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269.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE NO SE DEMANDÓ AL TERCER POSEEDOR QUE YA LO ERA AL EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ciudad Real n.º 1 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa de bienes hipotecados.

Resumen: La participación del tercer adquirente en el procedimiento de ejecución hipotecaria depende de que haya inscrito su título antes o después de la interposición de la demanda.

Hechos: Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados resultando del expediente que en el procedimiento no se ha demandado a la sociedad mercantil que, no siendo deudora del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición después de iniciarse el procedimiento, pero antes de expedirse la preceptiva certificación de dominio y cargas.

Registradora: No inscribe porque el tercer adquirente no fue demandado y dicho trámite es esencial, de modo que su omisión determina la nulidad del procedimiento.

Recurrente: Se opone porque se dio oportunidad al tercer adquirente de personarse y actuar conforme a Derecho, pues consta que se le notificó el procedimiento y se le requirió de pago.  

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

I TERCER ADQUIRENTE QUE ANTES DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA INSCRIBE SU TÍTULO: El tercer adquirente del bien hipotecado debe ser demandado y requerido de pago en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, quedando suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Dispone la Ley Hipotecaria que lo han acreditado aquéllos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, quienes han de ser emplazados de forma legal en el procedimiento. (Arts. 685 y 686 LECivil).

II TERCER ADQUIRENTE QUE INSCRIBE DESPUÉS DE INTERPUESTA LA DEMANDA PERO ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO:  Diferente tratamiento ha de darse a un caso como el que ahora se analiza, en el que la inscripción a favor del tercer adquirente se ha producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral (en concreto, seis días después) y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, momento en que queda consignado registralmente el comienzo del procedimiento, en cuyo caso resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo suficiente la notificación para que pudiera intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662 del mismo texto legal. (JAR)

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Reus n.º 2 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio. 

271.** INMATRICULACIÓN: DUDAS SOBRE SU COINCIDENCIA CON OTRA YA INSCRITA.

Resolución de 21 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se deniega la inmatriculación de una finca en virtud de título público.

Resumen: Mediante el procedimiento notarial del art. 203 L.H se pueden disipar las dudas fundadas en una inmatriculación del artículo 205 L.H.

Hechos: Se pretende inmatricular una finca por el procedimiento del art. 205 de la L.H (doble título), planteándose dudas de coincidencia entre dicha finca coincide con otra ya inscrita.

Registradora:  en la nota de calificación se identifica la finca registral que puede coincidir con la que se pretende inmatricular y se exponen una serie de circunstancias, atendiendo también a los títulos presentados, que determinan tales dudas: (i) misma localización, (ii) la procedencia de la misma titularidad que la inscrita y (iii) la coincidencia del lindero poniente, lo que determinan que pueda tratarse de una porción segregada de la expresada finca inscrita de mayor superficie.

Recurrente: alega que la inscripción de la finca con la que existen dudas de coincidencia es anterior al título del que procede la que se pretende inmatricular; que los linderos de la finca inscrita no se encuentran determinados por existir una segregación posterior; y que no se especifica por qué razón concreta dice que la finca que se quiere inmatricular pudiera formar parte de la finca inscrita.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación registral porque en ella quedan identificadas circunstancias suficientes que justifican tal coincidencia de forma indiciaria y parcial.

Doctrina:

1 El procedimiento del artículo 205 L.H tiene menores garantías que el del artículo 203 L.H al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados.

2 Ante la existencia de dudas fundadas no cabe actualmente recurrir al procedimiento previsto en los artículos 305 y 306 del Reglamento Hipotecario, que deben entenderse derogados a partir del 1 de noviembre de 2015 conforme a la disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, (RDGRN de 17 de noviembre de 2015).

Comentario: Cuando la calificación registral plantea dudas sobre la coincidencia de la finca que se pretende inmatricular con otra ya inscrita cabe admitir la existencia de tales dudas, o bien discrepar de tal apreciación.

1 Si se discrepa de tal apreciación procede el recurso gubernativo o el recurso judicial del artículo 324 L.H contra la calificación registral, de modo que si el recurso prospera se revoca la calificación y desaparece el obstáculo que impide la inscripción

2 Si se admite la existencia de la dudada fundada, o planteado el recurso contra la calificación registral se confirma, (i) cabe recurrir al procedimiento declarativo que en cada caso corresponda y que habrá de culminar en sentencia, (ii) o bien al procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas alegadas en la calificación.  (JAR)

273.*** COMUNIDAD FUNCIONAL SOBRE LOCAL PARA DESTINARLO A TRASTEROS EN MADRID: PRESENTA DECLARACIÓN RESPONSABLE, PERO NO LICENCIA MUNICIPAL.

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4 a inscribir una escritura de protocolización de estatutos de una comunidad funcional de un local destinado a trasteros. 

Resumen: la realización de un acto de división, segregación o agregación respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa.

Hechos: se presenta en el Registro escritura pública por la que una sociedad, titular registral de una finca destinada a local comercial, hace constar su intención de destinar dicho local a cuartos trasteros, también denominados mini-almacenes, para poder a continuación vender tal finca «mediante participaciones indivisas, y tan solo a efectos de clarificar, a efectos internos, y situar físicamente a cada uno de ellos, sin que ello suponga división del local comercial en fincas independientes», constituyendo a tal efecto una «comunidad funcional», formado por veinte participaciones indivisas, a las que asignaba en la escritura número identificativo, superficie y cuota de participación en la comunidad, y cuyo funcionamiento interno se regirá por unos estatutos que se incorporaban a la misma escritura, solicitando del registrador la inscripción únicamente de los estatutos, no así de las participaciones indivisas descritas.

A la escritura se incorpora un certificado de conformidad de declaración responsable con fecha de registro de entrada en el Ayuntamiento de Madrid emitido por la Entidad Colaboradora Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, al amparo del artículo 24 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de la Ciudad de Madrid.

El Registrador califica negativamente y tras disponer la subsanación de ciertos errores materiales padecidos en la escritura señala que: “Para inscribir los estatutos de la comunidad funcional del local referido, tiene que ser inscribible la división del local en las veinte participaciones indivisas que serán objeto de venta y de inscripción en este Registro como fincas independientes; y para poder inscribir dichas participaciones indivisas hay que aportar la correspondiente autorización administrativa que autorice la división del local en trasteros o mini almacenes, y la licencia de primera ocupación, documentos que no se acompañan ni se protocolizan en la escritura, y que son necesarios para la operación de división de local en fincas independientes que se formaliza en la escritura, que es uno de los supuestos en los que queda excluido el régimen de declaración responsable”.

El recurrente entiende que tal configuración del local comercial del que es titular no requiere ni licencia ni licencia de primera ocupación, siendo suficiente la declaración responsable realizada al efecto, toda vez que lo que se pretende no es la inscripción de la división en sí misma considerada sino de los estatutos que rigen la comunidad funcional creada como consecuencia de dicha división, dándose la circunstancia de que los mismos han sido objeto de inscripción en otros registros de la Propiedad.

La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, el registrador, al ejercer su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado, habida cuenta del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos, interpreta los siguientes preceptos:

I. EL ARTÍCULO 10.3 LPH.

– Según el artículo 10.3 LPH: «Requerirán autorización administrativa, en todo caso: (…) b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio».

– Doctrina de la DGRN: (R. 13 de mayo de 2016 y 25 de septiembre de 2017): la realización de algún acto de división, segregación o agregación, con la finalidad recogida en dicho precepto, respecto de pisos, locales o anejos que formen parte de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere la previa autorización administrativa como acto de intervención preventiva que asegure su adecuación a la norma de planeamiento. Sin embargo este requerimiento no es pleno, ya que se condiciona a que «concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo» (actualmente, artículo 26.6 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo).

II. ARTÍCULO 26.6 TRLS y 53 RD 1093/1997.

– Dispone el artículo 26.6 del texto refundido de la Ley de Suelo que: «la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos. A los efectos previstos en este número se considera complejo inmobiliario todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos».

– Según el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, que respecto de la inscripción de los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito establece lo siguiente: «No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión».

– Doctrina de la DGRN: la creación de un nuevo elemento privativo por vía de segregación, agregación o división de otro preexistente exige autorización administrativa.

Añade que se trata de una normativa que según la disposición final decimonovena de la Ley 8/2013 tiene el carácter de legislación básica, debiendo ser interpretados y aplicados ambos preceptos de forma coordinada dada la estrecha relación existente entre los mismos: la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario, al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación.

 Por tanto, es la propia normativa estatal la que impone la necesidad de autorización administrativa previa pero será la legislación urbanística autonómica la que determinará, en última instancia, el tipo de intervención administrativa, sea licencia, declaración responsable o comunicación previa. En caso de no concretar dicha normativa el tipo de título administrativo habilitante, y a los efectos de cumplir la exigencia de autorización administrativa requerida «en todo caso» por el citado artículo 10, esta Dirección General (cfr. Resolución de 26 de octubre de 2017) ha estimado suficiente, a efectos de inscripción, que se acredite la resolución administrativa de la que resulte autorizado el acto de división de locales, como puede ser la licencia o, en su caso declaración responsable, de obra para segregación de local, independiente del uso final del mismo, o cuando el mencionado elemento ya se encuentra autorizado en una licencia de obra u actividad, interpretación apoyada en la propia excepción que ampara el artículo 26.6.a) de la Ley de Suelo, todo ello de modo conforme a la ley urbanística autonómica y por remisión de ésta, a las ordenanzas locales respectivas.

III. LEGISLACIÓN DE MADRID.

– El artículo 151 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid no contiene previsión especifica alguna en cuanto a los actos de división o segregación de pisos o locales en edificios existentes como actos sujetos a licencia urbanística, sin que se trate del supuesto de «parcelaciones, segregaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no incluidos en proyectos de reparcelación».

– El estudio de la normativa madrileña (artículos 3 y 55 y siguientes de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004, modificada por la Ordenanza de 29 de abril de 2014) lleva a la conclusión de que la división o segregación de pisos o locales se trata de un acto que requiere, en todo caso, la obtención de la correspondiente licencia, la cual será tramitada por el procedimiento común a que se refiere la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004. (ER)

275.* PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Resumen: la Administración puede presentar documentos electrónicos: con sello electrónico, con CSV o firmados electrónicamente

Se plantea si debe practicarse asiento de presentación de un mandamiento de prórroga de embargo administrativo presentado telemáticamente en el que, según expresa el registrador en la nota de calificación, no consta ni la firma ni código de verificación.

La Dirección repasa la legislación aplicable para la presentación de documentos electrónicos: artículo 112.5 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; el art. 26.2.e) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; el personal al servicio de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes utilizará los sistemas de firma electrónica que se determinen en cada caso, conforme al art. 21 del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, entre los siguientes:

a) Identificación mediante sello electrónico que también debe estar basado en certificado electrónico.

b) Código Seguro de Verificación («CSV»), que es un código estampado en un documento impreso que permite verificar la autenticidad e integridad de ese documento en papel comparándolo con el documento electrónico original en la sede electrónica correspondiente. El Código Seguro de Verificación permite la generación en papel de «copias auténticas» de documentos electrónicos.

c) Identificación del empleado público. El empleado público, en el desempeño de las funciones propias del puesto que ocupa, puede utilizar alguno de los siguientes sistemas de identificación: el DNI electrónico u otros sistemas de firma electrónica proporcionados por la Administración Pública de la que depende el empleado, y que identifica conjuntamente al titular y a la Administración

En el ámbito de la Diputación de Valencia existe un Convenio de Colaboración con el Colegio de Registradores que permite la presentación de documentos por medios electrónicos con firma reconocida. Por lo expuesto, y según resulta del propio expediente, el defecto no puede confirmarse, toda vez que el documento presentado telemáticamente está firmado electrónicamente y entre los datos incorporados en el «XML» se encuentran datos del presentante, del ordenante y del funcionario que actúa en representación del ordenante. (MN)

276.() PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la 275 (MN)

277.() PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO PARA PRÓRROGA DE EMBARGO. 

Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se deniega la práctica del asiento de presentación de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Idéntica a la 275 (MN)

278.** SEGREGACIÓN DE UN ELEMENTO DE FINCA DISCONTINUA QUE NO LLEGA A LA UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Jijona, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

Resumen: No cabe inscribir segregación de porción de finca rústica discontínua de extensión inferior a la “unidad mínima de cultivo”, aunque se aporte Licencia Mpal., cuando el registrador (ex Aº 80 RHU) la comunica a la CCAA y ésta contesta, en plazo (4 meses), que debe aportarse documentación complementaria para valorar si la finca es de secano o regadío y por tanto si cabe o no la segregación.

– Hechos: De una finca rústica (sita en Valencia), discontínua, se segrega una porción (coincidente con una parcela catastral independiente), que según manifiestan los interesados es de “regadío”, peros según Registro y Catastro es “de secano”, en cuyo caso (que sea de secano) su extensión es inferior a la “unidad mínima de cultivo”.

Se aporta Licencia Mpal. autorizando la segregación (a efectos urbanísticos), pero, el registrador, a efectos “agrarios” lo comunica, conforme al art 80 RD 1093/1997, a la Administración Agraria de la CCAA y ésta contesta, en plazo (4 meses), que, tras visita efectuada por funcionario técnico, debe aportarse documentación complementaria para valorar si la finca es de secano o regadío y por tanto si cabe o no la segregación.

– La Registradora: ante la imposibilidad de aportar ella, tales documentos complementarios acreditativos del carácter de regadío de la finca, lo traslada a los presentantes (para que puedan, si quieren, continuar el expediente administrativo) y suspende –lógicamente- la inscripción, pues aunque tal situación (contestación) no se contempla expresamente en el art 80 RD 1093/1997 (que solo prevé autorización o denegación –nulidad- de la segregación o silencio administrativo de 4 meses), pero aquí la AAPP contesta en plazo requiriendo documentación o pruebas de la naturaleza de regadío del predio.

