NOVEDADES EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema:

INTRODUCCIÓN: disposición final primera de la Ley 42/2015
Responsabilidad contractual
1. Artículo 1964 del Código Civil: de 15 a 5 años
2. Artículos 1967 del Código Civil y 945 del Código de Comercio: 3 años
3. Inicio del plazo de prescripción
¿Plazo máximo de prescripción en la responsabilidad extracontractual?
Inaplicabilidad de la regulación catalana de la prescripción a la responsabilidad civil notarial
Thinking revolution
1. Distinción entre las condiciones funcionarial y profesional
2. Función jurisdiccional voluntaria
3. Alcance del deber de asesoramiento
4. El <<ángulo muerto>> de la fiscalidad
5. Gestión, depósito y <<ocultismo>>
6. Actuaciones complementarias tecnojurídicas
7. Obligatoriedad de la función y desproporción de la retribución
8. Testamentos <<cuánticos>>
9. Poderes <<dopados>>
10. <<Flood gates>> en la responsabilidad extracontractual
11. Intervención del notario en defensa de su actuación
12. Cese del notario y asunción de la responsabilidad por el Estado
13. Intransmisibilidad de la responsabilidad a los herederos
Conclusión
Notas
Enlaces

1.- INTRODUCCIÓN

Cuando se demanda al Notario por una supuesta negligencia en el ejercicio de sus funciones[1] suele distinguirse entre su responsabilidad contractual frente a los clientes y extracontractual frente a terceros. Ello es criticado por FERNÁNDEZ-GOLFÍN y FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[2], para los cuales no cabe hablar de responsabilidad contractual en la medida en que la prestación de su ministerio es obligatoria para el notario[3].

Como quiera que sea[4], lo que me importa destacar es que la literatura jurídica acerca de la naturaleza de ambos tipos de responsabilidad y sus consecuencias es abundante. No lo es tanto la reflexión acerca de cuál sea el plazo de prescripción de la responsabilidad contractual, pues con cierta alegría se afirma siempre que es el del artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción.

Por todos y todas, pueden verse las sentencias citadas por VERDERA SERVER[5] y su constatación de que “… La controversia nunca es la duración del plazo de prescripción, sino si se debe aplicar el propio de la responsabilidad extracontractual o contractual…”.

El propósito de estas líneas es subrayar que la disposición final primera de la Ley 42/2015 ha cambiado de 15 a 5 años la duración de ese plazo; poner en tela de juicio que dicho plazo sea el del artículo 1964, y no el de 3 años que se desprende del artículo 1967 del Código Civil y que, para los Corredores de Comercio –hoy cuerpo único de Notarios- establece el artículo 945 del Código de Comercio; hacer notar que la reforma afecta también al dies a quo; plantear ya para la responsabilidad extracontractual si está sujeta a un plazo máximo con independencia de su término inicial; abordar la conexión con el Derecho catalán; además de lanzar otras ideas todavía más rupturistas frente al “copiar y pegar” al que se acostumbra en esta materia.

2. Responsabilidad contractual

a) Artículos 1964 del Código Civil: de 15 a 5 años

Hasta el 6 de octubre de 2015 decía el artículo 1964 del Código Civil “… La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince…”.

Con entrada en vigor, según su disposición final duodécima, al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, desde el 7 de octubre de 2015, la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, da nueva redacción a este artículo 1964 del Código Civil, que dice ahora “… 1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años. 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan…”.

Si trasladásemos ello a la responsabilidad contractual notarial significaría que el plazo de prescripción pasa de 15 a 5 años.

¿Qué ocurriría entonces con la responsabilidad nacida de hechos anteriores a la reforma? Pues que sería de aplicación la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, según la cual, “… El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil…”.

A su vez el artículo 1939 del Código Civil dice “… La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo…”.

¿Cómo se interpreta este trabalenguas? Pues que la responsabilidad contractual nacida antes del 7 de octubre de 2015 prescribiría a los 15 años (que era el plazo anterior) y como máximo el 7 de octubre de 2020 (una vez transcurrido el nuevo plazo de 5 años desde la entrada en vigor de la reforma). Así una eventual responsabilidad nacida en el año 2004 prescribiría en 2019, mientras que la que pudiere surgir entre el 7 de octubre de 2005 y el 6 de octubre de 2015, lo haría el 7 de octubre de 2020.

b) Artículos 1967 del Código Civil y 945 del Código de Comercio: 3 años

Según el artículo 1967 del Código Civil, “… Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, Peritos, Agentes y Curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran…”.

Dejando aparte que hoy puede parecer extraño lo de pagar a los Jueces, a nadie se le escapa que un mínimo de reciprocidad exige que si el Abogado o Notario dispone de un plazo de 3 años para reclamar sus honorarios, con igual plazo ha de contar quien contrata sus servicios para reclamar al Abogado o Notario por su negligencia en el desempeño de los mismos. Seguro que si buscamos un poco hasta hay al respecto un principio general con un bonito nombre.

Y sin necesidad de elevarnos tanto, basta con comprobar que, según el artículo 945 del Código de Comercio, “… La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años…”.

Recuerdo que la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999, desarrollada por el Real Decreto 1643/2000, procedió con efectos desde el 1 de octubre de 2000 a la integración en un solo Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio y que “… Las referencias que se contengan en las disposiciones vigentes a los notarios y corredores de comercio colegiados, así como a sus respectivos Consejos Generales y Colegios, se entenderán realizadas a los miembros del Cuerpo único de Notarios, al Consejo General del Notariado y Colegios Notariales…”.

