Declaración de nulidad de intereses de demora abusivos y su sustitución por un interés remuneratorio del 11,8%

 

Crítica de la STS de 22 abril 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  La semana pasada supimos de una STS por la que se declaraban abusivos los intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. La noticia, ampliamente difundida, dejaba en segundo plano el hecho de que el Alto Tribunal decidía también sustituir la cláusula declarada nula por abusiva de intereses de demora con el interés remuneratorio estipulado.

  Lo que en apariencia era una sentencia a favor del deudor persona consumidora, ha resultado en realidad una decisión a favor del banco, que en lugar de no poder cobrar nada por las cantidades en mora, puede seguir cobrando nada menos que un 11,8%. ¿Cómo ha sido posible?

  Para averiguarlo vamos a fijarnos en el hilo argumental que ha llevado al TS a tomar su acuerdo por unanimidad del pleno, dejando de lado cuestiones secundarias y no sin resaltar antes otros importantes aspectos positivos, los más, y también negativos, los menos, que tiene la sentencia, pero que frente a su núcleo que acabamos de señalar, han quedado oscurecidos.

 

ARGUMENTOS POSITIVOS

  Sin duda lo más positivo de la sentencia es la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por superar el límite de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado y su consagración como doctrina jurisprudencial.

  Además, contiene múltiples e importantes argumentos positivos que se enmarcan en la toma de conciencia de nuestro Alto Tribunal sobre la aparición jurídica de un nuevo modo de contratar, la contratación por medio de contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, sujetos a la norma de equilibrio en cuanto a transparencia y contenido. Vamos a indicar esos argumentos.

  1.- A primera vista, precisamente el primer aspecto que consideramos positivo es la auto ubicación de la sentencia en la corriente que reconoce al contrato por adhesión como un modo diferenciado de contratar, donde también nos llama la atención la afirmación de que la ausencia de vicios de consentimiento no impide el control del contenido, aseveración que compartimos plenamente y que nosotros hemos estudiado bajo la rúbrica del acuerdo nuclear del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación[1].

  Hemos definido el acuerdo nuclear como la conciencia simple e indeterminada de las partes sobre la existencia del contrato, que no puede discutirse, sin que quepa, por tanto, entrar en la cuestión de los vicios del consentimiento. Ese contrato tiene un contenido formado por condiciones generales de la contratación que están sujetas a control.

  No obstante en nuestra crítica dejaremos ver que pese a lo positivo de afirmar la existencia de un nuevo modo de contratar con su régimen propio, sin embargo, en la sentencia no se avanza en la especificación, concreción y aplicación al caso de ese régimen.

  En concreto pese a que se afirma que en este modo de contratar el profesional tiene unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto no se impone al mismo, en cumplimiento de tales deberes, la eliminación de la cláusula nula de sus contratos, su obligación de no usarla en el futuro; tampoco se transcribe la cláusula declarada abusiva ni se ordena su inscripción en el RCGC.

  2.- También nos parece positiva la especificación del tribunal sobre los elementos que debe reunir la prueba de la negociación a cargo del profesional, que exige una justificación activa y detallada de la misma y, lo que es esencial, la concesión por el profesional de alguna contrapartida en beneficio del adherente.

  La consecuencia de esta afirmación, tras constatar la falta de prueba de negociación de la cláusula, es que considera a la de intereses de demora una condición general y, por tanto, no negociada individualmente.

  3.- Positiva es también la afirmación de que la cláusula de intereses de demora no negociada individualmente pueda ser objeto de control del contenido.

 4.- Igualmente acertada nos parece la afirmación de que no puede identificarse consentimiento notarial con el contrato negociado. La intervención notarial protege la libertad de contratar pero no prejuzga la validez del contenido y la posibilidad de someterlo a control.

  5.- Como un paso en la concreción del régimen del contrato por adhesión la sentencia señala las condiciones del adherente que no puede acogerse a la protección consumerista, es decir las del profesional que actúa como tal para la adquisición de bienes o servicios que integra en su negocio. Esto le sirve para concluir que el demandado del caso es persona consumidora.

  Esta diferenciación entre personas adherentes protegidas y no protegidas por medio de la prohibición de cláusulas abusivas, sin embargo, tiene algún pero, ya que nos parece demasiado formal y categórica.

  No puede establecerse de manera simple una distinción entre contratos B2C, donde las cláusulas abusivas están prohibidas, frente a contratos B2B, donde rige la autonomía de la voluntad, porque también en estos últimos contratos las cláusulas abusivas están prohibidas, como lo demuestra la LEC, LCS o el art. 9 LLCMorosidadOC.