Y lo que es indudable es que los arts 24 y 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias, no admiten segregaciones de parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, sin que se haya acreditado la concurrencia de ninguna de las excepciones previstas en la citada ley (o en la autonómica: arts 61 a 64 Ley Valenciana 8/2002, de 5 de diciembre y Decreto 217/1999, de 9 de noviembre)

No influye que el interesado obtuviera del Ayuntamiento, como administración urbanística competente, la correspondiente licencia de segregación, pues si bien la licencia municipal (o certificación de innecesaridad), puede ser suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos de la segregación, cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece la Administración local de competencias.

 – La interesada:  recurre alegando, en síntesis, que:

1) El art 80 RD 1093/1997 solo contempla 2 hipótesis: que la AAPP conteste en plazo autorizando o denegando –declarando formal y expresamente la nulidad- de la segregación, o bien el silencio administrativo de 4 meses, si la AAPP no se pronuncia específicamente sobre la validez o no de la segregación (sin que sea lícito que conteste de otra forma o solicite pruebas o documentación complementaria, vía Registro de la Propiedad, no al interesado, que no es parte de ese procedimiento Advo (entre Registro y CCAA) que habría caducado y que en todo caso le causa indefensión).

2) Por tanto si la la AAPP no se pronuncia específicamente sobre la validez o no de la segregación, la segregación debe reputarse civilmente válida pues la AAPP autonómica, ni tiene competencias para negocios jurídico-privados, ni es un órgano judicial que pueda decretar la nulidad de un negocio.

3) Que se trata de una finca discontinua, compuesta por diversas parcelas, física y catastralmente independientes, por lo que debe admitirse la segregación de cualquiera de ellas con independencia de su superficie, como resulta de la Licencia Municipal aportada.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso confirmando la calificación:

– Doctrina:
a) El Centro Directivo, sin ocultar las críticas a la defectuosa sistemática y erratas del RHU, realiza una interpretación correctora, lógica y sistemática, señalando que el art 80 RD 1093/1997 solo contempla 2 casos en que el Registrador pueda inscribir: que la CCAA se lo comunique expresamente autorizando la segregación, o, por silencio advo, que hayan transcurrido 4 meses sin que se haya pronunciado en ningún sentido. Por tanto NO hay tal silencio Advo si dentro de plazo contesta la AAPP solicitando documentación complementaria, sin que ello permita inscribir la segregación, pues lo contrario sería convertir tal hipótesis en una excepción más a las previstas en el Art 25 LMEA, lo que no podría establecer (Ppio Jerarquía normativa) un RD frente a una Ley.

b) En cuanto a la nulidad civil constatada por la CCAA, en realidad es la ley la que declara nulo y sin efecto alguno el acto o contrato que realiza el fraccionamiento prohibido (infringiendo la unidad mínima de cultivo), y que esta nulidad no responde a la falta de elementos esenciales del negocio civil, sino a la vulneración de una prohibición legal expresa (cfr. 6.3 CC), norma prohibitiva que tiene como presupuesto de aplicación la concurrencia del supuesto de hecho que contempla que es el de la ilicitud del objeto (finca inferior a la unidad mínima de cultivo).

c) Por tanto, la nulidad del acto de fraccionamiento depende de dos factores, uno positivo (la finca resultante ha de ser de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo) y otro negativo (ausencia de concurrencia de una causa legal de excepción), y SIN que tampoco exista, entre estas excepciones legales, el que se trate de una finca discontinua, la cual NO excluye el riesgo del excesivo fraccionamiento del suelo rústico.

d) Tampoco altera el resultado el que exista una licencia urbanística municipal, pues siendo condición necesaria, en los términos previstos en cada caso por la ley (parcelaciones en suelo rústico), no es suficiente, pues ni el objeto de dicha licencia responde a la necesidad de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación agraria (riesgo del excesivo fraccionamiento del suelo rústico), ni los Ayuntamientos que expiden tales licencias tienen competencias en esta materia. (ACM)

279.** MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. DOBLE UNANIMIDAD PARA INSCRIBIR.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Burgos n.º 4 a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de la junta de propietarios de dicha comunidad por los que se modifican los estatutos de la misma.

Resumen: La inscripción de los acuerdos de modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal exigen una doble unanimidad: la de todos los propietarios en el momento de adoptar los acuerdos y la de todos los titulares registrales en el momento de su inscripción.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de modificación de estatutos de una comunidad en propiedad horizontal, en lo relativo a la distribución de gastos de comunidad de los ascensores.

El registrador deniega la inscripción pues considera que tienen que prestar su consentimiento individual todos los titulares registrales actuales que no fueran propietarios en la fecha del acuerdo.

El interesado recurre y alega que es un  acto de los denominados colectivos, los cuales no se imputan a cada propietario singularmente, sino a la Junta de propietarios como órgano, y que la finalidad principal de inscripción es la de que pueda afectar a futuros terceros.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. La diferencia entre actos colectivos y actos individualizados en sede de propiedad horizontal  sólo afecta a la forma de expresión del consentimiento de los titulares, que en los actos colectivos basta que se produzca a través de un acuerdo en junta de propietarios por unanimidad o cuasi unanimidad y en los actos individualizados exige el consentimiento individual y fehaciente de los interesados.

El consentimiento unánime de los propietarios, que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 LPH, ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

Tiene su fundamento en el principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, y radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar.

Comentario: Creo que la postura de la DGRN no se ajusta a la normativa vigente por cuando ninguna norma exige esa doble unanimidad de propietarios que establece su doctrina: unanimidad en el momento de celebrar el acuerdo y unanimidad en el momento de inscripción. Algo que por otra parte será casi imposible en la práctica, pues frecuentemente habrá variado la composición de los copropietarios y que, de prosperar, haría ingobernables las Comunidades de Propietarios, pues siempre habrá algún propietario posterior al acuerdo que amparándose en la inoponibilidad de lo no inscrito  en el momento de su adquisición no cumpla los acuerdos de la Junta de propietarios, con lo que unos estarían sujetos a los acuerdos y los titulares posteriores (a medida que pase el tiempo cada vez más) no.

Pero, con independencia de la opinión que se tenga sobre el alcance de la unanimidad,  lo que se pretende, como alega el recurrente, es la inscripción en el Registro de los acuerdos tomados, aunque sólo sea para que los futuros compradores  queden enterados. Para la inscripción de la modificación de los Estatutos inscritos debería bastar con cumplir las formalidades de los actos colectivos (certificado de acuerdo unánime de Junta y escritura otorgada por el Presidente) pero sin que sean de aplicación los principios de legitimación registral y tracto sucesivo, que sólo lo serán cuanto afecten a los diferentes elementos privativos de dicha propiedad horizontal (descripción de la finca y cuota), en cuyo caso debe de exigirse el consentimiento individualizado del titular registral porque afecta directamente a su condición de propietario .

En resumen, debió de inscribirse la modificación de estatutos por ser un acto colectivo que no afecta directamente al derecho de propiedad que publica la inscripción registral  de los elementos privativos, sin perjuicio de que  si alguno de los copropietarios posteriores (entre la fecha  del acuerdo y la de la inscripción) considerara que dichos acuerdos no le son oponibles lo haga valer en su momento en los tribunales, por la vía civil, cuando la Comunidad le reclame su cumplimiento. (AFS)

280.* PROCEDIMIENTO EJECUTIVO: NO CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES SI LA ANOTACIÓN CADUCÓ.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que suspende la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento dictado en procedimiento ejecutivo, por estar caducada la anotación en la que se sustenta la adjudicación.

Resumen: Caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado por un Juzgado de lo Social por el que se ordena la cancelación de una anotación de embargo, así como la de las cargas posteriores a la misma, pero, a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro la anotación en la que se sustentaba el procedimiento estaba caducada, y habiendo sido cancelada por caducidad con anterioridad.

El registrador suspende la inscripción, aparte de por otros defectos no impugnados por el hecho de haber caducado la anotación base del procedimiento y no proceder la cancelación de las cargas posteriores.

El recurrente alega que dicha conclusión contradice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que establece que desde el momento en el que se expide la certificación de cargas queda fijada de forma definitiva la situación de la finca en lo que a la situación de cargas se refiere, sin que la posterior caducidad de la anotación de embargo en cuestión vaya a afectar a dicha situación. Y por ello producida la adjudicación, procede la cancelación de todas las cargas posteriores, de conformidad con el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación impugnada

Doctrina: La cuestión  que se plantea en este recurso ya ha sido objeto de estudio por la Dirección General, por lo que la misma se ratifica en la doctrina elaborada al respecto.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

En nuestro derecho caducada la anotación preventiva se produce su extinción (artículo 77  y 97 de la LH) por lo que registralmente, el registrador procederá  como si nunca se hubiera practicado  anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación de la finca como consecuencia de la ejecución, dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad de la misma y en caso de existir cargas posteriores no podrán ser objeto de cancelación registral,   operando los principios de prioridad (artículo 17 de la LH) y de tracto (artículo 20 de la LH), surgiendo un obstáculo que impedirá la cancelación de los asientos posteriores al devenir registralmente inexistente la anotación de la que trae causa.

 La certificación de dominio y cargas y su nota marginal tienen gran importancia en el proceso de ejecución, sirviendo de conexión entre el procedimiento judicial y las titularidades registrales que gozan de presunción de existencia y protección judicial (artículos 1 y 38 de la LH) Sin embargo, no debe identificarse con los efectos de la propia anotación preventiva de embargo.

Asimismo se pronuncia la DG sobre las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia concluyendo que “el registrador deberá calificar el mandamiento cancelatorio conforme al contenido registral en el momento de la presentación del título” , y por ello  “solo pueden cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años de vigencia que fija el citado artículo 86, o el de sus sucesivas prórrogas, al tiempo en que, al menos el decreto de adjudicación, haya sido presentado en el Registro de la Propiedad.”

No obstante lo anterior, los adquirentes de la finca adjudicada podrán acudir a un proceso judicial en el que puedan discutir, con la intervención de todos los titulares de las cargas posteriores a la anotación caducada, si procede o no la cancelación de las mismas.

Comentarios: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido  y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

De las sentencias del Supremo se deriva que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello  cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Se produce por tanto en estos casos una fuerte discrepancia entre la jurisprudencia del TS y la doctrina de la DG, que quizás exija para su solución de medidas legislativas, en beneficio de los ejecutantes. (MGV)

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281.** VENTA DE FINCA PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA: ADQUISICIÓN PREFERENTE

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. (IES)

RESUMEN: El carácter dispositivo del artículo 31 de la LAU permite excluir el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda, cualquiera que sea su duración, incluso los de duración inferior a cinco años. Si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente.

Hechos: se trata de una escritura de compraventa en la que concurren las circunstancias siguientes: las fincas vendidas, que se destinan a usos distintos de vivienda, constan arrendadas; en el expositivo se describen las condiciones esenciales del contrato de arrendamiento –renta y duración- y se manifiesta que «en dicho contrato no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario»; no se aporta ni se incorpora el contrato de arrendamiento.

Registradora– Suspende la inscripción porque no se justifica que haya tenido lugar la notificación prevenida en el artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), al que se remite, tratándose de arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el artículo 31 del mismo cuerpo legal, que se ha de hacer al arrendatario a los efectos del ejercicio de los derechos de Tanteo y Retracto y porque no se acompaña ni se incorpora el meritado contrato de arrendamiento, para comprobar si, en su caso, contiene el pacto por el cual la parte arrendataria ha renunciado expresamente al derecho de tanteo y retracto, o se excluyó el derecho de adquisición preferente a favor del mismo. Se añade que en el caso de ser un documento privado, no hace fe de su contenido.

Notario: La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de julio de 2016) recoge que debe tener el mismo valor la manifestación del vendedor, cuando dice que no está alquilada, que cuando manifiesta que está alquilada sin derecho de adquisición preferente. Otra cosa es la posible responsabilidad del manifestante por esas manifestaciones que, en ningún caso, perjudicarán al tercer adquirente de buena fe que adquiere confiado en dichas manifestaciones.

En resumen, el derecho de adquisición preferente del arrendatario es renunciable; que si no se renunció, se presume que existe y habría que notificar al arrendatario; si se renunció, no existe y no hay que hacer ninguna notificación; que para acreditar que se renunció a dicho derecho, es suficiente la manifestación del arrendador bajo su responsabilidad.

DGRN .- Estima el recurso y revoca la calificación.

1º.- La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, distingue entre los arrendamientos destinados a vivienda y los destinados a otros usos distintos del de vivienda.

 El artículo 4.3 de la LAU, relativo al régimen aplicable, establece que los arrendamientos para uso distinto de vivienda se rigen, sin perjuicio de la aplicación imperativa de los Títulos I (en lo relativo a ámbito de aplicación de la norma, definición del contrato y diferenciación con el arrendamiento de vivienda) y las del Título IV (fianza y formalización contractual), por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. Como el artículo 31, que declara aplicable a estos arrendamientos el derecho de adquisición preferente regulado en el artículo 25 para arrendamientos de viviendas, pertenece al Título III es claro que estos derechos no tienen carácter imperativo y, por tanto, pueden ser excluidos en el contrato.

 Con base en ello, el carácter dispositivo del artículo 31 de la LAU y la posibilidad de excluir el derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda está fuera de toda duda, cualquiera que sea su duración, incluso los de duración inferior a cinco años.

Si el derecho de adquisición preferente del arrendatario no existe, porque se ha renunciado al mismo o porque en el contrato de arrendamiento se excluyó por las partes, no es exigible ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión de la finca arrendada.

2º.- La LAU establece que «el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria». Por ello, son trasladables a este expediente las consideraciones que se hacían en las Resoluciones de 11 de enero y 11 de julio de 2016, al afirmarse que la protección de los derechos del arrendatario aconseja ahora un plus de diligencia mediante la inscripción del contrato de arrendamiento en el Registro como forma de hacer oponible su contrato frente a tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, señalándose en esas Resoluciones que «es precisamente en estos supuestos de manifestación inexacta del vendedor-arrendador sobre la situación de estar libre de arrendamientos la vivienda transmitida o la manifestación de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente, donde la inscripción del derecho de arrendamiento en el Registro de la Propiedad adquiere toda su importancia al objeto de que el mismo le sea oponible al tercer adquirente, de tal modo que no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente».

