ASENTIMIENTO PARA ADQUIRIR Y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD EN LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EXTRANJEROS
Vicente Martorell. Notario de Oviedo.
Esquema:
- Asentimiento del consorte para la adquisición
- Confesión de privatividad
- El caso belga: lo que la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 esconde
- Modelos
1.- Asentimiento del consorte para la adquisición
Según el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, “… Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare…”.
Se difiera o no la determinación del régimen, pues a la postre esta tosca <<patada p’alante>> es una simple técnica notarial o registral, como cuestión sustantiva previa puede plantearse que la legislación extranjera aplicable exija el asentimiento del cónyuge incluso para la adquisición de bienes.
1.1. Contravención del orden público español
Considero que tal exigencia, siendo el pago al contado, atenta contra el orden público español, evidentemente si la limitación se ciñe a la mujer y también si es indistinta, pues el matrimonio no puede suponer una tan fuerte limitación de la autonomía patrimonial de los cónyuges.
Puede ello, además, apoyarse en el artículo 10-8 del Código Civil español, según el cual, “… Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero…”.
De hecho, la Exposición de Motivos de la Ley 2/1975, que suprimió la licencia marital, afirma que “… Base esencial de la nueva ordenación es la de que el matrimonio no tiene un sentido restrictivo respecto a la capacidad de obrar de los cónyuges…”.
Lo cual no implica que pueda comprometerse alegremente el patrimonio común, pues basta comprobar la compleja regulación que de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales hacen los artículos 1362 y siguientes del Código Civil español, así como la legislación complementaria sobre régimen primario o en materia tributaria, sistematizándose doctrinalmente en deudas subsidiarias, deudas solidarias, deudas gananciales subjetivas y objetivas, deudas comunes o cargas, y deudas propias.
1.2 El <<negocio complejo>>
No siendo el pago al contado, la exigencia en la legislación aplicable del asentimiento del consorte, incluso para adquirir, implicaría la no admisibilidad del <<negocio complejo>>, cuya traslación desde el Derecho español común[1], consagrado en las Resoluciones DGRN de 13 de mayo de 1968 y 7 de julio de 1998[2], al Derecho extranjero no es automática.
Así en relación a la compraventa, financiada mediante un inmediato préstamo hipotecario o subrogación en el existente, por uno de los cónyuges sujeto a un régimen de comunidad o sobre la vivienda familiar, la Resolución DGRN de 3 de febrero de 2014 exigió la acreditación expresa de la aplicación de la teoría del <<negocio complejo>> al régimen económico matrimonial ruso legal supletorio de gananciales.
2.- Confesión de privatividad
2.1 Crítica previa
Según el artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario, “… Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia…”.
En realidad lo que pienso[3] es que la parte final del art. 95-4 RH es ilegal:
- Se extralimita en relación al artículo 1324 del Código Civil, según el cual, “… Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges…”.
Es decir, el Código Civil únicamente establece una norma antifraude, pero no lo presume como el Reglamento Hipotecario. En consecuencia, no distingue entre actos que se realicen en vida del confesante o después de su muerte, ni exige consentimiento alguno.
- El artículo 1324 CC se aplica a matrimonios sometidos al régimen económico-matrimonial primario español común. Para los demás, españoles o no, cada ordenamiento dispondrá.
- El 95-4 RH podría aplicarse a otros regímenes, en cuanto norma reguladora de la inscripción, pero en tal caso adolecería también de cobertura legal por incidir en las facultades que integran el derecho de propiedad[4].
Aunque lo que yo piense da igual, al menos tener presente que el precepto no puede ser de aplicación a los legitimarios/acreedores titulares de una <<pars valoris>>, como entendió la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003 relativa al Derecho catalán.
Lo cual es fácil de decir, pero ¿cómo acredita el cónyuge favorecido por la confesión (sobre todo si posteriormente se divorció y hasta ignora la existencia de otros hijos del confesante distintos de los comunes) la sujeción de la herencia a uno de esos Derechos, como el gallego, el catalán o el alemán, en que la legítima se configura actualmente como <<pars valoris>>?
Puedo apuntar:
- La propia declaración al respecto del testador y, en defecto de testamento, las pruebas y declaraciones efectuadas en la eventual acta de herederos abintestato.
- Las determinaciones contenidas en una eventual adjudicación hereditaria.
- Y en último término, mediante acta de notoriedad, que puede recogerse en la misma escritura en la que se formalice el negocio dispositivo.
2.2 Traslación escrituraria y registral
Conforme a la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 debe probarse la existencia en el ordenamiento por el que se rija el régimen económico-matrimonial[5] de la posibilidad de atribución de privatividad por confesión del consorte al bien adquirido:
- ¿Es aplicable entonces el régimen de los 1324 del Código Civil y del art. 95-4 del Reglamento Hipotecario? El Seminario de Derecho Registral de Madrid[6], en relación al régimen económico-matrimonial legal supletorio rumano de gananciales[7], se inclina por inscribir la adquisición con carácter privativo por confesión, pero sin hacer constar, dado que no se ha acreditado, que dicha confesión tenga las consecuencias previstas en tales preceptos españoles[8]: no perjuicio para los herederos forzosos y acreedores del confesante (Código Civil) y necesidad del asentimiento del asentimiento de los herederos forzosos del confesante (se entiende que sean titulares de una <<pars bonorum>>) para los actos dispositivos posteriores a su fallecimiento, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia (Reglamento Hipotecario).
Lo que no se plantea dicho Seminario es si también aquí estamos en un sistema de diferimiento a la disposición de la acreditación del régimen de la confesión en el Derecho extranjero aplicable, salvo que éste se hubiese acreditado al momento de la adquisición.
- ¿En el caso de que tal confesión sea posterior al fallecimiento del consorte es exigible alguna causalización adicional? Para un matrimonio sujeto al régimen legal supletorio sueco (de comunidad de gananciales diferida pero con el asentimiento del cónyuge no titular para los actos dispositivos sobre inmuebles), la Resolución DGRN de 1 de junio de 2018 declaró que “… Además de que el notario establece prueba cumplida de su posibilidad en Derecho sueco conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230, no cabe en este acto –siendo la otorgante mayor de edad y capaz– ir más allá de sus propias manifestaciones formalizadas en España ante notario español, sin que resulte del expediente más interesados en la sucesión que las hijas del causante…”.
El caso belga: lo que la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 esconde
La Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 contempla el supuesto contrario de adquisición por uno solo de los cónyuges, casado en régimen legal supletorio belga de comunidad, que manifiesta que adquiere con carácter privativo, por ser el dinero de su exclusiva propiedad y encontrarse en proceso de divorcio, advirtiendo el notario autorizante de la no acreditación de la procedencia privativa del dinero. Y estima el recurso en el sentido de que la inscripción puede practicarse, al haberse solicitado la inscripción <<parcial>>[9], pero con sujeción a dicho régimen y sin tan siquiera con expresión del carácter presuntivamente ganancial, que es una circunstancia del régimen de gananciales español.
3.1 Adquisición común
Pero es que resulta que el régimen económico matrimonial legal supletorio belga es el de comunidad de ganancias, con la particularidad de que, salvo que sea en el ejercicio de la actividad profesional, el art. 1418 del Código civil belga exige para los bienes comunes el consentimiento de los dos esposos para adquirir, vender o gravar con derechos reales los bienes susceptibles de hipoteca.
En la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 ni siquiera se plantea la cuestión[10], de la que nos alerta Jorge LÓPEZ NAVARRO[11] y que hemos tratado de desactivar anteriormente.
3.2 Declaración de privatividad
Ya puestos, reseñar que los arts. 1402 y siguientes del Código Civil belga sí que contemplan la posibilidad de reconocer la naturaleza privativa al bien adquirido cuando el dinero o bienes privativos a reemplazar suponen al menos el 50% de la contraprestación y gastos de la nueva adquisición[12]. Lo que no contemplan es el disparate de las limitaciones a las facultades dispositivas del cónyuge favorecido por tal atribución, que nuestro Reglamento Hipotecario se saca de la manga.
En el caso comentado, la misma Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 deja traslucir que la ratificación por parte del cónyuge de la adquirente puede no ser necesaria según la ley belga, simplemente que no se ha probado este extremo[13].
Y precisamente la web del Notariado belga nos explica que tal <<déclaration de remploi>> puede hacerla por si solo el cónyuge adquirente, si bien los notarios suelen demandar la intervención conjunta para evitar toda discusión futura, la cual se desenvolverá en el ámbito meramente obligacional, tanto en la liquidación del régimen como en la relación con los acreedores.
4.- Modelos
Sería añadir las siguientes cláusulas al modelo general de certificación sobre el derecho extranjero y reserva sobre la propia responsabilidad.
4.1 Innecesidad del asentimiento del consorte para la adquisición común
Está basado en una consulta que he tenido hace poco sobre régimen económico-matrimonial belga y que motiva este trabajito:
“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio belga, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad belga al tiempo de contraer matrimonio el día ***si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común belga inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común belga tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según los arts. 1387 y siguientes del Código Civil belga, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de comunidad de ganancias; con la particularidad de que, salvo que sea en el ejercicio de la actividad profesional, el art. 1418 del Código Civil belga exige para los bienes comunes el consentimiento de los dos esposos para adquirir, vender o gravar con derechos reales los bienes susceptibles de hipoteca, limitación de la autonomía patrimonial que debe entenderse contraria al orden público español (artículo 12-3 del Código Civil español), amén de no estar reconocida esta causa de incapacidad en la legislación española (artículo 10-8 del Código Civil español)”.
4.2 Declaración unilateral de privatividad
Responde a los comentarios aportados por el Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA sobre su propia experiencia acerca del régimen económico-matrimonial belga:
“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio belga, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad belga al tiempo de contraer matrimonio el día ***si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común belga inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común belga tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según los arts. 1387 y siguientes del Código Civil belga, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de comunidad de ganancias; si bien los artículos arts. 1402 y siguientes del Código Civil belga admiten la declaración por uno sólo de los cónyuges acerca del carácter privativo de la adquisición por reemplazo de fondos o bienes privativos que representen más del 50% de la contraprestación y gastos de la nueva adquisición, desenvolviéndose cualquier reclamación al respecto en el ámbito meramente obligacional, tanto en la liquidación del régimen como en la relación con los acreedores, y sin que sean de aplicación al cónyuge adquirente el régimen y las limitaciones del art. 1324 del Código Civil español y del art. 95-4 del Reglamento Hipotecario.***Si podemos contar con el cónyuge No obstante, comparece su consorte confesando la privatividad de tales fondos o bienes empleados en la adquisición”.
4.3 Admisibilidad del <<negocio complejo>>
Esta tomado de una escritura autorizada por mí en 2016, en la que comparecía una compradora/deudora de origen colombiano, cuyo marido hacía muchos años que fue a tomarse un café[14]:
“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- En particular tal certificación se extiende al régimen económico-matrimonial legal supletorio colombiano de comunidad diferida que resulta de la común nacionalidad colombiana al tiempo de contraer matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) y a la posibilidad de adquirir uno solo de los cónyuges con subrogación en el préstamo hipotecario, aunque el bien adquirido se vaya a destinar a la vivienda familiar, por la teoría del negocio unitario o complejo (artículos 180, 181 y 1774 del Código Civil colombiano, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 1 de agosto de 1979 y artículos 1 y 7-2 de la Ley colombiana 258/1996)”.
NOTAS:
[1] Por el contrario, para el Derecho catalán la Resolución JUS/2443/2017, de 11 de octubre, niega la aplicación de dicha doctrina del <<negocio complejo>> a los supuestos de adquisición de la vivienda habitual ya gravada; pero entiende que no puede exigírsele declaración alguna sobre el carácter familiar de la vivienda a quien compra en estado de soltero y simplemente manifiesta que es su vivienda habitual.
[2] La Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017 también ha admitido la aplicación de la teoría del <<negocio complejo>> a la sociedad que compra un <<activo esencial>> ex art. 160-f Ley de Sociedades de Capital (para lo cual cuenta con un específico acuerdo de la Junta General) y que financia con un inmediato préstamo hipotecario (que no está contemplado expresamente en el anterior acuerdo); si bien reitera su doctrina de que el registrador no podrá calificar el carácter esencial del activo, salvo “… cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)…”; sin perjuicio de que el notario “… despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos…”.
[3] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016.
[4] Es decir, contendría regulación sustantiva, por algo parecido se cargaron artículos del RH de la reforma del 1998 relativos al derecho de opción o de superficie. Para mí que el art. 95-4 RH se metió en los estertores de una época (reforma de 1982, la UCD acababa de petar en las elecciones de octubre, el Ministro de Justicia era todavía Pío Cabanillas) en que no se miraba tanto lo de la cobertura legal. Seguramente algún adlátere diría ¿cómo va a acceder al cielo registral un acto que pudiera ser pecaminoso? Pues como acceden todas las disposiciones susceptibles de reducción por inoficiosas.
[5] En el supuesto de la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 se trataba de un matrimonio entre ruso y ucraniana, manifestándose que el régimen económico-matrimonial aplicable era el ucraniano, lo cual constaba por la sola declaración de los esposos y por la circunstancia de haberse celebrado el matrimonio en Ucrania, sin juicio notarial alguno al respecto.
[6] Casos prácticos del Seminario de Derecho registral del Decanato de Madrid. Boletín del Colegio de Registradores de España, número 49, enero 2018.
[7] Respecto del cual se afirma que el artículo 343 del Código Civil de Rumanía de 2009 (en vigor desde el 1 de octubre de 2011, en sustitución del anterior de 1865) prevé que la prueba de que un bien es propio puede hacerse entre cónyuges por cualquier medio de prueba; y que el Código de Procedimiento Civil de Rumanía admite como medio de prueba la confesión extrajudicial.
[8] La posteriormente comentada Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 reconoce que no cabe la traslación automática de los arts. 1324 CC y 95 RH a los regímenes económico-matrimoniales extranjeros.
[9] En realidad lo que tenía que haberse solicitado es la inscripción <<subsidiaria>>, que no es lo mismo que <<parcial>>. Pero está claro que, a alguien que ha soltado el dinero en el <<momento de la verdad>> y que no está cometiendo ninguna ilegalidad, hay que darle una solución, aunque sea provisional.
[10] Tampoco se hace referencia a esta limitación en el libro, por otra parte muy estimable y cuya compra recomiendo, de OLIVA IZQUIERDO, Alexia; OLIVA RODRÍGUEZ, Antonio Manuel; OLIVA IZQUIERDO, Antonio Manuel. Los regímenes económico matrimoniales del mundo, Colegio de Registradores, 2017, ISBN 978-84-92884-62-9.
Sí en el del añorado SIMÓ SANTONJA, Vicente. Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005, ISBN 84-8456-263-8.
[11] LÓPEZ NAVARRO, Jorge. Comentario a la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018, www.notariosyregistradores.com, octubre de 2018.
[12] Es más, el art. 1403 del Código Civil belga contempla la posibilidad de que el <<remploi>> -y su declaración unilateral- pueda hacerse a crédito del patrimonio común, siempre que los fondos se reintegren en el plazo de dos años.
[13] Por los medios del artículo 36 del Reglamento Hipotecario, lo cual incluye la aseveración o informe del propio notario autorizante si conoce el derecho extranjero, o de otro notario, habituado a ese Derecho extranjero o conocedor del mismo.
[14] Y a la que no le importaba, al menos en ese momento, el tema de la eventual comunidad diferida, pues lo que quería a toda costa era adquirir con financiación hipotecaria la vivienda protegida que le había sido adjudicada tras muchos años de espera. Era eso o nada… o que dijese que estaba soltera.
Vicente Martorell, notario de Oviedo
13 de octubre de 2018
ENLACES:
RESUMEN RDGRN 10 DE SEPTIEMBRE DE 2018 por Jorge López Navarro.
OTROS ARTÍCULOS DE VICENTE MARTORELL
APLICACIÓN CARONTE: Herencias Transfronterizas
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario
CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.
Casino de Llanes. Por JFME
Yo le tengo aún más paquete que tú al sacrosanto e ilegalísimo art. 95,4 RH, fruto del carácter de las legítimas como normas de derecho no ya imperativo, sino divino. Lo sorteo mediante la adquisición de los bienes con carácter privativo por la voluntad expresa de los cónyuges y no por confesión.
Sin embargo hay registradores (y notarios) que no se han enterado aún de que la voluntad expresa de los cónyuges, causalizando el negocio a los simples efectos de determinar su onerosidad o gratuidad, es preferente a las disposiciones del Código Civil y no digamos ya del Reglamento Hipotecario en relación con el principio de subrogación real.
Y que tal consentimiento se puede prestar mediante poder expreso concedido por el cónyuge del adquirente incluso con carácter general.
Como dices, distinta en su naturaleza y régimen, de la atribución de privatividad por reemplazo de fondos o bienes privativos, sea su prueba por confesión del consorte o por declaración unilateral del adquirente, es la atribución de privatividad a lo adquirido con fondos comunes por determinación voluntaria de ambos cónyuges.
En el Derecho español común tal posibilidad es puesta en entredicho cada cierto tiempo, si bien es admitida recurrentemente por la DGRN (así, por citar una reciente, en la Resolución de 30 julio de 2018), siempre que se causalice adecuadamente la onerosidad (por ejemplo contra el derecho de reembolso a la liquidación de la sociedad de gananciales) o gratuidad de tal atribución.
Pero las dudas no son tanto civiles como fiscales. Por ejemplo, la Resolución DGT de 16 de julio de 2014 (V1939-14) entiende que no es aplicable, a una atribución de privatividad contra el derecho de reembolso a la liquidación de gananciales, la exención del Impuesto sobre Transmisiones Onerosas del art. 45-I-B-3 del Decreto-legislativo 1/1993 (de la que se beneficia el negocio <> de la aportación a gananciales o las adjudicaciones a la liquidación) y que la operación tributaría por el valor del 50% del bien inmueble que pasa a ser privativo.
Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de mayo de 2009, comentada en esta web por el añorado Joaquín ZEJALBO , considera que este mismo supuesto encaja en el beneficio fiscal en cuanto implica adelantar los efectos de la futura liquidación.
Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 distinguió los “… actos en virtud de los cuales cada cónyuge adscribe un bien propio al régimen de administración, aprovechamiento y cargas inherente al régimen económico conyugal…”, a los que se aplica la exención (frente a la pretensión de la Xunta de Galicia de limitarla a las aportaciones que en el régimen anterior a la reforma de 1981 eran posibles, es decir, las de los bienes propios del marido y los dotales y parafernales de la mujer); de “… cualquier transmisión o donación efectuada entre cónyuges [que] estará sometida a tributación ordinaria, sin gozar de exención, pues tales operaciones son ajenas, como tales, a todo acto de aportación al régimen económico matrimonial…” , afirmación esta última <>.