LAS VICISITUDES DE LOS BIENES SUJETOS A RÉGIMEN MATRIMONIAL EXTRANJERO

(los artículos 92 y 144.6 del Reglamento Hipotecario)

Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador de la Propiedad de Casas Ibáñez (Albacete)

La constancia registral de los arrendamientos urbanos

Antonio Manuel Oliva Izquierdo

ÍNDICE:

1.- La inscripción de la adquisición de bienes sujetos a régimen matrimonial extranjero

A) La actuación del Notario:

B) La actuación del Registrador:

2.- La enajenación voluntaria de los bienes sujetos a régimen matrimonial extranjero

A) Si la inscripción se ha practicado sin indicación del régimen

B) Si la inscripción se ha practicado con indicación del régimen

3.- La enajenación forzosa de los bienes sujetos a régimen matrimonial extranjero

A) En casos de ejecución hipotecaria

B) Respecto de la práctica de anotaciones de embargo

Breve cuadro explicativo sobre la materia y Enlaces

1.- LA INSCRIPCIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE BIENES SUJETOS A RÉGIMEN MATRIMONIAL EXTRANJERO

Tras la modificación operada por el Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, por el que se reforman determinados artículos del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria como consecuencia de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, dispone el artículo 92 del Reglamento Hipotecario que “cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.

La modificación de este precepto reglamentario no hizo sino recoger, a su vez, la ya vigente doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado que, con carácter práctico y en aras del desenvolvimiento del tráfico jurídico, conducía a estimar que, en el momento de la inscripción de bienes a favor de adquirentes casados bajo régimen económico matrimonial sometido a legislación extranjera, no era necesario que se hiciese constar dicho régimen concreto, sin perjuicio de la posibilidad de la expresión del mismo, si constare.

Así, la doctrina de dicho Centro Directivo, primero, y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario desde 1982, después, con vista, por un lado a la problemática que planteaba la prueba del régimen económico matrimonial sujeto a legislación extranjera, y, por otro, a que lo determinante era el régimen aplicable al bien en el momento de disposición del mismo y no el vigente en el momento de la adquisición, entendieron que la solución más acertada había de ser la de aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en el asiento practicado, y difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión del régimen concreto podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos esposos o demandando a los dos, en caso de enajenaciones voluntarias o forzosas, respectivamente.

En consecuencia, la redacción dada al artículo 92 del Reglamento Hipotecario permite dejar indeterminado el régimen matrimonial aplicable a priori y trasladar al momento de la disposición de dicho bien sujeto a un régimen matrimonial extranjero, la acreditación de la vigencia y del contenido de ese Derecho extranjero aplicable, ofreciendo así una solución práctica que sirve de punto intermedio entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido – artículo 51, números sexto y noveno del Reglamento Hipotecario – y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable – artículo 92 del Reglamento Hipotecario -; especialmente si se tiene en cuenta que no es obligado para los funcionarios españoles el conocimiento del Derecho extranjero.

Ahora bien, como antes indicábamos, la posibilidad que ofrece el artículo 92 del Reglamento Hipotecario no excluye la opción de que el contenido y la vigencia de ese régimen extranjero al que se sujeten los bienes pueda quedar indicado en el propio momento de la inscripción. En este sentido, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de septiembre de 2018 y 10 de septiembre de 2018 señalan que “la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva”, pues “tanto registradores de la Propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida” – Resoluciones de 31 de agosto de 2017 y 2 de abril de 2018.

Precisaremos, por tanto, entre la actuación del Notario y la actuación del Registrador:

A) La actuación del Notario:

Así pues, respecto del Notario debe advertirse que, conforme al artículo 159 del Reglamento Notarial, debe éste indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. En este sentido, la Resolución de 15 de junio de 2009, reiterada, entre otras, por las de 20 de diciembre de 2011, 5 de marzo de 2018, y 7 de septiembre de 2018, aclara que “si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico-matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate”. Téngase en cuenta, además, que, conforme al artículo 12.6 del Código civil, el Notario está obligado a aplicar la norma de conflicto española y, por ende, a determinar, en virtud de la misma, la ley material aplicable al régimen económico de los cónyuges; de tal forma que, aun cuando el Notario desconozca el contenido de dicha ley material extranjera, deberá reflejar en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Como resultado, y tal y como recuerdan las Resoluciones antes citadas, “no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable”.

Esta obligación del Notario de determinar la ley extranjera aplicable adquiere especial relevancia cuando los cónyuges adquirentes tengan una nacionalidad distinta, como ocurrió en el caso de la Resolución de 5 de mayo de 2017, en el que dos esposos, de nacionalidad española y peruana, declaran estar casados bajo el régimen de su nacionalidad y adquieren por compra una finca para el régimen de su país. En un supuesto como el anterior, al tener los esposos nacionalidades distintas, no puede practicarse la inscripción conforme al régimen matrimonial de su nacionalidad en virtud del artículo 92 del Reglamento Hipotecario sin que adicionalmente se determine por el Notario, a través de la norma de conflicto, cuál es la ley extranjera aplicable al matrimonio. Recalca así la Dirección respecto del artículo 92 del Reglamento Hipotecario que “esa norma que no necesita de mayor aclaración en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad, pues su régimen económico matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común, necesita, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, la determinación por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español (cfr. Artículo 9.2 del Código Civil), pues de esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico matrimonial se rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal (cfr. Artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario)”.