El caso de los Registradores es en este punto distinto pues, no obstante su retribución arancelaria, falta la relación personal con el cliente, lo que, sumado a la imposibilidad de elección por el usuario del servicio, impide conceptuar la actividad como profesional en sentido estricto. Quizás por eso, apunta SALAS CARCELLER[6], el artículo 311 de la Ley Hipotecaria prescinde de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, fijando un plazo único de un año desde el conocimiento de los perjuicios para la exigencia de responsabilidad y con el límite máximo de quince años, ahora cinco.

c) Inicio del plazo de prescripción

Suele plantearse cuál sea el dies a quo del plazo de prescripción de la responsabilidad contractual notarial.

El artículo 1969 del Código Civil dice que “… El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse…”.

La pregunta es entonces ¿Cuándo se considera que el perjudicado puede ejercitar la acción? Ello dependerá de que la manifestación del daño precise en todo caso o no de una previa declaración judicial sobre la eficacia del negocio documentado.

A los supuestos que señala SÁNCHEZ MELGAR[7] de claridad absoluta de la ineficacia del acto (por ejemplo, una escritura de venta otorgada por un menor de edad), habría que añadir todos aquellos pretendidos daños que no derivan de ninguna ineficacia sino de la configuración de dicho negocio y la graduación de sus efectos. Así habrá casos en los que baste el conocimiento por el perjudicado de esa acción u omisión notarial susceptible de ser dañosa para sus intereses.

Como ejemplos de estos últimos podrán citarse la no cumplimentación por el Notario de determinadas notificaciones complementarias que no le son exigibles legalmente sino por requerimiento expreso; o las que deriven de una calificación registral negativa, fundada o no, en la que habrá que atender a la notificación de la misma, etc.

Es más, la tesis en favor de que el término de inicio de la prescripción de la responsabilidad notarial es la fecha de autorización o del cumplimiento de la obligación conexa, se vería reforzada por la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, pues frente al silencio del artículo 945 del Código de Comercio o de la antigua redacción del artículo 1964 del Código Civil, que daba entrada a la regla supletoria del artículo 1969 (“… desde el día en que pudieron ejercitarse…”), dice ahora el artículo 1964 del Código Civil que se cuenta “… desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación…”. Lo que obliga a revisar la jurisprudencia anterior que pretenda invocarse.

3. ¿Plazo máximo de prescripción en la responsabilidad extracontractual?

No tanto para la responsabilidad contractual, que cuenta ya con un plazo dentro de las recomendaciones internacionales[8], un dies a quo determinado ahora con criterios más objetivos y en la que la posible incertidumbre sobre su término inicial tendrá siempre como límite la usucapión del derecho; como para la responsabilidad extracontractual por plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil cuyo dies a quo es subjetivo, “desde que lo supo el agraviado”, cabe plantearse siguiendo a MARÍN LÓPEZ[9] la necesidad de un plazo máximo, fijado con criterios objetivos, tras el cual ya no sería posible ejercitar la pretensión en aras de la seguridad jurídica.

Aporta este autor, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Castilla-La Mancha, múltiples ejemplos de Derecho comparado. Así, en Francia son 20 años, mientras que en Alemania el plazo máximo es de 30 años para las lesiones personales y 10 años en los demás casos. También señala que nuestra legislación sectorial conoce tales supuestos de limitación (daños causados por productos defectuosos, accidente nuclear, competencia desleal. etc) y aboga por su generalización en el Derecho español, propugnando una duración máxima entre dos y tres veces el plazo de prescripción, que para las lesiones personales debería alargarse hasta 30 años por su latencia y especial valor de la integridad física, así como su posible suspensión en caso de ejercicio judicial y de menores e incapacitados.

¿Pero existe ya para la responsabilidad extracontractual notarial uno de estos plazos de preclusión o long-stop limitation period?

Como explica PAZ-ARES[10], la economía de gama que resulta del multiproducto notarial descansa en un equilibrio retributivo entre las actividades «facilitadora» (el notario reduce los costes privados transaccionales mediante su intervención como mediador, árbitro, auditor e ingeniero jurídicos, que culmina en un diseño dotado de especial eficacia probatoria y ejecutiva) y «obstaculizadora» (el notario reduce los costes sociales que pudieren derivarse de tales transacciones mediante su función de gatekeeper que le obliga a bajar la barrera ante aquellos casos que no están ajustados a la ley y, sin llegar a tales extremos, mediante la información remitida a las entidades públicas competentes).

Se correspondería ello con la tradicional doble faceta del Notario, como profesional del Derecho y como funcionario público. Y que en su aspecto funcionarial o de controlador, no en el profesional como hemos visto, es análoga a la del Registrador de la Propiedad, lo mismo que la responsabilidad extracontractual o frente a terceros nacida del deficiente ejercicio de tales funciones.

Así, según el artículo 311 de la Ley Hipotecaria, “… La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida…”. Es decir al plazo de prescripción de la responsabilidad de un año desde el conocimiento de los perjuicios, se añade la limitación de que en ningún caso esta responsabilidad excederá de quince años, ahora cinco.

4. Inaplicabilidad de la regulación catalana de la prescripción a la responsabilidad civil notarial

La Ley catalana 29/2002, de 30 de diciembre, libro primero del Código civil de Cataluña, regula la prescripción en los artículos 121.1 a 121.24 y la caducidad en los artículos 122.1 a 122.5. Según su disposición final segunda, dicho libro primero entró en vigor el día 1 de enero de 2004.

