JOAQUÍN BORRELL, NOTARIO DE VALENCIA Y ESCRITOR
A primera vista la pregunta puede parecer una boutade. Sin embargo, la correlación entre los nuevos artículos 204 a 206 del T.R. de la Ley de Sociedades de Capital y los conceptos generales del Derecho puede dotar de mucho fundamento la duda expresada.
El primer párrafo del 204, titulado “Acuerdos impugnables”, distingue en éstos tres categorías: una, los contrarios a la ley, dos, los opuestos a los estatutos o al reglamento de la junta, tres, los lesivos para el interés social. No hace falta recordar que “impugnable” significa “susceptible de impugnación”, es decir, según el DRAE, de petición de anulación; y que sólo puede ser anulado lo que previamente existe [1].
Recordemos también que el tercer párrafo excluye la impugnación que pueda derivar de “la infracción de requisitos meramente procedimentales”, salvo que incida en la forma y plazo de la convocatoria, reglas esenciales de constitución del órgano o mayorías necesarias, “así como cualquier otra que tenga carácter relevante”. Implica que a contrario las infracciones tipificadas en el precepto convierten el acuerdo en anulable, mediante la correspondiente acción de impugnación. Mientras ésta no opere el acuerdo existe; y el atributo esencial de la existencia jurídica es producir efectos.
Cumple destacar a continuación la relación de personas legitimadas para impugnar que contiene el artículo 206, con evidente carácter de numerus clausus, y la caducidad de la acción de impugnación en un año, salvo que el acuerdo resulte contrario al orden público.
Ahora procede confrontar estas reglas con el artículo 6º del Reglamento Hipotecario, relativo al ámbito de la calificación registral, que como es sabido comprende la legalidad de las formas extrínsecas, la capacidad y legitimación de los otorgantes “y la validez de su contenido”; ampliado por el artículo 58-2 a la omisión o expresión sin la claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que deba contener la inscripción o hayan de ser calificadas.
Empecemos por excluir del comentario que sigue el supuesto de que un acuerdo societario contradiga el orden público; que es un concepto muy serio que no admite ser contaminado con nimiedades, con un contenido mucho más fijado por el ordenamiento constitucional que por el civil o mercantil. Obviamente el ámbito calificador previsto en los artículos 6º y 58 comprende el juicio de conformidad entre dicho orden público y el acuerdo. Admitamos, sin embargo, que entre los supuestos de calificación negativa los relativos al orden público resultan francamente excepcionales –recuerdo, hace años, las objeciones puestas en una nota a la fabricación de artículos de plástico, si no se establecía ninguna salvedad sobre los explosivos-.
Quizá una interpretación coherente con la verdadera finalidad de la publicidad registral extendería el concepto de orden público a aquellos extremos que afecten a la integridad del capital. De un modo u otro hay que reconocer que entre los defectos resultan bastante más frecuentes los relativos a esos requisitos procedimentales que el artículo 204-3 excluye de la impugnación; pero es que incluso en los supuestos más graves incluidos en este texto el efecto sigue siendo el mismo: el acto es eficaz, aunque impugnable durante un año.
Lo que está haciendo la cuestión es transparentar una singularidad vigente desde hace mucho tiempo en nuestro Derecho Mercantil: la existencia de una clase de actos desconocida por los tratadistas del Derecho Privado, que es la de los actos válidos –incluso inimpugnables- pero a la vez ininscribibles. Tomemos un ejemplo elemental: un administrador convoca Junta para cambiar el domicilio pero prevé la celebración en el término municipal del nuevo porque el antiguo ha sido abandonado. Acuden y votan a favor todos los socios menos uno, que se desentiende del tema y no ejercita acción alguna. Todos sabemos que ese acuerdo, tal cual, no se inscribirá jamás en muchos Registros Mercantiles. Y sin embargo sustantivamente la sociedad ha cambiado de domicilio, de forma inatacable, además, desde que caduca la acción de impugnación.
Ampliemos el supuesto a un aumento de capital, en el que se ha omitido la referencia a la puesta a disposición de los socios del nuevo texto estatutario. En el régimen actual recibirá nota denegatoria. Teóricamente –al menos según la interpretación que se ha querido dar al artículo 34- sin acceso al Registro el suscriptor no podrá jamás enajenar las acciones suscritas. Dando un paso más, que sería coherente con dicha interpretación, ni siquiera podrían ser objeto de ejecución en un embargo, que es una modalidad de enajenación. Y sin embargo su contraprestación ha sido irrevocablemente aportada y pertenece a la sociedad, puesto que el acuerdo, confirmado por los socios de forma expresa o mediante la abstención de impugnación, es sustantivamente inatacable. ¿Cómo se define esa especie de limbo jurídico al que han ido a parar dichas acciones?
Todo esto con arreglo al régimen vigente hasta la Ley 31/2014. Ahora en los dos supuestos ni siquiera cabría la acción de impugnación. Nótese que la reforma legal no comprende los supuestos en los que la nota denegatoria derive de la omisión de datos que deban constar en la inscripción, sino los acuerdos sociales propiamente dichos. Sin embargo las denegaciones por tales motivos, en particular cuando éstos no produzcan ningún efecto sustantivo todavía pasan a resultar más inadecuadas para la agilidad del tráfico cuando las relativas al acuerdo social no impiden la inscripción.
Volviendo al efecto de la Ley 31/2014 la reforma está poniendo de manifiesto que:
1.-cualquier acuerdo social, certificado por quien legalmente disponga de la facultad certificante, es válido y produce efectos inmediatos por evidentes que sean sus defectos que pueden dar lugar a la impugnación.
2.- ni el control de legalidad notarial ni el registral pueden mantenerse ajenos a esta realidad. Como pretendió la Sentencia de la Sala Tercera de 20 de mayo de 2008, disparatada por otros conceptos pero atinada en esta materia, dado el presupuesto de la certificación válida, nos toca advertir, pero no paralizar. En la escritura resulta sencillo, puesto que el texto es leído al otorgante y éste acepta la advertencia con su firma. En sede registral parece que la advertencia contenida en el texto de la inscripción deberá ser susceptible de recurso.
3.- entre dichas advertencias habrá que distinguir las que se refieren a defectos que permitan la impugnación, según el artículo 204-3, y aquéllos inocuos a tal efecto, aunque puedan dar lugar a algún tipo de responsabilidad derivada.
4.-sobre esta base parece que la seguridad jurídica requeriría incorporar dichas advertencias a la publicación en el BORME.
5.- este nuevo régimen de calificación parece imponer también la inscripción cuando concurra la omisión de algún requisito formal cuya ausencia no produzca efectos apreciables.
6.- y desde luego, salvo en los supuestos excepcionalísimos en los que ande por medio el orden público, el transcurso del año previsto para la caducidad, computado en los términos del artículo 205, purificaría cualquier defecto y volvería improcedentes las advertencias.
Desde luego no parece que en las interpretaciones a que está dando lugar la Ley 31 se esté apreciando la concurrencia de este giro radical en el control de legalidad y por ende en la función calificadora. A lo mejor resulta que no es tal y que con ley sustantiva en mano siempre debería haber sido así. De lege data, en estos momentos, entiendo que es imposible mantener la vigencia del actual régimen,
[1] Un forofo de la serie “Juego de tronos”, ahora que la han puesto de moda, recordaría el lema de las Islas del Hierro: “Lo que está muerto no puede morir”.
COMENTARIO DEL REGISTRADOR MERCANTIL ÁLVARO MARTÍN
OPINIÓN DE JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS
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