  6.- Especialmente ilustrativa resulta la utilización de los criterios obligatorios de abusividad del TJUE y, en particular, el hecho de que para apreciar el ajuste a la buena fe del predisponente, se compare el interés de demora estipulado con otros intereses de demora legales a fin de ver si la cláusula contractual de demora es proporcionada en cuando a la indemnización establecida.

  7.- También es positivo que se establezca como doctrina el fundamento jurídico de la decisión de declarar abusiva la cláusula de intereses de demora enjuiciada, a saber, tomar como semiimperativo el límite de la mora procesal del art. 576 LEC, de modo que la cláusula que lo supere en perjuicio de la persona consumidora en un contrato de préstamo personal será abusiva.

  En este punto nos parece si no positivo al menos un mal menor o una mitigación del daño el hecho de que, al contrario, no establezca doctrina en cuanto a considerar que la cláusula nula por abusiva de intereses de demora pueda sustituirse con el interés remuneratorio pactado.

 

ARGUMENTOS EN EL VACÍO

  Hasta aquí nuestro acuerdo con la sentencia. Pero junto a esa decisión de declarar nulo el interés de demora del 21,80%, vemos además que se reiteran argumentos de gran valor para la defensa y protección de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Pero enseguida vemos también con pena que se trata de una reiteración en el vacío, porque por irónico que parezca, tras reconocer que el interés de demora nulo por abusivo no se puede reducir, modificar ni integrar a favor del profesional, en una inconsecuencia sin paliativos, lo sustituye e integra con el interés remuneratorio en funciones de interés moratorio, lo que como sabemos está prohibido en España. Veamos esos argumentos que no traen consecuencias a la hora de decidir.

  1.- Reconoce que en el Derecho positivo vigente antes de la reforma del art. 83 del TRLGDCU por la Ley núm. 3/2014, de 27 de marzo, de acuerdo con una interpretación conforme al Derecho comunitario del derecho nacional, imponía, igual que el Derecho actual, junto con la supresión de la cláusula abusiva, la prohibición de integración del contrato en beneficio del profesional. Pero esta afirmación no da lugar al TS a impedir la integración de la cláusula nula ni a ordenar su inscripción en el RCGC.

  2.- También dice la sentencia que la eliminación de oficio de las cláusulas abusivas es un principio de interés general, que la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico (artículo 169 TFUE) y que la no vinculación de las personas consumidoras a las cláusulas abusivas con eliminación de oficio de las cláusulas abusivas por el juez, tiene una dimensión que entronca con el orden público comunitario.

  3.- También se afirma que el análisis de oficio del juez de las cláusulas abusivas es una obligación y no una facultad del mismo. Sin embargo, pese a lo importante y contundente de las anteriores aseveraciones para la persona consumidora, ni se impide la integración del contrato con el interés remuneratorio, ni se transcribe la cláusula declarada nula en su tenor literal, ni se ordena su inscripción en el RCGC. Además, pese a la existencia de deberes de configuración del contrato predispuesto a cargo del profesional no se ordena a éste que elimine de sus contratos la cláusula abusiva ni que deje usarla en lo sucesivo.

 

FALTA DE TRANSCRIPCIÓN E INSCRIPCIÓN DE LA CONDICIÓN GENERAL ABUSIVA

  Ya hemos visto que el tribunal empieza sus argumentos reconociendo la existencia de un modo de contratar en contraste con el contrato por negociación. Además, el profesional en la contratación con condiciones generales tiene unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto. Nos alegran esos pasos, que en su doctrina, no son los primeros, pero nos decepciona que no se saquen ni concreten las consecuencias de los mismos.

  Las condiciones generales son cláusulas impuestas que el profesional predispone para su incorporación a una pluralidad de contratos. La cláusula declarada nula por abusiva en la sentencia es una condición general de la contratación que con toda seguridad estará presente en una pluralidad de contratos que vinculan con esa cláusula abusiva a los consumidores, lo que ha de verse a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CE.

  Parece como si el Tribunal en lugar de estar abierto al nuevo modo de contratar permaneciese encerrado en el correspondiente al contrato por negociación y creyera que todo el influjo de sus sentencias en personas no litigantes se debiera canalizar a través del efecto general de su doctrina.

  Pero estamos en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en el que la sentencia de nulidad, incluso en acciones individuales, por las características propias del nuevo modo de contratar tienen efectos «ultra partes». La sentencia del TS parece no querer hacer frente en su decisión, a que la misma tenga esos efectos, los cuales obligan al Tribunal a adoptar las medidas necesarias, para que como autoridad nacional, se consiga el resultado previsto por la Directiva 93/13/CEE, y en concreto el de su art. 7.1, de asegurar a las personas consumidoras, medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores [Sentencia Von Colson (As. 14/83)].

