LA NUEVA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. OBJETIVOS DE LA LEY, ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO (I).

Susana Bootello Fernández. Abogada del Estado-Jefe en Jaén

Gabriel López Samanes. Abogado del Estado en la Subdirección General de los Servicios Contenciosos. Departamento de Penal

Susana Bootello Fernández, abogado del Estado-jefe de Jaén

Gabriel López Samanes. abogado del Estado en la Subdirección General de los Servicios Contenciosos.

1.- OBJETIVO Y FINALIDAD DE LA NUEVA LEY; SU EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. ESTRUCTURA DE LA LEY.

El Boletín Oficial del Estado núm. 272, de 9 de noviembre de 2017, publicó la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Tras el transcurso de los cuatro meses que la disposición final decimosexta de la Ley fijaba como “vacatio legis”, el 9 de marzo de 2018, entró finalmente en vigor la nueva ley que ha de regir la contratación pública.

La entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, supone un cambio sustancial en el modelo de contratación pública, de marcado carácter nacional, que encuentra, no obstante, el fundamento de muchas de sus instituciones más allá de nuestras fronteras, dentro de la actividad normativa de instituciones de carácter internacional, como es el caso de la OCDE, –en el ámbito de la ONU–, o, especialmente, de la Unión Europea.

De su extensa rúbrica se deduce que el motivo determinante de la ley es la incorporación al ordenamiento jurídico español de la normativa de la Unión Europea sobre contratación pública.

Ha de partirse necesariamente de la premisa de que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, llega de forma tardía al ámbito normativo español, ya que ha incorporado las Directivas 23[1] y 24/2014[2] sobre contratación pública después de que expirara el plazo de la transposición de las nuevas normas de contratación pública para los Estados Miembros, establecido para el 18 de abril de 2016.

El incumplimiento del Estado español tuvo, como primera consecuencia, la aplicación de la doctrina del efecto directo del Derecho comunitario, el cual permite a los particulares invocar directamente una norma europea ante una jurisdicción nacional o europea cuando un Estado Miembro no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente, siendo necesario, para el caso de las directivas, que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y (STJCE del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn). Estos tres años trascurrieron desde que en enero de 2014 se constituyera un grupo de expertos para la trasposición de aquellas Directivas (GELEC) hasta la aprobación el 25 de noviembre de 2016 por el Gobierno del Proyecto de Ley, a lo que debe añadirse su compleja tramitación parlamentaria – en la que se han planteado 1081 enmiendas, de las que se han aceptado 975- hasta su publicación el 9 de noviembre de 2017.

Como expuso el Consejo de Estado en su Dictamen 1165/2015 sobre el anteproyecto, las Directivas incorporadas tienen como principios informadores unos criterios que, en gran medida, se separan de los criterios tradicionales definidores de nuestra legislación de contratos públicos, en torno a las ideas de construcción formal de categorías y tipologías de contratos, de prerrogativas administrativas -que atribuyen a la Administración una situación de preeminencia en la relación contractual- y de interés público y eficacia administrativa. Esta concepción tiene su reflejo en la diferenciación entre el contrato administrativo y el contrato privado.

Sin embargo, las Directivas se fundamentan sobre unos principios opuestos a las mencionadas ideas. Como señala el Consejo de Estado, “están animadas por unas categorías –más propias del derecho anglosajón que del continental alejadas de toda formalidad que persiguen ante todo el funcionamiento transparente del mercado de la contratación pública. Se considera que, asegurando la transparencia del mercado, se garantiza el principio de igualdad. No se trata ya de garantizar la eficacia de la gestión administrativa –que pasa a un segundo plano- sino la del mercado”.

La Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, manifiesta que estas Directivas constituyen la culminación de un proceso iniciado en el seno de la Unión Europea en el año 2010, que después de diversas propuestas y negociaciones, primero en la Comisión, luego en el Consejo de la Unión Europea y finalmente, entre el Parlamento y el Consejo, fue finalmente aprobado por aquel, el 15 de enero de 2014, siendo publicadas estas normas en el Diario Oficial de la Unión Europea el 28 de marzo de 2014.

La nueva Ley trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos.

Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y, en segundo lugar, el de conseguir una mejor relación calidad-precio.

