UNA SENTENCIA TJUE PERMITE REFLEXIONAR SOBRE LA COMPETENCIA INTERNACIONAL DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 21 de junio de 2018. Asunto C-20/17(1) interpreta el artículo 4 del Reglamento (UE) n º 650/2012.

INDICE.

Nota de la autora

PRIMERA PARTE.- La Sentencia.

• Texto del artículo 4 del Reglamento Europeo de Sucesiones
• Hechos.
• Alegaciones del órgano jurisdiccional remitente.
• Razonamiento del Tribunal.
• Conclusiones.

SEGUNDA PARTE.- Ordenamiento jurídico español.

• Introducción
• I.- Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones
• II. Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico-notarial
• III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación.
• IV. Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

Enlaces

 

Nota de la autora.- Este trabajo se divide en dos partes; la primera de ellas, comprende un resumen de la STSJ de 21 de junio de 2018, seguido de unas conclusiones; la segunda parte que se publicará posteriormente, es de orden eminentemente práctico en la que se intentarán abordar y solucionar cuestiones que se plantean en las notarias relacionadas con la competencia internacional del Notariado en los distintos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria regulados en la Ley 15/2015; se tratarán por su conexión problemas de ley aplicable y reconocimiento y aceptación de resoluciones y documentos públicos extranjeros.

 

PRIMERA PARTE.-  La Sentencia

Texto del artículo 4 del Reglamento Europeo de Sucesiones

Artículo 4 Competencia general.

Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

 

La Sentencia.

Hechos.-

El Sr. A.T.O, el causante, de nacionalidad francesa y cuya última residencia habitual se encontraba en Francia, fallece el 28 de noviembre de 2015, sin haber otorgado testamento y con dos hijos. El patrimonio hereditario se encuentra en Francia y Alemania. Obtienen en Francia un certificado sucesorio en el que se determina que el Sr. Oberle (quien inicia el procedimiento) y su hermano heredan, a partes iguales, el patrimonio hereditario. Posteriormente el Sr. Oberle solicita en Alemania un Certificado sucesorio (erbschein) de alcance limitado a la parte de la herencia situada en Alemania. Tras haber examinado de oficio su competencia (artículo 15 del RES) el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg, se declara incompetente para pronunciarse sobre la solicitud al considerar que las disposiciones del artículo 105 y del artículo 343 apartado 3, de la Familiengesetzbuch (ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; «FamFG») no podrían aplicarse para determinar la competencia internacional, sin infringir el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012.

El Sr. Oberle interpuso recurso ante el órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín) el cual considera que el tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg tiene competencia internacional para expedir el certificado sucesorio de alcance limitado, dada la presencia de bienes hereditarios en Alemania.

Alegaciones del Órgano jurisdiccional remitente (Kammergericht Berlín).-

1ª No resulta claro que haya sido voluntad del legislador de la Unión regular la competencia internacional en materia de expedición de certificados sucesorios nacionales, como hizo, por lo que respecta al Certificado Sucesorio Europeo, en el artículo 64, apartado 1 del Reglamento. 2ª. En el Reglamento no se han incluido disposiciones que regulen directamente la competencia sobre la expedición de certificados sucesorios nacionales. Añade que si debiera considerarse que la competencia internacional en materia de certificado sucesorio (incluido el europeo) ya está regulada por las disposiciones del capítulo II, habría sido inútil que el legislador previese una disposición específica al respecto (artículo 64, apartado 1) 3ª.- Considera que el término «resolver sobre la totalidad de la sucesión» del artículo 4 del Reglamento se refiere únicamente a resoluciones judiciales, mientras que los certificados sucesorios nacionales no son resoluciones de este tipo pues se expiden tras un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la resolución de expedición del certificado contiene únicamente constataciones de hecho y no es susceptible de adquirir fuerza de cosa juzgada.

En estas circunstancias, el Kammergericht de Berlín, decidió suspender el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Debe interpretarse el artículo 4 del Reglamento [n.º 650/2012] en el sentido de que en él se determina también la competencia internacional exclusiva para la expedición, en los Estados miembros, del certificado sucesorio nacional no sustituido por el certificado sucesorio europeo (véase el artículo 62, apartado 3, del Reglamento n.º 650/2012), con la consecuencia de que son inoperantes, por infringir el derecho de la Unión, de rango superior, las disposiciones contrarias del legislador nacional relativas a la competencia internacional para la expedición de certificados sucesorios nacionales, como sucede en Alemania con el artículo 105 de la [FamFG]?» (2)

 

Razonamiento del Tribunal.-

1º.- El Reglamento se aplica, artículo 1, apartado 1, a la luz de su considerando 9, a todos los aspectos de derecho civil de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas (considerandos 7 y 67).

2º.- El artículo 1, apartado 2, enumera varias cuestiones que quedan excluidas del Reglamento, entre las cuales no figuran ni los certificados sucesorios nacionales ni los procedimientos relativos a los mismos.

3º.- Conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones relativas a las reglas para determinar la competencia, en la medida en que no remitan al Derecho de los Estados miembros para esclarecer su sentido y alcance, deben ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta no solo el tenor literal de las propias disposiciones, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que formen parte (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Sanders y Huber, C‑400/13 y C‑408/13, EU:C:2014:2461, apartado 24, y de 1 de marzo de 2018, Mahnkopf, C‑558/16, EU:C:2018:138, apartado 32).

4º.- El artículo 4 regula la determinación de la competencia general de los tribunales de los Estados miembros mientras que el reparto de las competencias en el plano interno se establece según las reglas nacionales, artículo 2.

5º.- El artículo 4 establece que los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para pronunciarse sobre la totalidad de la sucesión [se entiende, sucesión con repercusiones transfronterizas] y por tanto, debería aplicarse, en principio, a todos los procedimientos en materia sucesoria que se sustancian ante los tribunales de los Estados miembros.

6º.- Por lo que respecta a la interpretación del verbo «resolver» del artículo 4 procede examinar si el legislador de la Unión quiso de ese modo referirse únicamente a las adoptadas por los tribunales nacionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; señala, siguiendo las conclusiones del abogado general, Sr. M. Szpunar, en el punto 64, que el concepto de «tribunal» a efectos del artículo 4 del Reglamento, tal como se define en el artículo 3, apartado 2, del propio Reglamento no da indicaciones acerca del verbo «resolver».

7º.- El tenor literal del artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 no permite, por sí solo, dilucidar si la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria del procedimiento afecta a la aplicabilidad de la regla para determinar la competencia prevista por dicho artículo, ni si por «resolver» ha de entenderse, a efectos de esta disposición, el hecho de adoptar una resolución de índole exclusivamente jurisdiccional.

 8º.– Analiza el contexto (interpretación sistemática) en el que se inserta el artículo 4 del Reglamento y del artículo 13 del citado Reglamento resulta que, junto con el tribunal competente para resolver la sucesión con arreglo al Reglamento, se atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias (declaraciones sobre la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia) a los Tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tal declaración que serán competentes además del tribunal que sea competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión.

 9º.- De este modo, el artículo 13, a la luz del considerando 32, pretende simplificar los trámites de los herederos y de los legatarios, estableciendo excepciones a las reglas para determinar la competencia que establecen los artículos 4 a 11. En consecuencia, los tribunales competentes para resolver sobre la totalidad de una sucesión en virtud del artículo 4 del citado Reglamento son, en principio, competentes para conocer sobre las declaraciones sucesorias. De ello se desprende que la regla para determinar la competencia establecida en el mencionado artículo 4 se refiere también a los procedimientos que no concluyen con la adopción de una resolución judicial.

10º.- Del considerando 59 se deduce que las disposiciones del Reglamento se aplican con independencia del hecho de que las resoluciones relativas a una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas hayan sido dictadas en el marco de un procedimiento contencioso o de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

11º.- En consecuencia, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, tales como, en particular, la expedición de los certificados sucesorios nacionales, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

12º.- El artículo 64 del Reglamento no contradice esta interpretación; el certificado sucesorio europeo, que fue creado por el Reglamento, goza de un régimen jurídico autónomo, establecido por las disposiciones del capítulo VI. El artículo 64 precisa que tanto los tribunales como algunas otras autoridades serán competentes para expedir el certificado sucesorio europeo, al mismo tiempo que especifica, mediante remisión a las reglas para determinar la competencia contenidas en los artículos 4, 7, 10 y 11, en qué Estado miembro ha de producirse la expedición del certificado sucesorio europeo; su utilización no es obligatoria y no sustituye a los documentos internos empleados en los Estados miembros para fines similares, tales como los certificados sucesorios nacionales (artículo 62, apartados 2 y 3). En tales circunstancias, el artículo 64 del Reglamento no puede interpretarse en el sentido de que los certificados sucesorios nacionales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la regla para determinar la competencia contenida en el artículo 4 de ese Reglamento.

