345.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL

Resolución de 30 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia. 

Resumen: en esta resolución se analizan las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad. En el caso analizado la DG interpreta que se ha acordado la caducidad convencional de la hipoteca por transcurso del plazo de cinco años.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación de la inscripción de hipoteca por haber transcurrido el plazo de vigencia de la hipoteca conforme al artículo 82.2 LH.

La Registradora califica negativamente porque, aunque la hipoteca se constituyó en 2009 «por plazo que finaliza el día 31 de diciembre de 2010», fue objeto de modificaciones posteriores y en lo que al plazo se refiere, se estableció “un plazo de devolución de la cantidad adeudada en sesenta (60) cuotas mensuales (…) a partir del día 1 de febrero de 2011 (…). La hipoteca que se constituye tiene el plazo de duración de cinco años a contar desde el otorgamiento de la presente escritura». Consecuencia de estas modificaciones, a juicio de la registradora, no se trata de un supuesto de caducidad convencional del derecho de hipoteca, por lo que es necesario el consentimiento legalmente emitido del titular de la hipoteca, o sentencia judicial firme dictada en procedimiento judicial en el que haya sido parte el titular registral del derecho cuya cancelación se solicita, o el transcurso del plazo establecido en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria (21 años desde la fecha vencimiento de la obligación garantizada) ya que una vez modificada la hipoteca y habiéndose concedido el aplazamiento para el pago de la deuda, tenemos una hipoteca que garantiza el pago de la misma, y no se trata ya de una hipoteca de máximo regulada en los artículos 153 y 153 bis LH, sino ante una hipoteca constituida en garantía del pago de una deuda evidente y predeterminada.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina:

a) La caducidad convencionaldel derecho de hipoteca (párrafo segundo del artículo 82 LH) posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción. La cancelación convencional automática sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si el plazo pactado se está refiriendo a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca o del derecho real de que se trate.

b) En otro caso debería esperarse a la caducidad legal por transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 LH, que posibilita la cancelación de la hipoteca, mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada; o,

c) A los supuestos de caducidad o de extinción legaldel derecho real de garantía inscrito recogidos en elartículo 210.8 LH.

Para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, al que en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.  O bien el transcurso de los plazos que figuran en elartículo 210.8 LH que se aplicarán a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias de todo tipo y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, es decir, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, siempre que hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

En el presente caso, del análisis sistemático de todas las cláusulas del contrato resulta que se diferencia entre el plazo de pago de la obligación garantizada (cinco años desde el 1 de febrero de 2011) y, por otra parte, el plazo de duración de la hipoteca («la hipoteca que se constituye tiene el plazo de duración de cinco años a contar desde el otorgamiento de la presente escritura»). Por ello, debe entenderse que este último plazo pactado es un plazo convencional de caducidad de la hipoteca. (ER)

346.** EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. ADJUDICACIÓN CON CARÁCTER PRIVATIVO DE CUOTA QUE ERA GANANCIAL

Resolución de 30 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio. 

Resumen: La transformación en privativa de una cuota indivisa ganancial sobre una finca, exige expresar la causa, onerosa o gratuita de la atribución o especificación.

– Hechos: En una disolución de condominio sobre una Finca que pertenece a dos hermanos, en 1/3 cada uno de ellos, con carácter ganancial por compra; y el 1/3 restante pertenece a uno solo de ellos, el adjudicatario tras la disolución, con carácter privativo y por herencia. En la escritura, tras diversas subsanaciones, se adjudica la totalidad de la finca a este segundo hermano para sí, y con el consentimiento de su esposa, en una mitad indivisa con carácter privativo (por herencia), y en la otra mitad indivisa, como privativa por confesión.

– El Registrador: califica negativamente, por no expresarse la causa, onerosa o gratuita del negocio, habida cuenta que en la disolución de comunidad, la cuota que incrementa sigue con la misma naturaleza (ganancial o privativa) que tenía originariamente (Art 1523 CC y Res 17 septiembre 2012).

 – El comunero adjudicatario: recurre exponiendo que conforme a los Arts 1523 CC y 95 RH, la confesión de privatividad no es una mera declaración de voluntad sino también un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal que, además, puede afectar solo a una cuota del bien y practicarse con posterioridad a la adquisición.

