TEMA 119 CIVIL: DERECHOS DE TRANSMISIÓN, ACRECER Y REPRESENTACIÓN

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

TEMA 119 DE CIVIL:

III. EL DERECHO DE REPRESENTACION EN LA SUCESION TESTADA E INTESTADA.

I. EL DERECHO DE TRASMISIÓN

El efecto fundamental que la delación hereditaria produce es la atribución al llamado del derecho de aceptar o repudiar la herencia, el llamado «ius delationis«.

En Derecho Romano, el ius delationis era personalísimo e intransmisible, si bien se fue dando una evolución favorable al mismo, reconociendo supuestos de sucesión en la delación a través de las llamadas transmissiones, que eran excepciones a esa regla general contraria y excluyente del derecho de transmisión, de tal manera que al llegar al Derecho Justinianeo las excepciones se convirtieron en la regla general, que admitía la transmisibilidad de la delación

Las Partidas recogieron en su regulación el derecho de transmisión, si bien lo limitaban al período durante el cual se concedía el derecho a deliberar.

El Proyecto de 1851 recoge finalmente de manera amplia y con carácter general el derecho de transmisión sin los límites establecidos en el Derecho romano e histórico. Este es el sistema que también recoge el Código Civil, que en su artículo 1006 establece que «Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”.

Concepto. Según ROCA el derecho de transmisión “es el derecho que tienen los herederos del heredero que fallece en el intervalo comprendido entre la delación hereditaria a su favor y la aceptación o repudiación de la herencia, y en cuya virtud aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar, el «ius delationis«.

Sujetos. En el derecho de representación intervienen:

Causante o primer causante o causante originario.
Segundo causante o transmitente del ius delationis.
Transmisario o adquirente del ius delationis.

Requisitos. Según ROCA se precisa:

Que una herencia se halle deferida por testamento o ab instestato.
Que fallezca el heredero que, siendo capaz de suceder, no haya aceptado o repudiado.

Como excepciones, no se da por tanto en los supuestos de premoriencia, incapacidad y repudiación. Art 766: El heredero voluntario que muera antes que el testador, el incapaz de heredar y el que repudia la herencia no transmiten derecho alguno a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857”

Según ROCA es poco afortunada la dicción del art. 766, ya que:

Dice «heredero voluntario» y «testador», como si el derecho de transmisión solo fuera aplicable a la sucesión testada.
Exceptúa lo dispuesto en los arts. 761 y 857, dando a entender que son casos en que tendrá lugar el derecho de transmisión, cuando estos preceptos no se refieren a la transmisión, sino al derecho de representación en la legítima.

Por tanto, no se transmite el ius delationis:

En caso de premoriencia del heredero al causante, pues la herencia no está deferida a su favor.

¿Y si el heredero instituido bajo condición sobrevive al causante, pero fallece antes del cumplimiento de la condición? La cuestión no es pacífica, por la célebre contradicción entre los arts. 759 y 799. La mayoría opta por la no transmisibilidad.

Por incapacidad para heredar, ya que la delación se hizo inoperante y no cabe transmitirla.
Por aceptación o repudiación de la herencia, pues ello extingue el ius delationis.

¿A quién hereda el transmisario?

– Teoría clásica o de la doble transmisión. ROCA, LACRUZ, GARCÍA GARCÍA. El transmisario no sucede al primer causante de forma directa, pues éste ni pensó en él, ni lo nombró en su testamento.

La herencia del primer causante pasa al transmitente, se refunde en su herencia y por esta vía pasa al transmisario.

– Teoría de la adquisición directa. ALBALADEJO, VALLET. El transmisario sucede directamente al primer causante y no a través del transmitente, pues éste lo único que transmite es el derecho a adquirir la herencia, y no la herencia en sí. Al ejercitar el transmisario positivamente el ius delationis que forma parte de la herencia del transmitente, sucede directamente al primer causante.

La postura que se adopte en esta cuestión reviste trascendencia, pues influirá en la capacidad para suceder a uno u otro causante o en las normas sobre colación.