13º.- Recuerda los objetivos y principios del Reglamento nº 650/2012:

Objetivos: En particular, ayudar a herederos y legatarios, a las personas próximas al causante y a los acreedores de la herencia a ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, así como permitir a los ciudadanos de la Unión planificar su sucesión (considerandos 7 y 8) y para facilitar la consecución de estos objetivos:

a.- Las normas del Reglamento están concebidas para garantizar que la autoridad que sustancie la sucesión mortis causa pueda aplicar, en la mayoría de los casos, su propio Derecho (considerando 27). A este respecto, tanto el artículo 21, apartado 1, del Reglamento —relativo a la regla general en materia de ley aplicable— como el artículo 4 del mismo —relativo a la competencia general de los tribunales de los Estados miembros— se refieren al criterio de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento.

b.- EL Reglamento pretende evitar que en los distintos Estados miembros se dicten resoluciones inconciliables (considerandos 34 y 59).

El Reglamento (UE) n.650/2012 opta por la unidad de la sucesión, principio consagrado de forma específica en el artículo 23, apartado 1, que precisa que la ley aplicable en virtud del Reglamento regirá «la totalidad de la sucesión» y principio de unidad de la sucesión que subyace asimismo en la regla establecida en su artículo 4, en la medida en que también este artículo precisa que dicha regla determina la competencia de los tribunales de los Estados miembros para resolver «sobre la totalidad de la sucesión».

 El Tribunal de Justicia ha declarado que una interpretación de las disposiciones del Reglamento n.º 650/2012 que supusiera la fragmentación de la sucesión mortis causa sería incompatible con los objetivos del citado Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de octubre de 2017, Kubicka, C‑218/16, EU:C:2017:755, apartado 57). En efecto, al consistir uno de esos objetivos en establecer un régimen uniforme aplicable a las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas, la consecución de tal objetivo implica la armonización de las reglas para determinar la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros en el marco tanto de los procedimientos contenciosos como de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

 Esta interpretación del artículo 4 del Reglamento reduce el riesgo de que se sustancien procedimientos paralelos ante los tribunales de los distintos Estados miembros y de que surjan contradicciones como resultado de ello. La aplicación del Derecho nacional para determinar la competencia general de los tribunales de los Estados miembros para expedir certificados sucesorios nacionales resulta contraria al objetivo contemplado en el considerando 27 del Reglamento n.º 650/2012, que pretende garantizar la coherencia entre las reglas para determinar la competencia y las disposiciones relativas a la ley aplicable en esta materia.

 Conclusión.- El Tribunal de Justicia declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida, que establece que, aunque el causante no tuviere en el momento del fallecimiento su residencia habitual en ese Estado miembro, los tribunales de este último seguirán siendo competentes para expedir los certificados sucesorios nacionales, en el marco de una sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas, cuando existan bienes hereditarios situados en el territorio del propio Estado miembro o cuando el causante hubiera tenido la nacionalidad del mismo.(3)  

 

CONCLUSIONES.-

 1ª.– El pronunciamiento de la Sentencia deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito de aplicación material y temporal.

 2ª.- La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros para fines similares (artículo 62.3) para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podría haberse planteado directamente si el Reglamento Europeo de Sucesiones comprende dentro de sus normas de competencia los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria y siendo la respuesta del Tribunal Superior afirmativa, nos preguntamos y resolveremos en la segunda parte de este trabajo si cabe diferenciar tales expedientes en función del órgano que los tramita (lo cual puede conducir inexorablemente a resultados erróneos) y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada la heterogeneidad de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria.

 3ª.– El Reglamento está sujeto a una interpretación uniforme y autónoma y en dicha interpretación es importante tener en cuenta su efecto útil y los objetivos a lograr por el mismo expuestos en los considerandos 7 y 8.

4ª.– La jurisdicción voluntaria constituye una tutela simplificada y ágil que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos; en la tramitación de los expedientes de Jurisdicción voluntaria se guardan las garantías de imparcialidad e independencia propias de la intervención de los órganos judiciales: audiencia de los interesados, publicidad, respeto a las normas procedimentales; siendo la ausencia de contienda elemento esencial que distingue la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, no se puede obviar que en algunos expedientes de jurisdicción graciosa o voluntaria existe una controversia “atenuada” hasta el punto de que una de las preguntas clave de civilistas y procesalistas es qué clase de oposición convierte un expediente de jurisdicción voluntaria, en un proceso contencioso; en todo caso, tenemos que tener siempre presente que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios); su exclusión de las normas de competencia del Reglamento sería un retroceso dentro del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y obstaculizaría el logro de los objetivos del Reglamento.

5ª.- En las conclusiones, el abogado general, Sr. Szpunar, punto 61, indica que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.650/2012, puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales»; no hace alusión a los órganos no judiciales; a nuestro juicio, tal como se infiere del pronunciamiento definitivo, el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales (entendiendo éstos en amplio sentido) de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión, con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos.

6ª.– La calificación como «tribunal», «resolución» o como «jurisdiccional» que se atribuya al Notariado y a su función en una determinada materia sucesoria, en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definición autónoma contenida en el artículo 3 1, letra g) y 3.2 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. La «función jurisdiccional», según el texto europeo, tiene que ser ejercitada – además de por todo órgano judicial-por una autoridad pública (o profesional del derecho) habilitada por el Estado para el ejercicio de funciones públicas, con competencia en materia de sucesiones y que ejerza funciones jurisdiccionales (que no define) pero si ofrece los elementos que conforman tal función: la Autoridad tiene que ofrecer garantías en lo que respecta a su imparcialidad y al derecho a las partes (o posibles interesados en el expediente a ser oídos) y que sus decisiones – «resoluciones»- dictadas con arreglo al derecho del Estado miembro en el que actúan (Estado que les habilita para el ejercicio de tal función) puedan ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tengan fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia.

 7ª.- En la tramitación de expedientes de Jurisdicción voluntaria, el notario ofrece garantías por lo que respecta a su imparcialidad y al derecho de las personas interesadas en el expediente a ser oídas. Se someten en su tramitación al Derecho del Estado en que actúan y sus decisiones pueden ser objeto de recurso ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los de la resolución de un órgano judicial sobre la misma materia; la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril) establece que “las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.

Introducción a la SEGUNDA PARTE – En la segunda parte de este estudio utilizando como punto de partida el pronunciamiento de la Sentencia, realizaremos una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria; trasladando el pronunciamiento de la Sentencia al ámbito de nuestro Estado, nos plantearemos diversas cuestiones, si es competente internacionalmente un notario español para tramitar una declaración de herederos abintestato de un ciudadano español con su última residencia habitual en un Estado miembro vinculado por el Reglamento que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo la mayor parte o su único patrimonio mobiliario e inmobiliario en España o cuestionarnos qué respuesta cabría dar si se trata de un ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela, que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo patrimonio mobiliario e inmobiliario en España e incluso podemos preguntarnos si un notario español es competente para “recibir una declaración relativa a la renuncia a la herencia” hecha por un heredero residente en España con derechos en una sucesión regida por derecho alemán, dada la dicción del §1.945 BGB alemán (4), o cómo sincronizar los expedientes sucesorios relativos al albaceazgo y contador-partidor con el derecho sustantivo aplicable a la sucesión (lex successionis) dada la distinta naturaleza jurídica que la institución del albaceazgo y comisario-contador presenta en las diferentes legislaciones y preguntarnos si el artículo 29 del Reglamento incide, de alguna manera, en esta cuestión; en definitiva, reflexionaremos acerca de cómo articular la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, si hay que hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente, cómo engarzar las normas de competencia y ley aplicable y cómo distinguir lo que es fondo-sustancia de la sucesión (lex successionis) y lo que es procedimiento (lex fori); analizaremos también, en la segunda parte, siquiera sea someramente, por su relevancia práctica notarial, el artículo 13 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

 

       Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, julio de 2018.

 

(2) A tenor del artículo 105 de la Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Ley del procedimiento en asuntos de familia y de jurisdicción voluntaria; en lo sucesivo «FamFG»), en su versión de 17 de diciembre de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 2586):

«Para los demás procedimientos contemplados en la presente Ley serán competentes los tribunales alemanes, siempre que la competencia territorial corresponda a un tribunal alemán».

En materia de sucesiones, la competencia territorial está regulada por el artículo 343 de la FamFG. En su versión resultante de la Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (Ley sobre el Derecho sucesorio internacional y por la que se modifican las disposiciones relativas al certificado sucesorio y otras disposiciones), de 29 de junio de 2015 (BGBl. 2015 I, p. 1042), que entró en vigor el 17 de agosto de 2015, el mencionado artículo dispone los siguiente:

«1. Tendrá competencia territorial el tribunal en cuya circunscripción tuviese su residencia habitual el causante en el momento del fallecimiento.

2. Si en el momento del fallecimiento el causante no tuviese su residencia habitual en el territorio nacional, será competente el tribunal en cuya circunscripción hubiese tenido el causante su última residencia habitual en territorio nacional.

3. En caso de que la competencia no pudiera determinarse con arreglo a los apartados 1 y 2, será competente el Amtsgericht Schöneberg (Tribunal de lo Civil y Penal de Schöneberg), en Berlín, siempre que el causante fuera alemán o que los bienes hereditarios se encuentren en territorio nacional. […]»

(3) Observaciones.- A nuestro juicio no está bien matizada la declaración final del Tribunal ya que cabe la competencia subsidiaria en los términos del artículo 10 del Reglamento, si el causante tiene su residencia habitual en un tercer Estado (Estado no vinculado por el Reglamento) y existen bienes de la herencia (no hace falta que estén todos) en un Estado miembro (Estado vinculado por el Reglamento).