– Resolución: La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
a) Distingue, siguiendo la  Res 4 junio 2012, dos supuestos:

1) Que el bien conste inscrito con carácter presuntivamente ganancial, por no haberse expresado nada en el título adquisitivo de persona casada en régimen de comunidad (NO es nuestro caso). Aquí sí opera la posibilidad de confesión sin más del otro cónyuge;

2) Ó que bien conste originariamente inscrito como ganancial, como en el caso, en que el Art 95 RH prohíbe “(…) consignar una confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada (…)”;

b) Pero en el caso concreto se dan otras 2 circunstancias especiales:

1) Que estamos ante una disolución de condominio, tras la que se adjudica todo el bien a uno de los cónyuges comuneros y  obedece a un negocio concreto de especificación de cuotas;

2) Y que el carácter privativo o ganancial NO se refiere a todo el bien sino SOLO a una parte o cuota indivisa del mismo;

En consecuencia, el carácter ganancial de la adquisición no se basa solo en los principios de subrogación real derivados de la naturaleza ganancial del derecho que se ejercita, ni del dinero que se ha empleado en la adquisición, que indudablemente son los rectores y ordinarios según la ley, sino que también caben otros como el principio de autonomía de la voluntad, y de los que nace siempre, como contrapeso, el correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio con cargo al cual se sufraga la adquisición, ex Arts 1323, 1324, 1352, 1355 y 1358 CC.

Por tanto, el acto de confesión carece de expresión causal suficiente para provocar una salida del patrimonio ganancial para entrar en el patrimonio privativo de uno de los cónyuges, pues el mero consentimiento no es causa suficiente para provocar una transmisión patrimonial en nuestro sistema , y aunque todos estos negocios obedecen a una causa especial, “Matrimonii causa”, que permiten usar cauces distintos de la compraventa o la donación, pero que exigen expresar, en función de que se produzca o no un derecho de reembolso su causa onerosa o gratuita, que no puede presumirse a efectos de la calificación registral (arts 18 LH y 1261.3 y 1274 y ss CC), y habida cuenta además de la inexistencia de un precepto que admita la atribución implícita de privatividad (como existe respecto de la atribución de ganancialidad –vid. Art 1355 CC–).  (ACM)

348.() CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD CONVENCIONAL

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Azpeitia, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia. 

Idéntica a la Resolución número 345 de este mismo mes. (ER)

350.** OBRA ANTIGUA EN TERRENO RÚSTICO. AUTORIZACIÓN ADMNISTRATIVA. PLAZO DE TERMINACIÓN.

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sepúlveda, por la que suspende la inscripción de una escritura de aportación a sociedad de gananciales y declaración de obra nueva terminada.

Resumen: Entre los requisitos exigidos para inscribir una obra nueva antigua no se encuentra el de aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se hace una aportación a sociedad de gananciales y se declara una obra nueva terminada.

La finca consta en el registro como rustica y la obra declarada se compone de dos cuerpos de edificios, una nave de una sola planta y una vivienda en planta baja y altillo.

 El registrador suspende la inscripción por dos defectos:

1. Por no aportarse la autorización de la Comunidad Autónoma prevista para las construcciones en suelo rústico por los artículos 23 y 24 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y,
2. Por no acompañarse certificado del Ayuntamiento en que se haga constar la fecha de terminación de la obra nueva, que dicha obra no infringe normas urbanísticas y su descripción coincidente con el título, o bien declarar la obra nueva con los requisitos que se exigen para declarar una obra nueva por la legislación urbanística.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Con carácter previo resuelve ciertas cuestiones procedimentales:

• El recurso solo puede versar sobre los pronunciamiento señalados por el registrador en su nota sin poder tener en cuenta documentos invocados por el registrador en el trámite del informe, como sucede en el caso presente con las dos sentencias judiciales aportadas, respecto de las que nada ha podido alegar en su defensa el recurrente, artículo 326 de la Ley Hipotecaria.
• Que pese a que el recurrente en su escrito hace alusión como objeto de su impugnación, tanto a la calificación del registrador competente como a la del registrador sustituto, es reiterada la doctrina por la que el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no contempla la calificación sustitutoria como un recurso impropio, sino como una forma de obtener una segunda calificación, ceñida a los defectos esgrimidos por el registrador sustituido. En base a esto si se reitera la calificación negativa, esta no puede ser objeto de recurso sino que se ha de interponer frente a la calificación del registrador sustituido, la única legalmente recurrible.

A continuación entra a analizar los motivos de la calificación desfavorable, relativos a la declaración de obra nueva, recordando, que “procede, en primer lugar, afirmar la competencia de las normas estatales en materia de determinación de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de obras nuevas y de obras antiguas, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica o a la prescripción, o no, de la infracción urbanística según dicha normativa”.