Como concluyó la citada Resolución de 11 de julio de 2016, «si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente. Este criterio queda reforzado por el propio artículo 25 de la LAU al no exigir expresamente que se acredite dicha renuncia a diferencia con lo que ocurre con las notificaciones que señala el mencionado artículo en caso de venta de finca arrendada a efectos de los derechos de tanteo y retracto (artículo 25.5)».

En el presente caso, debe entenderse realizada la manifestación del vendedor sobre tal extremo al expresar que en el referido contrato de arrendamiento «no se estableció el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario». Es evidente que esta expresión abarca tanto el supuesto en que se haya excluido expresamente la aplicación del artículo 25 de la LAU (al que se remite el artículo 31) como el supuesto en que, con base en la prevalente autonomía de la voluntad, artículo 4.3, se haya pactado una regulación contractual que excluya la aplicación de todos los preceptos del Título III de dicha ley, que es donde se ubica el artículo 31, relativo al derecho de adquisición preferente.

No es necesario acompañar o incorporar el contrato de arrendamiento para comprobar si contiene el pacto por el cual la parte arrendataria ha renunciado expresamente al derecho de tanteo y retracto, o si se excluyó el derecho de adquisición preferente en favor del mismo. La LAU no exige este requisito a efectos de inscribir una escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad cuando el arrendamiento no esté inscrito, siendo suficiente la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o sobre la inexistencia de derecho de adquisición preferente. (IES)

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282.** HERENCIA. PREVIA ADQUISICIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS CON CARÁCTER PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jaén n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, segregación y constitución de servidumbre. (IES)

RESUMEN: Es imprescindible el consentimiento del cónyuge de quien comparece en la escritura no sólo en su condición de heredero, sino también como cesionario a título oneroso de derechos hereditarios.

HECHOS: Mediante escritura, se formalizaron, entre otras operaciones, la aceptación y adjudicación de la herencia de don R. T. G. con la particularidad de que uno de los herederos, don M. T. O., adquirió de un hermanastro a título oneroso los derechos hereditarios que pudieran corresponderle en la herencia de su difunto padre, «consintiendo la parte cedente que la partición o adjudicación de herencia la realicen los demás herederos sin su intervención».

REGISTRO:  Como resulta de la escritura, los derechos hereditarios los adquirió don M. T. O. estando casado en régimen de gananciales con doña M. A. O. E., por tanto, con carácter presuntivamente ganancial, por lo que es preceptivo que doña M. A. O. E. comparezca en la escritura, y preste su consentimiento a lo otorgado en la misma.

RECURRENTE.–  Sostiene que  se debe considerar que el bien es privativo y por tanto no requiere del consentimiento de la esposa del heredero al que se le transmitieron los derechos hereditarios de otro heredero; alega el principio de autonomía de la voluntad del Código Civil (artículo 1.355), al existir una clara voluntad en los títulos aportados de que la extensión de cuota verificada por la misma, tenga carácter privativo, pudiendo ser ello motivo determinante del mismo negocio, al tratarse de un bien de origen familiar, en el que es evidente la intención de no perturbar su carácter o calificación por el mismo negocio formalizado; o el principio del carácter del propio bien del que deriva el derecho de adquisición (artículo 1.352 CC), pues debe presumirse que esa titularidad previa ha sido determinante, para la realización del negocio formalizado en la escritura, en cuanto a la mejora o incrementa; añade que es la postura  de la Resolución de 14 de Abril de 2005, en la que se pretende por el recurrente  la rectificación de una inscripción registral de un bien con carácter privativo, en atención a que una parte se había adquirido durante el matrimonio, con dinero de la sociedad de gananciales, no dando lugar a la rectificación pretendida, resolviendo este Organismo que la partición legalmente hecha, dice el artículo 1068 CC, confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, de suerte que a través de la misma, y cualquiera que sea la naturaleza que se le quiera atribuir, se concreta en bienes o derechos determinados el que al coheredero le correspondía en su condición de tal, de sucesor a título universal del causante, en la masa hereditaria. Y este principio no quiebra en aquellos casos, en que se le adjudica a un heredero el bien, compensando en metálico al resto de los herederos, considerándose el bien privativo a pesar de que tales compensaciones provengan de dinero ganancial, al no alterarse por ello el carácter privativo inicial del bien objeto de la partición.; eso sí debiendo de entrar en juego el deber de reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 1.358 CC.

RDGRN.- desestima el recurso y confirma la calificación.

 La DGRN se hace eco de la resolución invocada por el recurrente de 14 de abril de 2005 y añade que el centro directivo, cfr. Resoluciones de 22 de febrero de 1943 y 6 de abril de 1962, entre otras, ha reiterado que la adjudicación hecha a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación; tal adjudicación no envuelve una trasmisión de dominio de unos herederos a otros, sino directamente del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa de toda partición y con los efectos civiles e hipotecarios que le son propios.

No obstante, en el presente caso en la adjudicación del bien hereditario interviene el cesionario de derechos hereditarios de uno de los hermanos. Y de estos derechos adquiridos a título oneroso constante matrimonio en régimen de gananciales debe aplicarse la presunción de ganancialidad que con carácter «iuris tantum» establece el artículo 1361 del Código Civil. Por ello es imprescindible el consentimiento del cónyuge de quien comparece en la escritura no sólo en su condición de heredero, sino también como cesionario a título oneroso de tales derechos hereditarios.

La aplicación de diferentes principios determinantes del carácter de los bienes de los cónyuges en régimen de gananciales referidos por la recurrente en su escrito (autonomía de la voluntad, subrogación real,…), o bien exigen para su aplicación al caso concreto el consentimiento de ambos cónyuges [así el artículo 1355 del Código Civil que comienza afirmando que «podrán los cónyuges, de común acuerdo, (…)»]; o bien hacen referencia a supuestos concretos distintos del presente (así el artículo 1352 que se refiere a participaciones sociales, acciones u otros títulos; o el artículo 1346.3 relativo a los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos), siendo necesario recordar que en el presente caso los derechos hereditarios se adquieren a costa de dinero que, dado su carácter esencialmente fungible, tiene carácter presuntivamente ganancial; dichos principios determinantes no tienen fuerza suficiente en el caso objeto de este recurso para anteponerse a la presunción general del artículo 1361 del Código Civil. (IES)

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283.* HERENCIA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

Resumen: Se suspende la inscripción de una finca por herencia previa elevación a público de un documento privado de compraventa por falta de comparecencia de los vendedores o sus herederos.

Hechos: 1. Para resolver el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias: a) Mediante las escrituras calificadas, otorgadas ambas únicamente por la ahora recurrente, ésta formalizó la adición de herencia causada por el fallecimiento de su padre respecto de una mitad indivisa de determinada finca urbana que fue adquirida por el causante por compra a doña M. T. A. G. y a don A. A. F. mediante documento privado de 2 diciembre 1994 que «se eleva a público y queda incorporado a la presente escritura (la segunda de ellas)».

Registrador: b) El registrador de la Propiedad funda su negativa a la práctica de la inscripción solicitada por falta de tracto sucesivo, y por no poder ser tenido en consideración el documento privado de venta pues, conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria es necesario que dicho documento sea elevado a escritura pública por todos los otorgantes del mismo, sin que sea suficiente esa nueva «escritura», que no pasa de ser una mera acta de protocolización del documento en cuestión. […]

Recurrente: c) La recurrente alega que es heredera no solo de los compradores, sino que también es uno de los herederos de los vendedores y titulares registrales de la mitad indivisa de la finca referida, según resulta del auto judicial de declaración de herederos cuya copia acompaña al escrito de recurso; sin que de los demás coherederos tenga información y relación alguna.

Resolución: La DGRN confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[…] es principio básico de nuestro Derecho hipotecario […] el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, estando la finca transmitida, inscrita en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de una persona distinta, no podrá accederse a la inscripción del título calificado sin consentimiento del titular registral, que resulte de los correspondientes títulos traslativos con causa adecuada (cfr. artículos 2 y 17 de la Ley Hipotecaria). […]

En consecuencia, estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (cfr. artículo 208).

[…] los contratos, una vez celebrados, solo producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos […] pues sólo ellos asumen y sólo a ellos se les puede exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de aquél, entre las que se encuentra la relativa a su formalización de forma pública […] En aquellas escrituras en que se reconoce la existencia de un acto o contrato anterior (artículo 1224 del Código Civil), el evidente valor recognoscitivo de la existencia y contenido del negocio que comportan y la autenticidad que con aquel reconocimiento adquieren, requiere, que, tratándose de negocios bilaterales o plurilaterales, concurran al otorgamiento de la escritura todos los que en ellos fueron parte o sus herederos, y así́ ha de deducirse tanto de las reglas generales en materia de contratación […] como del propio valor unilateral del reconocimiento […] Por ello, la pretensión de la recurrente no puede ser acogida, pues […] la necesidad de tracto sucesivo requiere que la escritura de elevación a público del referido documento privado de compraventa sea otorgado por todos los herederos de los adquirentes y transmitentes a quienes corresponde ejercitar los actos de administración y disposición de los bienes que integran el patrimonio hereditario […]

En consecuencia, estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del transmitente en el presente caso, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (cfr. artículo 208).

La Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada. (CB)

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285.** VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La rehabilitación del concursado surte efectos desde el Auto o St aunque no sean firmes sin que quepa seguir aplicando límites del concurso aunque en el registro aún consten los mismos. Puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la Sentencia (no firme) de conclusión, quedando ya advertidos los eventuales 3^os posteriores, con las anotaciones preventivas concursales que SOLO podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la St.

Hechos: Se presenta escritura de venta otorgada por un concursado rehabilitado, constando previamente anotados en el Registro la declaración de concurso, y la sentencia –NO firme, objeto por ello de anotación preventiva- de terminación del concurso, cese del administrador concursal y reintegro al deudor de todas sus facultades de administración y disposición.

En la escritura se pacta que cuando el vendedor obtenga la firmeza de la sentencia la aportará al comprador o al registro para que puedan cancelarse registralmente todas las afecciones concursales.

En el registro consta que algún acreedor se opuso a la conclusión, que el juez la desestimo y que se halla pendiente en la Audiencia la admisión o no a trámite del recurso de apelación.

La Registradora titular y la sustituta:   califican negativamente, conforme al Ppio de Prioridad art 17 LH por entender que conforme arts 517-1 y 524-4 LEC, las Sentencias no firmes no pueden dar lugar a inscripciones o cancelaciones definitivas, para evitar la creación de falsas apariencias de legalidad, que den lugar a terceros protegidos. De hecho el registro de la Propiedad despliega su eficacia al margen de la realidad del concurso, y por tanto mientras no se acredite la firmeza de la Sentencia que ponga fin al concurso, el registrador debe prescindir de la misma y su anotación preventiva y actuar como si el concurso aún estuviera en curso, con todas las prohibiciones y limitaciones previas: en consecuencia califican negativamente por haberse otorgado la escritura de venta, sin la intervención del administrador concursal y sin la oportuna autorización judicial.

El Notario autorizante:   recurre exponiendo en síntesis que:

1) La registradora confunde el objeto de la calificación: en el caso una escritura de compraventa, y NO una resolución judicial (la Sentencia de conclusión no firme y ya publicada mediante anotación preventiva, la cual ya da publicidad a 3^os de la falta de firmeza).

2) La resolución judicial, la Sentencia de fin del concurso en que se rehabilita al deudor de todas sus facultades patrimoniales y se cesa al administrador concursal, es constitutiva de tal situación, no su firmeza ni su publicidad registral (arts. 21-2, 41, 133, 177 y 178 LConc). En el ámbito concursal los recursos lo son a un solo efecto, y por tanto carecen del suspensivo en la Sentencia que es inmediatamente ejecutable.

3) Por tanto, no cabe que el deudor ahora con plenas facultades, tras la Sentencia recaída, necesite para vender, concluido el concurso, requisitos que ya no cabe exigir y que son de imposible cumplimiento como la intervención de un administrador o de un juez…

– Resolución: La DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
a) Señala el Centro Directivo que el “Registro de la Propiedad no se configura como una realidad autónoma que genere sus propios efectos de modo independiente. El concurso de acreedores busca y necesita la publicidad registral, pero ésta no puede desconocer, y menos alterar, la realidad de lo publicado. Dicho de forma escueta, es el Registro de la Propiedad el que se debe adaptar al concurso de acreedores, no al revés”.

b) La declaración del concurso no constituye propiamente una carga específica sobre una finca, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre sus bienes (…) sin que se produzca el conflicto de prioridad que resuelve el art 17 LH. Así, el régimen de intervención de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato (…) y será ejecutivo, aunque no sea firme» (art 21-2 LConc), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y 3^os.

c) Todo lo cual sería también aplicable, no solo en la declaración de concurso sino también en la de su conclusión, de modo similar también a la fecha de aprobación del convenio (art 133 LConc) o la fase de liquidación (arts. 148-2 y 149 LConc).

d) Por tanto, dado que el concursado puede válidamente enajenar su finca una vez dictada la resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal, necesariamente ha de ser posible su inscripción.

– «El Registro no puede convertirse en una ficción que obligue a mantener, sólo respecto de los bienes inscritos, un régimen dispositivo que resulta de imposible aplicación, pues la administración concursal ha quedado cesada, y el juez no puede intervenir en un procedimiento que ha declarado concluido». Por eso, si el negocio es válido y eficaz en el momento de su celebración, no puede tener bloqueado su acceso al Registro de la Propiedad por razón de no haberse cancelado todavía la anotación referida al concurso.

– Pero lo anterior no impide que continúe la constancia registral de la situación de concurso hasta que alcance firmeza la resolución judicial, de modo que la Anotación Preventiva dará a conocer a 3^os de la situación prexistente y su sujeción a posibles declaraciones judiciales posteriores (derivadas de la falta de firmeza). (ACM)

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286.() VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Reitera la anterior Res#285 (ACM)

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287.() VENTA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA FIGURANDO SU CONCLUSIÓN SOLO ANOTADA POR FALTA DE FIRMEZA.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Reitera la anterior Res#285 (ACM)

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288.*** TOMA DE POSESIÓN DE LEGADOS SIN INTERVENCIÓN DE HEREDEROS O CONTADOR PARTIDOR. LEGATARIO YA POSEEDOR Y ACTA DE NOTORIEDAD ACREDITATIVA.