También con relación a un supuesto de adquisición por casados de nacionalidad distinta, tuvo ocasión la Dirección General de expresar la necesidad de acreditar, conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, la posibilidad de que, conforme a la legislación extranjera aplicable, se pueda realizar una confesión de privatividad respecto del bien adquirido por uno de los cónyuges. Así, en la Resolución de 10 de mayo de 2017, un adquirente ruso, casado con una ucraniana, compraba un bien con confesión de privatividad a su favor de su esposa, manifestando simplemente estar casado bajo el régimen económico matrimonial de Ucrania y sin que ni se determinase por el Notario, a través de las normas de conflicto, qué ley era la aplicable, ni se acreditarse tampoco la admisibilidad de dicha confesión de privatividad conforme a la referida ley. Al respecto, señala la Dirección General de los Registros y el Notariado que “en el presente supuesto la escritura calificada no se cuestiona qué ley es la aplicable, ni establece juicio alguno al respecto. Parte sin más de la declaración de los esposos respecto de la aplicación de la ley ucraniana y presenta un auténtico salto normativo, que el recurrente justifica en la aplicación del párrafo primero del artículo 10 del Código Civil, hacia las normas de la sociedad de gananciales, y concretamente del artículo 1324. Esta interpretación obviamente no puede prosperar. La calificación de elemento internacional del supuesto de hecho, conduce conforme al artículo 12, párrafo primero, del Código Civil, a la norma de conflicto que haya de ser aplicable al régimen económico que preside la economía matrimonial del adquirente y por tanto ha de determinar el carácter privativo o común de la adquisición del inmueble. En consecuencia deberá probarse, con el alcance que esta Dirección General ha interpretado el artículo 36 del Reglamento Hipotecario (cfr. Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente Resolución): En primer lugar la aplicación del Derecho ucraniano a la economía conyugal; seguidamente, la existencia en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad del bien adquirido, sin que la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano, descontextualizada y sin conocer su alcance e interpretación, sean bastantes, conforme a la citada doctrina de este Centro Directivo para su admisión como prueba del Derecho vigente. Dado que el título calificado no establece ninguno de estos elementos, debe ser confirmada la calificación”.

En todo caso, ha de entenderse que esta necesidad de concretar la legislación extranjera aplicable debe realizarse en la actualidad conforme a los criterios establecidos por el artículo 9, número segundo y tercero, del Código Civil, en relación con los artículos 53 de la Ley del Notariado, 159 del Reglamento Notarial y 36 del Reglamento Hipotecario, sin perjuicio de que, a partir del 29 de enero de 2019, haya de estarse, por ser ya plenamente aplicable, al Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos-matrimoniales, en el que España participa entre diecisiete Estados miembros, y en el que se determina la ley aplicable con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado – pero sin posibilidad de reenvío conforme a su artículo 32 -.

En consecuencia, sigue siendo la norma de conflicto aplicable en la actualidad la del artículo 9.2 del Código Civil cuando establece que “los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.

Por el contrario, y sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69 del citado Reglamento – que, como recordó la Resolución de 13 agosto de 2014, podrán ser consideradas tras la entrada en aplicación del Reglamento, pero no antes -, es a partir del 29 de enero de 2019, y sólo respecto de los matrimonios celebrados con posterioridad a dicha fecha de 29 de enero de 2019, cuando las normas de conflicto vienen determinadas por los artículos 20 a 25 del Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, que tratan de buscar una mayor proximidad entre la ley aplicable y los lugares donde se ha desarrollado la relación matrimonial.

Así, en defecto de elección de los cónyuges, optando antes o durante el matrimonio por la ley de residencia habitual o de la nacionalidad de los futuros contrayentes, de los cónyuges, o de uno de ellos, los citados preceptos consideran como primera ley aplicable la de la residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio; en su defecto, la de la nacionalidad común de los consortes en el momento de la celebración del matrimonio; a falta de las dos anteriores, es decir, a falta de una primera residencia habitual común, o teniendo los cónyuges distinta nacionalidad en el momento de celebrarse el matrimonio, la ley aplicable será la del Estado con el que los cónyuges presenten una relación más próxima, lo que se fijará por el Notario o funcionario competente teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del matrimonio; todo ello sin perjuicio de que, en casos excepcionales, y cuando el matrimonio haya fijado su última residencia habitual común durante un período de tiempo considerablemente más largo que aquél de su primera residencia habitual común – demostrando que se basaron en la ley de dicho Estado para organizar sus relaciones patrimoniales -, pueda la autoridad judicial competente, a instancia de cualquiera de los cónyuges, determinar que es la ley de ese último Estado en que fijaron su última residencia habitual común la que debe aplicarse, sin perjuicio de los derechos de terceros.