En cuanto a la aplicación temporal de los requisitos del acceso registral de las edificaciones  las sucesivas redacciones legales en la serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior. Pero si se trata de escrituras autorizadas antes de la entrada en vigor de una determinada norma pero presentadas en el Registro de la Propiedad durante su vigencia, el registrador exigirá su aplicación, pues el objeto de su calificación se extiende a los requisitos exigidos para la inscripción.

Para la inscripción de escrituras de declaración de obra nueva, nos encontramos en nuestra legislación con dos vías para su registración (artículo 28 de la actual Ley de Suelo):

La ordinaria y otra de carácter excepcional que trata de adecuarse a la realidad de edificaciones consolidadas de hecho por el transcurso de los plazos legales para reaccionar, por parte de la Administración, en restauración de la legalidad urbanística infringida, las cuales están sometidas al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística, cuya definitiva apreciación debe quedar al ámbito procedimental administrativo o contencioso administrativo.

La DG admite que el registrador, amparado por el artículo 18 de la LH, califique según lo que resulta del registro y de los documentos presentados de acuerdo con la normativa aplicable pudiendo utilizar medios de calificación que no consten en el Registro para determinar la inclusión de la finca en dentro de una determinada zona de especial protección, donde se incluye,  los  planes de ordenación territorial o urbanística y comprobar el plazo aplicable a efectos del artículo 28.4, de la Ley de Suelo estatal. 

Asimismo, hace un repaso de los requisitos necesarios para inscribir las abras antiguas que serán en exclusiva los señalados por la ley:

– la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título,

– que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

 -la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca (así como «que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general»).

Por tanto, en función de cuál sea la fecha de terminación de la obra se podrá determinar si han prescrito las posibles infracciones urbanísticas, sin que se tenga que acreditar la fecha exacta de la terminación de la obra.

El artículo 52.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio y el artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, nos ofrecen cuatro medios probatorios sin establecer ninguna preferencia ni jerarquía entre los mismos:

 – certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente,

– acta notarial descriptiva de la finca o

– certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca

En el presente caso, “habiéndose acreditado a efectos registrales, por los medios previstos legalmente, el transcurso del plazo de prescripción definido en la legislación autonómica aplicable por razón de la fecha de terminación de la obra, no alegando la calificación impugnada la concurrencia de supuesto alguno de imprescriptibilidad, y no figurando en el Registro anotación preventiva relativo a expediente alguno de infracción urbanística, no cabe confirmar la calificación recurrida, y sin prejuzgar ahora si, a la vista de las sentencias que cita el registrador en su informe,  procedería o no una nueva calificación del título”.

Comentarios o conclusiones: Tres conclusiones podemos extraer de lo anteriormente expuesto: Que la nota de calificación no puede agravarse en trámite de recurso, pues se produce indefensión del recurrente, que para la inscripción de obras nuevas “antiguas” es más que suficiente con acreditar a efectos registrales y sin necesidad de prueba documental, que los plazos de prescripción han transcurrido y finalmente que los requisitos de inscripción son los vigentes en el momento de su práctica y no los vigentes en el momento de la escritura pública lo que a mí siempre me ha parecido discutible por la inseguridad jurídica que crea. (MGV)

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351.** INSCRIPCIÓN  DE USO TURÍSTICO EN CANARIAS.

Resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arona, por la que suspende la inscripción de un acta de constancia de suelo urbano de uso turístico.

Resumen: el derecho de uso de las edificaciones es un elemento que forma parte de la estructura de la propiedad y delimita su contenido, por lo que es inscribible, En el caso se analiza la documentación necesaria para hacer constar que un terreno es de uso turístico en Canarias. 

Hechos: Mediante acta notarial, a la que se incorporan determinados documentos administrativos, se hace constar y acredita el uso turístico de determinada parcela en la que desde 1990 se encuentra construido un hotel dividido horizontalmente en 101 fincas registrales. Entre los documentos incorporados se encuentra un certificado municipal con informe técnico sobre dicho uso y la licencia de primera ocupación.

Dicha acta, instada por la sociedad explotadora del hotel, se presenta en el Registro de la Propiedad con la finalidad de publicidad y constancia del uso turístico en las 101 fincas que lo integran y para cumplir lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 2/2013 de Canarias que establece dicha obligación.

La registradora suspende la inscripción porque considera que el certificado municipal no es suficientemente claro respecto del uso turístico y porque además se emite condicionado a las normas sectoriales.

