulizan y emitir los bonos de titulización que han de ser colocados en el mercado. Esa entidad financia la compra de los activos.
La Titulización sintética podrá hacerse por los fondos de titulización, titulizando préstamos y otros derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios (CDS), o mediante el otorgamiento de garantías o avales a favor de los titulares de tales préstamos o derechos de crédito. Se transfiere a un tercero el riesgo del crédito inherente a un activo, sin vender o ceder el mismo, es decir sintéticamente.
En estas no es necesario que haya una emisión de valores. Se utiliza cuando no se persigue obtener financiación, sino una transferencia del riesgo del crédito.
Lo usual en nuestro país son las estructuras tradicionales, que implican la venta de activos a una entidad instrumental, normalmente Fondos de Titulización Hipotecaria (FTH) y Fondos de Titulización de Activos (FTA).
Además, en la inmensa mayoría de los casos, a raíz de la aplicación de la Circular Contable 4/2004 del banco de España, a la que me referí en su momento, estos activos no han causado baja del balance de las entidades.
Los Fondos también pueden ser cerrados y abiertos
Los fondos cerrados son aquellos que no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución, salvo la posibilidad de que los fondos cerrados tengan un período inicial máximo de cuatro meses desde su constitución para incorporar nuevos activos y pasivos hasta un volumen máximo.
Los fondos abiertos son aquellos en los que su escritura de constitución prevea que pueden modificar su activo, su pasivo o ambos.
La Ley contempla la posibilidad de realizar una gestión activa del patrimonio del fondo si así se prevé en la correspondiente escritura de constitución, en cuyo caso, estos fondos estarían catalogados como “abiertos”. Se entiende por “gestión activa” aquella que, prevista en la escritura de constitución, permite la modificación de elementos patrimoniales del activo con el fin de maximizar la rentabilidad, garantizar la calidad de los activos, llevar a cabo un tratamiento adecuado del riesgo o mantener las condiciones establecidas en la escritura.
5.5 Sociedades Gestoras.
Son las que garantizan los derechos de los tenedores de los títulos emitidos. Se les encomienda la vigilancia de actos de contenido económico como son que los pagos a los inversores se hagan adecuadamente, o que la documentación exigida legalmente para las titulizaciones se elabore de manera adecuada. Son necesarias ya que el vehículo o entidad especial de titulización no tiene personalidad jurídica.
Dentro de su objeto social, además de la constitución, administración y representación de los FTA y de los fondos de activos bancarios (“FAB”), se incluye, la constitución, administración y representación legal de vehículos de inversión de propósito especial análogos a los fondos de titulización constituidos en el extranjero, de acuerdo con la normativa que sea de aplicación. Ninguna persona que no sea una sociedad gestora autorizada por la CNMV podrá desarrollar las actividades legalmente reservadas a las sociedades gestoras.
Las sociedades gestoras serán responsables frente a los tenedores de los valores y restantes acreedores de los fondos que representen por todos los perjuicios que les cause el incumplimiento de sus obligaciones.
Una vez constituidas, para dar comienzo a su actividad, las sociedades gestoras de fondos de titulización deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicha inscripción deberá producirse en el plazo de seis meses a partir de la concesión de la autorización. En caso contrario, se producirá la caducidad de la autorización.
Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización o sin hallarse inscrita en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores desarrollar las actividades legalmente reservadas a las sociedades gestoras de fondos de titulización.
El uso de la denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» y sus siglas «SGFT» queda reservada a las entidades que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Han de revestir la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida. Tener por objeto social exclusivo el previsto como reservado en la Ley. Su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, han de estar situados en territorio español. Han de disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros, totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas. Los accionistas titulares de participaciones significativas han de ser idóneos conforme a lo previsto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Fondos de titulización y sus compartimentos.
El patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la escritura de constitución, dividirse en compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma independiente.
La parte del patrimonio del fondo de titulización atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento y de los costes, gastos y obligaciones que no hayan sido atribuidos expresamente a un compartimento en la proporción que se fije en la escritura pública de constitución del fondo o en la escritura pública complementaria. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.
Activo de los fondos de titulización.