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y toma de posesión de legado.

Resumen: Para inscribir en el Registro un legado sin intervención de los herederos, cuando no existan legitimarios ni contador partidor, si el legatario estaba ya en posesión del legado al fallecimiento del testador, basta con acreditarlo con Acta de Notoriedad.

Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y toma de posesión de un legado por un legatario (una Parroquia) sin intervención de los herederos, que no están declarados. No existen legitimarios ni contador partidor y además el testador no autorizó expresamente la toma unilateral de posesión del legado por el legatario. En el testamento no hay designados herederos y no se aporta Declaración notarial de herederos (que presumiblemente sería el Estado). Se aporta certificado del Catastro y también del Arzobispado acreditativos de la posesión del legatario.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que es necesaria la entrega de la posesión por los herederos, de conformidad con el artículo 81 d) RH.

La notaria autorizante  recurre y alega que hay título (testamento) y modo (ocupación), ya que el legatario ocupó pacíficamente la finca desde el momento de fallecimiento del testador, por lo que se consumó la adquisición de la propiedad el mismo día de la muerte del testador y la entrega exigida por la registradora es un requisito meramente formal.

La DGRN desestima el recurso.

Doctrina. Como regla general no cabe actuación unilateral del legatario sobre un legado de cosa específica y determinada propia del testador si no hay persona autorizada para realizar la entrega. Sin embargo, la entrega del legado no es necesaria cuando el legatario es ya poseedor del bien legado en el momento de la muerte del testador.

Para acreditar el hecho de la posesión por el legatario el medio adecuado es un Acta notarial de Notoriedad de las reguladas en el artículo 209 del RN. Con ella se acredita la posesión continuada del local y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada y no es necesaria su entrega.

COMENTARIO: Con cierta frecuencia ocurren casos como el presente, pues en los testamentos no se menciona la facultad de toma de posesión del legado por el propio legatario y debería ser cláusula de estilo, al menos en los casos en los que no haya legitimarios, pues el legatario suele estar en posesión del legado muchas veces antes del fallecimiento del testador o toma posesión de forma pacífica y natural una vez fallecido este como persona cercana al testador

El Acta notarial de Notoriedad es un medio preferente para acreditar esa posesión, aunque no debería de ser el único, y desde luego mucha mejor alternativa que la demanda judicial contra unos reticentes herederos a la firma de la escritura de entrega meramente formal del legado o peor si no están siquiera nombrados.

La posibilidad prevista por la DGRN en la presente resolución, en la buena línea, (posesión antes del fallecimiento del testador) debe de extenderse a otros supuestos similares, como aquellos casos en los que el legatario ha tomado posesión por sí solo del bien legado después del fallecimiento del testador y la ha mantenido de forma pacífica e ininterrumpida durante más de un año, pues en tal caso se acredita igualmente la posesión  que deviene inatacable para el heredero por la vía interdictal y por la vía declarativa, pues el legatario es el propietario. por lo que carece ya de sentido una entrega meramente formal. (AFS)

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289.** DERECHO DE TRANSMISIÓN. INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE.

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 2 ,por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de comunidad conyugal y manifestación y adjudicación de herencia. 

Resumen: En la escritura de herencia del primer causante debe intervenir el cónyuge viudo del transmitente junto con sus herederos.

Supuesto de hecho: Nuevamente se cuestiona si en la herencia del primer causante también debe intervenir, junto con los herederos transmisarios, el cónyuge viudo del transmitente.

Registrador: señala como defecto que la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de bienes por título de herencia del primer causante requieren la intervención de la viuda del transmitente.

Recurrente: argumenta que el cónyuge viudo del transmitente, además de no estar citado en el testamento, no tiene la condición de heredero forzoso de su esposo sino tan solo una hipotética expectativa realmente vacía de contenido, ya que se trata de una cuota usufructuaria sobre nuda propiedad cuyo usufructo ya tiene la heredera y madre del fallecido.

Resolución: Desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación.

Doctrina: Por ser doctrina reiterada en recientes resoluciones (citadas en los Vistos, sólo se destaca ahora lo siguiente:

1 La obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el «ius delationis» también se computa, porque en sí es susceptible de valoración económica por lo mismo que es susceptible de venta (artículo 1.000.1.º del Código Civil).

2 Desde que el transmitente muere –aunque su herencia abierta aún no haya sido aceptada–, se defiere la legítima, por lo que no puede quedar menoscabada. Así se asegura la mejor protección de las legítimas, sin que haya necesidad de contradecir el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis».

 3 El cónyuge tiene la misma posición que el resto de los legitimarios, de ahí que en la doctrina y en la jurisprudencia se le reconozca igual que a los restantes herederos forzosos a la hora de realizar la partición y adjudicación de la herencia, aun cuando le legítima le haya sido deferida a título de legado y no de heredero (vid., por todas, la reciente Resolución de 22 de febrero de 2018), y lo mismo debe entenderse en el presente caso en que la legítima es deferida «ex lege» por haber fallecido intestada la transmitente.

4 Tampoco puede compartirse la tesis del recurrente de que el derecho de la viuda del hijo fallecido está vacío de contenido al recaer sobre nuda propiedad por estar constituido otro usufructo preferente. Es indudable que caben el usufructo sucesivo así como el usufructo sobre la nuda propiedad, lo que ya determinaría indudablemente la existencia de derechos con contenido.

Conclusión: En aras de esa protección del legitimario, debe requerirse su intervención en la partición de la herencia del primer causante. (JAR)

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290.*** INTERPRETACIÓN DE CLAUSULA TESTAMENTARIA: SUSTITUCIÓN O DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN SUCESIÓN TESTADA

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencias.

Resumen: El testador lega la mitad indivisa de la nuda propiedad de dos fincas, al hijo A, e instituye herederos, en nuda propiedad y por iguales partes, a sus dos hijos A y B, pero estableciendo un “dcho. de representación, a favor de sus respectivos descendientes, tanto en la herencia como en el legado”. En escritura de herencia, ambos hijos y herederos, renuncian a sus legados y se adjudican todos los bienes como herederos. La DG, en la duda de si, el testador, ha establecido una sustitución vulgar o un dcho. de representación, opta por estimar que, la voluntad del testador fue establecer, en su testamento, una sustitución vulgar, para los casos de representación en la sucesión intestada, lo que implica, dada la renuncia de los legatarios, la refundición del legado en la masa hereditaria que corresponde a los herederos. Así, pues, el testador puede, en base a la libertad de testar, someter su sucesión al derecho de representación del art. 924 Cc.

 Hechos: Se otorga un testamento notarial abierto, en el que, el testador: “lega a su hijo A, la nuda propiedad de dos fincas del inventario, en cuanto a la mitad, que pertenecía al testador por gananciales y, en la nuda propiedad del remanente de sus bienes, instituye herederos, por partes iguales, a sus referidos dos hijos A y B, “con dcho. de representación en favor de sus respectivos descendientes, que también se dará en el legado”. En la escritura de herencia, ambos hijos (uno de ellos representando además al otro) renuncian a los legados establecidos a su favor y, en las operaciones particionales, se adjudican los bienes, únicamente, en su condición de herederos.

Registrador: Suspende la inscripción, porque conforme al artículo 774 del Cc., relativo a las sustituciones testamentarias y aplicable también a los legados (art. 789), se incluyen los supuestos de premoriencia, renuncia o incapacidad, por lo que, la renuncia al legado por parte de un hijo, provoca la ineficacia del llamamiento, pero no implica que se produzca, automáticamente, la extinción del legado o legados y su refundición en la masa hereditaria, sino que origina un llamamiento en favor de los descendientes respectivos, en virtud de la sustitución prevista, que, al no especificar los casos en que debe tener lugar, incluye la renuncia. Por ello, dicha renuncia del hijo, al legado, no lo extingue, con el efecto de su refundición en la masa hereditaria, sino que se da un nuevo llamamiento a favor de ulteriores descendientes, en virtud de la sustitución prevista en el testamento.

Recurrente: El letrado de los herederos, interpone recurso, en estos términos:

1.- Considera que la cuestión planteada radica en interpretar la voluntad del testador y el sentido que se quiera dar a la expresión “dcho. de representación” que utiliza el testador, entendiendo en contra del registrador, que no estamos ante una sustitución, sino ante un dcho. de representación tanto en la institución de heredero como en el legado, de acuerdo con el principio de libertad de testar y que ello es evidente, dado que dicha cláusula fue redactada por un notario y tiene, por tanto, un sentido técnico evidente.

2.- Que el dcho. de representación tiene tres caracteres: -actúa cuando el heredero no puede serlo, pero no cuando no quiere serlo y repudia la herencia, -que la ley llama en vez del designado, a los descendientes y a los sobrinos, -que estos descendientes o sobrinos suceden al causante, no por dcho propio, sino por dcho de representación.

  Por el contrario, la sustitución se caracteriza: – porque actúa cuando el designado como heredero o legatario no llega a serlo porque no puede o no quiere. – porque se puede nombrar sustituto a quien quiera el causante, incluso aunque no tenga parentesco. -y porque los sustitutos suceden al testador por dcho propio.

3.- Que es accidental que bien la representación o la sustitución operen una en la sucesión testada y otra en la intestada, por lo que debe admitirse que el dcho de representación pueda actuar también en la sucesión testamentaria, si así lo establece la voluntad del testador, como ley de la sucesión. El recurso del testador al dcho de representación en la sucesión testada, responde al deseo del causante de excluir la repudiación de la herencia de los supuestos que provocan que ésta pase a los descendientes del designado como heredero.

 Por tanto, el testador acudió al dcho de representación siendo conocedor de sus efectos y consecuencias, por lo que hay que negar que estemos ante un supuesto de sustitución vulgar.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

¿Sustitución o dcho. de representación? Este es el eje del recurso, ya que mientras el registrador se apunta a la primera figura, el recurrente afirma la existencia de un dcho de representación del art. 924 del C.c., aplicable, por voluntad del testador, a la sucesión testada.

  La DG estima que, si bien ambas figuras tienen una función semejante, sin embargo, actúan en distintos ámbitos: la sustitución es propia de la sucesión testada, donde rige la libertad de testar, y depende de la exclusiva voluntad del testador, y el segundo, es una excepción al principio de la proximidad de grado, propia de la sucesión intestada y supone ausencia de la voluntad del causante en la sucesión (arts. 923, 924 y 929 C.c.).

  La DG afirma un principio indubitado: el testador puede, en base a la libertad de testar, someter su sucesión al dcho de representación del art. 924, pudiendo establecer una sustitución (registrador) o bien un dcho de representación del art 924 cc, en un sentido técnico, en su propio testamento (recurrente).

  La DG se decanta por este segundo supuesto, ya que estima que, el testador ha previsto un segundo llamamiento, por si el primero resulta ineficaz, pero al acudir a la segunda institución, su voluntad ha sido “excluir el supuesto de la repudiación de la herencia o legado”.

  Estamos pues ante un derecho de representación -propio de la sucesión intestada- que la voluntad del testador aplica a la testada, para excluir, con ello, la posible renuncia de los herederos o legatarios. Excluida esta posibilidad, se evita que, el representante, herede o adquiera el legado, en caso de renuncia del primer favorecido.

   En definitiva, debe concluirse que “la voluntad del testador fue establecer una “sustitución vulgar” para los mismos casos de representación en la sucesión intestada (que el heredero o legatario, bien no viviera o no hubiera podido heredar) “lo que implica que, dada la renuncia del legatario, se ha refundido, el legado, en la masa correspondiente a los herederos”.

  Comentario: Viene de lejos la discusión en torno a si, el derecho de representación se da sólo en la sucesión intestada, o también (aparte de la sucesión forzosa, vs. arts. 761 y 857 del C.c.), se puede dar en la sucesión testada (en base al principio de libertad de testar), discusión que se ha incrementado tras de la reforma, en 1981, del artículo 814, que añade un nuevo supuesto 3º. Pues bien, en la sucesión intestada, para que alguien pueda heredar por representación, es preciso que el representado haya dejado de adquirir la herencia por razones independientes de su voluntad (el art 924 que se refiere a los dchos del representado “si viviera o hubiera podido heredar y que relacionado con el art 929, indica que no se puede representar a una persona viva, sino en los casos de desheredación o incapacidad”).

   La doctrina, ha cuestionado si cabe, el dcho de representación, en otras situaciones a que no hace referencia el art 924 c.c., así el caso de conmoriencia, donde, para unos autores la conmoriencia del causante y del representado, equivale a la premoriencia de éste, y por tanto se aplicaría el dcho de representación, ya que hay una imposibilidad de que el primer llamado acepte la herencia, llegándose de esta forma a situaciones de injusticia para los descendientes del fallecido.

  Y el otro supuesto es el indicado aquí, de la posible aplicación del dcho de representación a la sucesión testada o testamentaria: Pues bien, al tiempo de la publicación del c.c., la doctrina era contraria a esta posibilidad “dados los antecedentes, la sistemática del c.c., la letra de sus preceptos y la propia naturaleza de este dcho”. Pero tras la ley 11/1981, que modifica el citado art. 814 introduciendo un párrafo 3º que dice “que los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos” ha dado lugar a una nueva dirección en la doctrina, que (como ocurre en la RS comentada) estima que esta norma permite la aplicación del dcho de representación de la sucesión intestada, a la sucesión testamentaria.

  Por lo que hace a los tribunales, éstos mantuvieron, en principio, una postura contraria a la admisión de este dcho en la sucesión testada (así STS 6 diciembre de 1952 (Tol 344568), aunque otros, posteriormente, así la SAP de Madrid 28 marzo 2011 (Tol 2129307) mantuvieron su existencia en la sucesión testada: “los derechos de los demandantes en la herencia de su abuela, al haber fallecido su padre con anterioridad a su madre y causante, le son otorgados a los mismos por el párrafo 3º del art 814…es decir se presume que el testador no omitió a  un hijo suyo -heredero forzoso- que premuere, y tampoco quiso preterir a los hijos de éste y se reconoce a los nietos un dcho de representación en la herencia de la abuela”.

 La presente RS se suma a la idea de que cabe aplicar el dcho de representación de la sucesión intestada, a la sucesión testada.