El interesado, la sociedad explotadora del hotel, recurre y alega que para acreditar el uso turístico de una edificación ya construida basta la licencia de primera ocupación que consta en el Acta notarial, corroborado por otros varios documentos aportados.

La DGRN revoca la calificación.

Doctrina: Comienza por resaltar que el derecho de uso de las edificaciones es un elemento que forma parte de la estructura de la propiedad y delimita su contenido, añadiendo que es inscribible, pues el artículo 45 del Real Decreto 1093/97 ya prevé su constancia en el Registro.

Diferencia los casos en que 1) las obras nuevas accedan por licencia y certificado de técnico, en cuyo caso el uso autorizado que publica el Registro está garantizado por dichos documentos y 2) aquellos casos en los que acceden por otra vía (prescripción o certificado de antigüedad) en los que no hay garantía de los usos posibles dada la eventual prescripción, o caducidad, de las acciones para restablecer la legalidad urbanística.

En el caso de la citada normativa canaria (Ley 2/2013) se establece la obligación de hacer constar el uso turístico concreto asignado a la edificación, en los suelos con posible uso mixto, turístico y residencial, bien al inscribir la obra nueva para las nuevas edificaciones, o respecto de las ya inscritos con certificado municipal o cédula urbanística.

En el caso concreto no hay ninguna duda razonable del uso turístico del inmueble con los documentos aportados, fundamentalmente licencia municipal de apertura de hotel y licencia autonómica clasificándolo como hotel de 3 estrellas.

En cuando a la mención en el certificado municipal aportado de que el uso está condicionado a la normativa sectorial, lo que se quiere expresar es que el Plan General no está adaptado a varias leyes posteriores, que por tanto serán de aplicación directa, sin que en la calificación se señale o concrete contradicción alguna entre lo pretendido por el recurrente (la constancia en el Registro del uso turístico del inmueble destinado a explotación hotelera) y las citadas disposiciones urbanísticas.

COMENTARIO.-  Destacar que, como novedad, la normativa canaria obliga desde 2013 a la constancia registral del uso turístico concreto en las parcelas con uso teórico mixto (turístico y residencial), quizá como advertencia a los futuros compradores de los elementos privativos de la propiedad horizontal de las posibles limitaciones de su derecho de propiedad derivadas del uso turístico asignado, y que tal constancia no exige el consentimiento de los titulares registrales .

En el caso concreto el uso turístico estaba claramente acreditado por los documentos aportados, pero es cierto, desde el punto de vista formal, que el certificado municipal aportado era el único documento que la ley canaria prevé para acreditar dicho uso en este caso (por estar inscrita ya la obra nueva hace años) y es posible que no fuera todo lo claro que hubiera sido deseable, aunque ese posible defecto formal no afecta al fondo del asunto. (AFS)

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352.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR CUASI UNANIMIDAD.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de Junta de propietarios de un edificio.

Resumen: Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para adoptar acuerdos de modificación de los estatutos de la propiedad horizontal, tomando como positivos los votos de los ausentes notificados con arreglo al art. 9 LPH.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de una comunidad de propietarios en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) Se documenta una modificación de los estatutos de la propiedad horizontal consistente en lo siguiente: se recogen los anteriores estatutos y se añade una nueva regla que impone el paso a uno de los locales privativos para mantenimiento del depósito de gasoil que es de uso común de la comunidad de propietarios y que se ubica en el sótano de dicho local; (ii) el acuerdo se tomó en una reunión de la comunidad de propietarios a la que habían asistido el 74,40% de las cuotas, siendo los ausentes notificados por correo certificado, no habiendo manifestado su oposición en plazo de treinta días desde su notificación. (iii) Comparecen en la escritura los propietarios del local afectado por el paso y el presidente de la comunidad de propietarios.

Registrador: Señala como defecto que la constitución de estatutos de una propiedad horizontal requiere que sean aprobados por la unanimidad de los propietarios del total edificio, no siendo admisible la cuasi unanimidad del artículo 17, que sólo resulta aplicable a los supuestos de modificación o reforma de elementos para aprovechamiento privativo.

Notaria: se opone a la calificación porque “… salvo unas excepciones específicas –que no son las del caso– se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado (…) no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción; que el supuesto presente no es ninguna de las excepciones específicas señaladas por la ley”.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:  

1 Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para adoptar acuerdos de modificación de los estatutos de la propiedad horizontal.