1. Podrán incorporarse al activo de un fondo de titulización los activos que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:
a) Derechos de crédito que figuren en el activo del cedente. Se entenderán incluidas las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo.
b) Derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, y cuya transmisión se formalice contractualmente de modo que quede probada de forma inequívoca y fehaciente, la cesión de la titularidad. Como, por ejemplo:
1.º El derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas
2.º derechos de naturaleza análoga que se determinen por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Modos de adquisición y Transmisión de activos.
Los fondos de titulización podrán adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho.
Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan.
La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los fondos de titulización y sus compartimentos. En todo caso, las cuentas anuales de los citados fondos deberán ser depositadas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
A este respecto la RDGRRyN de 1 de agosto de 2014 resolvió un supuesto de inscripción a favor de un fondo de la adjudicación en pago efectuada por el deudor hipotecario del pleno dominio de la finca hipotecada, inscripción que fue rechazada por el registrador basándose en que tales fondos son entes sin personalidad jurídica, respecto de los cuales no cabría inscripción a su favor alguna, por declararlo así el art 9.4 de la LH, el art 11 del RH y la STS de 31 de enero de 2001; entendiendo que el art 27 del RD-L 6/2010, de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo contiene una excepción referida a “que estos fondos sean titulares de los inmuebles resultantes de los remates de la ejecución de los préstamos hipotecarios de los que sean titulares como consecuencia de su titulación”, excepción ésta que como todas debe ser interpretada en sus términos literales. Opinión contraria mantenía el recurrente. (El art 11 del RH, en su versión reformada por el RD 1867/1998 contemplaba tal posibilidad, pero fue declarado nulo por la STS antes citada, por estimarlo sujeto a reserva de ley).
La DG considera que tal posibilidad, es decir la de considerar a los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos como titulares registrales de fincas o derechos, resulta del citado art 27 del RD-L 6/2010 y revoca la nota de calificación del registrador.
RIESGOS DEL INVERSOR.[9]–
Las ventajas que ofrece la titulización de activos , como el menor coste de la financiación y de una mejor gestión de los riesgos que se derivan del proceso descrito de transformación de un conjunto de activos poco líquidos y no negociables, en una serie de títulos susceptibles de ser adquiridos por los inversores, y así diversificar sus carteras y obtener rentabilidad, conlleva así mismo una serie de riesgos:
Riesgo de crédito: si el acreditado o deudor hipotecario no satisface en tiempo y forma las cuotas acordadas, se produce un deterioro del activo que está respaldando los títulos emitidos. Recordemos que con los títulos se transfiere el riesgo. Se transfiere a un tercero el riesgo del crédito inherente a un activo, sin vender o ceder el mismo, es decir sintéticamente.
Riesgo de prepago: el derivado de la amortización anticipada, total o parcial, de los activos que respaldan la titulización. Implica que el vencimiento real de los bonos de titulización sea mas corto que el contratado. Lo asume el inversor.
Es pertinente recordar a este respecto, como estos riesgos se materializaron con la crisis de las hipotecas subprime en el año 2007, determinando el impago de la mayoría de las carteras titulizadas.
PERSPECTIVA DOCUMENTALISTA.-
Conocido este panorama general de la titulización strictu sensu, y conocida la posibilidad de que se incluyan en la titulización otros créditos diferentes de los originados por un préstamo o crédito con garantía hipotecaria, abordaré este apartado desde la misma perspectiva que he aplicado en las figuras anteriormente examinadas.
El artículo 16 de la Ley 5/2005, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial señala que :”a los fondos de titulización les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla la ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.
Esto significa que:
La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias les es trasladable, lo que supone que el titular de títulos o bonos titulizados sí tiene la acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.
No sólo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad – como ya señalé en su momento -, probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el titular, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del titular el derecho a ejercitar la acción por subrogación:
Del régimen examinado a lo largo de este trabajo resulta que, si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.
b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor.
c) Si la entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación.
En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes.
d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.
La acción por subrogación es de carácter personalísimo, se circunscribe a la cuantía correspondiente a la cuantía del título equivalente al porcentaje de participación, dejando subsistente el resto del crédito.