(4) §1.945 BGB “Formas de la repudiación (1) La repudiación se realiza por medio de declaración ante el juzgado de herencias; la declaración debe prestarse por acta ante el juzgado de herencias o constar en forma legitimada públicamente. (2) El acta del Juzgado de herencias se levantará según las disposiciones de la ley notarial…”. Por su parte, el §1.943 BGB dispone que el heredero ya no puede repudiar la herencia una vez la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo previsto para la repudiación; con el transcurso del plazo, la herencia se tiene por aceptada. El §1.944 BGB establece que la repudiación solo puede tener lugar dentro de un plazo de seis semanas. El plazo comienza en el momento en que el heredero tiene conocimiento de la delación y de la causa del llamamiento…., el plazo dura seis meses si el causante ha tenido su último domicilio exclusivamente en el extranjero o si el heredero se encuentra en el extranjero al inicio del plazo.

 

SEGUNDA PARTE: Observamos el Ordenamiento Jurídico español.

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela antes de la restauración

Detalle del Pórtico de la Gloria de la Catedral de Santiago de Compostela tras la restauración

Introducción

El pronunciamiento de la Sentencia de 21 de junio de 2018 deja claro que las normas de competencia del Reglamento desplazan (hacen inoperantes) las normas de competencia internacional de los Estados miembros partícipes para sustanciar determinados «procedimientos» o «expedientes» no contenciosos que se encuentran comprendidos dentro de su ámbito material y temporal de aplicación. La cuestión prejudicial puede hacerse extensiva a la competencia para expedir cualquier documento interno empleado en los Estados miembros con fines similares- artículo 62.3 del Reglamento- para los que se expide el Certificado Sucesorio Europeo y más aún, podemos hacer extensivas sus normas de competencia a la tramitación de los expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; dicho esto, cabe preguntarse si debemos diferenciar, a estos efectos, los expedientes en función del órgano que los tramita, lo cual puede conducir a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento y/o si cabe hacer distinciones en función de la naturaleza jurídica del expediente sucesorio que se sustancie, dada su heterogeneidad, para lo cual observaremos el Ordenamiento jurídico español.

El pronunciamiento de la Sentencia es un punto de partida útil para realizar una reflexión práctica sobre la competencia internacional del Notariado español en la tramitación de expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria; a nuestro juicio, cualquier clasificación de estos expedientes que se realice exclusivamente en función de la Autoridad pública que los tramite conducirá, posiblemente, a resultados contrarios a los objetivos del Reglamento. El abogado general, Sr. Szpunar, en sus conclusiones, punto 61, parece hacer tal distinción al señalar que el tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.º 650/2012 puede abogar en contra de una interpretación restrictiva del concepto «tribunal» en cuanto se refiere a los «órganos judiciales», y omite toda referencia a los órganos no judiciales, si bien la cuestión planteada se refería a un documento judicial e indica en el punto 64 de sus conclusiones que la interpretación literal del concepto «tribunal» del artículo 3, apartado 1, letra g), del Reglamento no puede determinar que el artículo 4 atribuya la competencia exclusivamente respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial ejerce funciones jurisdiccionales; esto es, la función jurisdiccional supondría, en principio, dualidad de partes y un principio de contradicción. Concluye señalando que el artículo 4 atribuye competencia también respecto de los procedimientos en los que el órgano judicial no ejerce funciones jurisdiccionales. Al margen de estas consideraciones, interesa destacar que la Sentencia- ahondando en las conclusiones- tras la interpretación sistemática del artículo 4 del Reglamento y, en particular, al ponerlo en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta sus objetivos y la potenciación de su efecto útil, declara que el artículo 4 del Reglamento n.º 650/2012 determina la competencia internacional de los tribunales de los Estados miembros relativa a los procedimientos sobre medidas acerca de la totalidad de una sucesión…con independencia de la naturaleza contenciosa o de jurisdicción voluntaria de esos procedimientos (punto 64 de la Sentencia); a nuestro juicio, no cabe hacer distinciones, en el contexto del Reglamento, en función de la autoridad pública (notario o juez) que sustancia el expediente sucesorio de Jurisdicción Voluntaria (vid, RDGRN de 11 de marzo de 2003, BOE de 26 de abril) cuando éste, por mandato legal, participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos del documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales; no olvidemos que la Jurisdicción voluntaria es un instrumento al servicio de la Seguridad Jurídica Preventiva (previene litigios) de la que el Notariado es un pilar; con estos expedientes se trata de obtener simplicidad procedimental sin detrimento de la seguridad jurídica; la autoridad competente es autoridad pública con conocimientos técnicos e imparcial; su papel es activo (no pasivo) en la medida en que se concentran en ella diversas actuaciones en las que existe inmediación, se respeta el derecho de los posibles interesados en el expediente a ser oídos y se dota de publicidad al expediente dentro de la normativa legal; incluso en aquellos expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria en los que el Notario realiza una labor de autentificación de actos jurídicos como en el expediente de presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, no adopta el notario tramitador una actitud pasiva, no se limita “de forma quieta” a admitir cualesquiera documentos y declaraciones testificales ni su función se ciñe a incorporar a su protocolo un «documento privado» sino que el Notario declara que determinado documento reúne los requisitos de un testamento ológrafo (teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias) y lo protocoliza una vez que considera justificada- cierta- su autenticidad; en el momento de la protocolización notarial surge a la vida, como documento público, el testamento ológrafo, que hasta la fecha, como señala Lacruz Berdejo, vale menos que un documento privado (1)  

Como declara la Sentencia, los términos «resolución» y «tribunal», tal como están definidos en el Reglamento, art.3.1 letra g) y 2 RES, deben interpretarse de forma uniforme y autónoma, con independencia de la legislación de los Estados miembros. Nos preguntamos si el Notariado español cuando sustancia expedientes sucesorios de Jurisdicción voluntaria, es «tribunal» y adopta «resoluciones», con arreglo a la definición autónoma del Reglamento y de serlo, si lo es en la tramitación de todos los expedientes o, únicamente, en la tramitación de alguno de ellos y analizaremos la naturaleza jurídica de algunos de los expedientes (procesal o sustantiva) y la función que desempeña el notario en su tramitación; el número 1 del artículo 9 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV) tras reconocer la primacía de los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y en otras normas internacionales en vigor para España, se remite a los foros de competencia internacional contemplados en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); en primer término, por tanto, priman los foros de competencia contenidos en el Reglamento (UE) n.º 650/2012, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; por tanto, la calificación como «tribunal», «resolución» o «jurisdiccional» de la función del Notariado en un Estado miembro, en este caso, España, deberá resolverse con arreglo a la interpretación de la definiciones autónomas contenidas en el artículo 3 del Reglamento aunque la comunicación por parte de nuestro Estado (artículo 78 del Reglamento) de la consideración de Autoridad del Notario, es relevante. Veamos los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia sucesoria que competen al Notariado en nuestro Ordenamiento jurídico y su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento.

Clasificaremos los expedientes tomando en consideración la función que desempeña el Notario en su tramitación:

I. Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones (vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de la concurrencia de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador – partidor).

II. Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico- notarial (vg, actas de declaración de herederos).

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación (vg, presentación, adveración y protocolización de testamento ológrafo).

IV. Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

Sobre la tramitación de cualesquiera expedientes sucesorios de jurisdicción voluntaria extiende su manto el control de legalidad que efectúa el Notario (juicio notarial de adecuación de determinado acto o negocio jurídico a la ley) de ahí que, en múltiples ocasiones, se difumine la línea que separa las actuaciones notariales, antes expuestas.

 

I.- Expedientes en los que el notario asume funciones “judiciales”, adoptando decisiones

(vg, aprobación de la partición realizada por contador partidor dativo o valoración de justa causa en los casos de renuncia de albacea o contador –partidor); en estos expedientes el Notariado comparte competencia con los Letrados de la Administración de Justicia; en todos ellos, a nuestro juicio, el notario actúa como «tribunal» en el contexto del Reglamento; toma decisiones, emite «resoluciones» evalúa la causa justa de un acto jurídico o valora con equidad la legalidad de un acto o negocio jurídico, aprobándolo. La competencia internacional del Notario se determina para causantes fallecidos el 17 de agosto 2015 o después de dicha fecha por las normas del Reglamento (UE) nº 650/2012.

Son los siguientes:

a).- Renuncia del albacea a su cargo (no la “excusa” o “repudiación”) prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa, renuncia del contador partidor nombrado o prórroga del plazo fijado para su encargo.

El cargo del contador partidor, al igual que el del albacea, es voluntario y por tanto, renunciable; son de aplicación los artículos 898 y 899 del Código Civil de regirse la sucesión por este cuerpo normativo (2). El albaceazgo es un cargo voluntario de ahí que el móvil o causa de la aceptación expresa del cargo o de su excusa o repudiación dentro de plazo, no tiene que ser evaluada por el notario que autoriza la escritura pero si acepta el cargo de forma expresa o sí transcurrido el plazo para rehusarlo, lo acepta tácitamente, se obliga a desempeñarlo (3); después de haberlo aceptado podrá aún renunciarlo por concurrir justa causa, causa que alegará el albacea o el contador-partidor, correspondiendo al Notario (o al Letrado de la Administración de Justicia) apreciar, según su criterio, si es o no es justa la causa invocada (4).