2 Para entender cumplido el acuerdo por cuasi unanimidad es preciso: (i) Que el acuerdo adoptado se comunique a todos los propietarios que integran el edificio. (ii) Que la notificación se realice en la forma prevista por el artículo 9 LPH. (iii) Que no se haya manifestado oposición en el plazo legalmente establecido.

3 El apartado 8 del artículo 17) excluye el procedimiento de la cuasi unanimidad para aquellos supuestos expresamente previstos en los que (i) no se pueda repercutir el coste de los servicios a los propietarios que no hayan votado a favor del acuerdo en la junta, (ii) o en los casos en que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo.

Conclusión.

El caso planteado no tiene encaje en ninguna de las excepciones, pues se trata de fijar un paso para mantenimiento y reparación del depósito comunitario de gasoil.

Comentario.

Conviene destacar la comparecencia en la escritura de los propietarios afectados por el paso impuesto en el acuerdo adoptado, lo que se ajusta al criterio del Centro Directivo cuando distingue entre acuerdos colectivos y aquellos otros que, siendo adoptados por la junta de propietarios, también afectan específicamente a un propietario individualmente, caso este último que exige el consentimiento del propietario afectado. (JAR).

353.*** HERENCIA. TESTAMENTO SIN QUE CONSTE LA HORA DE SU OTORGAMENTO: EFECTOS Y MEDIOS DE SUBSANACIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación, adjudicación de herencia y entrega de legados.

Resumen: Son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento.

Hechos: Se pretende inscribir una escritura de herencia cuyos títulos sucesorios son dos testamentos y en uno de ellos no consta la hora del otorgamiento.

Registrador: Suspende la inscripción por ese motivo.

Recurrente: Entiende que la omisión de la hora no es causa de nulidad del testamento, y alega la flexibilización que parece abrirse paso en cuanto a la apreciación de las solemnidades testamentarias, como es el caso de la hora, relevante en aquellos casos en que una persona hubiera otorgado dos o más testamentos el mismo día.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

I SOBRE LAS FORMALIDADES TESTAMENTARIAS.

La redacción de los artículos 695 (sobre los requisitos formales del testamento) y 687 (sobre las consecuencias de su falta), ambos del Código Civil, no dejan lugar a dudas: el testamento es nulo si no se han observado las formalidades exigidas.

II ALCANCE DE LA NULIDAD.

Ha de ser declarada judicialmente, y en este sentido es acertada -como la propia Resolución destaca- la calificación registral que suspende la inscripción y no se pronuncia sobre la nulidad, que sólo corresponde declarar a jueces y tribunales.

“Es doctrina consolidada de este Centro Directivo que la validez o nulidad de los documentos notariales queda sujeta a su examen y declaración por parte de los Tribunales de Justicia, sin que corresponda ni a los notarios, ni a los registradores, ni a esta Dirección General, pronunciarse sobre tales cuestiones, por cuanto el documento notarial goza de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (vid. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), por lo que su eficacia sólo puede ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento declarativo judicial, con arreglo al principio de contradicción y plenitud de competencia probatoria. En consecuencia, ha sido acertado el registrador al no declarar en la calificación si el documento es o no nulo y no proceden las alegaciones de la recurrente respecto de la validez del documento en aras de la flexibilización de solemnidades”.

III ¿PUEDE SUBSANARSE LA CAUSA DE NULIDAD CONFORME AL ART. 153 DEL REGLAMENTO NOTARIAL?.

No se puede despachar esta cuestión con un simple SI o NO, sino que debe precisarse más:

1 ¿Permite la literalidad del artículo 153 R.N subsanar los instrumentos mortis causa? NO, pues sólo se refiere a documentos inter vivos.

2 ¿Qué dice la Jurisprudencia? Extiende el ámbito del artículo 153 a los instrumentos mortis causa. Así ocurrió en la STS de 20 de marzo de 2012.

3 ¿Qué alcance ha de darse al criterio jurisprudencial? Dice la Resolución que “… no se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que pueden deducirse a través de, entre otros elementos, el contexto del documento autorizado, las escrituras y otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, los antecedentes, escrituras públicas y otros documentos asimismo públicos que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado”.

4 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la fecha del testamento? Dice la Resolución que “su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento…”

5 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la hora del testamento? Dice la Resolución que “En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.

Conclusiones:

1 No se trata de modificar el testamento que no es posible con el procedimiento del artículo 153 RN ni de otro modo que no sea un nuevo otorgamiento.

