CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 4

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

Presentación
La falsa moneda
Lo que importa es la intención
Los tiempos están cambiando
Enlaces

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

LA FALSA MONEDA

El B.O.E. de hoy, 21 de junio, incluye la Resolución de 1 de junio de 2018 que aborda un conjunto de interesantes cuestiones relacionadas con la competencia para nombrar mediador concursal que, tratándose de personas físicas, el artículo 232 L.C. reparte entre registradores mercantiles y notarios, en función de la personalidad del interesado.

El promovente había intentado en dos notarías que tramitaran el expediente, sin éxito, por lo que acude al Registro Mercantil, que tampoco acoge su petición. Como la falsa moneda de la copla va de mano en mano y ninguno se queda con sus papeles.

La Resolución comienza explicando que esta función del RM es distinta de la de calificación registral, aunque se deba solicitar simultáneamente la inscripción en el RM del promovente. De ahí que los recursos procedentes sean los previstos en el artículo 354.3 RRM, no los del recurso gubernativo. Pese a ello entra en el fondo, al no haberse formulado protesta de inadecuación del procedimiento.

Sobre el fondo resuelve confirmando la decisión de la registradora mercantil de no considerar al promovente empresario porque, pese a que el artículo 231.1 L.C. contiene una concepción amplia del concepto que se extiende no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos, en el caso del recurso el solicitante no acredita su condición de empresario sino exactamente lo contrario al aportar copia de su contrato de trabajo por cuenta ajena así como copia de las últimas nóminas, lo que a su vez es coherente con los datos aportados en el formulario, sin que altere la conclusión anterior el auto de 31 de marzo de 2017 de admisión de comunicación del inicio de negociaciones para obtener un acuerdo extrajudicial por no implicar la condición de empresario del deudor solicitante.

O sea, que vuelta a la notaria con toda la documentación.

La cuestión tiene una derivada en sede jurisdiccional: a partir del año 2015 la Ley Orgánica del Poder Judicial incorpora un nuevo apartado 6 del artículo 85 que atribuye a los juzgados de primera instancia la competencia objetiva de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora. Con ello se rompe la exclusividad que en materia concursal tenían los juzgados mercantiles (aunque la Ley Concursal no da pistas sobre esta novedad, su artículo 8 sigue diciendo: Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil ).

Obviamente se reproduce el problema sobre el juzgado competente para tramitar el concurso consecutivo a la mediación frustrada, mercantil o primera instancia, según el concepto que se tenga de persona natural no empresario.

En Murcia es relevante el auto de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de 28 de julio de 2016.

Comienza criticando con enorme dureza la novedad y, en general, el descuido de las últimas reformas de la legislación concursal (F.D. Segundo) entre otras razones porque:

3. Las críticas no solo se han suscitado a nivel de principios por la quiebra que supone del modelo instaurado en 2003, sino porque la delimitación competencial es una fuente inagotable de conflictos, ya que, al margen de otros problemas como los derivados de los concursos conexos (art 73 LEC y art 25-25ter LC), no está nada claro que se entiende por empresario a estos efectos, siendo ello de especial relevancia ya que cuanto más amplio sea este concepto más reducido será el ámbito competencial de los Juzgados de Primera lnstancia, y viceversa.

Examina a continuación las distintas posiciones doctrinales sobre si debe utilizarse el artículo 231.1 L.C. también para decidir sobre la competencia judicial opción ésta (llamada integradora) por la que se decanta con el siguiente razonamiento:

(i) admitido que el inciso final del art 85.6 LOPJ es una remisión a la LC, la única manera de dotar de sentido la norma es acudir al art 231LC, que es la que contiene una definición de empresario en la LC., pues si bien literalmente no es desechable, no se aprecia qué aporta considerar que el inciso sea una remisión genérica a la LC como normativa que regula el procedimiento concursal .Y habrá que entender que el obstáculo de la limitación con la que principia el art 231 LC párrafo segundo no es sino una muestra más de la falta de rigor técnico del legislador; lo cual, por cierto, no es algo sorprendente en las últimas y continuas reformas concursales de los años 2014 y 2015

(ii) si dentro del sistema la regla general es la atribución de los concursos al juez de lo mercantil y la excepcional la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en materia concursal, esta última debemos interpretarla restrictivamente (art 4CC), y así será cuando más extensivo sea el término de “empresario, que permitirá asignar el procedimiento concursal al juzgado mercantil, que es su sede natural, reduciendo el impacto que la fragmentación competencial implica

11. En todo caso, sea una u otra la opción a elegir, lo que resulta claro es que, de lege data, el legislador ha optado por una delimitación competencial que atiende a un criterio subjetivo exclusivamente (la condición del deudor como persona natural no empresario) y no a la naturaleza de las deudas.