Respecto a los plazos de prescripción, establece las siguientes reglas:

El plazo general de prescripción es de diez años (121.20).
Las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obras prescriben a los tres años (121.21.b).
Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual prescriben a los tres años (121.21.c).
Se sigue un criterio subjetivo para la determinación del dies a quo, pues “… El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse…” (121.23.1).
Se establece un plazo de preclusión de 30 años ( 121.24).
El inicio e interrupción de la prescripción producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por la legislación anterior, pero se aplican los nuevos plazos cuando sean más cortos que los anteriores, a contar desde dicha fecha y a salvo la prescripción que pueda consumarse antes conforme a los plazos anteriores (disposición transitoria única).

Ahora bien ¿es aplicable la regulación catalana de la prescripción a la responsabilidad civil contractual y extracontractual del Notario? La respuesta es negativa porque, según el artículo 149-1-8º de la Constitución española, “… El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:.. En todo caso… ordenación de los registros e instrumentos públicos…”; limitándose la competencia catalana, según el artículo 147 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, a convocatoria de oposiciones y concursos, participación en la elaboración de los programas de acceso, ejecución de la demarcación, nombramiento de archiveros y recursos sobre calificación en materia de Derecho catalán de aquellos títulos que deban acceder a registros radicantes en Cataluña.

En este sentido puede verse la ilustrativa Exposición de Motivos del Real Decreto 140/2015, de 6 de marzo, sobre demarcación notarial, con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 31/2010 y 4/2014, y la pacífica asunción de sus criterios por el Decreto 33/2015, de 10 de marzo, de revisión de la demarcación notarial de Cataluña.

Como señala ÁLVAREZ GÓNZALEZ[11] en su específico estudio sobre la prescripción en el Código civil de Cataluña, en los casos en que la normativa aplicable es de exclusiva competencia del legislador estatal, la aplicación del Derecho civil catalán o cualquier otro Derecho autonómico, no depende ni de su consideración de lex fori en Cataluña ni de la remisión que puedan hacer las normas de conflicto, sino que la legislación civil del Estado no es sólo Derecho común supletorio, sino que antes de eso posee la vocación primaria para completar el Derecho de exclusiva competencia del legislador estatal.

Incluso en el caso de seguirse la tesis de ABRIL CAMPOY[12] de que la normativa sobre la prescripción que se contempla en el Código civil de Cataluña deviene aplicable, aun cuando el resto de la regulación de la relación jurídica deba heterointegrarse con el derecho supletorio del Código civil español, dos Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2013 zanjan en este punto la cuestión al afirmar que debe aplicarse la específica legislación estatal y no la general catalana, pues el mismo art. 121.20 del Código civil de Cataluña deja a salvo que “… las leyes especiales dispongan otra cosa…”.

5. Thinking revolution

Siempre me ha sorprendido la cantidad de sesudos estudios que desde el ámbito notarial se han dedicado, por decir algo, a la sustitución fideicomisaria de residuo o, con la reciente reforma hipotecaria, al arte de engordar bases de datos ajenas[13]; y la poca atención que se presta[14], más acá de los repertorios de sentencias y más allá del lado vistoso que es la función notarial, a la propia responsabilidad, siquiera sea en su forma más rudimentaria de prevención que son las advertencias y reservas, reducidas casi siempre a un atropellado y genérico apartado final. Contrasta ello con la cantidad de “consentimientos informados” que te hacen firmar antes de abrir la boca en cualquier moderna clínica odontológica.

Por si alguno se anima, recojo y lanzo yo también algunas ideas.

A) Distinción entre las condiciones funcionarial y profesional

La actuación típica notarial, conforme a su doble condición, es a la vez profesional (asesoramiento y redacción) y funcionarial (control de legalidad, autenticación y conservación), si bien económicamente aquélla queda subsumida en ésta mediante su conjunta retribución arancelaria en el caso de que el documento llegue a autorizarse. Y caso de que no, normalmente no suele generar retribución alguna del trabajo realizado, pues suele imputarse a lo que podríamos llamar «debe social» o «comercial».

Como dice PIÑAR GUTIÉRREZ[15] “… Nuestro Derecho no establece un régimen directo de la responsabilidad civil del notario, por lo que hay que inducirla de su naturaleza y de las pocas normas que hay para figuras jurídicas concretas. De la naturaleza mixta del notario se concluye que responde por el cumplimiento de sus obligaciones estatutarias cuando actúa como funcionario público, pero personal y directamente por realizar esta función en régimen de profesional y responde por la aplicación debida del arte especial para el caso concreto cuando actúa como profesional… Y en relación a la cuantía, por los daños causados que consistirán en un nuevo otorgamiento cuando esto sea posible o en los gastos de la intervención judicial necesaria para reestablecer el equilibrio patrimonial roto por su culpa…”.

¿Y afecta ello al plazo de responsabilidad? Por ejemplo, ante la reclamación de la Gestoría de una entidad de crédito de que en su día no libré la copia de un préstamo hipotecario con eficacia ejecutiva, como supuestamente me habían solicitado y a fin de que no les cobrase la nueva, argumenté, entre otras cosas, que concurre en el Notario una faceta de funcionario público y otra de profesional. Y, puesto que la actuación notarial de conservación del Protocolo y expedición de copias es puramente funcionarial, obligatoria y reglada, la responsabilidad derivada de ella debía sujetarse al mismo régimen de responsabilidad de cualquier funcionario, contenido en los arts. 142 y 145 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desde el 2 de octubre de 2016 en los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y en el art. 67 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establecen el plazo de prescripción de un año.

Quizás habría que retomar esta línea[16].