2 Se trata de subsanar un error u omisión a través del cotejo del protocolo alcanzando una notoriedad sobre el error u omisión padecida.

3 Son medios para hacer constar la subsanación del artículo 153 RN la expresión en la nota de expedición de la copia, o en testimonio o incluso en acta separada.

4 Todo ello, sin perjuicio de las acciones de nulidad que corresponden a los interesados ante los Tribunales de Justicia. Todo esto es perfectamente cohonestado con las funciones de jurisdicción voluntaria concedidas a Notario».

Hace la Resolución otras interesantes consideraciones sobre el procedimiento de rectificación del artículo 153 RN. Interesante estudio de Alfonso de la Fuente sobre dicho artículo en la sección Oficina Notarial. Septiembre 2018. NyR. (JAR)

354.** AGREGACIÓN. FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL APORTADA Y FINCAS REGISTRALES OBJETO DE LA OPERACIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agregación.

Resumen: Para inscribir operaciones de agregación ha de aportarse una representación gráfica coincidente de la resultante. En otro caso ha de tramitarse un expediente del art. 199 pero para ello la representación gráfica que se aporte ha de corresponderse con la porción de la finca inscrita, lo que ha de ser objeto de calificación.

Se pretende agregar una finca que según el registro mide 27 m2 a otra de 7.984 m2. Se manifiesta que la descripción correcta de la finca resultante se corresponde con certificaciones catastrales de 3 fincas (cuya superficie total es 17.383 m2). Se solicita que, si no se considera suficientemente acreditado el exceso de cabida se inscriba respetando lo que ya está inscrito.

La Dirección General confirma la calificación.

Resuelve:

Como cuestión de derecho transitorio: Que los requisitos establecidos por la Ley 13/2015 son aplicables a los documentos presentados con posterioridad a su entrada en vigor, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior.

Respecto al fondo del asunto se confirma la nota del Registrador, en el sentido de que la total falta de correspondencia de las representaciones gráficas aportadas con la descripción inicial del Registro impide su incorporación al folio registral sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento rectificativo (arts 9.b), 199 y 201 LH). A su vez es presupuesto para la tramitación del procedimiento de art. 199 LH que la representación gráfica aportada se refiera a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es objeto de calificación: En el caso de este expediente la desproporción de superficie es tan notable que justifica la falta de identidad manifestada por el registrador. (MN)

355.* PUBLICIDAD FORMAL: LÍMITES EN RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA Y LA DE PROTECCIÓN DE DATOS.

Resolución de 1 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vilanova i La Geltrú n.º 2, por la que deniega la expedición de certificación literal del historial registral de determinada finca. 

Resumen: para emitir la publicidad formal el registrador debe calificar la finalidad de la solicitud, que la misma responda a un interés legítimo y qué datos y circunstancias de los asientos van a ser objeto de la publicidad. En el recurso no puede entrarse en datos no aportados en la solicitud inicial.

La Dirección reitera su doctrina sobre los límites de la publicidad registral en relación con la legislación hipotecaria y la legislación de protección de datos: El registrador debe calificar en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

En el presente expediente, en la solicitud inicial de publicidad se alude a determinados errores en inscripciones relacionados con las fincas a que se refiere la solicitud pero no se llega a concretar la específica finalidad o motivo que justifique el interés legítimo para obtener la información registral. Esta concreta finalidad sí se especifica en el recurso, pero la Dirección no entra en su análisis ya que el recurso sólo puede tener en cuenta los datos que obren en poder del registrador cuando emite la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos o motivaciones ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones. Por ello desestima el recurso (MN).

356.** EXCESO DE CABIDA MEDIANTE EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO

Resolución de 2 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto dictado en expediente de dominio para acreditar un exceso de cabida.

Resumen: en el expediente de dominio anterior a la Ley 13/2015, para inscribir un exceso de cabida resultaba esencial la citación a los colindantes, correspondiendo al juez la resolución de las dudas de identidad, salvo excepciones tasadas, y exigiéndose una certificación catastral coincidente con la finca para aquellos casos en que el exceso de cabida sea superior a la quinta parte de la inscrita.

Hechos: se trata del testimonio de un auto judicial dictado en expediente de dominio para la inscripción de un exceso de cabida.

 La registradora se opone a la inscripción por tres defectos:

1. Falta la citación en el expediente a los titulares colindantes;
2. Que existen dudas fundadas de identidad de la finca y
3. Que no se aporta certificación catastral coincidente con la finca ni una base gráfica alternativa de la misma.