Tomado lo anterior del magnífico libro «Derecho de Sucesiones» editado por Tirant Lo Blanch, y del que son directoras (aparte los distintos autores de cada capítulo) Doña Josefina Alventosa del Río y Doña María Elena Cobas Coviella.  (JLN)

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291.** HERENCIA. PAÍS VASCO. LEGADO DE LEGÍTIMA O APARTAMIENTO TÁCITO

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia. 

Resumen: Se plantea si dos legatarias de legítima estricta, ante la posibilidad de apartamiento tácito establecido por la Ley 5/2015 en fecha posterior a la del testamento, deben comparecer en la adjudicación de herencia, resolviéndose que sí.

Hechos: 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que: el testamento fue otorgado antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Derecho Civil Vasco; el fallecimiento se ha producido una vez ha entrado en vigor la citada ley; en el testamento, se instituye herederos en distintas proporciones a un hijo y a una hija y a dos nietas hijas de ésta; otras dos hijas que no han sido instituidas como herederas reciben por vía de legado lo que por legítima estricta les corresponda.

Registrador: señala como defecto la falta de comparecencia de las dos legitimarias a las que se ha dejado en el testamento las dos doceavas partes de la herencia por su legítima estricta que les corresponda.

Recurrente: La notaria recurre y alega: que se trata de un conflicto de Derecho intertemporal entre le fecha del testamento y la de la apertura de la sucesión […] en el sentido de que, según la DGRN, se aplica la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; que, por lo tanto, como se ha designado herederos a algunos de los descendientes, se ha respetado la legítima de los descendientes exigida por la ley vasca, que recoge la posibilidad de elegir a uno o varios de los legitimarios; que la disposición de la testadora a favor de las dos hijas a quienes se lega su legítima estricta, constituye un indicio de que la voluntad de la causante era dejar a las mismas el menor contenido de derechos posible y que la mención de estas en el testamento solo se encuentra motivada por el hecho de que la ley les reconoce un derecho hereditario cuya inexistencia habría llevado a la testadora a no haberles mencionado en el testamento; que la razón de haber sido redactada así la cláusula fue con la intención de hacer comprensible a la testadora la parte que por imperativo legal, corresponde a cada una de sus hijas; que no se trata de un problema de interpretación de un testamento sino de aplicación de la ley, siendo que la del País Vasco recoge la posibilidad de elegir a uno o varios de los legitimarlos, como se ha designado a varios de ellos, debe entenderse cumplida la exigencia.

Resolución: DGRN confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. Como cuestión previa hay que recordar que este Centro Directivo ha admitido […] que una vez subsanados los defectos, cabe el recurso posterior pues no se recurre el asiento practicado sino el acto de calificación del registrador al objeto de declarar si la misma fue ajustada o no a derecho. […]

Como ha dicho este Centro Directivo […] las sucesiones causadas después de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, se regirán por sus disposiciones aunque el testamento se otorgara antes. Así pues, es aplicable el sistema legitimario recogido en dicho texto legal, la naturaleza de las legítimas y la nueva figura del apartamiento expreso o tácito de los no instituidos como legitimarios. Este régimen estaba recogido por la larga tradición de Derecho civil de las zonas de los Fueros de Ayala y de Vizcaya, que hoy, la Ley 5/2015 ha extendido a todo el País Vasco con los problemas de adaptación intertemporal y regional que se producen. […]

Centrados en el presente supuesto, no ha existido preterición pues se ha llamado a los legitimarios en sus derechos de legítima estricta por vía de legado; no ha habido un apartamiento expreso. Sólo queda determinar si ha habido un apartamiento tácito o no. […]

En el presente supuesto no se ha producido una manifestación formal de apartamiento. Aunque la omisión de apartamiento equivale al apartamiento tácito y la preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale al apartamiento tácito, hay que concluir en que al producirse un llamamiento por vía de legado, tampoco hay preterición ni apartamiento tácito por omisión.

5. Así pues, la cuestión que se debate es la de si en el testamento de la causante, se ha producido o no el apartamiento tácito por voluntad de la causante respecto de las hijas legitimarias. En consecuencia, se trata de interpretar la voluntad de la causante en ese testamento, para resolver ante qué tipo de disposición nos encontramos, si un legado de legítima o un apartamiento tácito.

Alega la notaria recurrente lo que se ha visto más arriba […]

El registrador ha fundamentado la exigencia de la comparecencia de las legitimarias en que, al haber instituido herederos a dos de los hijos y a dos nietas en solo diez doceavas partes, es porque su voluntad era que en las otras dos doceavas partes sucedieran las legitimarias por ser esas dos doceavas partes iguales a lo que por legítima les corresponde. No que acreciera a los instituidos herederos, pues, de haberlo querido así, los hubiera instituido en el cien por ciento y no solo en diez doceavas partes.

[…] Ocurre que, en el presente supuesto, queda cuota vacante para pago de la legítima (dos doceavas partes indivisas) y se hace en forma de legado de legítima estricta. En consecuencia, a la vista del legado de los derechos a la legítima, las deducciones sobre cuál fuera la voluntad de la testadora respecto de apartar a las legatarias de legítima no son justificables.

6. La cuestión es cómo se interpreta este testamento en el que la testadora después de dejar a sus hijas lo que por legítima les corresponda, a continuación instituye herederas a sus otros dos hijos y a dos nietas en diez doceavas partes de la herencia. […]

En el testamento del presente supuesto, tras dejar a dos de sus hijas lo que por legítima estricta les corresponda, instituye herederos a los otros dos hijos y dos nietas en diez doceavas partes de la herencia, lo que a la vista de la sencilla cuenta matemática evidencia su voluntad de que aquellas percibieran cada una de ellas una doceava parte de la herencia. La interpretación según la cual la institución hereditaria en diez doceavas partes pretende dejar vacantes –las otras dos doceavas partes– respecto de las cuales se abriría la sucesión intestada, es una interpretación absurda puesto que no es creíble que la voluntad de un testador sea la de abrir su sucesión intestada salvo que así lo exprese claramente; por lo tanto, debe concluirse que la voluntad de la testadora fue que en esas dos partes indivisas restantes sucediesen las legatarias de legítima, y por ello no se dispone en el testamento de las mismas. Así pues es necesaria su comparecencia en la escritura de partición, como posteriormente ha ocurrido para obtener su inscripción.

La Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación. (CB)

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292.*** HERENCIA. DESHEREDACIÓN. HIJOS O DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santoña, por la que se suspende la inscripción de una instancia de manifestación y adjudicación de herencia.

Resumen: Para la eficacia registral de la desheredación no se necesita acreditar la inexistencia de descendientes del desheredado, pero sí manifestarlo en la adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho: Se discute la inscripción de una instancia de manifestación de herencia de heredera única, que es la viuda del causante (aforado vizcaino), quien desheredó al único hijo conforme al artículo 853.2 CC. En el testamento también aparta y excluye de su herencia a los demás parientes no llamados a ella, conforme establece la legislación Foral Vizcaína

Registrador: suspende la inscripción porque no se ha manifestado si el hijo desheredado tiene o no descendencia a los efectos de ocupar los derechos de su padre desheredado en la porción legítima.

Recurrente: alega que el causante no conoció la existencia de ningún nieto por lo que no se hace mención en el testamento; que el hijo desheredado es soltero y no tiene descendencia alguna; que no se ha impugnado el testamento.

Resolución: Estima el recurso interpuesto sin que ello suponga revocar el defecto alegado, pues la estimación se fundamenta en una razón distinta.

Doctrina:

1 La manifestación hecha (en el escrito de recurso) de que el hijo desheredado no tiene descendencia no puede subsanar la instancia, porque no tuvo entrada en el Registro al tiempo de la calificación. Para resolver el recurso sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados en el momento de la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.   

2 En los casos de desheredación no se exige acreditar la inexistencias de descendientes del desheredado (ni tampoco en este caso lo exige la calificación), pero sí se debe manifestar si existen o no descendientes, pues la falta de descendientes legitimarios es fundamental para inscribir la instancia de la heredera única (Arts. 14 de la Ley Hipotecaria y 79 de su Reglamento).

3 Si bien lo dicho hasta ahora confirma la calificación registral, sin embargo es revocada en base a la legislación foral aplicable, pues conforme a la Ley de Derecho Civil Vasco (Art. 48 Ley de Derecho Civil Vasco, en la redacción dada por la Ley 5/2005) se ha producido indudablemente un apartamiento de los restantes descendientes en la legítima.

 4 Confirma también el principio de independencia de la calificación registral, por lo que no es argumento contra la calificación el que el mismo documento se haya inscrito en otro Registro. (JAR)

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293.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE Y DUDAS SOBRE REFERENCIA CATASTRAL

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arteixo, por la que se deniega la inscripción del exceso de cabida de dos fincas y de la representación gráfica catastral de la finca resultante de su agrupación.

Resumen: La tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que interviene y es notificada la Administración municipal colindante que pudiera verse afectada por una posible invasión de un camino público, sin oposición por parte de la misma, hace que queden  salvaguardados los derechos de los propietarios de los fundos colindantes y el dominio público.

Hechos: Mediante escritura se rectifica la descripción de dos fincas registrales  que  de  una cabida inscrita de 1.590 metros cuadrados y 823 metros cuadrados respectivamente pasaron a tener una superficie de 1.876,20 y 912,80 metros cuadrados.

En escritura otorgada por el mismo notario autorizante, bajo el número siguiente de protocolo, se procede a la agrupación de ambas fincas, incorporándose al título certificación catastral descriptiva y gráfica de la que resulta una superficie gráfica de la finca agrupada de 2.789 metros cuadrados. Se acompaña además una Sentencia de la Audiencia Provincial.

La registradora suspende la inscripción, manifestando dudas de identidad, consistentes en la posible invasión de un camino público.

El recurrente, por su parte, alega:

Que la propiedad del camino le corresponde habiéndosele reconocido judicialmente;

Que  el Ayuntamiento no ha formulado oposición como afectado no correspondiendo al Registro de la Propiedad la protección del dominio público;

Y que se practicaron las notificaciones del artículo 199 de la Ley Hipotecaria a los colindantes registrales, cuando del precepto resulta que tan sólo se debieron realizar a los colindantes afectados, siendo en este caso el único afectado por la inscripción de la representación gráfica pretendida el Ayuntamiento.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: La DG decide en este expediente si es inscribible una representación gráfica catastral, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Como sabemos el artículo 9 de la LH en su redacción otorgada por la Ley 13/2015 configura la inscripción de la representación gráfica georreferenciada con carácter preceptivo en los casos de inmatriculación u operaciones  que determinen una reordenación de los terrenos.

El artículo citado se remite al procedimiento del artículo 199 en los supuestos en los que la aportación para inscripción de la representación gráfica sea meramente potestativa, pero cuando es preceptiva, la falta de una remisión expresa desde el artículo 9 al artículo 199 supone que con carácter general no será necesaria la tramitación previa de este procedimiento, sin perjuicio de efectuar las notificaciones previstas en el artículo 9, letra b, párrafo séptimo, una vez practicada la inscripción correspondiente, con dos excepciones:

• en los casos en los que se incluya además alguna rectificación superficial de las fincas superior al 10%, o
• alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral fuera necesaria la tramitación del citado procedimiento para preservar eventuales derechos de colindantes que pudieran resultar afectados (como ocurre en el caso que nos ocupa)

Otro supuesto en el que es posible prescindir de la representación gráfica para la inscripción de una modificación hipotecaria o para hacer constar excesos de cabida superior al 10% es el siguiente:

Cuando la finca resultante de la misma carezca de existencia actual por haberse producido otra modificación posterior en la que se aporte la representación gráfica que en definitiva tiene la finca y ambas operaciones accedan simultáneamente al Registro (artículos 9.b), 198 y 199 de la Ley Hipotecaria).

Es lo que ocurre en el supuesto objeto de este recurso, aportándose representación gráfica catastral de la finca formada por agrupación formalizada en escritura posterior que fue objeto de presentación para su inscripción en el Registro.

A continuación nuestro CD sintetiza su doctrina que estudia los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

b) El registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro.

c) El hecho de que antes de la reforma accedieran las fincas al Registro sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, la ubicación, localización y delimitación física de la finca se limitaba a una descripción literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras inmatriculadas con anterioridad a dicha norma.

d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el procedimiento, debe decidir motivadamente según su prudente criterio, teniendo en cuenta que «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción”. Lo que no impedirá, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

e) El juicio de identidad debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso la cuestión central reside en determinar si existe una invasión del camino público siendo esencial la comunicación a la Administración titular del inmueble afectado, aquí se hicieron las notificaciones al titular registral colindante, que alegó la posible invasión del camino público y al Ayuntamiento colindante, que no formuló ninguna alegación ni oposición, esto último unido a la existencia de una sentencia,  que se tuvo  en el momento de emitir la calificación, que declara la propiedad del camino a favor del titular registral de la finca objeto del expediente, excluyen cualquier duda acerca de una posible invasión del dominio público.

Comentario: Como vemos la DG deja claro que la protección registral del  dominio público no se limita al que consta inscrito sino que el registrador ha de impedir la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculada cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público, salvo que la Administración titular del mismo no formule ningún tipo de oposición. (MGV)

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294.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. ART. 199 LH. COINCIDENCIA DE LA REFERENCIA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE.

Resolución de 5 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Motril n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica catastral.

Resumen: No es posible incorporar a la inscripción la representación gráfica georreferenciada de una finca cuando su referencia catastral consta ya con anterioridad asignada a otra finca registral colindante junto con la oposición expresa del titular de la misma.

Hechos: Mediante instancia el titular registral de una finca solicitó su coordinación entre Catastro y el Registro de la Propiedad, al amparo del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, acompañando certificación catastral descriptiva y gráfica de la parcela y certificado de titularidad catastral de la misma.

Además hemos de tener en cuenta los siguientes datos de hecho:

– La finca, cuya representación gráfica pretende inscribirse, se encuentra inscrita con una superficie de 30 metros cuadrados y sin referencia catastral.

– La representación gráfica catastral que se acompaña a la solicitud es la correspondiente a una parcela con una superficie gráfica de 34 metros cuadrados.

– Figura inscrita en el Registro una finca en cuya inscripción primera de inmatriculación, consta la referencia catastral ..609..RD, que se trata de un solar de una superficie de 33 metros cuadrados. Consta que linda al fondo con finca propiedad de una mercantil, con referencia catastral ..610OD… Esta mercantil consta como titular anterior en el historial registral de la finca objeto de nuestro expediente. 

 El registrador suspende la inscripción, a la vista de la oposición del titular registral de una finca colindante, por tener dudas de que la referencia catastral que se asigna a la finca (y consecuentemente, la representación gráfica catastral que se pretende inscribir) se corresponda con la finca registral.

El recurrente alega:

• Que no se produce invasión de las fincas colindantes;
• Que se está dispensando un trato favorable en el expediente a quien formula oposición, pese a que no es colindante ni titular registral;
• Que no se le ha exigido al representante de la mercantil que formula la oposición que haya acreditado poder bastante para tal representación; que la constancia de la referencia catastral no tiene los efectos de la inscripción de la representación gráfica.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Decide nuestra DG en este expediente si es inscribible o no una representación gráfica catastral, una vez tramitado el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 9 de la LH contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. Para ello se aplican con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199.

La Dirección General tiene una doctrina reiterada en los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica:

a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria).

b) El registrador puede utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro. 

c) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidirá motivadamente según su prudente criterio. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, «la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

d) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el  caso que nos ocupa nuestro CD considera “claramente identificadas y fundamentadas las dudas del registrador en la nota de calificación, en particular, en cuanto a la correspondencia de la referencia catastral y su representación gráfica con la finca registral, dado que esta referencia catastral consta ya con anterioridad asignada a otra finca registral colindante” junto con la oposición expresa del titular de la misma.

Por tanto, “constando asignada una referencia catastral a una finca ya inmatriculada, no es admisible, por aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y tracto sucesivo, que pretenda atribuirse la misma referencia a otra finca y, menos aún, la inscripción de la representación gráfica”.

En relación a la oposición del colindante, declara la DG que en todo caso “corresponde al registrador valorar la legitimación del mismo para intervenir en el procedimiento”.

Por tanto ante las dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica podrá acudirse en este caso:

• al procedimiento del deslinde del artículo 200 de la LH para intentar llegar a un acuerdo con el titular afectado sobre la ubicación y delimitación física de las fincas,
• sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente (cfr. artículo 198 de la LH).

Comentario: De esta resolución se desprende que pese a que en ningún caso la constancia de la referencia catastral en la inscripción va a ser equivalente a la inscripción de la representación gráfica, nos sitúa el inmueble en la cartografía oficial del Catastro. (MGV)

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295.* ANOTACIONES PRORROGADAS ANTES DE LA LEC. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD

Resolución de 9 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2 a practicar la cancelación por caducidad de una hipoteca y de varias anotaciones preventivas de embargo.

Resumen: Las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la LEC no se pueden cancelar por caducidad sino solo por mandamiento judicial.

Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación por caducidad de una hipoteca y de tres anotaciones preventivas de embargo prorrogadas en fechas previas a la entrada en vigor de la LEC del 2000.

La registradora califica negativamente denegando la cancelación por tres defectos:

1. La de las anotaciones, al haber sido prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la actual LEC, no caducan por transcurso de plazo, pues se encuentran prorrogadas indefinidamente, sin perjuicio de poder instar la cancelación cuando hayan transcurrido seis meses desde la firmeza de la resolución judicial dictada en el procedimiento de que se trate.
2. La de la hipoteca por no haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción hipotecaria recogido en el art. 128 LH.
3. Además la instancia por la que se solicitaban las cancelaciones anteriores le faltaba la legitimación notarial de la firma del solicitante o bien, que se hubiera firmado y ratificado ante el Registrador

El recurrente considera aplicable a la cancelación de las anotaciones la LH y el RH y no la LEC y que se ha hecho una aplicación retroactiva de las normas.

En cuanto a la hipoteca alega no haberse producido acto procesal de suspensión de los plazos, habiendo transcurrido en exceso el plazo temporal de prescripción de la acción hipotecaria y,

En lo que respecta a la falta de legitimación de firmas se adjunta original del testimonio notarial donde consta la misma. 

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Declara nuestro CD que con la interpretación dada por la Instrucción de 12 de diciembre de 2000, aclarada por la de la resolución de 30 de noviembre de 2005, “quedó meridiano que  para las anotaciones preventivas prorrogadas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, no era necesario ordenar nuevas prórrogas y que no cabe su cancelación por caducidad”.

No obstante, si la prórroga se ha decretado expresamente y presentado en el Registro con posterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuatro años, podrá cancelarse por caducidad cuando transcurra el plazo de prórroga sin que se haya vuelto a prorrogar.

De lo anterior se deriva que las anotaciones en cuestión al haber sido prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, queda sometida a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2.º del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de la misma, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, (por analogía) del artículo 157 de la Ley Hipotecaria, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

Asimismo considera la DG pese a lo alegado por el recurrente que no se produce, en ningún momento una aplicación retroactiva de la norma sino que lo que hace la registradora es aplicar la normativa vigente en el momento de practicarse las prórrogas.

En cuanto a la hipoteca, consta que la misma se formalizó por plazo de 10 años, a partir del 20 de junio de 1989, por lo que el último pago debió efectuarse el día 20 de junio de 1999, y es a partir de esa fecha cuando han de computarse los 20 años, conforme a los artículos 1964 del Código Civil y 82 de la Ley Hipotecaria a los que ha de añadirse un año más. En el presente caso, si bien consta la iniciación de la ejecución, no se ha producido la ejecución de la misma con adjudicación de la finca, por lo que  no ha habido vencimiento anticipado y el plazo concluirá el día 20 de junio de 2020.

En cuanto al último defecto, pese a su subsanación, esta sólo podrá ser tenida en cuenta si el documento vuelve a ser presentado en el registro, y por ello el defecto, como tal, también es confirmado.

Comentario: Se trata de una resolución en la que se confirma doctrina reiterada de la DG sobre la cancelación de las anotaciones prorrogadas con anterioridad a la LEC del año 2000. En ella, como ya lo ha hecho otras veces, la DG señala el camino para poder obtener la cancelación de la anotación  mediante la acreditación de la fecha de la resolución judicial firme en el procedimiento en que se hubiere decretado. (MGV)

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296. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 9 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 10 a inscribir un testimonio de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resumen: Se revoca la exigencia de que se nombre administrador judicial a la herencia yacente en una ejecución hipotecaria por haberse demandado a la deudora que es además, heredera presunta.

Hechos: 1. La calificación recurrida en este expediente tiene por objeto un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. La hipoteca ejecutada fue constituida por don J. J. P. en garantía de una obligación en la que aparecen como deudores el mismo constituyente de la hipoteca y otra persona más, doña T. M. J.

Una vez iniciado el procedimiento, se acredita en autos el fallecimiento del deudor hipotecante, don J. J. P., con lo que el proceso continúa citándose por edictos a sus desconocidos herederos.

Registrador: En opinión del registrador, es necesario que se acredite el nombramiento de un defensor judicial que represente a la herencia yacente en el proceso.

Recurrente:

Resolución: Defecto revocado.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2. Se trata nuevamente de dilucidar si puede tener acceso al Registro un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria que se ha seguido contra los desconocidos herederos del titular registral, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente. […]

3. En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse, bien mediante el nombramiento de un administrador judicial […] bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente […]

Por eso parece razonable restringir la exigencia de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia. […]

Como resulta de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la citada Sentencia, para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de Primera Instancia a través de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio. […]

No cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial (citada en los «Vistos»), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la Ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

Por eso parece razonable no exigir el nombramiento de administrador judicial en los casos en los que se ha verificado el emplazamiento a alguna persona determinada y que reúna la consideración de posible llamado a la herencia.

5. En el presente caso el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha dirigido contra uno de los deudores que […] es sobrina del otro deudor e hipotecante fallecido, señalándose que ella ha sido citada personalmente.

Conforme a lo establecido en los artículos 946 y siguientes del Código Civil, los hermanos e hijos de hermanos tienen el carácter de herederos abintestato en defecto de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo. Se convierte así doña T. M. J. en heredera presunta de don J. J. P.

Siguiendo un criterio similar al que se sostuvo por esta Dirección General en su Resolución de 25 abril 2017, ha de sostenerse que la necesidad del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y tiene que limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico. Por tanto, habiéndose demandado y citado personalmente a doña T. M. J., y teniendo esta la condición, además de deudora personal, de posible llamada a la herencia de don J. J. P. en calidad de heredera intestada, no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la inscripción del decreto de adjudicación y de las cancelaciones ordenadas por el correspondiente mandamiento.

Recuérdese que, como también se ha señalado en la doctrina jurisprudencial citada en los «Vistos», es admisible el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni, por supuesto, su aceptación. Procede, por tanto, estimar el recurso.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

297.** VENTA POR TUTOR DE FINCAS DE INCAPACES. PRECIO INDICADO EN LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL, PERO VENDE SÓLO LA MITAD INDIVISA.

Resolución de 9 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarriedo a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Es inscribible una escritura de compraventa, en la que A, por sí y como tutor de su madre B y su hermana C, estando autorizado, judicialmente para la venta del pleno dominio y por un precio cierto, de cuatro fincas registrales, pertenecientes a los tres, en determinada proporción, lleva a cabo la venta, pero de sólo la mitad indivisa de tales fincas, por la mitad del precio, judicialmente fijado, sin que sea necesaria una nueva autorización judicial.

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en la que A, actuando en su propio nombre y además, como tutor de su madre B y de C, hermana de aquel (ambas judicialmente incapacitadas) vende, la mitad indivisa de cuatro fincas registrales, que pertenecen, en origen, a la madre y los dos hermanos, en esta forma: 1/3 en usufructo a la madre B y 1/3 en nuda propiedad y otro 1/3 en pleno dominio, por mitad, a los dos hermanos A y C. La venta de la propiedad total de las cuatro fincas estaba autorizada por dos autos judiciales: uno primero, que permitía la venta del usufructo materno, con dispensa de subasta y avalúo, y un segundo, que autorizaba la venta del pleno dominio de las cuatro fincas referidas, por el precio global de 30.516,30 euros, debiendo ingresar el hermano y tutor, la participación de su hermana C, en una cuenta corriente de ésta. Al estar fijado, en el segundo auto, como se indica, el precio de venta total de las cuatro fincas, y habiéndose vendido, sólo la mitad indivisa de las mismas, por la mitad del precio fijado en el segundo auto, o sea por 15.258,15 euros, la venta realizada es inscribible y no se precisa obtener nueva autorización judicial.

Registrador: Suspende la inscripción, porque la venta realizada por el tutor no se ajusta a los términos de la autorización judicial concedida, que preveía la venta, del pleno dominio de las cuatro fincas registrales, por un precio determinado, en tanto, en la escritura formalizada, se recoge sólo la venta de un 50% de su participación, por la mitad del precio fijado en el auto judicial, que autorizaba la venta, y ello conforme al art. 271 2º c.c., que exige, en todo caso, nueva autorización judicial.

Recurrentes: Las compradoras de dicha mitad indivisa de las cuatro fincas referidas (hijas de C), recurren la calificación registral, estimando que, autorizada la venta del total de las cuatro fincas, se procedió a su valoración, por parte de la Agencia Cántabra de Administración Tributaria, referido al 100% de las cuatro fincas, a que se refiere el auto judicial y cuyo valor se fijó en 30.516,3 euros, por tanto, al venderse sólo una mitad de las mismas, el precio correspondiente era el de la mitad del señalado en el auto judicial, o sea 15.258,15 euros.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación registral.

Doctrina: Ante todo, la DG corrige, al final, lo que parece ser una incongruencia del segundo auto judicial, ya que dice “que el precio fijado en el segundo auto de 30.516,3 euros está referido a la totalidad de las fincas (no sólo a la cuota de los dos hermanos A y C), por lo que es coherente con la autorización judicial que la venta de la mitad indivisa de las mismas se haga por el 50% de esta cifra”.

 Aparte de ello, la DG establece la siguiente doctrina:

 1.- Indica que, dentro de la tutela, y en relación con la defensa de la persona y patrimonio del tutelado, hay dos mecanismos regulatorios:

 a). – Por un lado, el que opta por conferir al tutor la representación legal del tutelado, con un ámbito de competencia autónomo, ejerciendo su competencia en especial en la administración del patrimonio del tutelado, con la diligencia de un buen padre de familia, y siendo el órgano judicial, tan sólo, un órgano de control, lo que se materializa en determinados instrumentos del c.c.: rendición anual y final de cuentas, o medidas de vigilancia y control, o supuestos de responsabilidad (arts. 233, 269-4º, 270 y 285 c.c.).

 b). – Por otro se contemplan excepciones a esta actuación tutelar, que bien exigen autorización judicial (art. 271 c.c.) o aprobación del juez, en especial el supuesto del art 271 -2 c.c., que exige dicha autorización para la enajenación de inmuebles, donde el tutor toma la iniciativa, pero es el juez quien determina la procedencia de la actuación de aquel, para salvaguarda del patrimonio y el interés del discapacitado.

 2.- Sin embargo, es controvertida la cuestión de los efectos que pueda tener la falta de autorización judicial, en determinados supuestos, siendo de destacar la STS 10 enero 2018, que descarta la nulidad radical del acto, y se inclina por la hipótesis de la anulabilidad. Ello hace posible la ratificación o confirmación del acto, y además excluye su posibilidad de revocación, sometiendo el acto a la posible impugnación del contrato en un plazo de 4 años (art. 1302 c.c.). Esta posibilidad, viene respaldada hoy por el art. 61 de la ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, que hace referencia a la tramitación del expediente, en los casos que el representante legal precise autorización judicial para la validez del acto, con lo que se descarta la nulidad absoluta.

 Insiste en que se hace preciso acudir a la idea de “anulabilidad”, que incluso es coherente con la teoría del título y el modo, y puede jugar en nuestro ordenamiento en la transmisión de dchos reales: el acto pues, sin previa autorización judicial, no es inválido, sino vinculante y obligatorio para las partes, pero es ineficaz, lo que permite su ratificación posterior. Esta anulabilidad y la posibilidad de confirmación es compatible con el control judicial posterior al otorgamiento del acto, lo que excluiría la acción de impugnación.