Esta último objetivo conlleva un cambio de paradigma; la adjudicación del contrato al licitador que ofrezca un precio más bajo, no supone siempre la mejor opción. Para lograrlo se establece la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato, reforzando asimismo los mecanismos para evitar las ofertas anormalmente bajas. Así, la nueva Ley establece que, los órganos de contratación, deberán rechazar las ofertas, si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

A estos objetivos se añade el de reducir la burocracia y las cargas administrativas. La Exposición de Motivos enfatiza la necesidad de simplificación de los trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las PYMES. El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación.

De otro lado, el sistema legal de contratación pública que establece la nueva normativa, persigue como finalidad principal aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y de conseguir que el modelo de la contratación pública que establece, sirva como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, dando un papel más importante a las Pymes.

Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, que finalmente invoca los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, proporcionalidad, igualdad y no discriminación.

Al igual que en la legislación de contratos públicos anterior, la nueva normativa establece como uno de los ejes fundamentales el concepto de poder adjudicador, que se impone como consecuencia de la incorporación al derecho español de la anterior Directiva comunitaria de 2004[3].

El otro eje fundamental en el que se apoya la regulación de los contratos públicos, como ya se hacía en la regulación anterior, es el relativo a la distinción entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están.

Finalmente, dedica especial atención a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, introduciendo como principio inspirador el principio el de integridad y que ya queda consagrado en el propio ámbito objetivo de la ley. Bajo esta premisa, dentro del Libro I introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude y la corrupción, así como solucionar los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación.

Transpone con ese objetivo las denominadas por las Directivas Comunitarias como «medidas de autocorrección», de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando el licitador en cuestión hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en esta Ley.

En cuanto a la estructura de la Ley, se refleja que no se ha seguido lo que el Consejo de Estado determinó en su Dictamen sobre el anteproyecto, que abogaba por una simplificación en la regulación de la contratación pública. Se trata de un texto extenso y prolijo que se ha estructurado en un Título Preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia y cuatro libros sucesivos:

Libro I, “La configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos”,
Libro II, “La preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos”,
Libro III, “Los contratos de otros entes del sector público”,
Y, Libro IV, “la organización administrativa para la gestión de la contratación”.

El texto legal consta de 347 artículos y 53 Disposiciones Adicionales, 5 Disposiciones Transitorias, 1 Derogatoria, 16 Disposiciones Finales y 6 Anexos.

2.- ÁMBITO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA LEY.

En primer lugar, desde el plano del ámbito objetivo de la nueva normativa, cabe apuntar la introducción de las siguientes novedades. El artículo 1, frente a la redacción del Real Decreto 3/2011, pasa a desdoblarse en tres apartados. En el primero, se analiza el elemento teleológico de la normativa, introduciendo dos precisiones respecto a la anterior normativa. La primera es una concreción de los principios de igualdad de trato y no discriminación, que si bien antes se referían a los candidatos in genere, ahora se fija la no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Adicionalmente, se introduce como indicábamos, como elemento fundamental en la contratación pública, el principio de integridad. El reconocimiento específico de este principio no es una cuestión casual, sino que reconoce la aspiración del legislador de garantizar la transparencia en materia de contratación pública, con el fin de evitar males tales como la opacidad, la parcialidad y en general cualquier tipo de elemento irregular en este plano. Se puede observar cómo la nueva normativa de contratación del sector público ostenta la aspiración de regeneración democrática de las administraciones públicas, que se puede observar en la normativa más reciente, muy en particular en la Ley 19/2013, de 19 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Adicionalmente, destaca la introducción de un nuevo apartado tercero que introduce amplias novedades en la materia y que se pronuncia así: 3. En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social. Del precepto expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