Se matiza en la calificación que al solicitarse la certificación para iniciar el expediente de dominio no se especificó que era ésta la finalidad de dicha certificación, de modo que no se expresaron en ella otros colindantes registrales que resultan de los archivos del Registro, ni las dudas de identidad que ahora se exponen.

El recurrente por su parte alega que no pueden oponerse dudas sobre la identidad de la finca cuando ya existe una opinión de un juez, por el mero hecho de que no mencione a alguno/s de los posibles colindantes y que la redacción legislativa a la que alude la registradora no ha de afectar al auto judicial ni a la inscripción que en virtud del mismo se pretende.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: En primer lugar determina la DG la legislación aplicable al  supuesto, para lo que acude a la disposición transitoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio, de la que se deriva que la normativa aplicable será  el artículo 201 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada antes de la reforma operada por la citada Ley 13/2015, de 24 de junio.

A continuación trata el defecto de la falta de citación  a colindantes, que se considera un trámite esencial del expediente de dominio para la acreditación de excesos de cabida, por lo que debe resultar de tal auto que todos los titulares catastrales de las fincas colindantes han sido citados en el expediente para evitar que puedan lesionarse sus derechos y en todo caso que se produzcan situaciones de indefensión, que no tienen necesariamente qué ser los expresados en la certificación catastral, pudiendo el juez citar a los que haya tenido por colindantes reales, incluso si fueran diferentes de los catastrales (artículos 201 de la LH y 286 del RH)

Actualmente este requisito viene expresamente impuesto en los artículos 203 y 205 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo.

En relación al segundo defecto, relativo a la existencia de dudas de identidad, reitera su doctrina por la que éstas “no pueden impedir la inscripción, en vía de principios, en los supuestos de expediente de dominio, ya que se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al juez, al ser quien goza de los mayores elementos probatorios para efectuarlo, y de los resortes para hacerlo con las mayores garantías” (artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Lo anterior se debe a que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario no ampara que el registrador pueda proceder a una nueva valoración de la prueba, y éste  sólo emitía su juicio sobre la identidad de la finca al expedir la certificación a que se refería la regla segunda del artículo 201 de la Ley Hipotecaria, correspondiendo al juez la valoración final de su contenido.

En el caso de que tales dudas no hayan sido expresadas por el registrador al expedir la certificación, no las puede plantear al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio con las siguientes salvedades:

1. Que en el momento de la inscripción el registrador tenga la certeza de que el exceso que se pretende acreditar ya esté inmatriculado.
2. En el caso de que el registrador que emitió la certificación inicial que permitió iniciar el expediente sea distinto de quien va a practicar la inscripción, siempre que no conste la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento.

En el caso que nos ocupa la registradora al expedir la certificación no expuso las dudas de identidad ya que en la solicitud de la misma no se hizo constar que su finalidad era la iniciación de un expediente de dominio para un exceso de cabida y por ello se explicitan con detalle en la calificación, encontrándose debidamente fundamentadas.

En relación al último defecto la DG declara  preceptiva la aportación de certificación catastral o, al menos, representación gráfica alternativa, al tratarse de un exceso de cabida superior a la quinta parte de la cabida inscrita, por lo que se ha de asimilar a un supuesto de inmatriculación.

En este caso para lograr la rectificación los interesados deben de acudir a alguno de los procedimientos que específicamente se prevén en la Ley Hipotecaria, una vez vigente la Ley 13/2015, de 24 de junio y así disipar las dudas expuestas ya que  en otro caso, sería preciso iniciar el procedimiento judicial correspondiente sobre declaración del dominio sobre el inmueble, con citación de los posibles perjudicados.

Comentarios: Pese a la regla general por la que el registrador no puede ni debe realizar una nueva valoración que se superponga a la del juez, en este caso quedan plenamente justificadas ya que al no expresarse en la solicitud de la certificación la finalidad del expediente no se pudieron expresar en el momento de la expedición de la misma. Por ello es esencial que al solicitar la certificación se haga constar cuál es la finalidad para la que se solicita, no sólo para este expediente sino para cualquier otro que quiera promoverse. (MGV)

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357.*** PRETERICIÓN NO INTENCIONAL. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS ACTAS NOTARIALES DE DECLARACIÓN DE HEREDEROS

Resolución de 2 de agosto de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Betanzos, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones de liquidación de sociedad de gananciales y de adjudicación de herencia.

Resumen: Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).