12. Así, el juzgado mercantil será competente para conocer del concurso de un empresario persona natural (en los términos antes definidos) aunque sus deudas no tengan ninguna conexión con el ejercicio de la actividad empresarial (vgra, derivan de la compra de una vivienda para uso familiar o residencial, o de una compensación ex art 1.438 CC en caso de separación de bienes, etc) . Y ello porque los efectos que el concurso conlleva (limitación de facultades patrimoniales, con el consiguiente régimen de intervención o suspensión; afectación a contratos o a procesos pendientes; finalización de relaciones laborales en caso de tener trabajadores; liquidación del patrimonio, con la posible trasmisión de la unidad productiva, etc) son los mismos y afectan a todo el patrimonio, independientemente de que las deudas que generen la insolvencia no tengan origen empresarial. Dicho de otra manera, la mayor complejidad de las incidencias que puede tener un concurso de empresario (que parece que es lo que justifica -según el legislador- la competencia del juzgado mercantil) se dará igual, al margen del origen y naturaleza de la deuda, por lo que no parece que sea éste el elemento determinante.

Añade el auto que el momento que debe tenerse en cuenta para determinar el origen y naturaleza de la deuda no es aquel en que se contrae sino el de solicitar la declaración porque (15) lo relevante es la condición subjetiva del deudor en el momento de la solicitud de concurso, aunque antes haya tenido otra cualidad.

Con ello volvemos al caso del recurso. El promovente invoca para sostener la competencia del Registro Mercantil que resulta incuestionable que ha venido generando los créditos «con los diferentes deudores» [sic] en concepto de empresario y como administrador de diferentes sociedades mercantiles. Pero, cuando deduce su solicitud ya no lo es.

21 de junio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

LO QUE IMPORTA ES LA INTENCIÓN

La STS. 382/2018, Sala de lo Civil, dictada el 21 de junio de 2018, se enfrenta nuevamente con el delicado problema de si un documento es o no es testamento ológrafo.

Dice la sentencia: El referido testamento, con fecha de 18 de mayo de 1996 y autografía y firma del testador, contiene el siguiente tenor:

«[…] En Madrid, 18 de mayo de 1996, por el presente escrito es mi voluntad manifestar las siguientes consideraciones: una, reconozco en este acto en el que me acompaña, D. Jose Augusto, con número de DNI – NUM000 – que el mismo, hijo mío natural, nacido en Ceuta NUM001 de 1951.

»Dos, que vengo en recocer (sic) su legitimidad y todos los derechos que junto con los demás hijos nacidos de mi matrimonio con Doña Concepción , le otogo y atribullo (sic) en testamento

»Tercero, al margen de los derechos testamentarios, deseo expresamente donar a mi hijo Jose Augusto , además las siguientes propiedades:

»Una de estas sería la casa en la cual vivo, sita en Madrid c/ DIRECCION000 , NUM002 , esc. NUM003 . NUM004 NUM005 .

»Dos, una plaza de garage (sic) numerada con nº NUM006 , sita en Madrid c/ DIRECCION001 , al que se tiene acceso por DIRECCION000 NUM007 y no teniendo más que añadir, firmo la presente declaración en prueba de mi total conformidad, en Madrid a 18 de mayo de 1996.

» Millán (rubricado) D.N.I. NUM008 .»

La discusión se plantea entre el instituido y sus hermanos, todos incluidos en un testamento notarial previo otorgado en 1966.

La sentencia de instancia rechazó la demanda de protocolización porque el fallecido “no habla de testamento, no habla de herencia, no habla de heredero, no habla de muerte, no habla de legados, y sin embargo utiliza términos que deliberadamente los sustituyen”.