La importante RDGRN 23 VI 1986 parece que sigue la teoría clásica de la doble transmisión, ya que dice que en caso de aceptación de la herencia del primer causante “los bienes que la integran quedan englobados dentro de la herencia del segundo causante”.

No obstante, hay que señalar como el TS y la DG han cambiado recientemente su doctrina sobre el derecho de transmisión entendiendo que el transmisario sucede directamente al primer causante sin que sea necesaria la concurrencia del cónyuge viudo del transmitente, entendiendo que se da una sola transmisión sin fraccionamiento del ius delationis; no hay una nueva delación hereditaria. STS 11 septiembre 2013. Rs 26marzo, 10junio y 6 octubre 2014.

No obstante, la DGRN sí que exige en la actualidad la intervención del cónyuge viudo del transmitente por la obligada protección de los herederos forzosos y a efectos de determinar el importe de la legítima. R. 5 de julio de 2018.

El transmisario por tanto podrá:

– Aceptar ambas herencias.

– Aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del primer causante. Si hay pluralidad de transmisarios, cada uno puede aceptar o repudiar separadamente la herencia del primer causante, y aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario.

En cualquier caso, la repudiación de la herencia del primer causante no podrá perjudicar a las legítimas o a los acreedores del repudiante, pues el “ius delationis” es un valor patrimonial que forma parte de la herencia. Los legitimarios o acreedores perjudicados podrán aceptar ex Art. 1001 CC.

– Lo que nunca podrá hacer el transmisario es aceptar la herencia del primer causante y repudiar la del transmitente, pues el «ius delationis» es un valor ínsito en la herencia de éste, y ello implicaría aceptación tácita de la misma, teniendo en cuenta además que la aceptación de la herencia ha de ser total (art. 990 CC).

En Cataluña, el artículo 461-13.2 CCCat. establece que “Los herederos del llamado que haya muerto sin haber aceptado ni repudiado la herencia la pueden aceptar o repudiar, pero solo si previamente o en el mismo acto aceptan la herencia de su causante. Si los herederos que aceptan esta segunda herencia son diversos, cada uno de ellos puede aceptar o repudiar la primera, independientemente de los demás, y con derecho preferente de acrecer entre ellos.”

¿Es posible disponer del ius delationis?

Según LACRUZ la redacción del art. 1006 da a entender que la transmisión del ius delationis a los herederos se verifica «ope legis» y no por voluntad del transmitente llamado a la herencia del primer causante. Si este dispusiere a favor de uno de sus herederos no estaría disponiendo del ius delationis, sino de la herencia ya adquirida tácitamente, en virtud del art. 1000.1 CC.

ALBALADEJO entiende que el transmitente podrá disponer mortis causa del ius delationis que no usó, siempre que la disposición se realice de modo que no implique la aceptación de la herencia.

GARCÍA GARCÍA admite la posibilidad de que un testador, previendo que más adelante le pudiera corresponder una determinada herencia, atribuya concretamente en el testamento un ius delationis específico a un determinado heredero o legatario.

Derecho de transmisión en los legados

Sólo impropiamente puede hablarse de «derecho de transmisión», pues lo que se transmite es el legado, ya adquirido, con la facultad de repudiarlo (art. 869.2).

Cabe señalar asimismo que la RDGRN 20 V 2011 rechaza la transmisión del ius delationis al legatario de la segunda causante en un supuesto en que esta había distribuido toda su herencia en legados.

Por último desde el punto de vista hipotecario, hemos de tener en cuenta que en la inscripción de la adquisición por el transmisario, el artículo 20 párrafo sexto de la Ley Hipotecaria prevé un supuesto de tracto abreviado, al señalar: “Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondan, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ellas las transmisiones realizadas”.

II. EL DERECHO DE ACRECER

Concepto e historia

En caso de que la delación de la herencia o del legado haya tenido lugar a favor de varias personas puede ocurrir:

– Que se les llame para que unos sucedan en defecto de otros (sustitución vulgar).

– Que se les llame para que unos sucedan después de otros (sustitución fideicomisaria).

– Que se les llame para que todos sucedan a la vez, pero siendo llamado cada uno exclusivamente a una parte de la herencia.