El artículo 66.1 letras a) y c), de la Ley del Notariado (en adelante, LN), es precepto al servicio del derecho sustantivo de sucesiones, derecho que debe aplicarse; así, la cuestión relativa a la aceptación y renuncia del ejecutor testamentario se facilita en el ordenamiento catalán y también en el gallego para el contador partidor, pues se entiende que renuncian al cargo si no lo aceptan en determinado plazo tras el requerimiento efectuado al efecto por persona legitimada por lo que se evita el transcurso del breve plazo previsto en el Código Civil- vid nota número 3- sorteando la aceptación tácita y la “renuncia” tras la misma; en derecho comparado, los ordenamientos jurídicos difieren unos de otros, en derecho alemán, por ejemplo, no es preciso alegar justa causa para renunciar §2202 BGB; en derecho francés, el difunto puede nombrar un albacea, cuyas facultades se definen en los artículos 1025 y siguientes del Código Civil, artículos que guardan silencio sobre la renuncia del ejecutor testamentario y su causa, dispone el artículo 1025 del CC francés que el ejecutor testamentario es libre de aceptar o no el encargo, pero una vez que haya aceptado el cargo está obligado a ejercerlo y sus facultades no se transmiten por causa de muerte; en derecho italiano, el artículo 702 de su código civil establece que la aceptación del cargo de ejecutor del testamento o la renuncia al mismo debe resultar de una declaración hecha en la cancillería del tribunal en cuya jurisdicción se ha abierto la sucesión y debe anotarse en el registro de sucesión. La aceptación no puede hacerse bajo condición ni a término. A semejanza del ordenamiento gallego y catalán, a solicitud de cualquier parte interesada, la autoridad judicial puede asignar al ejecutor un plazo para la aceptación, después del cual se considera que el ejecutor ha renunciado. El Código italiano no se pronuncia sobre la justa causa de la renuncia, aunque la doctrina se muestra partidaria de admitir la renuncia, dejando a salvo el posible resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la herencia por el ejecutor renunciante.

Debemos tener presente que el Notariado español puede ser internacionalmente competente, en virtud de los foros de competencia del Reglamento contenidos en el capítulo II y el notario territorialmente competente, artículo 66.2 LN, tener que aplicar derecho sustantivo extranjero por ser el que designan las normas del Reglamento relativas a la ley aplicable; sería, por ejemplo, el supuesto de un causante extranjero que habiendo fallecido teniendo su última residencia habitual en España, hubiese otorgado una disposición mortis-causa en la que hubiese optado por la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión y hubiese nombrado en ella un albacea o administrador o ejecutor o contador partidor. Si en este supuesto el albacea renuncia el cargo, el notario aplicará derecho sustantivo extranjero que regirá las cuestiones relativas a la validez material de la renuncia, plazo para efectuarla, si es o no necesaria la concurrencia de justa causa y las consecuencias jurídicas de la misma (artículo 23.2 letra f). El nombre que se dé a la persona encargada de ejecutar el testamento difiere en los distintos ordenamientos- ejecutor testamentario, administrador, albacea, contador partidor- y no necesariamente las facultades de un albacea en un ordenamiento son similares a las de la institución que bajo idéntica denominación exista en otro ordenamiento; por ejemplo, el ejecutor- albacea- de derecho alemán tiene poder de disposición § 2205, además de efectuar la partición; atesora más facultades que nuestro albacea universal al que se anudan funciones de comisario- contador partidor; en derecho francés, artículos 1025 a 1034 CC, el testador puede nombrar uno o varios ejecutores testamentarios, que se encargan de velar por la ejecución de las últimas voluntades del testador (funerales, pago de legados, ejecución de cargas impuestas a los legatarios); si no existen legitimarios el testador puede ampliar los poderes del albacea, aproximándolo a un liquidador; en otro caso, sus facultades son conservativas; existen en derecho francés, Capítulo VI del Código Civil (artículos 812-814) otras instituciones basadas en la figura del mandato destinadas a regular la administración de la herencia, como el mandato post mortem (con efecto póstumo); en derecho italiano, el ejecutor testamentario nombrado por el testador- artículo 703CC- debe cuidar que las disposiciones de la última voluntad del difunto se ejecuten exactamente; con este fin y a menos que el testador disponga otra cosa, debe administrar la masa hereditaria, tomando posesión de los activos; la posesión no puede durar más de un año desde la declaración de aceptación, a menos que la autoridad judicial, por razones obvias, después de escuchar a los herederos, amplíe la duración, que nunca puede exceder un año más. El ejecutor tiene competencias administrativas y no dispositivas y puede ser autorizado por el testador para proceder a la partición.

Lo mismo sucede en materia de prórroga del plazo fijado para la realización del encargo del albacea/ejecutor testamentario; en Italia, ya señalamos (artículo 703CC) que el mandato es de un año, a menos que el tribunal haya otorgado una prórroga de otro año más como máximo; en derecho francés, el plazo de vigencia del cargo no puede exceder de dos años desde la fecha de apertura del testamento, mediando resolución judicial este plazo es prorrogable por un año más (artículos 1031 y 1032 CC).

El notario español- “tribunal” en el contexto del Reglamento- puede ser internacionalmente competente (artículo 4) para prorrogar el plazo fijado para que el ejecutor testamentario realice su encargo y la institución, sus facultades y la posible prórroga del encargo, hallarse sujeta a derecho extranjero cuyas normas sustantivas deberá respetar y aplicar. Como la actuación del “tribunal” en el contexto del Reglamento descansa sobre el derecho de los interesados a ser oídos- artículo 3.2-, si la legislación sustantiva, (la italiana, por ejemplo), establece la necesidad de escuchar a los herederos, a mi juicio, el notario deberá respetar ese derecho, y, en todo caso, cederá la competencia del artículo 4, cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión sea la ley de un Estado miembro (artículos 5 a 9) y el albacea/ejecutor testamentario comparezca ante la autoridad pública/tribunal competente de dicho Estado para renunciar a su cargo o solicitar la prórroga.

En nuestro derecho civil estatal, en términos parecidos al ordenamiento francés e italiano, el albacea tiene una función representativa, debe hacer lo posible para que se cumpla la voluntad del causante; puede tener también atribuida por el testador la facultad de partir la herencia, aunque no debemos confundir la figura del albacea con la de contador partidor. La partición la puede realizar el propio testador o encomendarla al contador partidor. La partición judicial es una forma subsidiaria y última de hacer la partición, cuando no la haya hecho el testador, ni haya nombrado un contador partidor ni haya acuerdo entre los miembros de la comunidad hereditaria y también han de agotarse otras vías que los Ordenamientos Jurídicos ponen a disposición de los participes en la comunidad hereditaria para facilitar la división (en nuestro Ordenamiento, destacamos el instrumento del contador-partidor dativo); regula la partición judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) a partir del artículo 782; el carácter subsidiario de la partición judicial, su consideración como último recurso explica la dicción del artículo 782.1 LEC: “Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial o el Notario”; teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la partición judicial, veamos la siguiente función atribuida al notario (compartida con el Letrado de la Administración de justicia) relativa al nombramiento de contador partidor dativo y aprobación de la partición realizada por éste, cuando resulte necesaria por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios y analizaremos, someramente, su naturaleza jurídica, con el objeto de responder a la cuestión de sí pueden los participes de la comunidad hereditaria que representen, al menos, el 50% del haber hereditario solicitar de la autoridad española el nombramiento de un contador partidor dativo cuando esta autoridad sea internacionalmente competente y deba aplicar un derecho extranjero; por ejemplo, el tribunal en el contexto del Reglamento, notario o letrado de la Administración de Justicia español, es competente porque es la Autoridad correspondiente a la última residencia habitual del causante y debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad de éste, elegida por él, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 no dándose los supuestos previstos en los artículos 5 y 6 del Reglamento; también puede producirse esta situación en los supuestos de competencia subsidiaria del artículo 10, por ejemplo, el causante reside en un tercer Estado y es competente la autoridad del Estado español porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante es español al tiempo de su fallecimiento o porque existen bienes de la herencia situados en España y el causante que no tiene la nacionalidad de un Estado miembro donde existan bienes, había tenido previamente su residencia en España siempre y cuando en el momento en que su hubiere sometido el asunto al tribunal, no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de su residencia desde España al tercer Estado, o en el supuesto del fórum necessitatis del artículo 11.

Encuadramos la regulación de esta función antes de ofrecer una respuesta a la cuestión antes planteada.

b).- Nombramiento de contador partidor dativo en los casos previstos en el artículo 1057 CC (5).

El notario fijará en la escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, el plazo de su actuación; en otro caso, de ser aplicable la normativa del CC, regirá el plazo supletorio de un año del artículo 905. El notario en este expediente toma decisiones realizando, además, un control específico de legalidad.

c).- Aprobación de la partición realizada por contador- partidor dativo cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.         

El Notario comprobará (6), la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y que el contador partidor dativo no se haya excedido al realizar la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden (7).