  Por tanto, para que la sentencia tenga efectos no basta con hacer de su decisión doctrina jurisprudencial. El modo adecuado de dar curso a los efectos «ultra partes» en el nuevo modo de contratar es mediante la extensión de efectos de la sentencia a personas no litigantes y al resto del sistema financiero. Ese efecto debiera haber sido declarado por el mismo tribunal conforme a su obligación de actuar de oficio y aplicar el art. 222.4 LEC.

  La necesidad de proceder de oficio para reequilibrar el contrato mediante la intervención del juez externa a las partes, tan reiterada por la jurisprudencia europea y por la misma sentencia, para que sea eficaz es preciso que contemple y ordene la inscripción de la sentencia de nulidad de una condición general en el RCGC conforme al art. 22 LCGC, para lo que es necesario que se transcriba literalmente la cláusula declarada nula de intereses de demora en el fallo, pero el TS pasa por alto esta actuación.

  Ante esa situación las personas consumidoras en lugar de verse libres de cláusulas abusivas tendrán que ir a pleito, con la carga de gastos y sinsabores que implica. Sinsabores que no ha podido superar el deudor del caso que no comparece en el recurso.

  Por otro lado entre los deberes de configuración que atañen al predisponente está el de no imponer cláusulas abusivas en sus contratos y en caso de hacerlo, contrae la obligación contractual de retirarlas y no volver a usarlas en el futuro. El incumplimiento de dicha obligación contractual determina además la imposibilidad de que el predisponente pueda poner en mora al adherente sin cumplir debidamente lo que le incumbe, lo que resulta conforme al tenor literal del art. 87.1 TRLGDCU, completado por el apartado o) Directiva 93/13/CEE y por el art. 85.5 TRLGDCU interpretados a la luz del último párrafo del art. 1100 CC.

  Esta última consecuencia tiene, sin embargo, cierta dimensión paradójica, ya que al no haber incurrido en mora el deudor, se seguirá devengando el interés remuneratorio respecto sólo de las cantidades vencidas, con la única ventaja que la falta de mora impedirá que se declare anticipadamente vencida la totalidad del préstamo.

 

DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA SOBRE INTERESES DE DEMORA

  Ya hemos dicho que lo más positivo de la sentencia es la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva, su incorporación al fallo y su consideración como doctrina legal.

  Parece que el motivo de la nulidad es que la indemnización que la demora supone es una indemnización desproporcionadamente alta y, por tanto, contraria al art. 85.6 TRLGDCU.

  Para establecer ese exceso, el tribunal sigue uno de los criterios obligatorios para los jueces nacionales puestos por la jurisprudencia europea, a saber, “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual”.

  Para utilizar ese criterio es necesario hacer un pronóstico “de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado”.

  Para concretarlo repasa diversos intereses legales de demora que pudieran estar en la mente de la persona consumidora y llega a la conclusión, primero, que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje al interés remuneratorio y segundo, que el precepto que mejor cuantifica esa adición es el art. 576 LEC que establece el interés de demora mediante sumar un dos por ciento al interés legal del dinero.

  Y continúa la sentencia diciendo que “Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En consecuencia […]”

  Pero no podemos entender que se considere abusivo un interés de demora porque suponga un incremento de más de dos puntos respecto del interés remuneratorio, porque el legal expresado que se adopta como “límite legal más idóneo” es el interés legal, no el remuneratorio, más dos puntos.

  Así no sólo se cambia el tramo base del interés de demora, que pasa de ser el interés legal para sustituirse por el interés remuneratorio pactado, sino que se cambian los términos de la comparación, que de ser el interés de demora estipulado, de una parte, y el interés de demora del art. 576 LEC, formado por el tramo base más un incremento, se comparan no los intereses de demora estipulados y los determinados según el criterio legal más idóneo del art. 576 LEC, como un todo, sino que se compara sólo el incremento sobre el interés remuneratorio estipulado, de un lado y de otro, el incremento legal de dos puntos.