Se introduce la fijación de criterios sociales y medioambientales en relación con la vertiente objetiva del contrato y en conexión con el principio de eficiencia en el empleo de los fondos públicos. Esta previsión se introduce como consecuencia de la directiva 2014/24/CE del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre Contratación Pública, que introduce como objetivo fundamental el avanzar en una contratación social más responsable que busque principios tales como la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, la conciliación de la vida profesional y personal o la responsabilidad social de las empresas, entre otros. Igualmente, la propia directiva establece cláusulas de índole medioambiental que deben inspirar la contratación pública y que deben traducirse en actuaciones tales como la protección de la vida animal, la conservación de las especies vegetales y garantizando siempre el desarrollo sostenible –véase el considerando 41 de la Directiva-.
Se introduce también el principio de eficiencia en la utilización de los fondos públicos. En los últimos años, uno de los principales objetivos de la política económica ha sido la corrección del déficit excesivo y la estabilidad presupuestaria, en aras a dar cumplimiento a los objetivos de déficit marcados por la Unión Europea. Dicha necesidad supuso un cambio de paradigma en lo que a la política presupuestaria se refiere y se tradujo, en primer lugar en la reforma de la Constitución de 27 de septiembre de 2011, que otorgó una nueva redacción al artículo 135 del texto constitucional, fijando la previsión de que todas las administraciones públicas deben adecuarse al principio de estabilidad presupuestaria. Dicha reforma dio lugar al advenimiento de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril de Estabilidad Presupuestario y Sostenibilidad Financiera. Esta nueva tendencia marca que la actuación de las administraciones públicas, en todas sus vertientes, debe ajustarse a dichos principios y, por ende, lo mismo debe verificarse en el plano de la contratación pública, reconociéndose expresamente esa necesidad de utilización eficiente de los fondos públicos.
Finalmente y en relación con la referencia a las condiciones sociales de la contratación, se recoge la mención expresa de fomentar el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) y las empresas de economía social. Sobre las PYMES, la directiva 2014/24/CE recogía en su considerando 2, la necesidad de facilitar su participación en la contratación pública. La previsión de favorecer la actuación en la contratación pública de empresas socialmente responsables se preveía asimismo en la referida directiva y entronca directamente con la Estrategia Europa 2020 que persigue, entre otros objetivos, las mejoras educativas que contribuyan a la empleabilidad y la reducción de la pobreza, el fomento del I+D, la innovación y un uso más eficaz de la energía, así como la inversión en tecnologías más limpias que permitan lucha contra el cambio climático y la creación nuevas oportunidades de negocios o empleo.

Igualmente, destaca como novedad en el artículo 2, apartado 1, la definición de los contratos onerosos como aquellos en los que el contratista obtiene algún tipo de beneficio económico, sea directo o indirecto.

Desde el punto de vista del ámbito subjetivo de la ley, se mantiene la clasificación tripartita entre sector público, administraciones públicas y poderes adjudicadores. No obstante, se introducen una serie de novedades:

En el plano de las administraciones territoriales, a diferencia de la anterior regulación, se menciona específicamente a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y adicionalmente se prefija que también forman parte del sector público, a los efectos de la ley, las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que se refiere a su actividad de contratación.
Se incluye a los fondos sin personalidad jurídica dentro de las entidades integradas en el sector público a los efectos de contratación pública.
Destaca como principal novedad desde el punto de vista subjetivo, la aplicación de la presente ley a los partidos políticos (en el sentido definido en la Ley Orgánica 8/2007), sindicatos (a que se refiere la Ley Orgánica 11/1985) organizaciones empresariales y asociaciones profesionales (a que se refiere la Ley 19/1977), además de fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos cuando se cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de conformidad con la letra d) del apartado 3 del artículo 3. Estas entidades deberán regir sus actuaciones bajo los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Destaca asimismo que estas entidades deberán aprobar instrucciones internas en materia de contratación, que deberán ser informadas por su órgano de asesoría jurídica y publicarse en sus páginas web.

El resultado final de este nuevo cambio normativo es que la nueva Ley de Contratos del Sector Público presenta una estructura compleja, cuya comprensión y aplicación exigirá un gran esfuerzo de los operadores de la contratación pública, y que podrá conllevar situaciones de inseguridad jurídica, ya que la Ley no realiza un esfuerzo de acomodación de los conceptos provenientes de las Directivas europeas a nuestra tradición jurídica, sino que traduce literalmente conceptos esenciales, en detrimento de la claridad. Habrá de analizarse la aplicación práctica de esta Ley de acuerdo a las novedades introducidas y los pronunciamientos que nuestros Tribunales de Justicia realicen en este nuevo contexto.

[1] DIRECTIVA 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión

[1] DIRECTIVA 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE

[1] DIRECTIVA 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.