3.- Por todo ello, y dada la trascendencia que tiene la aprobación judicial, respecto de la validez de los actos del tutor, que viene reforzada además por los efectos de la inscripción registral, supone que no deben acceder al Registro titularidades que puedan estar amenazadas de algún tipo de posible ineficacia, por ello el registrador debe siempre comprobar que el acto se ajusta a los términos de la preceptiva autorización judicial.

4.- En el presente caso, el primer auto, autoriza la venta del usufructo de una sexta parte indivisa de las cuatro fincas, sin necesidad de subasta, ni previo avalúo, y en cuanto al segundo auto judicial, está referido en cuanto al precio de 30.516,3 euros a la totalidad de las cuatro fincas, por lo que es coherente con dicha autorización judicial, que la venta de la mitad indivisa de las mismas se haga por la mitad del precio fijado, o sea el 50% de aquel, por lo que procede estimar el recurso. (JLN)

298.** CONSTANCIA REGISTRAL DE REFERENCIA CATASTRAL.

Resolución de 10 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 2 a hacer constar la referencia catastral de una finca. (IES)

Resumen: Conforme al artículo 45 de la Ley del Catastro, no sólo ha de atenderse a la superficie sino también a los restantes datos descriptivos de la finca a los efectos de valorar la correspondencia de la finca con la parcela catastral

Hechos.- Mediante escritura, tuvo lugar la compraventa de seis fincas rústicas. Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad se hace constar por el Registrador que no se ha acreditado la referencia catastral de la finca objeto del precedente documento, ya que la que se acompaña no es coincidente con la descripción de la misma, pudiendo originarse las responsabilidades previstas en la Ley 13/96.

Recurso.-  Se alega que el registrador al inscribir la compraventa de cuatro fincas registrales no incluyó la referencia catastral de las fincas, a pesar de que constaban en la propia escritura, por entender que existía una diferencia de superficie superior al 10%. Sin embargo, esta diferencia de superficie no existe en una de ellas, la registral 2393, identificada en la escritura de compraventa con el n.º 6 del expositivo I, cuya superficie registral es de 848.460 m2 y la suma de la superficie de las tres fincas catastrales que la forman es de 865.427 m2

La diferencia entre la superficie catastral y registral es de 16.967 m2, lo que supone un 1.96% y por tanto, procedería la inclusión en la inscripción registral de la finca 2393 de las referencias catastrales que obran en la escritura de compraventa, al amparo de lo dispuesto en el art. 9.a) de la Ley Hipotecaria.

 Resolución:  desestima el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

  1º  Analiza la obligación de aportar la referencia catastral; conforme al artículo 43 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario aprobado por RDL 1/2004, de 5 de marzo «el órgano competente para instruir el procedimiento administrativo, el notario o el registrador de la propiedad deberá advertir a los interesados, de forma expresa y escrita, en los casos en que incurran en incumplimiento de la obligación establecida en este título». El artículo 44 dispone que «la falta de aportación de la referencia catastral en el plazo legalmente previsto se hará constar en el expediente o resolución administrativa, en el propio documento notarial o en nota al margen del asiento y al pie del título inscrito en el Registro de la Propiedad». Añade el apartado tercero de este precepto que «la no constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la legislación hipotecaria».

El artículo 45 de dicha ley regula la correspondencia de la referencia catastral con la identidad de la finca, determinando los supuestos en los que se entiende que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca.

2º  Pone de manifiesto que actualmente se encuentra derogado el artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre aunque el contenido del mismo continúa vigente si bien recogido en el artículo 45 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y advierte que notarios y registradores deben cuidar que en la redacción de los documentos públicos de su competencia se citen únicamente preceptos legales vigentes, en consideración a la cualificación y efectos jurídicos que tienen tales documentos (cfr. Resolución de 2 de junio de 2017).

 3º.– Reitera la obligación del registrador de calificar los documentos presentados al amparo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, función calificadora que necesariamente deberá desembocar o bien en la práctica de los correspondientes asientos registrales o expedición de publicidad formal, bien en la emisión de una nota de calificación en que, previa fundamentación jurídica y con expresión de los medios de subsanación, se suspenda o deniegue tal práctica o expedición (artículo 19 bis Ley Hipotecaria). En el presente caso se emite una nota de despacho, con una sucinta motivación jurídica.

  4º-  Por lo que respecta a la constancia en el Registro de los datos de identificación catastral (cfr. Resoluciones de 6 de mayo y 22 de noviembre de 2016),se trata de una circunstancia más de la inscripción, conforme al artículo 9.a) de la Ley Hipotecaria. La constancia registral de la referencia catastral tiene unos efectos que no pueden equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 de la Ley Hipotecaria ya que no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma (artículo 9.b) párrafo séptimo).

 La certificación catastral descriptiva y gráfica incorporada al título debe ser calificada por el registrador, artículo 48.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo

Para que proceda la constancia registral de la referencia catastral es preciso que exista correspondencia entre la finca registral y el documento aportado para acreditar dicha referencia catastral, en el caso de este expediente, certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos que resultan del artículo 45 de la Ley del Catastro Inmobiliario: «se entenderá que la referencia catastral se corresponde con la identidad de la finca en los siguientes casos: a) Siempre que los datos de situación, denominación y superficie, si constara esta última, coincidan con los del título y, en su caso, con los del Registro de la Propiedad. b) Cuando existan diferencias de superficie que no sean superiores al 10 por ciento y siempre que, además, no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca derivadas de otros datos descriptivos. Si hubiera habido un cambio en el nomenclátor y numeración de calles, estas circunstancias deberán acreditarse, salvo que le constaran al órgano competente, notario o registrador».

En el presente caso se trata de una finca que consta en el registro con la siguiente descripción: «Rústica: tierra cereal, al sitio (…), denominada (…), sin referencia catastral y con una superficie de ochenta y cuatro hectáreas ochenta y cuatro áreas sesenta centiáreas (848.460 metros cuadrados), siendo sus linderos: Norte, con (…), que fue de Doña A. L.; Sur, con (…) de Doña M. V. C. L.; Este, con (…) de los herederos de C. F. S. P.; y Oeste, Río (…)».

Según el título la finca está formada por tres parcelas catastrales y de la propia escritura resulta lo siguiente: «de conformidad con el artículo 18.2 del Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de Marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, modificado por la Ley 2/2011 de 5 de Marzo, hago constar que cotejadas las superficies que aparecen en las certificaciones catastrales antes referidas, con las superficies que constan en la escritura reseñada en el epígrafe «titulación civil» del presente instrumento público, correspondientes a las fincas números 1), 2), 4) y 6) precedentes, no son coincidentes».

Examinadas las certificaciones catastrales recogidas en la escritura resulta que tales parcelas no son colindantes, al estar separadas entre sí por caminos públicos. Por tanto, ello daría lugar a una finca discontinua sin que del título ni del Registro resulte tal circunstancia, sin duda relevante para valorar la correspondencia de la finca. Además, los linderos expresados en el Registro no se corresponden con los que resultan del Catastro. En particular, dos de las parcelas catastrales están situadas en parajes distintos del resultante del Registro y según Catastro las parcelas se encuentran delimitadas por linderos fijos (caminos o arroyo) que no figuran en la descripción registral, tanto por el norte, este y sur.

Por tanto, considerando que conforme al artículo 45 de la Ley del Catastro, antes transcrito, no sólo ha de atenderse a la superficie sino también a los restantes datos descriptivos de la finca a los efectos de valorar la correspondencia de la finca con la parcela catastral, dicha correspondencia no se aprecia en el presente caso. (IES)

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299.** SENTENCIA DECARATIVA DEL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. PROCEDIMIENTO SEGUIDO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 10 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Villacarriedo a inscribir un testimonio de una sentencia por la que se declara la adquisición de una participación de finca por prescripción.

Resumen: Habiéndose seguido el procedimiento con los desconocidos herederos de los titulares registrales, sin haber sido ninguna persona concreta identificada ni citada personalmente como heredera presunta, es necesario el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente

Hechos: Se presenta en el Registro un mandamiento judicial que recoge una sentencia dictada en el procedimiento ordinario contra los herederos desconocidos e inciertos de dos personas declaradas en situación de rebeldía. Dicha sentencia estimó la demanda y declaró que el demandante era titular de una participación de una finca registral por haberla adquirido por usucapión extraordinaria, ordenando la cancelación de las inscripciones contradictorias.

El registrador se opone a la inscripción por ser necesario que se hubiera nombrado un administrador judicial y, al estar los demandados en situación de rebeldía procesal, esperar el plazo previsto en el art. 502 LEC para proceder a la inscripción, si bien únicamente es objeto de recurso el primer defecto.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral. Reitera su doctrina sobre los casos en que es necesario el nombramiento de un administrador judicial de la herencia yacente: “La exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente”

Pero en el presente caso el procedimiento se ha seguido con los desconocidos herederos de los titulares registrales de las participaciones indivisas cuya titularidad reclama el demandante haber adquirido por prescripción; ninguna persona concreta ha sido identificada ni citada personalmente como heredera presunta de dichos causantes; ni tampoco se ha procedido al nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente, por lo que, de conformidad con la doctrina expuesta, procede confirmar el defecto impugnado.

Aclara, por otra parte, que no puede tenerse en consideración la providencia remitida por el Juzgado, en la que, dentro del trámite de alegaciones que prevé el art. 327 LH en la tramitación del recurso, comunica al registrador que: «No corresponde al juzgador en ningún caso el nombramiento de un administrador de masa hereditaria en dicho procedimiento, en el que se ejercita una acción declarativa de dominio, menos aún con fundamento en lo dispuesto para el procedimiento de división judicial de patrimonios».

Se trata de una copia en papel de dicha providencia firmada electrónicamente, pero que incorpora un código seguro de verificación cuyo documento original, según informa el registrador, no se ha podido verificar por errores técnicos (pues al introducir dicho código surge un mensaje de: «error en la descarga»). Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 28.5 y 11.2 h de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, si el documento remitido al Registro incorpora un código seguro de verificación que no permite comprobar por el registrador la autenticidad e integridad de aquél en la sede electrónica correspondiente, no podrá tener la consideración de copia auténtica y no surtirá los efectos correspondientes en el presente procedimiento. (JCC)

300.** PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA FIRME: INTENTO DE MODIFICAR LA FINCA DE ORIGEN. 

Resolución de 10 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 10, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación y aclaración de otra escritura previa de protocolización de un proyecto de compensación urbanística.

Resumen: Siendo firme, administrativamente, el acuerdo de aprobación de un proyecto de compensación urbanística y figurando inscrito, éste se encuentra ahora bajo la salvaguarda de los tribunales y, por  lo tanto, no cabe, una reiteración de sus trámites, ni la incoación de un expediente de operaciones complementarias, ni menos aún, una actuación unilateral, por parte de la que fuera entidad titular de la “finca de origen”, ya que, la misma, se encuentra hoy subrogada por las fincas de resultado, las cuales figuran además en poder de terceras personas.

Hechos: En el año 1997, la Mercantil X procede a otorgar una escritura de protocolización de un proyecto de compensación urbanística, que se había aprobado por el Ayuntamiento en el año 1991. Después, por otra escritura del año 2014, de “rectificación de errores”, el representante de dicha Mercantil modifica la anterior escritura, ampliando la superficie y modificando los linderos de la “finca de origen” y además, excluye una porción de la finca antigua (que al parecer era rústica) y no estaba incluida en la unidad urbanística. El registrador, rechaza la inscripción ya que la “finca de origen” estaba cancelada registralmente y aportada al proyecto de parcelación, siendo preciso, para llevar a cabo la modificación pretendida, determinada inmatriculación de la nueva porción aportada y el consentimiento de los titulares de las fincas de resultado. Esta calificación se reitera por el registrador sustituto.

Interpuesto recurso, se alega, por el letrado de la Mercantil recurrente, error en el proyecto de compensación, en cuanto a cabida y linderos, pero la DG, ratifica la calificación registral, aunque estima que “en teoría”, aprobado e inscrito un expediente de reparcelación o proyecto de actuación, queda extinguida la finca de origen, aunque ésta no desaparece, ni se cierra su folio, hasta que se completa el proceso  (véase art 68 LS y art 14 a 17 del R. Dto. 1093/1997).

Registrador: Suspende la inscripción de la escritura de 2014 de rectificación del proyecto de compensación urbanística, otorgada por el representante de la entidad mercantil, promotora del proyecto de compensación y titular de la finca de origen, ya que dicho proyecto figura inscrito y está cancelado el folio de la finca de origen y además, las fincas de resultado, se encuentran inscritas a favor de terceros, concediendo, como posible salida al problema, la solución de acudir ahora a un procedimiento de inmatriculación. El registrador sustituto ratifica la calificación anterior y alega nuevos defectos, que no pueden ser tenidos en cuenta, ya que la actuación de éste, debe limitarse por ley, a revisar la actuación del registrador sustituido, única que se puede recurrir (art 19 bis, 4º LH) y a salvo la posibilidad de un nuevo recurso contra el sustituto.

Recurrente: El letrado de la Mercantil recurrente hace alusión, en su escrito de recurso, tanto a la calificación del registrador competente, como a la del sustituto, pero es evidente (RS 13 septiembre 2017) que, como se indica antes, el art. 19 bis de la LH, sólo contempla la calificación sustitutoria, como medio de obtener una segunda calificación, no como un recurso impropio ante otro registrador, de ahí que éste no pueda añadir nuevos defectos, ya que su actuación se debe ceñir a los defectos ya planteados por el sustituido y a la documentación aportada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la nota del registrador.