– Que se les llame para que todos sucedan a la vez, pero siendo llamados conjuntamente todos a la herencia (o parte de ella), de tal manera que si alguno no sucede, su parte aumente o acrezca la de los demás. Este es el supuesto del acrecimiento.

En Derecho Romano el derecho de acrecer se utilizó en dos sentidos:

a) derecho de acrecer general, derivada de la incompatibilidad de la sucesión testada e intestada nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest);

b) derecho de acrecer especial, que tiene lugar cuando entre varios herederos o legatarios llamados conjuntamente, alguno de ellos falla, pasando su porción a los restantes del grupo.

En ambos casos se producía ipso iure, incluso contra la voluntad del titular favorecido que había aceptado su cuota.

En Derecho común, el Ordenamiento de Alcalá derogó la incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada, y por ello del acrecimiento romano sólo quedó el acrecimiento especial.

Según ROCA el derecho de acrecer es “el incremento que la porción o cuota hereditaria de un heredero testamentario o intestado que ha llegado a serlo experimenta por causa de no llegar a ser heredero el coheredero llamado conjuntamente”.

Fundamento.

– Teoría subjetiva. Tradicionalmente el acrecimiento se fundamentó en la voluntad tácita o presunta del causante, pues no tiene lugar cuando el testador ha ordenado otra cosa.

Sin embargo, se critica porque si el testador no empleó los medios a su alcance para excluir el derecho de acrecer, se aplicará el régimen legal porque no pudo saberse, ni presumirse, su voluntad.

– Teoría objetiva. ROCA, RIVAS. Fundamenta el derecho de acrecer en la vocación solidaria, en el “llamamiento de todos al todo, limitado por un derecho concurrente y rectáneo de los demás”. Así, al cesar una titularidad que comprime, la titularidad de los demás se expande automáticamente y adquiere la mayor amplitud de contenido posible.

La fórmula que expresaría esta teoría sería la de un derecho de «no decrecer», en palabras de ESPIN.

Pero según BELTRAN DE HEREDIA aunque lo anterior es cierto, no explica el fundamento, no aclara por qué se produce, sino cómo se produce.

Según la Jurisprudencia, ambas teorías se complementan: el fundamento de este derecho se encuentra en la voluntad presunta del causante, derivada del hecho de llamar a todos al todo.

En relación con su NATURALEZA JURÍDICA, se discute si: ¿Es voluntario o forzoso el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria? ¿Puede un heredero aceptar su porción y renunciar la porción vacante?

El Código Civil no aclara esta cuestión, a diferencia del Proyecto de 1851, que se inclinaba por su carácter forzoso. La doctrina se encuentra dividida:

– Es voluntario (ROCA-SASTRE, CASTÁN), tanto para el testador, que puede prohibirlo, como para el heredero, que puede aceptar su porción y renunciar al derecho de acrecer.

Como argumentos: la expresión “tenga lugar” del art. 982 frente a “siempre” del art. 981 para el derecho de acrecer en la sucesión intestada; el principio de renunciabilidad de los derechos; o el perjuicio que para un heredero que acepta pura y simplemente la herencia puede suponer adquirir de igual manera una porción acrecida gravosa.

– Es forzoso (ROYO MARTÍNEZ, ALBALADEJO), ya que el acrecimiento no es un nuevo derecho, ni una nueva delación susceptible de aceptación o repudiación, sino un efecto expansivo de la única y primera delación, que se produce ipso iure, automáticamente.

– Eclécticamente, LACRUZ entiende que en principio el acrecimiento es forzoso, pero si la porción vacante está especialmente gravada, podrá renunciarse.

En todo caso, esta cuestión no se suscita en el derecho de acrecer en la sucesión abintestato, porque en este caso hay una cuota única, sin posibilidad de aceptación o repudiación parcial. Arts. 990 y 982.

Reglas de aplicación

A) El derecho de acrecer en la sucesión intestada

El art. 981 CC dispone que «En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».