Ofreciendo una respuesta a la cuestión planteada:

Se ha discutido y se discute la naturaleza jurídica de la institución del contador -partidor dativo en nuestro Ordenamiento; se ubica en la frontera que separa el derecho sustantivo del derecho procesal, posee naturaleza jurídica bifronte, a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento; existen pronunciamientos de los Tribunales que encuadran esta institución en el derecho sustantivo, distanciando la partición efectuada por el contador- partidor dativo de la partición judicial; la SAP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, citada en la nota número seis, pone de manifiesto como “la necesidad de intervención judicial (hoy notarial) para el nombramiento del contador-dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, ha originado y origina dudas sobre la naturaleza del cargo y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características”. La fijación de su naturaleza jurídica es importante, si se trata de una institución de derecho sustantivo su aplicación a sucesiones regidas por Leyes distintas del código civil estatal español puede discutirse; si es una institución de naturaleza procesal, se enmarcará y ensamblará en la Lex Fori, ley de la autoridad competente que sustancia el expediente sucesorio. Esta cuestión ha sido tratada por el Centro Directivo en su resolución de 29 de enero de 2018, (BOE 13 de febrero) en la que se debate la aplicabilidad del artículo 1057.2 del CC –tras la modificación operada por la LJV, ley 15/2015 de 2 de julio– a una sucesión sujeta a la Ley de Derecho civil de Galicia (en adelante, LDCG); analiza el artículo 1057.2 CC y señala que su modificación legal “obedece a la voluntad de racionalizar nuestro sistema procesal, evitando la necesidad de iniciar un proceso judicial que iba a materializarse en la designación de un contador-partidor dativo por el órgano jurisdiccional para que efectuara la partición, permitiendo que esta solución se opere en la vía extrajudicial con la intervención notarial”; al poner de manifiesto las diferencias existentes entre la partición regulada en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006, LDCG, ubicados en la Sección Cuarta del título de la partición de la herencia, con el nombre «de la partición de los herederos» y la regulada en el artículo 1057.2 del CC, llega a la conclusión que una y otra son particiones de distinta naturaleza, en el caso del artículo 1057.2 del CC, se trata de un acto de jurisdicción voluntaria realizado por el notario que aprueba la partición del contador-partidor, y en el caso de los artículos 295 y siguientes de la LDCG, se trata de una partición contractual, aunque no unánime; esto tiene una clara manifestación tanto en las reglas de competencia notarial como en el respectivo procedimiento de nombramiento de contadores-partidores. Así, mientras la competencia notarial está limitada en el caso del artículo 1057.2 del CC por el artículo 66.2 de la LN, en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego, rige el principio general de libre elección de notario, propio de las actuaciones voluntarias o contractuales. En cuanto al nombramiento de contadores-partidores, difieren ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto de los artículos 1057.2 del CC y 66 de la LN, el nombramiento lo hace el propio notario entre la lista de contadores-partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio Notarial (artículo 50 de la LN); en cambio, en el de la partición por mayoría, el nombramiento se hace por insaculación entre contadores partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición. Por tanto, es clara su distinta naturaleza y alcance; concluye la Resolución con un pronunciamiento interesante para nuestro estudio: “La exclusión de esta última norma en Galicia, privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas”. Así pues, la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria.” Para la Dirección General es norma procesal; la doctrina no es pacífica; J. Vallet sitúa el estudio de esta institución en su Panorama de Derecho de sucesiones (d88), en el Capítulo VI, de la Sección X, del volumen II, capítulo correspondiente a las particiones arbitrales y judiciales, para ubicarla dentro de las primeras. Juan José Rivas Martínez (d99) habla de partición que está a caballo entre la partición contractual y judicial, sostiene que no es una nueva modalidad de partición por contador-partidor porque su fuerza vinculante no deriva de la voluntad del contador- partidor (que, a su vez, es continuación de la del causante), sino que deriva bien de una aprobación de los herederos o bien de una aprobación del Juez (hoy notario).

Si observamos el Derecho comparado, las legislaciones se distinguen unas de otras; en derecho anglosajón el “administrator” nombrado por el Juzgado de familia al que se le confieren “las cartas de administración”- “letters of administration”- en ausencia de albacea-executor nombrado por el causante, es un órgano delegado del poder judicial; en todo caso, la misión del executor y del administrator en derecho anglosajón, tiene carácter oficial y público, sus funciones son amplísimas, entra en posesión de los bienes y puede venderlos, es un mandatario de la Justicia que recibe de ésta la propiedad de los bienes del difunto al tiempo que los poderes de disposición necesarios para liquidar la sucesión para lo cual la autoridad judicial le confiere un titulo legal (el grant); por el contrario, en derecho Alemán, el ejecutor testamentario judicial regulado en el § 2200 del BGB, es un ejecutor que designa el juez solo por encargo del testador siendo un comisario de éste último y la partición efectuada por él, extrajudicial. Cabe preguntarse a cuál de estos sistemas se acerca más la institución de nuestro contador- partidor dativo porque si atribuimos a la institución una naturaleza jurídica procesal cabría su aplicación en territorio español, si las “autoridades españolas/tribunales” son competentes, cuestión regida por la lex fori, con independencia de la ley rectora del fondo de la sucesión; el principio de territorialidad de las normas procesales conllevaría la aplicación territorial de la institución con independencia de la ley sucesoria sustantiva, si bien ésta última regirá los aspectos sustantivos de la partición efectuada por contador.

A favor de su aplicación cabe argumentar al igual que lo hace el centro Directivo, en la resolución citada, que es un medio habilitado legalmente propio de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, división judicial que es último recurso; por otra parte, el artículo 786 LEC regulador de la división judicial prevé que el contador realice las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante y ésta puede ser una ley foránea; esta norma puede aplicarse a la partición del contador-partidor dativo y, como indica la resolución, de sostener la opinión contraria, se privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas y podemos añadir, incluso, contrario a los propios objetivos del Reglamento que son allanar y simplificar (facilitar) el ejercicio de sus derechos a aquellas personas que actualmente encuentran dificultades en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas y garantizar los derechos de los herederos, legatarios y de las personas próximas al causante y acreedores de la herencia; por otra parte, la indivisión no agrada a los Ordenamientos jurídicos salvo en supuestos legalmente tasados. En contra de su aplicación se puede argumentar que es una norma sustantiva de derecho civil de sucesiones y que la partición del contador-partidor dativo es extrajudicial ya que o bien actúa por cuenta de los herederos pues son éstos los legitimados para instar mayoritariamente su nombramiento o bien el notario al hacer el nombramiento suple la voluntad del causante de la sucesión, su omisión involuntaria, pues no cabe su designación si contraviene la voluntad del testador, por ejemplo, porque encomendó a su cónyuge la facultad del artículo 831CC o porque hizo el mismo la partición o porque dentro de los límites que le permite la lex successionis, prohibió la división. Esta corriente doctrinal aduce que en los supuestos de nombramiento de contador- partidor dativo por quedar vacante o caducar el cargo de contador- partidor testamentario, las facultades atribuidas por el testador a este último actuarían como límite de la capacidad de maniobrar del contador dativo. A nuestro juicio, la institución presenta una naturaleza mixta o bifronte y por tanto, su aplicación dependerá de si la institución del contador-partidor nombrado por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Notario a instancia del porcentaje de partícipes en la comunidad hereditaria, previsto en el artículo 1057.2 del CC, encaja en los principios que informan el derecho sustantivo extranjero rector de la sucesión y no contraviene la voluntad del testador; el ensamblaje de la institución del contador dativo puede tener lugar de forma alternativa o en su caso, subsidiaria como antesala de la división judicial; a título de ejemplo, de ser aplicable el derecho alemán, si el causante solicita en su testamento que el juzgado de herencias designe un albacea-ejecutor, conforme al § 2200 del BGB, porque quiere evitar que se produzca la vacante del/los nombramientos directamente efectuados por él, su voluntad prevalecerá, siendo innecesario que determinado porcentaje de sus herederos acuerden la designación de un contador-partidor porque la designación la ha previsto el causante; además, cuando el causante planifica su sucesión con arreglo a derecho alemán y solicita en su disposición mortis-causa del tribunal competente, la designación de un albacea/ejecutor con arreglo a su derecho, éste tiene, salvo las limitaciones que imponga el causante, las facultades “poderosas” del ejecutor alemán y nuestro mecanismo del contador dativo lo es para evitar la indivisión, no para disponer de activos del caudal relicto ni para asumir obligaciones a cargo del mismo; por tanto, en este caso, prevalecerá la voluntad del disponente pero este supuesto no es más que el desarrollo del principio “la voluntad del testador es ley de la sucesión”; en derecho francés, como antesala de la partición judicial y dentro de subsección 2 y bajo el titulo “de la partición amistosa”, de la sección 1 “de las operaciones de partición” del Capítulo VIII del Código Civil, el artículo 837 dispone que “Cuando un copropietario pro indiviso no comparezca pero no se encuentre en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 836 (esto es, bajo régimen de protección o ausente) podrá requerírsele, en virtud de acto extrajudicial cursado a iniciativa de un copartícipe, para que nombre un representante en la partición amistosa. Cuando dicho copropietario proindiviso no hubiese nombrado mandatario en un plazo de tres meses tras el requerimiento, cualquier copartícipe podrá solicitar al juez que designe a una persona cualificada que represente al no compareciente hasta la realización cabal de la partición. Dicha persona tan solo podrá prestar su consentimiento a la partición con la autorización del juez”; en este supuesto, el representante lo es del copartícipe de la herencia, siendo norma de derecho civil sustantivo y la partición extrajudicial; con el objeto de preservar la unidad sucesoria, principio del Reglamento (11), sería oportuno agotar la vía estrictamente extrajudicial (en nuestro ejemplo, el requerimiento al copartícipe y plazo de tres meses) y culminada esta fase cabría plantearse si el contador dativo, de ser el Notario español competente para resolver la sucesión, es un instrumento que establecido legalmente para la defensa de los derechos de los herederos y propio de la jurisdicción voluntaria y por tanto de naturaleza más procesal que sustantiva, puede ser utilizado como alternativa a otras vías (la del segundo párrafo del artículo 836CC, en nuestro ejemplo) y en todo caso, como antesala a la división judicial de la jurisdicción contenciosa. La cuestión puede tener lugar en la práctica pues los ciudadanos que hicieron uso de la professio iuris eligiendo la ley del Estado de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión, pueden fallecer con su última residencia habitual en España, con la mayor parte o la totalidad de su patrimonio en nuestro Estado y con escasos o nulos vínculos con el Estado de su nacionalidad cuya ley han elegido y sus herederos tener dificultades para acudir y someterse a los procedimientos de los tribunales del Estado miembro de la Ley aplicable al fondo de la sucesión. La división del contador dativo designado por notario o letrado de la Administración de Justicia se ajustaría a la ley sucesoria aplicable sin olvidar que la finalidad de este procedimiento es evitar la indivisión, no es una reglamentación para designar un ejecutor con “omnímodas” facultades y que cuando el artículo 1057.2 CC alude a “la citación de los demás interesados”, compete a la ley sucesoria sustantiva determinar quienes son éstos.