Doctrina de la DG:  

1.- La DG indica que el efecto esencial de un expediente urbanístico es el de ser un medio para distribuir los beneficios y cargas y ejecutar las previsiones legales del planeamiento, transformando la propiedad y sustituyendo las fincas aportadas por otras de nueva creación, adaptadas a las previsiones legales; además establece la cesión de terrenos para usos dotacionales y la determinación de los terrenos en que se materializa el aprovechamiento correspondiente y esto se produce con la aprobación definitiva del proyecto de actuación por la Administración. Dichos acuerdos de los documentos aprobatorios de los instrumentos de equidistribución de beneficios y cargas producen el efecto legal de la subrogación de las fincas de origen en las de resultado y el reparto de la titularidad entre los propietarios, el promotor de la actuación y la Administración (art. 81.1.b de la Ley 12/2017 de Urbanismo de las Islas Baleares)

2.- Firme, en vía admva, el acuerdo de aprobación definitiva de la distribución de beneficios y cargas, éste se inscribe en el Registro, y la inscripción de dicho título de distribución de beneficios y cargas que se produce, da lugar, bien a la cancelación directa de las inscripciones de las fincas originarias o a la agrupación previa de la totalidad de la superficie comprendida en la actuación urbanística y al tiempo su división en las fincas resultantes de las operaciones de distribución.

Pero hasta tanto no se produzca el cierre registral de las fincas de origen, debe aceptarse la susceptibilidad de que puedan ser objeto de tráfico jco, ya que la subrogación real no implica la transmisión del bien o dcho, sino la sustitución de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona. Por ello, las fincas de origen no desaparecen por el efecto de la aprobación del proyecto de distribución de beneficios y cargas, ni como finca física ni como finca registral, ya que el folio de la finca de origen no se cierra por el proceso de subrogación, sino que estamos en presencia de una situación transitoria (art 68 LS y arts 14-17 del RDto. 1093/1997).

3.- Sin embargo, inscrito el Proyecto de Reparcelación con la nueva configuración de las fincas, como “fincas de resultado”, se aplican a éstas los principios hipotecarios, por lo que la modificación de un proyecto de reparcelación, ya inscrito, exige el consentimiento del titular o titulares registrales o la resolución judicial supletoria. Sin embargo, en la práctica, se ha llegado a admitir, la práctica de asientos sobre las fincas de resultado, pese a que los títulos aportados, hacían referencia a las “fincas de origen” pero existiendo aquí una perfecta correspondencia entre unas y otras. Por ello, es posible la anotación de una demanda o de un embargo sobre las fincas resultado de la parcelación, pese a que el mandamiento hiciera referencia a las fincas originarias (Rs 23 abril 1997).

4.- No obstante, en el supuesto que nos ocupa, las modificaciones que ahora se pretenden introducir en el proyecto de reparcelación, una vez inscrito, exceden de ser meras rectificaciones de errores o previsiones complementarias del proyecto, ya que se amplía la superficie de origen y se modifican sus linderos. Conforme a lo que dice la STS 28 mayo 2018, un exceso de cabida, supone la rectificación de un dato erróneo, referido a la inmatriculación de la finca inmatriculada, de modo que no se altera la realidad física exterior, por lo que fuera de esta hipótesis, implica una nueva realidad física que engloba la finca registral y la colindante adicionada, lo que sería factible sólo a través de una nueva inmatriculación.  Esta rectificación de los asientos del Registro presupone el consentimiento del titular o la resolución judicial. Es cierto que cabe la rectificación de actuaciones jco reales por resolución de la Admon, supuesto en el que no es inexcusable el consentimiento de los titulares afectados, pero lo que aquí ocurre es que, habiendo ganado firmeza en vía admva el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de compensación y estando inscrito, no cabe, ni una reiteración de los trámites administrativos, ni un expediente de operaciones jurídicas complementarias, ni tampoco una actuación unilateral por parte de la Mercantil titular de la finca de origen.

5.- En consecuencia, es imposible, en el presente supuesto, el acceso registral de la modificación pretendida, por referirse a una finca que jca y registralmente ha quedado extinguida y sustituida por las correlativas fincas de resultado, así como la falta del consentimiento de los titulares registrales afectados o bien de una resolución judicial supletoria. (JLN)

301.*** PLUSVALÍA MUNICIPAL. CIERRE REGISTRAL. FORMAS DE PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN

Resolución de 11 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa. 

Resumen: A los efectos del artículo 254.5 L.H (plusvalía) basta acreditar la remisión de copia simple de la escritura pública por cualquier medio oficial (incluso correos) que acredite su recepción por el Ayuntamiento.

Hechos: Se cuestiona si, para levantar el llamado cierre registral previsto en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria (plusvalía), en una escritura de compraventa, es suficiente el envío por correo certificado de la copia simple de la escritura de compraventa al ayuntamiento de Villajoyosa, con carta adjunta cuyo duplicado sellado por correos se incorpora a la matriz.

En el caso concreto, el Ayuntamiento de Villajoyosa ha aprobado la correspondiente ordenanza fiscal estableciendo como obligatorio el sistema de declaración por el sujeto pasivo (vid. artículo 12.1 de la Ordenanza), en virtud de la habilitación legal que resulta del artículo 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 FORMAS DE PRESENTAR LA DECLARACIÓN A EFECTOS DEL IIVTNU: Se ha considerado suficiente (RR. 3 de junio de 2013 y 6 de febrero de 2015) acreditar la remisión del documento correspondiente a través de cualquiera de las oficinas que señala el artículo 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entre ellas las oficinas de Correos, siempre que se cumplan las formalidades previstas en los en el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre

2 PRECISIÓN: Sin embargo, como también ha recordado esta Dirección General (R. de 9 de diciembre de 2015), fuera del caso de comunicación, no basta acreditar la mera remisión de un documento de autoliquidación o de declaración, sino que es preciso (como resulta de del texto del propio artículo 254.5 L.H) que la acreditación comprenda el hecho de la recepción por la Administración Tributaria competente (R. de 3 de marzo de 2012, entre otras, en relación con los artículos 119 y 120 de la Ley General Tributaria). Este último requisito se puede entender cumplido en el supuesto que motiva este recurso.

3 SOBRE LA UTILIZACIÓN DEL SERVICIO DE CORREOS: Frente al criterio del registrador de que no procede levantar el cierre registral porque los notarios tienen obligación de relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas, dice la Resolución que no puede confirmar el defecto señalado, pues la obligación de notarios y registradores de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas -prevista en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- sólo se refiere a trámites de un procedimiento administrativo, pero no resulta de aplicación a los tramites propios del procedimiento notarial y registral, salvando los supuestos en que la normativa se remita específicamente a la Ley de Procedimiento Administrativo.

Conclusión: La obligación de los registradores y notarios de relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas (prevista en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) sólo se refiere a trámites del procedimiento administrativo pero no en procedimientos distintos, como ocurre en el presente caso, relativo al cumplimiento de una obligación especifica en el procedimiento notarial que tiene consecuencias en el procedimiento registral.

Comentario: Destaca la Resolución que la actividad registral se aproxima, en sentido material, a la jurisdicción voluntaria; y en igual sentido dice el Reglamento Notarial que el Notariado es un órgano de jurisdicción voluntaria (Art.3 R.N).

Ambas funciones, que no son propiamente jurisdiccionales, tampoco pueden incardinarse sin más precisiones en el estricto concepto de procedimiento administrativo, pues, no obstante ser funciones públicas y funcionarios quienes las desempeñan, versan generalmente sobre cuestiones civiles, y, por la naturaleza de las disposiciones aplicables y las cuestiones que constituyen su objeto, son funciones que se enmarcan en el ámbito de  la seguridad jurídica preventiva o justicia preventiva, fuera, por tanto, del ámbito estricto de la jurisdicción contencioso-administrativa. (JAR).

Resolución de 11 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 1 a inscribir la adjudicación de un inmueble mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio.

Resumen: Sólo son inscribibles aquellos actos pactos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el contenido típico del convenio regulador.

Hechos: Se discute la inscripción de la adjudicación de una finca realizada en convenio regulador homologado judicialmente en procedimiento de divorcio. La finca en cuestión consta inscrita en el Registro por mitad y proindiviso, con carácter privativo, a nombre de ambos cónyuges, que la compraron estando solteros. No consta que dicho inmueble sea la vivienda habitual de la familia. En el convenio regulador se limitan a expresar que dicha finca, de uso agrario, forma parte del patrimonio ganancial y se adjudica a la señora ahora recurrente.

Registradora: suspende la inscripción porque (i) la finca consta inscrita con carácter privativo y para acreditar el carácter ganancial se debe aportar a la sociedad de gananciales mediante la debida titulación. (ii) No cabe utilizar el convenio regulador para aportar a la sociedad de gananciales un bien, cuando dicha sociedad ya ha quedado disuelta con motivo del divorcio, antes de que se apruebe dicho convenio regulador.

Recurrente: alega que el convenio regulador no sólo es un instrumento legal suficiente para dotar de carácter ganancial al inmueble, y así lo sanciona la autoridad judicial, sino que constituye un título válido para la inscripción.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación impugnada.

Doctrina (reiterada en numerosas resoluciones). 

1 Es inscribible el convenio regulador que liquida el régimen económico-matrimonial aprobado judicialmente en procedimiento de separación o divorcio y que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio.

2 El convenio regulador no es título hábil para inscribir actos o negocios jurídicos que tienen su significación negocial propia y que están al margen del contenido típico del convenio regulador (Arts.  90, 91 y 103 del Código Civil). En este sentido, por todas, la Resolución de 25 de octubre de 2005):  (a) Contenido típico del convenio regulador: La liquidación del régimen económico matrimonial y del haber común del matrimonio, al igual que los actos relativos a la vivienda familiar.  (b) Contenido impropio:  Fuera de tales supuestos, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (como son, en vía de principios, las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.

Conclusión: Sólo son inscribibles aquellos actos que, conforme al artículo 90 del Código Civil, constituyen el llamado contenido típico del convenio regulador, fuera de los cuales, y sin afectar a la validez y eficacia de los actos consignados en un documento que no pierde el carácter de convenio privado objeto de aprobación judicial, su acceso a los libros del Registro requiere su formalización en los títulos establecidos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, es decir el documento público notarial, al tratarse de un acto voluntario y consciente celebrado por los interesados, fuera de una contienda o controversia entre los mismos. (JAR).

RESOLUCIONES MERCANTIL

 

284.*** MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN ESTATUTARIO DE TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS.

Resolución de 4 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una entidad, relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales..

Resumen: No es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

Hechos: Se modifica el artículo de los estatutos sociales que regula el régimen de transmisión de las participaciones sociales. La modificación consiste en permitir la transmisión de las participaciones sociales a favor de los ascendientes en línea recta, cuando hasta el momento la transmisión sólo era posible a favor de los descendientes. El acuerdo se toma por el 66’687% del capital social habiendo votado en contra de dicho acuerdo el restante 33’313% del capital social.

Por ello el registrador suspende la inscripción en tanto “no se manifieste por el órgano de administración que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación en el plazo de un mes contado desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, o desde la recepción de la comunicación a cada uno de los socios que no han votado a favor del acuerdo (indicando la fecha de publicación o de recepción según el caso), o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales de los socios separados, o la reducción del capital. (artículos 346.1.a, 348 y 349 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 196, 205, 206 y 208 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

La sociedad recurre alegando que sólo una socia ha ejercitado su derecho de separación pero que su ejercicio le ha sido denegado al tratarse de “una modificación del régimen de transmisión de participaciones que no supone una alteración mínimamente sustancial del mismo”, con la finalidad de  que “las participaciones queden siempre dentro del grupo familiar, tanto en línea recta ascendente, como en línea recta descendiente”. El ejercicio de su derecho lo tachan de abusivo.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG tras estudiar el régimen legal para la transmisión de participaciones sociales, establecido en el artículo 107 de la Ley, con carácter supletorio en defecto de pacto en estatutos, nos dice que  es idea rectora en materia de sociedades “la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (…), que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme”.

Por ello sigue diciendo que “aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1992 y 16 de febrero de 2007-), la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Reconoce a continuación que es cierto “que de admitir la operatividad del derecho de separación del socio en supuestos de ligeras modificaciones de aspectos no sustanciales del régimen de transmisión de las participaciones sería contrario al principio corporativo, al de autonomía de la voluntad y al fundamento mismo del derecho de separación como mecanismo protector de los socios, en detrimento del patrimonio social como consecuencia del reembolso al socio saliente del valor de sus participaciones”.

Pese a ello y sin entrar en cuestiones ajenas al objeto del recurso concluye que  “lo cierto es que la modificación estatutaria cuestionada comporta un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, por ello, debe concluirse que tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios …”.

 Finalmente no entra en las consideraciones que hace el recurrente sobre la posible existencia posible abuso de derecho en la socia que desea separase, pues esa cuestión “debe solventarse en otro ámbito -el judicial-, al margen de la actuación registral, que se desarrolla con parámetros distintos a los propios de un procedimiento contradictorio ante los tribunales”.

Comentarios o conclusiones: Aunque en un plano teórico sea difícil apreciar cuando una modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales sea sustancial dando lugar al derecho de separación de los socios, en el terreno práctico, desde un punto de vista registral, deberá considerare así en  la inmensa mayoría de los casos.

En el supuesto de la resolución ciertamente la modificación era mínima y en definitiva suponía volver al régimen de libertad que establece la LSC a favor de cónyuges, ascendientes y descendientes, pero si antes la transmisión estaba limitada para los ascendientes y ahora se deja libre es indudable que dicha modificación va a afectar al resto de los socios y, en su caso, a la sociedad. Y ello prescindiendo de la finalidad perseguida por la modificación que nos parece loable y conveniente para la sociedad y para el grupo familiar propietario.

Por ello, desde un punto de vista registral deberemos considerar, en principio, que toda modificación que altere los titulares del derecho, o que declare libres transmisiones que antes estaban limitadas o viceversa,es modificación sustancial originadora del derecho de separación. En cambio también en principio no lo sería si por ejemplo la modificación se hubiera centrado exclusivamente en los plazos de ejercicio del derecho. En estos supuestos no parece que esa modificación afecte a los socios pues no hay cambio en las reglas materiales de transmisión sino sólo en su ejercicio.

De todas formas es una materia en la que será difícil dar reglas fijas y deberemos apreciarlas en relación con cada caso que se nos presente puesto que  pueden ser múltiples y variadas las modificaciones que se realicen (plazos para el pago o para el ejercicio, garantías del pago, segundas vueltas, cambio de titulares del derecho, negocios jurídicos incluidos o excluidos, etc). (JAGV)

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