B) Función jurisdiccional voluntaria

Y desde luego que habría que retomar tal distinción entre las condiciones funcionarial y profesional del Notario en relación a las nuevas funciones jurisdiccionales atribuidas recientemente a los Notarios en la Ley 14/2014 (navegación marítima), Ley 13/2015 (registral inmobiliario), Ley 15/2015 (matrimonial, sucesorio y mercantil), y Reglamento UE 650/2012 (certificado sucesorio europeo[17]), que apuestan decididamente por la vía abierta por la Ley 10/1992 (declaraciones de herederos abintestato, hoy subsumidas en la Ley 15/2015), así como por la Ley 2/1994 y su modificación por la Ley 41/2007 (subrogación activa en préstamos hipotecarios[18]).

Pensemos, por ejemplo, cuando las declaraciones de herederos abintestato eran competencia judicial, si después alguna de ellas hubiera sido impugnada por haber omitido requirente y testigos la existencia de un hijo[19] ¿qué probabilidades habría de que la Administración de Justicia respondiera civilmente? No hablo ya de la repetición contra el juez en cuestión. Con ello quiero decir que la posición notarial en tales expedientes y la responsabilidad derivada de la misma es exactamente la misma que hubiese tenido ese juez.

C) Alcance del deber de asesoramiento

Y respecto a la labor profesional de asesoramiento y redacción, como dice PARRA LUCÁN[20] “… El deber de informar del Notario se extiende a los requisitos necesarios para la validez del negocio que están autorizando así como a las consecuencias jurídicas y económicas del mismo (ejecutoriedad, consecuencias del rango de la hipoteca, pago de impuestos). Pero tampoco debe exagerarse el contenido de la información que, para ser oportuna, en cada caso deberá adecuarse a los riesgos previsibles que pueda conocer el Notario, a la vista de las declaraciones de las partes y de los documentos que se hayan aportado. Realmente, la información exhaustiva de todos los riesgos posibles, pero no previsibles ni probables, que conviertan la información en un curso de Derecho -y desincentiven el otorgamiento de cualquier acto-, no sólo no es exigible, sino que ni siquiera debe considerarse una información adecuada…”[21].

Siguiendo a CUEVAS CASTAÑO[22], este genérico asesoramiento y su contrapartida de responsabilidad habría de matizarse en cada caso concreto, distinguiendo entre los deberes de “informar” (dar noticia de los caminos posibles y sus riesgos), “asesorar” (completar esa noticia con recomendaciones acerca de la mejor manera de hacer cada camino), “aconsejar” (tomar partido por un camino concreto) y “asistir” (acompañar en ese camino).

Además, la responsabilidad por esta labor de asesoramiento debe ceder cuando es la propia parte quien ha elegido ser asesorada por otros profesionales. No obstante, para que esta liberación no ofrezca dudas, frente a cierta tendencia jurisprudencial a que se compartan responsabilidades, conviene dejar constancia documental o, al menos, rastro, de que una concreta configuración, enfoque fiscal o redacción en general vienen dados por la correspondiente minuta e instrucciones, o lo ha sido frente a la reticencia notarial[23].

D) El <<ángulo muerto>> de la fiscalidad

Si por razones puramente naturales al sentarnos al volante de un vehículo tenemos un ángulo muerto de visión, también en ocasiones desde el utilitario notarial, por muchas prestaciones de todoterreno que se tengan, se hace difícil apreciar esa zona lateral que es la fiscalidad, porque es el otorgante motorista -o su paquete- quien no señaliza adecuadamente el movimiento, o porque al cambiar de carril resulta arrollado por el camión de la presunción de legalidad en favor de cualquiera de las Haciendas o sus comisionistas[24].

Para la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2017 “… Más discutible es si, dentro de ese deber de configuración legal que los Notarios tienen, se incluye el deber de asesorar la configuración fiscal más ventajosa para conseguir los fines pretendidos por los ciudadanos, y, sobre todo, de responsabilizarse de las posibles consecuencias que de esa configuración se pueda derivar… No cabe duda de que los Notarios deben tener unos conocimientos fiscales mínimos para prever, entender, y explicar las consecuencias fiscales de los negocios jurídicos reflejados en los documentos que autorizan… Pero de ello no cabe inferir que los Notarios deban ser asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan, máxime cuando la calificación tributaria de operaciones de carácter complejo tiene criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial de donde proceden -a veces motivadas por ligeras diferencias en los hechos o elementos del negocio jurídico-, produciéndose en ocasiones resoluciones de carácter contradictorio en el tiempo…”.

E) Gestión, depósito y <<ocultismo>>

Pero aparte de estas actuaciones típicas, las hay también atípicas en las que puede intervenir el Notario en conexión con las otras tipificadas. Siempre pensamos en la llamada «gestión» fiscal y registral del documento, o en el depósito o consignación de cantidades para atender a determinados fines.

Actuaciones que han dado lugar a recientes y mediáticos quebrantos, amén de a una críptica explicación por parte del Consejo General del Notariado a los colegiados.

Probablemente ello ha motivado que, con buen criterio, el Consejo General del Notariado haya separado el obligatorio seguro de responsabilidad civil por la función propiamente notarial, del voluntario seguro de responsabilidad civil por la actividad de gestión y depósitos dinerarios.

Pero este nuevo buen criterio convive con el viejo <<ocultismo>>, pues no hay manera de acceder a la póliza que cubre la función notarial propiamente dicha, la cual es negada a los mismos notarios de manera sistemática y grosera por la correspondiente Delegación, al menos a mí. Debemos entonces encomendarnos a los resúmenes que graciosamente se nos facilitan[25]. Voy a probar a solicitarla a través de la Oficina de la Transparencia, a ver si hay más suerte.