La posibilidad de la acción es incontestable, pero repito lo que ya señalé en el apartado correspondiente a las participaciones hipotecarias respecto a la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. Es claro que el inversor sabe que ha adquirido títulos de un FTH, pero probablemente sea esa toda la información que posea. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios que componen el FTH. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte. Vuelven a ser pertinentes las interrogantes que señalaba: ¿Han sido tasados adecuadamente los inmuebles que garantizan los créditos que se titulizan? ¿Se están cadenciando adecuadamente las amortizaciones de esos créditos titulizados? ¿Qué tipo de interés es el que se les aplica en cada momento? ¿Qué plazo resta hasta su total amortización? ¿Han experimentado pagos o amortizaciones anticipadas? ¿Qué tipo de amortizaciones, de plazo, de capital o intereses?
CONCLUSIONES.-
La economía financiera forma parte de nuestra actividad cotidiana. Los flujos de capital, los ahorros de los ciudadanos, los productos financieros de las entidades, son elementos económicos imprescindibles para la vida cotidiana de las personas, y al propio tiempo constituyen la materia prima esencial para las entidades de crédito a la hora de generar riqueza, a la hora de generar activos financieros que les permitan transformar activos heterogéneos no negociables en títulos líquidos, homogéneos y negociables, susceptibles de ser vendidos o cedidos a un tercero. Esta actividad transformadora, casi irreal, que genera riqueza y liquidez debe de ser objeto del Derecho, y ha de serlo de una manera neutral y equilibrada, sin imponer impedimentos, pero garantizando las transacciones, facilitando a cada uno de los agentes intervinientes seguridad en el tráfico y rapidez y eficacia en la respuesta.
De lo expuesto en este trabajo se deduce que nuestro Sistema Jurídico se va alejando de ese ideal de seguridad y equilibrio, y lo hace a través de atajos que suponen olvido y menosprecio de los derechos de una de las partes del binomio: el inversor.
La coherencia de un sistema jurídico no se evalúa únicamente en alguno de sus subsistemas, sino que ha de evaluarse en su integridad. Nuestro Sistema Jurídico se asienta en unos principios informadores que impregnan todas y cada una de las normas que, a modo, de alicatado conforman las diferentes instituciones jurídicas. Esos principios ni son eternos, ni son inmodificables, pero exigen en su proyección una mínima coherencia que determina la eficacia y justicia de un sistema. Ese es: la coherencia, el verdadero e inmutable Principio informador.
Ignacio Navas Oloriz
Notario emérito.
Abogado
Trabajo publicado en el último número de la revista Cuadernos de Derecho y Comercio
w es.wikipedia.org. 25/09/2017
¯ El sistema en la Jurisprudencia. Claus-Wilhelm Canaris. Fundación Cultural del Notariado. 1998.
[1] La Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurídico de Santi Romano. Carmen García Miranda. Anuario da Facultade de Dereito.
[2] El Derecho como Ordenamiento Jurídico. Círculo de Derecho Público. Universidad Nacional Federico Villarreal. 2012.
[3] LA DOCTRINA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE SANTI ROMANO Y ALGUNAS DE SUS APLICACIONES EN EL CAMPO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTIIXO
[4] Una aproximación a la Lex Artis. J. Ignacio Navas Olóriz. Publicación del Cjo General del Notariado.
(5) Una referencia más amplia de esta R, se encuentra en El Notariado del siglo XXI. Juan Pérez Hereza. “La nueva doctrina hipotecaria en relación a la protección del consumidor en los préstamos hipotecarios”.
[6] “Claves para afrontar la crisis inmobiliaria” Ed La Ley. Julio 2009.
[7] Wolters Kluwer España. Julio2009.
[8] Foro de Actualidad 87. Despacho Uría.
[9] “La titulización de activos por parte de las entidades de crédito: el modelo español en el contexto internacional y su tratamiento desde el punto de vista de la regulación prudencial” Eva Catarineu y Daniel Pérez. Banco de España. Estabilidad Financiera, nº 14.
ENLACES:
LA REFORMA DEL MERCADO SECUNDARIO. José Luis Valle Muñoz, Registrador de Barcelona.
Cuadernos de Derecho y Comercio
Libro del autor «Claves para afrontar la Crisis Inmobiliaria»
Artículos de José Ignacio Navas Olóriz en El País
Entrevista a José Ignacio Navas Olóriz en Ivoox