 

II.– Expedientes en los que el notario constata hechos con relevancia jurídica, ejerce una labor probatoria y emite una calificación jurídico-notarial.

Las Actas de Notoriedad de Declaración de Herederos, artículos 55 y 56 LN, sean los herederos descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales.

En su tramitación el notario constata hechos (por ejemplo, la última residencia habitual del causante) que permiten determinar la ley aplicable, la apertura de la sucesión intestada, esto es, la inexistencia de un llamamiento sucesorio valido y efectivo, la condición de pariente/es preferentes con arreglo a la lex successionis para suceder al causante, y tras la recepción de manifestaciones y alegaciones, pruebas documentales y testificales, citaciones, publicaciones y demás actuaciones previstas legalmente junto a otras que el notario juzgue oportunas y mediante la oportuna calificación o juicio notarial declara que determinadas personas son las que tienen derechos a la sucesión, fijando los derechos que les correspondan como tales según la ley aplicable y su extensión, siendo la Declaración de Herederos título sucesorio que les habilita para ejercitar y probar sus derechos. Si el notario tiene que aplicar derecho extranjero, corresponde a la lex successionis la regulación de los supuestos en los que tiene lugar el llamamiento legal, la determinación de quienes son llamados, el orden de suceder y la cuantía de los derechos sucesorios; el derecho extranjero es una cuestión de hecho y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, STS 27-12-2006, 4-7-2007 y 30-4-2008. En estas actas el notario está sujeto a la competencia de las normas del Reglamento 650/2012 dentro del ámbito material y temporal de su aplicación; es la declaración de herederos en España un documento que se expide con fines similares para los que se expide el certificado sucesorio europeo. Exponemos, a continuación, cuatro ejemplos prácticos relativos a la competencia internacional del Notariado español para tramitar la declaración de herederos abintestato, dando por sentado que la competencia internacional del Notariado español para la tramitación de la declaración de herederos en sucesiones con repercusiones transfronterizas de causantes que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, se determina por las normas de competencia del Reglamento y para los causantes fallecidos con anterioridad a esta fecha, la competencia internacional se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el artículo 22 quáter letra g), ejemplos que nos permiten dejar constancia, además, del alcance erga omnes del Reglamento:

Supuesto letra a).- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra b)- Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

Supuesto letra c).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España.

Supuesto letra d).- Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

 En el supuesto letra a). Ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España, la competencia internacional para tramitar la declaración de herederos no se regula por el Reglamento pues el artículo 83.1 y 84 del mismo establecen que sus disposiciones se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; al fallecer el causante con anterioridad a esta fecha, resulta de aplicación el artículo 22 quáter letra g) de la LOPJ en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV y RDGN de 18 de enero de 2005, (12) y al ser el causante de nacionalidad española y tener bienes en España, el notario español será competente y aplicará la ley de la nacionalidad española/vecindad civil del causante al tiempo de su fallecimiento, artículo 9.8 y 14 CC.

En el supuesto letra b), ciudadano español con su última residencia habitual en Alemania que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España; al tratarse de una sucesión con repercusiones transfronterizas de persona que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha y al tener su última residencia habitual en un Estado miembro participe del Reglamento no será internacionalmente competente el Notariado español (artículo 4 del Reglamento) para la tramitación de esta declaración de herederos, siendo competentes, internacionalmente, las autoridades alemanas y la ley rectora de la sucesión será también la ley alemana (artículo 21.1 y 23.1).

Tratemos conjuntamente los supuestos letras c) y d). Ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela que fallece antes del 17 de agosto de 2015, con patrimonio en España y supuesto, igualmente, de ciudadano venezolano con su última residencia habitual en Venezuela pero que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, con patrimonio en España.

En el primer supuesto, RDGRN de 18 de enero de 2005 y artículo 22 quáter letra g) en relación con el artículo 9 y disposición transitoria primera de la LJV, si el causante tiene su última residencia habitual fuera de España, tiene bienes en España pero no tiene nacionalidad española en el momento del fallecimiento, en principio, no seríamos competentes. No sería competente el notario español para instruir y autorizar el acta de declaración de herederos de un causante de nacionalidad venezolana que fallece con su última residencia habitual en Venezuela, teniendo importantes depósitos bancarios en nuestro Estado, acciones y participaciones sociales en diversas entidades mercantiles españolas y bienes muebles e inmuebles en España. Por el contrario, en el supuesto letra d), al aplicar el Reglamento europeo de sucesiones como norma que determina la competencia internacional del notariado español para la tramitación de un expediente de declaración de herederos de causantes fallecidos el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, seríamos competentes, en virtud del artículo 10.1 letra b) o 10.2 del Reglamento, dependiendo del tiempo transcurrido desde el cambio de residencia habitual de España a Venezuela (13)

El Notario español competente territorialmente, artículo 55LN, podrá tramitar la declaración de herederos sujetándose al procedimiento establecido en dicha ley pero la ley aplicable a la sucesión será la ley del Estado no partícipe del Reglamento en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (artículos 20 y 21 RES) y al ser la ley designada por el Reglamento la de un tercer Estado, aplicaremos el art.34 por si procede el reenvío; salvo el supuesto excepcional de que la Ley aplicable sea la Ley del Estado con el que el causante mantenía vínculos manifiestamente más estrechos, artículos 21.2 y 34.2 y considerando 25 del Reglamento. Si nuestro causante no tiene intereses (bienes y derechos) en otro Estado miembro tramitaremos, exclusivamente, la declaración de herederos (el Certificado se expide para ser utilizado en otro Estado miembro) y si, por el contrario, tiene intereses en otro Estado vinculado por el Reglamento, de ser competentes para conocer toda la sucesión, artículos 10.1 letras a) y b), seríamos competentes, además, para expedir el certificado sucesorio europeo.

Con estos cuatro ejemplos dejamos constancia que dentro de su ámbito material y temporal de aplicación, el Reglamento (UE) n.º 650/2012 regula la competencia internacional de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas y determina la ley aplicable a la sucesión mortis causa con independencia de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del causante; en este sentido, el Reglamento presenta un carácter erga omnes, salvo en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones y de aceptación y ejecución de documentos públicos que es objeto de regulación estrictamente en las relaciones entre los Estados miembros partícipes del Reglamento y no en relación con terceros Estados.

III. Expedientes en los que el notario realiza funciones de autentificación.

En estos expedientes se discute la sujeción del Notario a las reglas de competencia del Reglamento.

El expediente de presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados y ológrafos, 57-63 LN;

 Se cuestiona si la adveración y protocolización de un testamento ológrafo es, en definitiva, una cuestión meramente formal o si es algo más; se adhiere a la primera postura Francisco Mariño en su entrada al blog iuris prudente “Criterios de competencia territorial interna del notario en la protocolización de testamento ológrafo y expedientes sucesorios en general”, entrada de 27/05/2016, autor que se apoya en el propio Reglamento n.º 650/2012 que mantiene la prevalencia de las reglas del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, respecto de los Estados parte en dicho Convenio (como lo es España) sobre las del Reglamento en materia de forma.

 El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 no contiene normas de competencia y en materia de ley aplicable, recoge múltiples puntos de conexión aplicables de forma alternativa para favorecer la validez formal del testamento; este criterio de flexibilidad formal lo traslada el autor citado a la cuestión concerniente a la competencia internacional del notario para la tramitación de expedientes de adveración y protocolización de testamentos ológrafos y considera que el notario tiene competencia internacional siempre que se la atribuya cualquiera de los criterios competenciales del artículo 61.1 de la LN y aunque aplique a la forma del testamento una ley no española, lógicamente, el notario se ajustará, en cuanto al procedimiento, a la legislación notarial española.