F) Actuaciones complementarias tecnojurídicas

Como consecuencia de la creciente complejidad tecnojurídica, surgen nuevas actuaciones complementarias, que son preparación o continuación de la típica notarial y a las que se les ha quedado pequeño el marco del despacho, pues algunos de los servicios, controles y legitimaciones tradicionalmente prestados de forma individual por el Notario se han desplazado al ámbito corporativo notarial o están en trance de hacerlo[26]. Habría que cuestionarse la delimitación de responsabilidades.

Por ejemplo, frente a la queja de quien reclamaba una sanción disciplinaria por considerarse perjudicado por una alteración catastral derivada del Índice Único, la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017 afirma que “… Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, para poder apreciar la culpabilidad, que no toda inobservancia de alguna norma legal o reglamentaria es automáticamente calificable de falta punible, dado el principio general de exclusión de responsabilidad objetiva, por lo que es exigible cierto grado de culpa o reiteración de la conducta a sancionar…”.

G) Obligatoriedad de la función y desproporción de la retribución

También habría que replantearse la posible atemperación o exclusión, de la responsabilidad contractual en determinados supuestos, considerando el carácter obligatorio de la función notarial. Así, reclamaciones desproporcionadas frente a una retribución que no toma en consideración cuantía alguna[27], como es el caso de testamentos, o que tomándola reduce por razones de política económica y social la retribución notarial, como sucede con las subrogaciones y modificaciones hipotecarias[28]; limitación a la cobertura de la póliza con independencia de la extraordinaria cuantía de la operación, cuyo arancel es entonces negociable; consideración de los descuentos efectuados y su traslación proporcional a la indemnización; por no hablar cuando la intervención notarial ha sido gratuita[29].

H) Testamentos <<cuánticos>>

Precisamente en materia de testamentos no son pocos los casos de sentencias más cerca de la Física cuántica que de la Lógica jurídica pues, como en la paradoja del <<gato de Schrödinger>>, el testamento vale y no vale a la vez, es decir, la sentencia declara su ineficacia pero a la vez condena al notario a indemnizar al beneficiario del mismo… que no puede serlo si el testamento no es válido.

En este sentido José María PIÑAR GUTIÉRREZ defiende que sólo serían indemnizables los gastos necesarios para establecer judicialmente la verdadera voluntad del testador, que no ha querido morir intestado, pero no el valor de la herencia o legado perdidos, “… pues no puede ser, en términos de justicia, que tengamos dos herencias, la del muerto y la del notario…”.

Y es que esta materia testamentaria es propensa a las contradicciones del alma humana, así cuando se pretende exigir responsabilidad al notario por la falta de capacidad del testador, precisamente por el familiar no favorecido pero que tampoco se preocupó de promover esa incapacitación que ahora ve tan clara… y a cuya promoción estaba obligado, como decía antes el artículo 202 del Código Civil y ahora el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por no hablar de que esa supuesta falta de capacidad pueda afectar al testamento en cuestión pero no al otorgado poco antes, sobre el que los interesados llegan a una transacción.

I) Poderes <<dopados>>

Otro ejemplo de contradicción nos lo ofrecen aquellos apoderamientos, muy frecuentes en entidades de crédito, que deben integrarse por referencia a un acuerdo contenido en un documento privado[30].

No obstante rechazar la Dirección General de los Registros y del Notariado (por ejemplo, en las Resoluciones de 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 3 de marzo de 2000, 17 de noviembre de 2006 y 16 de marzo de 2017) que la exigencia de tal habilitación en documento privado pueda surtir efectos frente a terceros[31], nada impide que el apoderamiento contenga una referencia a la necesidad del acuerdo y su protocolización al otorgarse la correspondiente escritura.

En tal caso su alcance hay que entenderlo entonces limitado a la esfera interna de la poderdante y sin que evidentemente pueda ésta exigir responsabilidad alguna al notario autorizante por la falta, error o falsedad del documento aportado para su simple protocolización, y ello con independencia de que su firma aparezca legitimada notarialmente o no, pues tal intervención no lo convierte en documento público.

Quien se sustrae a la fe pública notarial no puede luego reclamar contra aquéllos que han sido los primeros defraudados.

J) <<Flood gates>> en la responsabilidad extracontractual

Mientras que en relación a la responsabilidad extracontractual las limitaciones conectan con la teoría del Pure Economic Loss, según la cual, la exclusión de la indemnización de determinados daños se justifica en el hecho de que se trata de pérdidas privadas, no consistentes en lesiones personales, pero no de pérdidas sociales, pues no dan lugar a la destrucción de un recurso sino a una imperfección del mercado consistente en una redistribución de riqueza, cuya indemnización sería ineficiente por los altos costos de transacción.

La importación de esta teoría propia del Common Law a los sistemas continentales, como advierten GÓMEZ POMAR y RUIZ GARCÍA[32], no siempre es fácil por la falta de un fundamento unificado y, en el caso de los gatekeepers, por las circunstancias particulares y la regulación de cada uno de estos sectores, el papel de la reputación y, eventualmente, el uso de la responsabilidad penal tanto para las malas conductas subyacentes como para el error de control o de información del profesional.

Por lo que al notariado español se refiere, la primera pregunta que habría que contestar es la que, al modo de la doctrina alemana, se hace BUSTO LAGO[33] en relación a otros “terceros de confianza” (agencias de calificación crediticia, auditores de cuentas, profesionales de la tasación inmobiliaria, etc.) de si la protección extracontractual de la confianza creada en terceros es también un fin de protección de la norma. En el caso del Notario, cuyo supuesto extremo sería el del poder ineficaz con daño para ese tercero[34], hay que responder afirmativamente, sin que las flood gates que propone este autor, basadas en la diligencia del tercero, parezcan ser de aplicación notarial, al menos en la mayoría de las situaciones.

Pero la segunda pregunta es la que se plantea, de nuevo en el ámbito angloamericano, PARTNOY[35] acerca de la posibilidad de modificación unilateral del régimen de responsabilidad de los financial market gatekeepers.

Trasladando de vuelta la cuestión al ámbito notarial español vemos que el artículo 24 del Reglamento Notarial establece, además de la obligación de constituir una fianza, la cual atiende más al cumplimiento de las obligaciones corporativas que a otra cosa, la de contratar un seguro de responsabilidad civil, previendo el artículo 25 que la Dirección General de los Registros y del Notariado fijará sus condiciones mínimas. Difícilmente entonces puede hablarse de determinar ex ante dicho régimen de responsabilidad, en los casos extremos expuestos, si no se conoce el marco regulatorio y ni tan siquiera los detalles[36] de la póliza suscrita colectivamente por el Consejo General del Notariado.

K) Intervención del notario en defensa de su actuación

Y en todo caso evitar automatismos por los que la declaración judicial sobre la eficacia de la escritura, procedimiento en el que no suele o no puede intervenir el Notario en defensa de su actuación, prejuzgue los hechos en orden a exigirle después una supuesta responsabilidad[37].

Sería entonces de aplicación la doctrina de la Sentencia 15/2016 del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 a propósito de la acción de regreso de la Administración que indemniza el daño frente a la autoridad o empleado que lo causa: “… la tutela propia del derecho a no sufrir indefensión impone de manera natural la siguiente conclusión: los razonamientos que pueda contener la fundamentación jurídica de la Sentencia del primer proceso (responsabilidad objetiva de la Administración) o las afirmaciones de la resultancia fáctica derivadas de la prueba practicada que puedan referirse a la responsabilidad subjetiva de autoridades o personal de la Administración, si se hubiera llegado a formular o desplegar con ocasión del examen el daño objetivo aducido, no podrán acarrear en ninguna circunstancia, en tanto que no constituyen el objeto del proceso de responsabilidad objetiva, un efecto positivo de cosa juzgada material en los procedimientos ulteriores que enjuicien la responsabilidad subjetiva de los empleados públicos…”.

L) Cese del notario y asunción de la responsabilidad por el Estado

¿Y qué sucede en el momento en que el notario deja de ser tal[38]? En términos económicos, su <<empresa>> le es <<expropiada>> (o <<incautada>> porque no hay contraprestación) por el Estado, quien en contrapartida debería asumir también las responsabilidades todavía no manifestadas. No hay un despacho profesional, un bufete, una farmacia, una clínica, que el notario que cesa, casi siempre por causas ajenas a su voluntad, pueda <<traspasar>>, sino que todo el valor de esa organización empresarial en la que había invertido su vida profesional y arriesgado también su patrimonio pasa a ser cero para él o sus herederos, asignándola el Estado a un nuevo <<licenciatario>>.

M) Intransmisibilidad de la responsabilidad a los herederos

Por último, si el tópico jurídico impide a alguien compartir la tesis anterior, habría que modular la transmisión de la responsabilidad a los herederos, pues tampoco se les ha transmitido la notaría; y en cualquier caso articular un efectivo beneficio de inventario, pensado siempre para obligaciones existentes y no eventuales responsabilidades, cuya manifestación puede dilatarse en el tiempo.

No ya para el ámbito notarial, sino para la responsabilidad civil en general de los profesionales, cierto paliativo[39] proporciona la solución que propone DE ÁNGEL YÁGÜEZ[40] de que, demandándose a los herederos por una supuesta responsabilidad civil profesional del causante, si dicha demanda fuese estimada, ello permitiría a los herederos, con fundamento en el art. 997 del Código Civil, impugnar su aceptación hereditaria por error en la composición del patrimonio, pudiendo optar entre la repudiación o reconducir tal aceptación al beneficio de inventario[41].

6. Conclusión

En definitiva, como constató VERDERA SERVER, «… la heterogeneidad de las funciones y obligaciones asumidas por el Notario no conduce a resoluciones diferenciadas cuando se trata de aplicar las reglas sobre prescripción…”. Ni con la prescripción ni con nada, aunque debería.

Notas:

[1] Máxime cuando cada vez son más frecuentes comportamientos como los que relata el Notario de Palma de Mallorca Álvaro DELGADO TRUYOLS en el post <<Tú dí que la culpa es del profesional (y a ver qué pasa)>>, publicado en el blog ¿Hay Derecho?, el 28 de marzo de 2015; y lo que es peor, resoluciones judiciales en que se despoja al Notario y su actuación de las presunciones inherentes en favor de la misma, para reducirlos a un “seguro de responsabilidad civil con patas”.

[2] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana y FERNÁNDEZ-GOLFÍN, Antonio: Código notarial. Editorial Aranzadi, 2009. Página 209.

[3] Coincidencia o no, es la tesis de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de abril de 2015, que citando una anterior de 20 de enero de 2012, afirma que “… «El Notario cuando autoriza un instrumento público no adquiere ninguna obligación “contractual”, no emite ninguna declaración de voluntad particular que le obligue contractualmente respecto del resto de otorgantes. La suya es una actividad de autorización y dación de fe pública que está regulada legalmente y que, por tanto, sólo puede dar lugar, en su caso, a la exigencia de responsabilidad civil extracontractual y/o responsabilidad disciplinaria». El decidir el tipo de responsabilidad, discutida incluso jurisprudencialmente (contractual en STS de 8 de junio de 2006, extracontractual en STS de 9 de febrero de 2005), tiene evidentes consecuencias prácticas en el plazo de prescripción…”.

[4] Sobre la posibilidad de que concurran en una sola prestación de servicios notariales una responsabilidad contractual y otra extracontractual, Petronila GARCÍA LÓPEZ, <<La responsabilidad civil del Notario>>, en Boletín de Información del Colegio Notarial de Granada, nº 247, febrero, 2002.

[5] VERDERA SERVER, Rafael: La responsabilidad civil del Notario. Editorial Civitas, 2008.

[6] SALAS CARCELLER, José Antonio: <<La responsabilidad civil de los abogados, procuradores, notarios y registradores de la propiedad>> [fecha de publicación abril 2015*]*. Disponible en www.sepin.es.

[7] SÁNCHEZ MELGAR, Julián: <<Responsabilidad civil notarial>>, en Revista Jurídica del Notariado, nº 36, 2000.

[8] Fundamentalmente, como nos explica Manuel Jesús MARÍN LÓPEZ, la Comisión de Derecho europeo de contratos y sus Principles of European Contract Law, que se ocupan de la prescripción en el capítulo 14 de la Parte III, publicada el año 2004, redactado por el profesor ZIMMERMANN, y cuyo modelo regulatorio ha inspirado tanto a los legisladores nacionales como otros textos internacionales. En español, Principios de Derecho Contractual Europeo. Parte III. Consejo General del Notariado, 2007.

[9] MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús: <<El cómputo del tiempo en la prescripción extintiva. En particular, el dies a quo del plazo de prescripción>>, en XVII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. Valladolid, 17 de mayo de 2014.

[10] PAZ-ARES, Cándido: El Sistema notarial. Una aproximación económica. Consejo General del Notariado, Madrid, 1995.

[11] ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago: <<La prescripción en el Código Civil de Cataluña y los conceptos de lex fori y Derecho común dentro del pluralismo jurídico español>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho. Barcelona, nº 1 del año 2012.

[12] ABRIL CAMPOY, Juan Manuel: <<La prescripción en el derecho civil de Cataluña: ¿es aplicable la normativa catalana solamente cuando existe regulación propia de la pretensión que prescribe?>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho. Barcelona, nº 2 del año 2011.

[13] Y yo el primero: Apuntes prácticos sobre la inmatriculación y reanudación del tracto registrales. La fiscalidad en la práctica notarial, homenaje a Joaquín Zejalbo Martín. Tirant lo Blanch, Valencia 2017.

Aunque para mi redención: Fiscalidad de los expedientes notariales de alteración registral, www.notariosyregistradores.com, marzo 2018.

[14] La prueba es que una versión anterior de este trabajo tardó ¡casi un año! en ser publicada en una revista colegial (Nuevo plazo de la responsabilidad civil notarial. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, nº 1, septiembre 2016).

[15] PIÑAR GUTIÉRREZ, José María: <<Estructura de la responsabilidad civil de los Notarios>>, IV Congreso internacional y VII Congreso iberoamericano de Derecho Romano, Universidad de Burgos, 2001.

[16] Siempre que prescindamos por anecdótico del Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Andalucía de 18 de septiembre de 2012, pues ni fue capaz de ver la trascendencia del tema, limitándose a confundir la fecha de inicio de la prescripción con la fecha de reclamación; por no hablar de otras lindezas administrativas, como que la falta de legitimación activa del reclamante puede subsanarse con posterioridad al proceso; y saltando sobre su propia incompetencia para resolver sobre una cuestión meramente indemnizatoria, que corresponde decidir a la jurisdicción civil ordinaria.

[17] CALVO VIDAL, Isidoro Antonio: El certificado sucesorio europeo. La Ley, Madrid, 2015.

MARTORELL GARCÍA, Vicente: Caronte para las sucesiones transfronterizas: del mito civil y fiscal a la app [fecha de cierre 31/07/2015*]*. Publicado en www.notariosyregistradores.com, aunque su continua actualización puede seguirse en www.oviedonotaria.com.

[18] MARTORELL GARCÍA, Vicente: Lances y cornadas en el acta notarial para la subrogación activa de la Ley 2/94 [fecha de cierre 22/04/2010*]*. Disponible en www.notariosyregistradores.com.

[19] No siempre se dispone del Libro de Familia o el preterido es de <<otra familia>>. Si la declaración de requirente y testigos no basta, para cubrir el expediente y protegerse frente a pronunciamientos como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2017, quizás haya que acudir siempre a una voluntaria -y más formal que efectiva- publicación en el BOE. Por no hablar de que la actual eficacia centralizadora de la inscripción de nacimiento a través de las notas de referencia es muy limitada y todavía más en la práctica.

[20] PARRA LUCÁN, María Ángeles: <<La responsabilidad civil de notarios y registradores. Estudio jurisprudencial>>, en La responsabilidad civil y su problemática actual. Editorial Dykinson, 2007. Página 844.

[21] En este sentido la Resolución DGRN de 4 de enero de 2016 afirma que “… no cabe inferir que los Notarios deban asumir la función de asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan, ni hacerse responsables de su resultado fiscal, máxime cuando la calificaciones tributarias de operaciones de carácter complejo tienen criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial de donde proceden -a veces motivadas por ligeras diferencias en los hechos o elementos del negocio-, produciéndose en ocasiones resoluciones de carácter contradictorio en el tiempo.…”.

[22] CUEVAS CASTAÑO, José Javier: <<Aspectos éticos y jurídicos del deber notarial de asesoramiento>>, en Revista de Derecho Notarial, nº 137-138, julio-diciembre, 1987.

[23] En este sentido y salvando las distancias, pues en el supuesto de hecho concurría una actuación defraudatoria de ambas partes (facturas falsas para compensar IVA), la Sentencia del TS de 1 de febrero de 2018 negó la responsabilidad de un asesor fiscal y su aseguradora frente a la reclamación de su cliente, al haber habido connivencia.

[24] Parafraseando a Javier GÓMEZ TABOADA (De responsabilidades reales e imaginarias, fiscalblog, 8 de mayo de 2018), cuando la Administración competente regulariza una determinada situación tributaria, si esa actuación administrativa se recurre y el contribuyente gana ese pleito, es un escenario ciertamente improbable que el actuario pueda ser procesado por prevaricación o que la Administración responda más allá de los intereses de demora; en lógica correspondencia tampoco sería racional que al notario que en cuanto tal hubiera intervenido en esa operación se le exigiera responsabilidad alguna, si es que la operación debiera ser objeto de una efectiva regularización.

[25] Llega este paternalismo a plantear algún caso chusco, como cuando le tienes que dar a un operador jurídico del ámbito anglosajón tu palabrita-del-niño-jesús de que cuentas con un seguro pero que no puedes enseñárselo.

[26] MARTORELL GARCÍA, Vicente: <<Un punto de partida para la clasificación de las actuaciones notariales ¿Hacia nuevas formas colectivas?>>, en El Notario del siglo XXI. Colegio Notarial de Madrid, nº 43, mayo-junio 2012.

[27] En la obra citada, Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES y Antonio FERNÁNDEZ-GOLFÍN denuncian “… la falta de proporcionalidad entre la retribución arancelaria percibida por el notario y el resultado dañoso, singular en el panorama de la responsabilidad profesional que incorpora primas de riesgo…”.

[28] GOMÁ SALCEDO, José Enrique; GOMÁ LANZÓN, Fernando; y GOMÁ LANZÓN, Ignacio: Derecho notarial. Editorial Bosch, 2011. Página 651.

[29] Tragicómica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2016 que declara la responsabilidad del notario por una consulta efectuada fuera de su demarcación territorial (en la playa, no dice si en chanclas), que desembocó en una autorización extemporánea para gozar de un beneficio fiscal, cuando los honorarios de dicha autorización habían sido condonados, todo ello en el marco de una relación de supuesta amistad.

Puede verse la crítica, desde el punto de vista estrictamente técnico, que de la misma hace Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.

[30] O la última moda en instrucciones para cancelaciones: según certificado que entrega el compareciente para su incorporación y que manifiesta ha sido recibido por un correo electrónico a través de determinados dominios.

[31] Por más que algunos de estos poderes hasta aparezcan indebidamente inscritos, o no con la suficiente claridad, en los Registros Mercantiles.

[32] GÓMEZ POMAR, Fernando y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio: <<La noción del daño puramente económico: Una visión crítica desde el análisis económico del derecho>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho. Barcelona, nº 4 del año 2002.

[33] BUSTO LAGO, José Manuel: La responsabilidad civil de los terceros de confianza y la teoría de los flood gates [fecha de publicación 08/07/2014*]*. Disponible en www.legaltoday.com.

[34] El poder es un documento cuya retribución arancelaría es mínima y sin consideración a cuantía alguna, pero cuyos efectos se prolongan en el tiempo, por definición afecta a terceros y, sobre todo, es susceptible de causar un perjuicio incuantificable a priori.

[35] PARTNOY, Frank: Barbarians at the Gatekeepers?: A Proposal for a Modified Strict Liability Regime [fecha de publicación 27/08/2001*]*. Disponible en papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=281360.

[36] Los únicos detalles que se conocen son los nuevos criterios a la hora de distribuir la prima. Hay uno que haría las delicias de Competencia y es la clase de la notaría servida. Para quien no lo sepa lo de la clase atiende simplemente a la población de la plaza, pero no limita ni el número ni la cuantía de los asuntos en que se puede intervenir (ni, por tanto, el riesgo), pues como dice el art. 77 del Reglamento Notarial, “… Todos los Notarios de España tienen idénticas funciones…” y tal clasificación lo es a los meros efectos de los concursos para la provisión de vacantes.

[37] O todavía peor, cuando en el procedimiento antecedente lo que ha habido es simplemente un allanamiento, como en el caso de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Catarroja de 12 de enero de 2015, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de julio de 2015.

[38] Normalmente, por muerte o jubilación; pero podría plantearse también en el caso de excedencia, sobre todo si es forzosa.

[39] Y digo paliativo porque sólo ayudará en aquellas demandas que, por su cuantía o por estimarse la responsabilidad penal del notario, no resulten atendidas por el seguro (siempre que económicamente pueda mantenerse la actual cobertura para jubilados y herederos); mientras que en el resto normalmente tocará a los herederos apechugar con la franquicia. Aparte el tema de que los patrimonios nunca permanecen estáticos a la espera de una incierta demanda: se venden bienes, se invierte o se gasta el dinero, sobrevienen infortunios, etc.

[40] DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo: <<La transmisión mortis causa de la obligación de indemnizar por responsabilidad civil>>, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana. Editorial Dykinson, 2001.

[41] Recuerdo a los causantes aragoneses (art. 355 del Decreto-legislativo 1/2011), navarros (ley 318 de la Compilación de 1973) y vascos (art. 21-2 de la Ley 5/2015), en rigor y por mi bien a sus herederos, que su responsabilidad es <<intra vires hereditatis>> y no <<ultra vires>> o, como suele decirse, gozan del beneficio legal de inventario; y que en el Derecho catalán (art. 461 de la Ley 10/2008) el plazo para aceptar a beneficio de inventario es de 6 meses y no el ridículo de 30 días del Derecho común.

Vicente Martorell, notario

5 de julio de 2018