Según PUIG BRUTAU sólo cabe hablar impropiamente de acrecimiento en la sucesión intestada, pues el aumento de la propia cuota es consecuencia del sistema de sucesión por órdenes y grados. De esta forma, la doctrina dice que más que derecho de acrecer, lo que hay es un acrecimiento por descompresión, que se da con carácter forzoso, y que se deriva de la conjunción implícita que existe en los llamamientos intestados.

Así, el art. 922 dispone que «Si hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar». Este artículo viene a ser una ampliación del art. 921, según el cual en las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto.

Así pues, es preciso distinguir

En caso de muerte o incapacidad habrá o no derecho de acrecer en función de que el fallecido o incapaz tenga hijos o descendientes a cuyo favor se produzca el derecho de representación.
En caso de renuncia, tiene siempre lugar el derecho de acrecer, ya que no existe en este caso derecho de representación a favor de los descendientes del repudiante.

B) Derecho de acrecer en la sucesión testada

Para que tenga lugar el derecho de acrecer en la sucesión testada son necesarios los siguientes requisitos:

Aunque no lo diga el Código, es necesario que no exista disposición del testador contraria al derecho de acrecer, lo que ocurrirá:
- Si se ha limitado a prohibir el acrecimiento, en cuyo caso se abrirá la sucesión intestada en la porción vacante (art. 986).
- Si ha designado sustituto vulgar, en cuyo caso pasará a este la porción vacante.

Los requisitos derivados del art. 982 «Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:

1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes.

2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla.”

De donde resultan los siguientes requisitos:

1. Llamamiento conjunto. Implica:

i) Concurrencia de llamamientos a una pluralidad de herederos o legatarios, no sucesiva, sino simultáneamente.

Según ROCA es necesario que uno, al menos, llegue a ser heredero, pues en caso contrario se abriría la sucesión intestada.

ii) Conjunción en el llamamiento. Es preciso el llamamiento solidario:

– A toda la herencia (o legado).

– A una cuota de ella sin especial designación de partes.

¿Cuándo se da esta última circunstancia?

Según el art. 983. «Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.

La frase «por mitad o por partes iguales» u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer».

La confusa redacción de este Art. lejos de solucionar el problema, lo agrava. Los autores coinciden en señalar lo siguiente:

– En la institución por partes iguales siempre hay acrecimiento, aunque se realice con expresión numérica. Por ejemplo, la frase “por iguales novenas partes” referida a nueve interesados, es lo mismo que por iguales partes (en sentido similar, STS 5 VI 1917).

– Pero no tendrá lugar cuando existe una designación de bienes o grupos de bienes separados.

En cambio, en lo que existen discrepancias es en la asignación de partes desiguales:

– La mayoría opina que en este caso no hay acrecimiento, pues existe una distribución desigual y por lo tanto falta el llamamiento conjunto.

– Según ALBALADEJO tal asignación no excluye el derecho de acrecer; lo que importa para entender concedido o no el derecho de acrecer no es la igualdad o desigualdad de las partes, sino que se atribuya a cada instituido «un cuerpo de bienes separado», cosa que no ocurre por el hecho de que la institución se haya hecho en partes alícuotas desiguales.

2. Premoriencia, renuncia o incapacidad de alguno de los llamados.

Se exige «vacante de persona» y no porción vacante como exigía la doctrina tradicional, pues el llamamiento solidario excluye las porciones individuales.

Esta vacante de persona se dará en principio en los supuestos citados del art. 982.2, pero hoy la doctrina es unánime en que esta enumeración no es taxativa, pues habrá lugar al derecho de acrecer en cualquier caso de ineficacia del llamamiento. Es más acertada la expresión del artículo 984 «no quiso o no pudo» suceder.

En relación con los EFECTOS, la principal discusión es si: ¿Se adquiere la porción vacante con los gravámenes que el testador había impuesto al nombrado (cum onere) o sin ellos (sine onere)?