  Para hacer tantos cambios en tan pocas palabras la sentencia va a hacer muchas cosas y no por este orden. Primero y principal, divide el interés de demora en un tramo base y un incremento o plus como si fuesen cualitativamente distintos; de ahí se pasa a un segundo punto, considerar que el único y verdadero interés de demora es un incremento o plus que sirve tanto para indemnizar de la perdida de frutos del capital como para disuadir al deudor del retraso; tercero, es ese incremento del interés de demora contractual y del legal el que se tiene que comparar para hacer el pronóstico sobre su ajuste a la buena fe; cuarto, para hallar ese incremento en el primer término de la comparación, al interés de demora estipulado o contractual se le quita el interés remuneratorio y al segundo término, el criterio o límite legal, al interés de demora se le quita el interés legal, como si en la resta ambos sustraendos fueren semejantes o incluso idénticos, cuando del caso resulta lo contrario, que el sustraendo del interés de demora abusivo es el 11,8% y el del interés de demora legal es el 3,5%. Se nos cuelan por ahí 8,3 puntos que se eliminan del abuso.

  Respecto de esto último, cuando se trata de indemnizar al acreedor por la pérdida de los frutos del capital pendiente de pago, dado lo privilegiado de la indemnización por demora en la entrega de una cantidad de dinero, que exime al acreedor de justificación, análisis de las circunstancias concretas del caso y prueba; donde la reparación del daño producido por el retraso se objetiva, el tramo base del interés de demora que indemniza tal pérdida, debe ser un tipo de interés objetivo, medio, como el interés legal más un plus disuasorio, en su caso.

  Por eso no nos parece bien sustituir como hace la sentencia el interés legal, que es un interés medio, estándar, objetivo y proporcionado al daño del retraso, por el interés remuneratorio, que es un interés impuesto en condiciones generales, unilateral y subjetivo incluso en el caso de que hubiese sido negociado.

  El resultado de todo este trueque y confusión de ideas es que si se anula por abusivo el interés de demora así definido, es decir un plus sobre algo, queda en pie ese algo, que la sentencia ha dicho que es el interés remuneratorio.

  Por si no hubiese quedado claro, la sentencia lo dice expresamente de un tirón [subrayados nuestros]: “La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

  “[…] Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario […]

  “Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada”.

  Sólo queda plasmar ese resultado en el fallo, lo que como se sabe ha hecho la sentencia, con la clara conciencia de tomar una decisión a favor del banco, como lo demuestra el que la propia sentencia afirma que, a efectos de costas y depósito, el recurso del banco se ha estimado en parte.

  La aplicación de los intereses remuneratorios como moratorios, para Rojo Ajuria, en principio no plantea problemas cuando no hay pacto sobre los intereses de demora, pero anulada la estipulación que los fijaba, no es posible porque la aplicación como moratorios de los intereses remuneratorios no puede admitirse dada la abierta incompatibilidad entre unos y otros[2].

  En definitiva se adopta como moratorio un interés remuneratorio que no remunera, pues del deudor no paga, sino que indemniza y que actúa como interés de demora reducido. La sustitución de la cláusula de intereses de demora nulos por abusivos por el interés remuneratorio nos parece un caso de integración prohibida por el Derecho español.

  Dicha prohibición respecto del interés de demora significa que en caso de impago el interés a cobrar por el acreedor sólo puede ser cero. Es una consecuencia drástica, es cierto, pero es la expresión del carácter disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas que el mismo tribunal reconoce y que tiene por objeto apartar al banco de la tentación de poner intereses de demora abusivos ante la cómoda perspectiva de poder cobrar, pese al atropello, el 11,8%.

 

CONCLUSIONES

  La sentencia tiene déficits claros, en primer lugar, parece continuar un camino tendente a precisar el régimen del contrato por adhesión pero, pudiendo hacerlo, no lo hace. Así no transcribe la cláusula declarada nula, no establece ni determina su efecto «ultra partes», ni obliga a la inscripción del fallo en el RCGC.

  Pese a afirmar la existencia de una serie de deberes de configuración del contrato predispuesto a cargo del profesional, no los concreta de un modo posible como hubiera sido mediante la imposición al profesional de la obligación de retirar la cláusula abusiva de intereses de demora de los contratos que se hubieran celebrado y su obligación de no usar la cláusula en lo sucesivo, con advertencia que en tanto no lo cumpliera a satisfacción del tribunal, no podrá poner en mora al deudor.

  También nos parece negativo que la sentencia admita la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y por un remuneratorio tan alto como el 11,8% en el préstamo personal, sin embargo, en cuanto impone un límite severo del 2% al incremento del interés moratorio sobre el retributivo nos parece que habrá de tener un impacto positivo para las personas consumidoras y marcará un hito en su protección.