La Audiencia revoca la sentencia entendiendo que “con ser cierto que en ningún momento del documento habla de testamento, herencia, legado o muerte, no hemos de quedar constreñidos por las palabras, al no tratarse de analizar las palabras exactas en su sentido gramatical, como tampoco las expresiones que definirían de forma inconcusa la voluntad testamentaria, sino, antes al contrario, descubrir la voluntad real expresada en el documento en el momento en que lo redactó, tornándose en cuestión ajena para esclarecer esa voluntad si alguno de los bienes de los que dispuso fue enajenado posteriormente o si ambos revestían naturaleza ganancial, ya que ello es ajeno al objeto litigioso y, por ende, ha de quedar extramuros del mismo. Pero es que de la declaración y palabras plasmadas en dicho documento sí puede colegirse la verdadera voluntad de testar manteniendo el testamento abierto anteriormente otorgado y modificando el mismo en el sentido de atribuir en concepto de legado a su hijo D. Jose Augusto determinadas propiedad, siendo altamente significativa de ese designio la utilización de la partícula adverbial «además», con lo que, en puridad, se viene a agregar a los derechos que se especifican en su testamento abierto los bienes plasmados en el documento de 18/5/1996.”

La decisión es ratificada por la sentencia de casación: “la sentencia recurrida, en un documento que reúne todos los requisitos formales de testamento ológrafo (autografía, firma y fecha), basa su calificación en la regla preferente de la voluntad realmente querida por el testador (art. 675 del C.C .) acorde con una razonabilidad sustentada en la interpretación lógica y sistemática que realiza del documento en cuestión. Por lo que su conclusión o decisión respecto de la validez del testamento otorgado no puede ser tachada de ilógica, absurda o contraria a la voluntad del causante”.

La casualidad ha querido que precisamente esta mañana, en mi habitual recorrido por notariosyregistradores.com, disfruté leyendo el homenaje a la Sentencia de 8 de junio de 2018, que todos los opositores hemos conocido como la de PAZICOS DE MI VIDA, que la Revista de Derecho Civil publica en su último número. Es un precioso texto escrito por el notario Don Jose Antonio Escartín Ipiéns que recomiendo vivamente. Está en http://www.nreg.es/ojs/index.php/RDC/article/view/346.

6 de julio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

LOS TIEMPOS ESTÁN CAMBIANDO

Casi coinciden en el tiempo la STS. núm. 358/2018 de 15 de junio y la Resolución DGRN de 27 de junio de 2018 que aparece en el B.O.E. de hoy, 9 de julio, que en lo esencial son completamente coincidentes.

En ambas se resuelve la innecesidad de que la junta de propietarios autorice un determinado cambio de uso de un elemento de la propiedad horizontal; en la resolución se plantea también la aplicación de las normas urbanísticas como condicionante de la modificación.

Ciñéndome a la sentencia, el caso es el de una propiedad horizontal en cuya inscripción se dice que está integrada por: “la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos.-Piso en planta NUM001”.

En la planta baja había un banco. En un momento dado se convirtió en una cervecería.

La dueña de la vivienda acude al juzgado pidiendo que el destino de oficina se mantenga, obteniendo una resolución favorable que es confirmada por la Audiencia.

El Tribunal Supremo casa la sentencia aplicando una doctrina que califica de prácticamente unánime (F. D. Segundo.1):

“1.- Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 C.E .), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010 ; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 ) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993 . Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989 ; 7 de febrero de 1989 ; de 24 de julio de 1992 ; de 29 de febrero de 2000 ; de 21 de abril de 1997 ).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes ( sentencia 9 de octubre de 2009 ), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo”.

Aplicando dicha doctrina al caso se anula la sentencia de la Audiencia (F. D. Segundo.2):

“ la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia.

En otros tiempos quitaban bares para poner bancos. Hoy es al revés. El maestro Sabina no tendría ahora que liarse a pedradas contra la sucursal del hispano-americano por usurpar el lugar de la barra en la que le dieron las diez aquella noche después de un concierto.

9 de julio de 2018

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia