SOLICITUD DE COPIA DE TESTAMENTO POR VIUDA SEPARADA DE HECHO

(La importancia del SECRETO DE PROTOCOLO) 

 

Información y resumen facilitado por el Notario de Arteixo (A Coruña), Federico J. CANTERO NUÑEZ y comentario de Inmaculada Espiñeira Soto.

Según la Sentencia, la afirmación del testador de estar separado de hecho priva al cónyuge del derecho  a obtener copia del testamento, si no es por vía judicial

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, Sentencia de 9 de enero de 2018. Firmeza 23 mayo 2018

RESUMEN

La viuda acude a la notaría solicitando copia del testamento de su fallecido esposo. Del testamento resulta la afirmación del testador de estar separado de hecho de su esposa desde hace más de cuatro años. El notario deniega la expedición de copia por carecer el cónyuge separado de hecho de la condición de legitimario con arreglo a la ley sustantiva aplicable.

La solicitante recurre en queja ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que estima  el recurso, decisión ratificada en la Resolución de la Alzada. La Sentencia anula y revoca la Resolución de la DGRN, entendiendo correcta y ajustada a Derecho la negativa del notario a la expedición de la copia.

Se reproduce el fundamento jurídico tercero en el que se resumen los argumentos de la DG, del notario recurrente y el criterio adoptado por la Juez, favorable a la argumentación del notario, cuyo informe había sido avalado por Acuerdo del Colegio Notarial de Galicia. Cabe resaltar el valor atribuido a la manifestación de las situaciones fácticas vertidas en el testamento así como la relevancia del secreto del protocolo.

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- Impugna el actor la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado favorable al derecho de la Sra.…… a la obtención de copia del acto de últimas voluntades alegando que, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia, carece de condición de legitimaria al encontrarse separa de hecho del testador.

Frente a ello, la Dirección General invoca el art. 226 del Reglamento Notarial, y alega que la negativa del Notario se basa en una mera manifestación de voluntad del testador carente de todo apoyo probatorio y sin fuerzas para enervar la presunción de exactitud que alcanza a los hechos inscritos en el Registro Civil.

Para resolver la cuestión litigiosa ha de recordarse que, conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (por todas, Resolución de 12-12-95), en la materia de expedición de copias confluyen dos principios opuestos, como son el de secreto de protocolo y el derecho a la obtención de copias de quienes tengan un interés jurídicamente relevante en el negocio documentado. Por ello, la regulación reglamentaria de la materia y la actuación notarial en este campo, tienen su base en la adecuada ponderación de esos principios, plasmada en la exigencia, en el plano sustantivo, de la existencia de ese derecho o interés en el solicitante, y, en el aspecto formal, en la identificación del solicitante y la acreditación, o al menos la razonable justificación, de que se encuentra en alguno de los supuestos en los que el Reglamento Notarial reconoce el derecho a la obtención de la copia (SAP de Granada de 7 de abril de 1998).

En el presente caso, del examen de la resolución de fecha 17 de febrero de 2014 –estimatoria del recurso de queja interpuesto por Dª. ……… – así como de la posterior de fecha 17 de abril de 2015, -resolutoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior por el aquí actor-, resulta que no se cuestiona, ni se ignora, el alegado Derecho Civil de Galicia, y, en concreto, el art. 238 de la Ley 3/2006, cuyo contenido material (privación de derechos legitimarios del cónyuge separado de hecho) es similar al establecido con carácter general por los artículos 834 y 835 CC, sino que dichas resoluciones se basan en que la decisión del Notario se sustenta en la simple manifestación del testador, manifestación que, por sí sola, no puede desvirtuar la presunción de exactitud de los hechos inscritos en el Registro Civil.

Respecto a ello ha de señalarse que, habiendo manifestado el testador que se hallaba separado de hecho, ello conlleva, de acuerdo con la normativa aplicable, la falta de condición de legitimaria en la solicitante.

Indica el Sr. Notario en el informe emitido a solicitud del Ilustre Colegio Notarial de Galicia para resolver el recurso de queda formulado por Dª. ……, que examinó el testamento anterior a aquel respecto al que se había solicitado copia, -que también obraba en su protocolo, tal y como resulta del Certificado de Últimas Voluntades-, y en él constaba la misma afirmación del testador relativa a su separación de hecho, si bien, entonces, afirmaba “desde hace más de tres años”, y sin que en el mismo se le reconociera atribución o derecho alguno. Sigue diciendo que, en caso de no haber testamento, tampoco podría entenderse llamada a la sucesión intestada, toda vez que del testamento resulta que el causante tenía descendientes de su primer matrimonio que, -según le consta al Notario-, le han sobrevivido, los cuales serían los llamados a ella de conformidad con los arts. 930 y siguientes del CC, aplicables de conformidad con la remisión que, en sede de sucesión intestada, hace el art. 267 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Asimismo, informa que, en tanto no se contradigan las afirmaciones del testador relativas a su separación de hecho, a través del proceso correspondiente, debe prevalecer el secreto del protocolo (arts. 17 y 32 de la Ley del Notariado, y 224, 226 y 274 de su Reglamento) sobre el derecho a la obtención de copias, máxime tratándose de un testamento con disposiciones particionales, cuyo contenido tiene que resultar protegido.

De lo anterior resulta que el Notario, además de tener en cuenta la normativa aplicable, valoró que en el presente caso no existía interés legítimo (Resoluciones de la DGRyN de 09.04.2010, 18.06.2010 y 04.10.2011). En este sentido, la SAP de A Coruña, sección 4ª, de 15 de julio de 2016, según la cual la esposa carece de interés legítimo en los supuestos de separación de hecho del testador, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Lo anterior no afecta a los derechos de la solicitante que puede ejercitar, si lo estima oportuno, las acciones judiciales tendentes a desvirtuar, -a través de los medios probatorios a su alcance, ante el órgano jurisdiccional competente y a través de un procedimiento con todas las garantías-, la separación de hecho resultante del tenor del testamento.

Por lo expuesto, procede estimar la pretensión actora y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto la resolución de la Dirección General de Registro y Notariado de fecha 17 de febrero de 2014, dictada en el expediente número 41/14-N, estimatoria del recurso de queja interpuesto por Dª. ………… ante la negativa del Notario de Arteixo D. Federico José Ramón Cantero Núñez a expedir copia del testamento de su esposo.

Comentario:

Esta Sentencia pone en valor el secreto de protocolo que constituye una parte del secreto profesional; el secreto profesional se refiere a la actuación total del notario y guarda estrecha vinculación con el deber de lealtad en el ejercicio de la profesión; el secreto del protocolo se refiere a un aspecto del quehacer del notario como depositario y archivero y atañe al secreto de los documentos notariales.

Tiene razón la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando señala que en la materia de expedición de copias confluyen dos principios opuestos, como son el de secreto de protocolo y el derecho a la obtención de copias de quienes tengan un interés jurídicamente relevante en el negocio documentado; por ello, la sentencia que nos ocupa declara que “la regulación reglamentaria de la materia y la actuación notarial en este campo, tienen su base en la adecuada ponderación de esos principios”; para lograr una adecuada ponderación juega un papel importante la toma en consideración de todas las circunstancias que confluyen en el caso determinado y que el notario debe evaluar.

Se pone de manifiesto la relevancia de las manifestaciones efectuadas ante notario en el testamento y la fuerza del propio testamento en tanto no se contradigan las afirmaciones del testador relativas a su separación de hecho

En el presente supuesto, la actuación del notario puesta de relieve en su informe revela que incluso examinó el testamento anterior a aquel respecto al que se había solicitado copia, -que también obraba en su protocolo, tal y como resulta del Certificado de Últimas Voluntades-, y en él constaba la misma afirmación del testador relativa a su separación de hecho, si bien, entonces, afirmaba “desde hace más de tres años”.

El cónyuge separado de hecho del causante, conforme a la Ley de Derecho Civil de Galicia y conforme al Código Civil, carece de la condición de legitimario y queda excluido del llamamiento como heredero abintestato en la sucesión del cónyuge premuerto.

Indica la sentencia que el cónyuge sobreviviente que solicita la copia puede ejercitar, ante las manifestaciones del testador, si lo estima oportuno, las acciones judiciales tendentes a desvirtuar, -a través de los medios probatorios a su alcance, ante el órgano jurisdiccional competente y a través de un procedimiento con todas las garantías-, la separación de hecho resultante del tenor del testamento; por tanto, pone de manifiesto la relevancia de las manifestaciones efectuadas ante notario en el testamento y la fuerza del propio testamento pues en tanto no se contradigan las afirmaciones del testador relativas a su separación de hecho, a través del cauce adecuado, debe prevalecer el secreto del protocolo (arts. 17 y 32 de la Ley del Notariado, y 224, 226 y 274 de su Reglamento) sobre el derecho a la obtención de copias, máxime- como indicó el notario en su informe- tratándose de un testamento con disposiciones particionales a favor de descendientes de anterior matrimonio, cuyo contenido tiene que resultar protegido.

El cónyuge sobreviviente no queda desamparado, ya que puede desvirtuar las declaraciones efectuadas por su cónyuge en la disposición mortis-causa y, por el contrario, entregarle una copia del testamento prescindiendo de las declaraciones efectuadas por el testador puede suponer la revelación de secretos que pertenecen al orden privado, revelación de secretos, además, a una persona con la que el testador pudo haber cesado la convivencia matrimonial y con la que se habría quebrado la affectio conyugal.

Cuestión distinta (no exenta de problemas) es la acreditación de la separación de hecho en el supuesto de apertura de una declaración de herederos abintestato.  Obsérvese que los preceptos (artículo 945 CC al que se remite el artículo 267 LDCG y 238.2 LDCG) no exigen que la separación vaya acompañada del mutuo acuerdo de los cónyuges, ni que haya sido mantenida durante un tiempo mínimo anterior al fallecimiento de uno de ellos. La regulación deja fuera de la sucesión, tanto intestada como forzosa, al cónyuge viudo separado de hecho; por otra parte, no hemos de olvidar que, transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, la separación puede ser solicitada libremente por cualquiera de los cónyuges, sin alegación de causa alguna.

La Resolución del sistema notarial de 24 de noviembre de 2016, considera que el cónyuge separado de hecho tiene derecho a copia por la circunstancia de que la separación de hecho es, en definitiva, una circunstancia compleja que no puede ser apreciada por el Notario ni por la misma Dirección General de los Registros y del Notariado, sino únicamente por los Tribunales de Justicia; es cierto que es una circunstancia compleja pero numerosos preceptos del CC aluden a la separación de hecho que va cobrando relevancia en nuestro Ordenamiento y a la que se conceden efectos tan importantes como el de destruir la presunción de paternidad del artículo 116CC, excluir de la representación  del declarado ausente, artículo 184CC, al cónyuge separado de hecho y de los cargos de tutor y curador al cónyuge que no conviva con el que es sometido a tutela o curatela, artículos 234 y 291CC; es causa para la atribución judicial de la administración de los bienes de la sociedad de gananciales a uno sólo de los cónyuges, artículo 1388CC, entre otros efectos.

También se ocupa de la separación de hecho numerosos pronunciamientos judiciales; así el TS en S 23 de febrero de 2007, número de resolución 238/2007 matizada por la STS de 6 de mayo de 2015, número de resolución 226/2015, en las que al igual que en otras, se interpreta de forma flexible el artículo 1393.3 del Código Civil con el objeto de mitigar el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se ha producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una comunidad de vida; por lo que, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales; también el TS, en sentencia de 1 de diciembre de 2015 sala de lo Civil, sección 1, nº de Resolución: 683/2015 valora si a la vista de un largo periodo de separación de hecho, sin petición económica alguna, cabe o no presumir la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura, declarando que “La sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2014 declara como doctrina jurisprudencial que «el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial», precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal”; por su parte, el TS en Sentencia de 15 de junio de 2011, sala 4ª de lo Social, número de recurso 921/2010 se ocupa de ella en materia de prestaciones sociales.

La DGRN considera que el cónyuge separado de hecho sí tiene derecho a copia, porque la separación de hecho es una circunstancia compleja que no puede ser apreciada por el Notario ni por la misma DGRN, sino únicamente por los Tribunales

A favor de la expedición de la copia se puede alegar que el matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos, y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los 68 y 68 del CC; se puede aducir que al igual que acontece en el supuesto de desheredación del viudo, artículo 850CC, si un cónyuge otorga testamento abierto ante notario, excluyendo a su esposo de todo derecho en su sucesión alegando estar separados de hecho, fallecido el testador, basta que el cónyuge excluido niegue ser cierta la separación de hecho para que corresponda a los herederos la carga de la prueba de dicha separación de hecho y se puede argumentar poniendo de manifiesto la complejidad del propio concepto de “separación de hecho” de difícil valoración, tal como se alega en la citada Resolución, basta como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Palma de Mallorca, Sección: 1, Nº de resolución 2/2009, de 27 de julio de 2009 cuando declara que “La separación genuina supone una ruptura de la vida de pareja, firme y con propósito de definitiva. No se da en el caso de meros distanciamientos transitorios e intermitentes que no revelan la voluntad decidida de poner fin a la unión y, a la par, la segura desaparición de la affectio”. Debe existir un elemento volitivo de difícil prueba pero no podemos obviar la fuerza del testamento, de las manifestaciones en él vertidas, del secreto del protocolo y la necesaria prudencia del notario; la Resolución citada de 24 de noviembre de 2016 señala que la manifestación del testador de estar separado de hecho, por sí sola, no puede perjudicar los derechos de los legitimarios ya que aún la desheredación hecha con expresión de causa justa, carece de eficacia, según los artículos 850 y 851 del Código civil, si el desheredado la negare, mientras no resulte probada; es cierto lo que la resolución dice pero como señala Vallet (Comentarios al artículo 850 CC, Tomo XI artículos 806 a 857 CC, sección novena, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dirigidos por Manuel Albaladejo, Edersa, 1982) “por su propia fuerza el testamento que contiene la desheredación es título bastante para que el heredero obtenga la posesión de los bienes. Corresponde por tanto la iniciativa de la acción procesal al desheredado. La certeza de la causa de desheredación expresada por el testador constituye una presunción en favor del cumplimiento de la disposición testamentaria que la contenga, aunque sea solo extrajudicialmente, a priori, provisional e internamente….”, es verdad, como añade el citado autor, que no alcanza procesalmente valor iuris tantum pues cede en cuanto el desheredado pone en duda la veracidad de la causa expresada pero deberá ejercitar la acción oportuna ante los tribunales y si niega la veracidad de la causa que se le imputa corresponderá a los herederos del testador probar su certeza.

La separación de hecho al igual que en la legal la única causa relevante es la voluntad de interrumpir o extinguir la convivencia conyugal.

No olvidemos que la intervención de un técnico independiente, el notario, garantiza el respeto a la voluntad del testador tras un asesoramiento informado.      

Para culminar recordamos que, evidentemente, hay supuestos en los que el secreto del protocolo –el secreto del documento- debe ser revelado, por ejemplo, cuando se trate de un delito que afecte al orden público y en los demás supuestos previstos legalmente; como establece la antigua Resolución del Centro Directivo de 14 de abril de 1967 “existen dos principios jurídicos merecedores de igual respeto como son el del secreto del protocolo y el de la colaboración reglada a la actividad investigadora y represiva del delito”.

ENLACES:

Prohibición de expedir copias del testamento revocado, por Antonio Ripoll Jaén.

Solicitud de copia en caso de desheredación por maltrato psicológico. José María Carrau Carbonell

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