A nuestro juicio, este expediente de jurisdicción voluntaria lo es, no solo de protocolización, sino también y fundamentalmente, de adveración; el notario no se limita a incorporar a su protocolo un documento privado o algo que “vale menos que un documento privado”; debe verificar que el documento presentado para su adveración reviste las características de un testamento por su forma y contenido y declarar su autenticidad, tener la certeza razonable de su identidad (de la atribución del escrito a su autor) y de que el documento recoge la voluntad testamentaria del causante.

Es, sin duda alguna, la opinión de F. Mariño atractiva en la medida que permita potenciar la competencia internacional para, al propio tiempo y en cascada, favorecer la autenticación del testamento pero quizá resulte forzado internacionalizar normas de competencia que, a nuestro juicio, son de competencia territorial interna; por otra parte, el problema frecuente que se da en la práctica, seguirá irresoluble, que es el relativo a la “prueba de la validez y adveración de testamentos hechos en forma inglesa” si no existe autoridad competente bajo la Jurisdicción de Inglaterra y Gales, debido a la falta de autografía del testamento.

La formación de inventario.– Sin duda, la competencia internacional de este expediente se ajusta al Reglamento (UE) n. 650/2012 dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; la vinculación de la formación de inventario con el artículo 13 del Reglamento y la declaración del Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia objeto de análisis que siguiendo las conclusiones del Abogado General, pone su atención en el contenido del citado artículo que atribuye la competencia para recibir declaraciones hereditarias a los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de la persona facultada para efectuar tales declaraciones, tribunales competentes además del tribunal competente para pronunciarse sobre la sucesión, conduce a esta conclusión; no podemos obviar la estrecha conexión existente entre la declaración de limitación de responsabilidad respecto a deudas y cargas de la herencia y la formación de inventario; el artículo 13 se ha adoptado para “facilitar la vida a los herederos y legatarios” (considerando 32) y no para atribuir la competencia respecto de una materia a la que no se refieren las otras normas de competencia del Reglamento. Por tanto, también será internacionalmente competente el Notario cuando la persona facultada para efectuar la declaración de limitación de responsabilidad resida en España; posiblemente, tal declaración de limitación de responsabilidad en estos supuestos será auxiliar o estará conectada con la administración principal y reglada de la herencia que estará tramitando la autoridad pública del Estado miembro competente para resolver sobre la totalidad de la sucesión a cuyo cargo estará la formación de inventario. Los artículos 67 y 68 LN contienen normas de procedimiento siendo el día a quo fijado en los plazos previstos en los artículos 1014 y 1015 del CC de naturaleza sustantiva, artículo 23.2 letra e) del Reglamento; no es lo mismo que nos hallemos ante un sistema de adquisición de la herencia de tipo romano o germánico aunque a la postre y para otros efectos jurídicos no exista un muro infranqueable entre ambos sistemas por la retroacción de los efectos de la aceptación, también las legislaciones sustantivas pueden tener distintos criterios para determinar qué se entiende por aceptar de forma tácita la herencia y gestionar como heredero.

IV.– Otras actuaciones y artículo 13 del Reglamento.

 Aceptación del cargo de albacea o excusa

No está sujeta en nuestro Estado a competencia territorial; se puede comparecer ante cualquier Notario de libre elección y no es en puridad un expediente de JV; nos planteamos si un Notario español tiene competencia para recibir la declaración de aceptación de un albacea (sujeto a derecho sucesorio extranjero) cuando la ley rectora exige declaración ante órgano judicial; pongamos, como ejemplo, la aceptación del albacea cuya designación ha sido hecha por un causante de nacionalidad alemana que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, teniendo su última residencia habitual en España y bajo disposición de última voluntad en la que tras elegir la ley del Estado de su nacionalidad como ley rectora del conjunto de su sucesión, designa albacea; el § 2202 (2) del BGB dispone que “la aceptación y renuncia del cargo de albacea se realizan mediante declaración ante el juzgado de herencias. Esta declaración solo puede efectuarse a partir de la muerte del causante; es ineficaz si se sujeta a condición o a plazo”; a nuestro juicio, el albacea designado por el testador, en el supuesto de nuestro ejemplo, puede aceptar el cargo en escritura otorgada ante notario español; el notario deberá comprobar si el albacea, según la ley rectora de la sucesión, tiene capacidad de obrar § 2201BGB; de forma similar al Derecho sucesorio catalán y gallego, el número 3 del citado § 2202 BGB dispone que a instancia de alguno de los interesados, el juzgado de herencias puede fijar un plazo al albacea designado para que se manifieste sobre la aceptación y añade que “con el transcurso del plazo, se tiene por renunciado el cargo”; tampoco me plantea dudas el requerimiento efectuado por notario español; se impone la equivalencia de funciones y la muta confianza sobre la que se erige el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea.

El artículo 13 del Reglamento que hemos comentado al tratar del expediente de formación de inventario dispone que “Además del tribunal que sea competente para pronunciarse sobre la sucesión en virtud del presente Reglamento, los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de cualquier persona que, con arreglo a la ley aplicable a la sucesión, pueda efectuar ante un tribunal una declaración relativa a la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte legítima o la renuncia a los mismos, o una declaración de limitación de su responsabilidad respecto a las deudas y demás cargas de la herencia, serán competentes para conocer de esas declaraciones cuando, con arreglo al Derecho de dicho Estado miembro, las mismas puedan hacerse ante un tribunal”.

 Los considerandos (32) y (33) clarifican la interpretación de este artículo.

 El artículo 13 facilita la vida a los herederos y legatarios que residan habitualmente en un Estado miembro distinto de aquel en que se sustancia o se sustanciará la sucesión y les brinda la posibilidad hacer esas declaraciones en la forma prevista en la legislación del Estado miembro de su residencia habitual ante los tribunales de ese Estado miembro.

No impide que tales declaraciones se efectúen ante otras autoridades de dicho Estado miembro que sean competentes para recibir declaraciones en virtud de su Derecho nacional.

Las personas que se acojan a la posibilidad de hacer declaraciones en el Estado miembro de su residencia habitual deben informar ellas mismas al tribunal o a la autoridad que sustancia o sustanciará la sucesión de la existencia de esas declaraciones dentro de los plazos establecidos por la ley aplicable a la sucesión.

 No debe ser posible que una persona que desee limitar su responsabilidad en relación con las deudas existentes en virtud de la sucesión lo haga mediante una mera declaración a tal efecto ante los tribunales u otras autoridades competentes del Estado miembro de su residencia habitual en aquellas situaciones en las que la ley aplicable a la sucesión exija que dicha persona inicie un procedimiento jurídico específico, por ejemplo un procedimiento de inventario, ante el tribunal competente.

 Por tanto, el artículo 13 del Reglamento es una pieza más del engranaje que el Reglamento pone a disposición de los ciudadanos para facilitar el ejercicio de sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas. Fuera del marco de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria regulados en la Ley, el notariado español lleva a cabo actuaciones en materia sucesoria que no participan de tal naturaleza, entre ellas, la aceptación de herencia que puede hacerse en escritura o la renuncia que necesariamente debe hacerse ante Notario en instrumento público (artículo 1008CC) además de la autorización de disposiciones mortis-causa, manifestaciones y adjudicaciones de herencia y entregas de legado, entre otras, en las que rige el principio de libre elección del Notario, artículos 3 y 126 RN y artículo 89.8 del RDL1/2007 de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; es habitual que ciudadanos residentes en Estados miembros acudan al notario español para aceptar herencias sujetas a derecho extranjero y adjudicarse los bienes- inmuebles, generalmente- sitos en España que forman parte de dichas herencias, funciones en la que el notario español no está sujeto a competencia ni realiza actuaciones que participen de la naturaleza de la Jurisdicción Voluntaria, lo cual no es obstáculo para que colabore con autoridades de otros Estados miembros, si debe hacerlo; pregunte por el pasivo de la herencia y de existir asesore oportunamente y tome las medidas adecuadas que son las que, en definitiva, contribuyan a la consecución de los objetivos del Reglamento que sucintamente expone el considerando 7 del mismo, no perdiendo de vista el hecho de que el notario como Autoridad pública debe contribuir al logro de una Europa, abierta y segura, que sirva y proteja al ciudadano.

Para culminar, y a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Reglamento, definición autónoma de «tribunal», en la tramitación de expedientes sucesorios de Jurisdicción Voluntaria, el notario español ofrece garantías de imparcialidad, respeta el derecho de las personas interesadas a ser oídas, se somete en su tramitación al Derecho del Estado español, Estado miembro que le habilita para actuar y en el que actúa, sus decisiones pueden ser objeto de recurso o revisión ante un órgano judicial y tienen fuerza y efectos análogos a los que tenían, antes de la entrada en vigor de la LJV, las resoluciones de los órganos judiciales sobre la misma materia.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela, agosto de 2018

(1) LACRUZ BERDEJO J.L. “Capitulo X. Las particulares formas testamentarias. § 42.El Testamento Ológrafo”. LACRUZ BERDEJO J L y SANCHO REBULLIDA F. Elementos de Derecho Civil V. Derecho de sucesiones. Editorial BOSCH, Barcelona 1981, página 240 quien señala: “El testamento ológrafo, así, no tiene ordinariamente en el tráfico valor idéntico a un documento privado: mientras no sea adverado y protocolizado, vale menos; luego, deviene documento público (S.27 abril 1940);…”

(2) El artículo 898 CC dispone que el albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador. Si acepta el cargo (artículo 899) se constituye en la obligación de desempeñarlo pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial o del Notario; añadiendo el artículo 900 que el albacea que no acepte el cargo, o lo renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima.

(3) El artículo 429.4 de la Ley 10/2008 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, dispone, al igual que el código civil, que el cargo de albacea es voluntario, pero, una vez aceptado, aunque sea tácitamente, el aceptante no puede excusarse de continuar en el ejercicio del cargo sin causa justa apreciada por el letrado de la Administración de Justicia o por el notario. Si el designado como albacea, una vez requerido notarialmente por algún heredero o por una persona interesada en la herencia, no acepta el cargo ante notario dentro del mes siguiente a la notificación, se entiende que renuncia al mismo. La renuncia del albacea al cargo o la excusa justificada para no continuar ejerciéndolo no implican la pérdida de lo que el causante haya dispuesto a su favor a título de herencia o de legado, salvo que el causante lo imponga expresamente. En la Ley de Derecho civil de Galicia, el artículo 290 establece que el cargo de contador- partidor se entenderá renunciado si dentro de los diez días hábiles siguientes al requerimiento de los herederos no fuera aceptado expresamente.

(4) Algunas justas causas señaladas por Albaladejo García M “artículo 899” en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Director Manuel Albaladejo García, Tomo XII, Vol,2º, artículos 892 a 911 del Código civil, Editorial Revista de Derecho Privado, EDERSA, Madrid 1990, páginas 162-165 son: imposibilidad de seguir desempeñando el cargo sin grave detrimento del albacea o sin detrimento de herederos y legatarios; dificultades en su gestión; la no percepción por el albacea de lo que el testador le dejó; haber llegado a ser albacea de forma irregular; justas causas que señale el testador; las causas que permiten excusarse de la tutela; haber agravado el causante la responsabilidad del albacea imponiendole una responsabilidad más estrecha que la que la ley pide y que el albacea ignoraba cuando ingresó en el cargo. Se debe incluir en la escritura alguna prueba para determinar la concurrencia de justa causa. El notario autoriza la escritura de renuncia o prórroga del plazo y, al propio tiempo, evalúa la causa de dicha renuncia o prórroga.

(5) El artículo 841.2 CC extiende la misma facultad de pago en metálico, prevista en el número 1 al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057.2 CC.

El notario tendrá que verificar que concurren los presupuestos para su nombramiento; la escritura de designación de contador-partidor dativo en el supuesto del artículo 841 CC en relación con el artículo 844 del mismo cuerpo legal y 80. 2º b) del Reglamento Hipotecario, puede contener una autorización expresa al contador partidor dativo para que pague en metálico la legítima de los descendientes, para lo cual ha de existir una solicitud en tal sentido realizada por los que instan el nombramiento y tendrá en cuenta el Notario, las razones expuestas por los instantes/solicitantes y las alegaciones de los demás interesados que serán oídos tras su citación y siempre, además, que del testamento no se desprenda la voluntad contraria del causante al pago de la legítima en metálico; este supuesto será de difícil aplicación dada la brevedad del plazo del artículo 844CC.

(6) Sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de abril de 2014, número de resolución 120/2014, número de recurso 86/2014. Roj: SAP PO 1522/2014 – ECLI: ES: APPO: 2014:1522, la cual declara: “Como expusimos en nuestro auto de 10.11.2011, «… la figura del contador partidor dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, de 13 de mayo, vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador no la había hecho ni había instituido quién la efectuara. La necesidad de intervención judicial para el nombramiento del contador – dativo y para la aprobación, en su caso, de la partición por éste efectuada, origina dudas sobre la naturaleza del cargo, y concretamente sobre si la partición efectuada por el contador es judicial o extrajudicial, con los muy diversos efectos y consecuencias que una y otra producen. A tal respecto, la colocación sistemática del precepto destinado a regular esta figura, revela que el contador dativo es en todo igual al que el mismo causante pudo nombrar en su testamento, y participa de la misma naturaleza y características; en realidad, el primer inciso del párrafo 2º del art. 1057 del Código Civil , al describir los supuestos de hecho que habilitan para solicitar el nombramiento («no habiendo testamento, contador – partidor en él designado o vacante el cargo») viene a demostrar que el Juez al oficiar el cargo suple o integra la voluntad del causante que, sin haber efectuado un nombramiento expreso, tampoco prohíbe que la partición de su herencia sea realizada por un tercero. Por tanto, el contador dativo se configura como el tercero independiente a los herederos con las únicas funciones de efectuar la partición de la herencia, lo que constituye un acto unilateral, no necesitado de asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos, a cuya figura se ha de aplicar todo el estatuto que doctrinal y jurisprudencialmente se ha construido para el contador testamentario. Siendo así que el Auto del Juez que decide sobre la aprobación de las operaciones particionales solo puede enjuiciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes del nombramiento, la regularidad del procedimiento y el mantenimiento del contador dentro del ámbito de sus facultades, esto es, la no extralimitación en el ejercicio de su función .»

(7) Estas funciones son, en términos generales y en nuestro código civil: la liquidación de gananciales con el cónyuge viudo, herederos del premuerto o contador partidor designado por éste; la interpretación del testamento; la realización del inventario, esto es, la relación o enumeración de los bienes y derechos y de las deudas que integran el patrimonio hereditario, descritos de forma que sean perfectamente identificables; la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición y de acuerdo al valor de mercado; la deducción del pasivo para determinar el haber partible y la formación de lotes y adjudicaciones: la formación de lotes, como dispone el artículo 1061 CC, ha de estar presidida por el principio de igualdad cualitativa, intentando que cada hijuela contenga bienes «de la misma naturaleza, calidad o especie «, es decir, que en cada cuota ha de entrar, en lo posible, igual proporción de bienes de cada clase: muebles e inmuebles, acciones y obligaciones créditos, etc. El propio artículo habla de «en lo posible» por lo que la norma adquiere un valor relativo que implica una razonable homogeneidad en los lotes, sin tener que llegar a los extremos de dividir materialmente los bienes cuando esta división resulte esencialmente antieconómica, ni tampoco, aunque ello sea factible, a convertir la comunidad hereditaria en una serie de comunidades ordinarias por el procedimiento de adjudicar a cada partícipe una cuota indivisa en cada uno de los bienes que forman parte de la herencia. Con relación al principio de homogeneidad de los lotes, destacamos el pronunciamiento de la STS 23-6-98, nº de resolución 602/1998, Roj: STS 4195/1998 – ECLI: ES:TS:1998:4195 y la RGRN de 2 de diciembre de 2004 (BOE 5 de enero de 2005).

(8) VALLET DE GOYTISOLO. J, “Panorama de Derecho de Sucesiones”. II. Perspectiva dinámica, Editorial Civitas, Madrid 1984, Capítulo VI. Particiones arbitrales y judiciales, páginas 938 a 940.

(9) RIVAS MARTINEZ Juan J. Derecho de Sucesiones Común y Foral, Tomo II, Vol. 2º , Editorial Dykinson, Madrid, 2004, página 1392; para el citado autor en el caso de que haya aprobación de los herederos, hay una verdadera partición contractual y en el caso de aprobación judicial (hoy notarial) habla de una nueva modalidad de partición judicial en la que el juez actúa no tanto en el ejercicio de su función jurisdiccional, sino en una función arbitral a la que es llamado por razón de su cargo. Se trata pues de una decisión arbitral que nunca tendrá el carácter de verdadera sentencia y cuyas notas son: no produce efecto de cosa juzgada, una vez iniciado el procedimiento del artículo 1057 p. º2, se impide, en principio, la aplicación de los procedimientos para la división de herencia y se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

(11) STJUE, de 12 de octubre de 2017 asunto C-218/16 (Kubicka)

(12) artículo 22 quáter letra g) LOPJ, dispone que los tribunales españoles serán competentes, “En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España.»

(13) Si nuestro causante fallece con residencia habitual en un Estado no vinculado por el Reglamento y tiene bienes en España (no hace falta que los tenga todos), seremos competentes, art.10, para tramitar la declaración de herederos, salvo que teniendo, además, bienes en otro Estado miembro tuviese la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del fallecimiento o, en su defecto, que teniendo el causante bienes en un Estado miembro hubiese tenido previamente en dicho Estado miembro su residencia habitual y no hubiese transcurrido un plazo de más de cinco años desde su cambio de residencia al tercer Estado.

ENLACES:

STJUE 21 DE JUNIO DE 2018

LOS CONTORNOS ENTRE LA LEY SUCESORIA Y LA LEY DE SITUACIÓN DE LOS BIENES

GUÍA DE ACTUACIÓN NOTARIAL ANTE EL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES

La competencia del Notariado Español en la expedición del certificado sucesorio europeo

Formularios para el Reglamento Europeo de Sucesiones

Sabías qué sobre el Reglamento Europeo de Sucesiones

Cuadro de normativa de la Unión Europea

Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

PORTADA DE LA WEB