Hechos: “A” otorga un testamento, en el que instituye herederos a los dos hijos de su primer matrimonio (en la proporción de 1/6 para uno y 5/6 para otro) y además le lega el usufructo universal a su segunda esposa, omitiendo, en aquel testamento un hijo adoptivo, cuya adopción se había formalizado, durante su segundo matrimonio.

Fallecido el testador, su viuda, en unión del contador partidor dativo, que había sido nombrado de acuerdo con el ar 295 y ss de la Ley 2/2006 del Dcho Civil de Galicia, formaliza un acta notarial de declaración de herederos (sin la intervención de los mismos), y en cuya acta, la notario, considerando que se trata de un caso de preterición “no intencional”, declara herederos del finado A, a sus tres hijos (los dos del primer matrimonio y el adoptivo), por partes iguales, respetando además el usufructo universal que había sido legado a la viuda, y formalizándose, a continuación, la correspondiente escritura particional, de acuerdo con la referida declaración de herederos.

Registradora: Alega, como defecto de la escritura, que está basada en un título sucesorio, creado irregularmente, pues no corresponde a la notaria decretar la nulidad de una disposición patrimonial testamentaria, en base a una presunta preterición, ni calificar la naturaleza de la misma, ya que sólo puede hacerlo la autoridad judicial, en un procedimiento contradictorio.

Recurrente: La notario recurrente alega que la actuación del notario en la jurisdicción voluntaria, en general y, en la declaración de herederos, en particular, tiene la misma naturaleza que la del juez, así como que la nulidad del testamento o de la institución de herederos, cuando se trata de preterición “no intencional” de un heredero, se produce “ex ipsa re”, por lo que es válida la declaración de herederos, sin previa declaración judicial, si tiene lugar en un supuesto como el anterior”.

 Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la calificación registral, ya que entiende, que, en términos generales, para que el contenido patrimonial de un testamento quede ineficaz, no basta la declaración notarial de herederos, sino que se precisa una declaración judicial, a salvo que presten su consentimiento todos los interesados.

Doctrina de la Dirección General:

 1.- En primer lugar, la DG estima que, el registrador, tiene facultades para calificar un acta de declaración de herederos abintestato y puede y debe calificar las posibles discordancias entre la declaración de herederos en acta notarial y lo que resulte del correspondiente llamamiento legal, así como de la no acreditación de los presupuestos legales para la apertura de la sucesión intestada. Así RS 12 noviembre de 2015.

2.- En cuanto al fondo de la cuestión, la DG estima que, el supuesto, tiene gran similitud con el de la RS 12 noviembre 2001, que exigió una declaración previa de nulidad de testamento o de la institución de herederos establecida en el mismo, por causa de preterición de todos los herederos forzosos, así como para determinar si la misma era errónea o intencional.

3.- El principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (art 24 CE) junto al carácter de ley de sucesión que tiene el testamento, avala la necesidad de una declaración judicial, puesto que prescindir de ella, para ignorar el contenido patrimonial de un testamento, sería tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias. Por ello la RS 13 septiembre 2001, concluye que “no puede en este supuesto de prescindirse del consentimiento de los beneficiarios o la declaración judicial de ineficacia, lo que se confirma por el art 259 de la ley de Dcho Civil de Galicia, sobre los efectos de la preterición no intencional que “faculta al preterido para obtener la declaración de nulidad sin imponer un efecto de nulidad ipso iure, automático por ministerio de la ley”. Es pues necesario que el perjudicado inste judicialmente la declaración de nulidad de la institución de heredero.

4.- Todo lo anterior no se puede considerar desvirtuado por la doctrina de la DG, recogida en la RS de 4 de mayo de 1999, que admite la validez de la partición o de la transacción por los herederos sin necesidad de la previa declaración de nulidad de la institución, en el caso de preterición, considerando que no era necesaria la impugnación, ni la previa declaración de herederos abintestato, para la validez de la partición efectuada por la viuda y el hijo, que había sido omitido en el testamento otorgado antes de nacer, por cuanto aquí no hay un acuerdo expreso entre los herederos (instituidos y preteridos), y no favorece la tesis de la notario recurrente, ya que para prescindir de la acción judicial de nulidad se exige convenio entre los interesados, cosa que aquí no ocurre, además de que debe tratarse de un convenio expreso, sin que puede presumirse tal reconocimiento por la sola atribución de facultades en un determinado poder.

Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de  preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos), y ello, en base y por asimilación a lo que el mismo CC establece, en su art 814“ la -anulación- de las disposiciones patrimoniales testamentarias, en el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes”. (JLN)