Al efecto de resolver la cuestión, algunos autores parten de la naturaleza voluntaria o forzosa del derecho. De esta forma

Los que defienden que el acrecimiento es forzoso, basándose en que el 990 del Código Civil señala que la aceptación no podrá hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente, entienden que se recibe esa porción de la herencia tal cual la estableció el causante y por tanto con las cargas impuestas al nombrado.
Otros como ROCA, partiendo de su carácter voluntario, y por lógica conceptual, el acrecimiento implica una ampliación de la propia cuota, de una titularidad, y no la adquisición de la ajena, por lo que la solución teórica más acertada sería la adquisición «sine onere«.

Sin embargo, ello choca con el artículo 984. «Los herederos a quienes acrezca la herencia sucederán en todos los derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibirla».

En todo caso, el acrecimiento no alcanza las cargas personalísimas impuestas al primer llamado.

Asimismo cabría la posibilidad de que el testador, lo mismo que puede excluir el acrecimiento, disponga a la inversa que en caso de que este tenga lugar, graven a quien acrezca las cargas y condiciones impuestas al llamado, por aplicación analógica del art. 780 CC.

El Código Civil de Cataluña (art. 462-2) y con mayor claridad la Compilación navarra (Ley 312.pº2º) consideran al derecho de acrecer forzoso y cum onere, con excepción en todo caso de las cargas personalísimas.

Efectos en el caso de que el acrecimiento no tenga lugar.

Art. 986: «En la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y obligaciones».

C) Derecho de acrecer en la sucesión forzosa.

Según el art. 985 «Entre los herederos forzosos el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño.

Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer».

Por tanto cabe distinguir:

En la porción libre. Se da el derecho de acrecer entre los herederos forzosos pero en realidad, no como tales, sino como herederos voluntarios.
En la porción de legítima. No cabe hablar propiamente de acrecimiento en la legítima por cuanto los herederos forzosos tienen ya un derecho originariamente propio a la absorción de la legítima, independientemente de las disposiciones del testador.
En el tercio de mejora. Discute la doctrina si existe derecho de acrecer en la mejora cuando el testador haya dispuesto de ella para mejorar a varios descendientes en perjuicio de otros y alguno de aquellos falle:

– Postura negativa (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, CASTÁN).

La mejora forma parte de la legítima (Arts. 806, 823) y en la cuota legitimaria sucederán los coherederos por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.2).
El Código Civil quiere que todas las mejoras sean expresas (derivado del 825Cc).

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 1989 adoptó esta postura por entender que es más legítima que libre disposición

– Postura afirmativa. La doctrina moderna (así, VALLET) entiende que estamos ante una mejora tácita:

La mejora es legítima “erga alteros”, pero no “intra alteros”, respecto de los cuales es de libre disposición.
Así resulta de la tácita voluntad del testador (art. 675.1).

La RDGRN 14 VIII 1959 sostiene que procede el derecho de acrecer en la mejora, siempre que se den las circunstancias necesarias para ello (sobre la premisa de que quien puede lo más puede lo menos).

D) Otros supuestos de derecho de acrecer.

Conforme al art. 987 Código Civil «el derecho de acrecer tendrá también lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos»

En cuanto a los legatarios el art. 888 dice «Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer».

En Cataluña el artículo 462-3.pº1º CCCat. regula el derecho de acrecer entre los legatarios y dispone que “Entre los legatarios llamados conjuntamente a un mismo legado es procedente el derecho de acrecer, si el testador no lo ha prohibido o no ha ordenado una sustitución vulgar.”

En cuanto a los usufructuarios, el art. 521 dice: «El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al mismo tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere».

El acrecimiento opera, además de en los casos ordinarios, «post adquisitionem«. Por ello GONZALEZ PALOMINO no cree que sea un auténtico derecho de acrecer, sino un aumento de la capacidad de disfrute de una cosa que se tenía con otros.

Además, debe tenerse en cuenta las siguientes disposiciones:

Donaciones. Art. 637. “Cuando la donación hubiere sido hecha a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales; y no se dará entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa.

Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario.

Albaceazgo. Art. 908.2. “Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen.”

Ausencia, art.191:” Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio Fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento.”

Seguros de vida. Conforme al art. 86 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, «si la designación se hace en favor de varios beneficiarios, la parte no adquirida por un beneficiario acrecerá a los demás”.

III. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESION TESTADA E INTESTADA.

Como se estudia en el tema 116 del programa, una norma fundamental de la sucesión intestada es que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto. No obstante, esa regla no se aplica de forma absolutamente rígida, sino que se establece una excepción a favor de los determinados parientes de una persona que no ha podido heredar, pero que de haber podido, hubiera sido llamada a la herencia; es el llamado derecho de representación.

El Código Civil lo define en su artículo 924: «Llámase derecho de representación al que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar».

No obstante, la doctrina critica esta definición, por emplear la expresión genérica «parientes» cuando quienes tienen este derecho son sólo los descendientes y los hijos de los hermanos, y porque no se sucede al representado, sino a la persona a quien sucedería el representado si viviera o pudiera heredar, como viene confirmado por el artículo 928, que dispone que «No se pierde el derecho a representar a una persona por haber renunciado a su herencia». Por ello, el derecho de representación se puede definir más bien como el derecho a ocupar en la sucesión el lugar que hubiera ocupado otra persona en determinados casos fijados por la Ley.

El derecho de representación procede en caso de fallecimiento, desheredación o incapacidad del representado; así resulta del artículo 929, que establece que «No podrá representarse a una persona viva, sino en los casos de desheredación e incapacidad». Por tanto, no hay derecho de representación en caso de renuncia, como se desprende asimismo del artículo 923 antes expuesto («Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante»).

En cuanto a quién tiene derecho de representación, está regulado en los artículos 925 y 927:

Artículo 925: «El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente. En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado».

Artículo 927: «Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales».

Con respecto a los efectos del derecho de representación, el principal es que la herencia se distribuye por estirpes, de acuerdo con el artículo 926: «Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera». Dentro de cada estirpe se aplicará el principio de proximidad de grado. Por otra parte, los que suceden por representación ocupan el lugar que hubiera correspondido al representado, y por tanto de acuerdo con el artículo 1038, deben colacionar lo que habría tenido que colacionar el representado, y además lo que les correspondería colacionar personalmente en relación a la herencia del causante.

Por otra parte, ha sido objeto de una importante discusión doctrinal si es posible hablar de derecho de representación en la sucesión testada. La postura tradicionalmente mayoritaria era que el derecho de representación sólo es aplicable a la sucesión intestada, y que en la sucesión testada, si alguno de los llamados a la herencia no llega a adquirirla, se aplicará la sustitución prevista por el testador, o se dará el derecho de acrecer, y en su defecto se abrirá la sucesión intestada. No obstante, la cuestión se volvió a plantear tras la aprobación del Código Civil italiano de 1942, que sí admite el derecho de representación en la sucesión testada, especialmente con relación al último inciso del artículo 766, que dispone que «El heredero voluntario que muere antes que el testador, el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857», en conexión con los propios artículos 761 («Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima») y 857 («Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima «); y al artículo 814 en su párrafo tercero tras la reforma 13 V 1981 , cuando señala que «Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éstos en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos». Por tanto, partiendo de la regla general de que no cabe derecho de representación en la sucesión testada, consagrada por el propio artículo 766, cabe plantearse si existe ese derecho en las excepciones previstas en el propio precepto (artículos 761 y 857), más el supuesto del artículo 814.

En relación con esta cuestión, aunque algunos autores entienden que en estos casos no existe auténtica representación, y otros consideran que sólo existe verdadero derecho de representación en el caso de premoriencia, la mayoría de la doctrina admite actualmente que se hable de derecho de representación en los casos de premoriencia (artículo 814), desheredación (artículo 857) e incapacidad (artículo 761), en los términos previstos en dichos artículos. No obstante, en cuanto al alcance del derecho de representación, mientras que en los casos de desheredación e incapacidad el derecho de representación sólo se dará respecto de la legítima, esto no está tan claro en el caso de premoriencia, en el que algún autor como Díez-Picazo entiende que la representación alcanzará sólo la legítima, pero la opinión mayoritaria considera que comprende todo lo que al representado le hubiera tocado heredar.