 

Resumen de la STS 22 abril 2015 en cuanto a la argumentación que sustituye el interés de demora por el remuneratorio

 

La Sala Primera del Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia que declaraba nula por abusiva una cláusula de intereses de demora del 21,80% y la suple con el interés remuneratorio del 11,80%, [lo que supone un caso de integración en perjuicio de la persona consumidora que está prohibido en España]. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

1.- Banco Santander, S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) interpuso el 7 julio 2011 demanda de juicio ordinario contra D. Marcelino, por impago de un préstamo personal de 12.729,61 euros, celebrado y documentado en póliza intervenida por notario el 26 noviembre 2007 y con vencimiento 26 noviembre 2012. La cantidad prestada devengaba un interés anual nominal del 11,80% (TAE 14,23%) y se había fijado un interés de demora del 21,80% anual nominal.

El demandado había dejado de abonar las cuotas de devolución del préstamo desde abril de 2008. Banco Santander dio por vencido anticipadamente el préstamo el 21 mayo 2010 y liquidó lo adeudado en 16.473,76 euros. En la demanda se reclamó esa cantidad «más otros 4.942,13 euros presupuestados para los intereses moratorios pactados al 21,80%».

2.- El demandado contestó a la demanda alegando pluspetición y manifestando que los intereses moratorios eran excesivos, por lo que instaba su moderación hasta el límite de dos veces y media el interés legal del dinero en el momento de la celebración del contrato.

3.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda. […] 4.-El demandado interpuso recurso de apelación que la Audiencia Provincial estimó y condenó al demandado a abonar la cantidad de 16.473,76 euros «con los intereses legales [se entiende que por mora procesal] que, en su caso, se devenguen desde la notificación de esta sentencia, en la que ha quedado definitivamente fijada la deuda», pero le absolvió del pago de la cantidad de 4.942,13 euros solicitada en concepto de interés de demora fijado en el 21,80% anual, pues declaró nula la cláusula que establecía el interés de demora y la tuvo por no puesta.

5.- Banco Santander ha interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

[…]

Recurso de casación.

[…]

TERCERO.-Decisión de la Sala (I). El control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores.

[…] Frente a las alegaciones del banco, la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido […] por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE.

[…]

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [el control de transparencia también se ejerce sobre las condiciones generales]. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente TRLGDCU, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

[…] la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, LGDCU, vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente TRLGDCU): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones […]  

[…]

CUARTO.-Decisión de la Sala (II). El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.

[…]

4.- El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado […]

5.- A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 CC establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal [interés de demora de tramo único, no hay efecto disuasorio].

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 LCCC, establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal [interés de demora único].

El nuevo párrafo tercero del art. 114 LH, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago» [interés de demora único].

El art. 20 LCS prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal [incipiente diferenciación], que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 LMLCMOC, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE [diferencia entre tramo base e incremento] […]  

Por último, el art. 576 LEC, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero [diferencia entre tramo base, el interés legal, y tramo de incremento, dos puntos].

Todas estas normas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado [en el art. 1108 CC no hay plus ni incentivo].

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado [la regla aplicable al contrato por negociación, el art. 1108 CC, no tiene efecto disuasorio o incremento, sino que el interés de demora es único e identificado con el interés legal o medio].

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional […]

6.- La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso [por la disponibilidad del dinero] del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%.

 

QUINTO.-Formulación del tercer motivo del recurso.

1.- El banco afirma que la sentencia recurrida viola el art. 10.2 LCGC por no integrar el contrato.

[…]

SEXTO.-Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.

1.- El TJUE ha deducido de la redacción del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible, [lo que por otra parte está asociado al efecto disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas].

[…]

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

[…]

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto [no vale decir “por tanto”, aquí lo que hay es integración prohibida], la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

[…]

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito.

 

FALLAMOS

1.- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar en parte recurso de casación interpuesto por “Banco Santander Central Hispano, S.A.”, contra la sentencia de 29 junio 2012 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

2.- Casamos en parte la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

[1] Vid. mí “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pg. 48.

[2] Vid. Rojo Ajuria, L., Voz intereses en “Enciclopedia jurídica básica”, volumen III, Civitas, Madrid, 1995, pgs. 3667-3668 y Múrtula Lafuente, V., “La prestación de intereses”, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pg. 250.

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA ABUSIVAS Y SUS EFECTOS

TS REITERA Y EXTIENDE DOCTRINA: STS 3 JUNIO 2016 NULIDAD INTERÉS DEMORA MAYOR DE 2 PUNTOS INTERÉS ORDINARIO EN HIPOTECAS

 

STS 23 DICIEMBRE 2015 APLICA MISMO CRITERIO A PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

 

 CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA ABUSIVIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA

POR JOAQUÍN DELGADO

EL JUEZ NO PUEDE INTEGRAR LA CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA QUE HA DECLARADO NULA POR ABUSIVA