B) La actuación del Registrador:

Por su parte, respecto del Registrador, recuerdan las más recientes Resoluciones de 31 de agosto de 2017 y 2 de abril de 2018, entre otras, que “la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera”, añadiendo la Resolución de 7 de septiembre de 2018 que, “una vez realizada por el notario autorizante dicha labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial (derivado de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional –o, como en este caso, de Derecho internacional privado–, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen), no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 12.1 del Código Civil–)”. Para ello, el Notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones o averiguaciones por las que el régimen económico-matrimonial de carácter legal es aplicable, sino que basta con que haga expresión de esta circunstancia.

Ahora bien, dado que la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, como decimos, no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera, la propia Resolución de 31 de agosto de 2017 señala que, en caso de que el régimen matrimonial extranjero al que se encuentren sujetos los compradores casados sea un régimen equivalente al de separación de bienes, tendrá el Notario autorizante obligación de determinar la cuota de los adquirentes por tratarse de una comunidad romana, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario. Por el contrario, en regímenes que puedan incardinarse dentro de los sistemas de comunidad de bienes no es necesaria la expresión de dicha cuota, bastando que se inscriba conforme a su régimen de comunidad –Resolución de 2 abril de 2018 -.

Así mismo, la citada Resolución de 31 de agosto de 2017 puso de relieve que, en caso de que los extranjeros adquirentes se hallen sujetos a un régimen matrimonial convencional, es preciso acreditar dicho régimen paccionado, señalando expresamente el Centro Directivo que “cuando los cónyuges han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación”; acreditación ésta que podrá realizarse por cualquiera de los medios de prueba del derecho extranjero, materia de la que han tratado autores como Miguel Ángel Robles Perea en su artículo “La prueba del Derecho Extranjero”.

No es exigible, sin embargo, que en la escritura se acredite la indicación en el Registro Civil de las capitulaciones matrimoniales, toda vez que “los matrimonios de extranjeros celebrados en el extranjero no tienen acceso al Registro Civil español”, y ello ya que “la inscripción en el Registro Civil español del matrimonio celebrado por extranjeros fuera de España sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista” – Resolución de 9 de enero de 2008 -.

Como resultado de todo lo anterior, debe entenderse que si bien el artículo 92 del Reglamento Hipotecario permite al Notario hacer constar en la escritura que los compradores “adquieren conforme a su régimen matrimonial”, y al Registrador inscribir conforme a éste, nada excluye la obligación del Notario de expresar cuál es la legislación extranjera aplicable al caso en los supuestos en que así sea necesario, ni la obligación del Registrador de indicar cuál es el régimen económico matrimonial de aplicación si le constare o tuviere conocimiento del mismo, especialmente en los casos en los que se ponga de relieve por el Notario autorizante la legislación extranjera aplicable. Es decir, la posibilidad del artículo 92 del Reglamento Hipotecario no debe desembocar en una innecesaria indeterminación de la extensión de los derechos y del régimen matrimonial aplicable que impone el principio de especialidad que emana del artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento de desarrollo – muy en concreto, de sus números sexto y noveno -.

Esta posición es acorde con la expresada por la Dirección General en sus Resoluciones de 15 de febrero de 2016 y 28 de julio de 2016 cuando recuerdan “tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado”. En la misma línea, encontramos la Resolución de 26 de julio de 2016, cuando subraya “la necesidad de recordar la especial importancia que tienen las inversiones extranjeras en la economía nacional, por lo que, sin perjuicio de la necesaria seguridad jurídica que debe siempre prevalecer, resulta especialmente importante la labor que han de desempeñar notarios y registradores, en criterios de razonabilidad, en el conocimiento necesario para que tanto la inversión como la realización de la inversión extranjera resulte lo menos compleja posible. En este sentido, los informes notariales sobre vigencia y aplicación de la ley extranjera adquieren una especial relevancia, de modo que el registrador, al calificar, deba expresar y motivar concretas razones de su rechazo, sin referencias genéricas”.

Cualquier otra solución sería contraria a la finalidad del tan mentado artículo 92 del Reglamento Hipotecario: por un lado, si se exigiese la determinación del régimen económico matrimonial extranjero aplicable al bien adquirido en todo caso, se estaría convirtiendo este precepto en inaplicable – véase el Fundamento de Derecho tercero de la Resolución de 2 de abril de 2018 -; y, por otro, si innecesariamente no se estuviese determinando el régimen matrimonial extranjero aplicable cuando el Notario, en su caso, haga constar la legislación extranjera aplicable y el Registrador tenga conocimiento de ella, se estaría yendo en contra ya no sólo del último inciso del referido precepto reglamentario – “con indicación de éste, si constare” -, sino del propio desenvolvimiento del tráfico jurídico que el mismo artículo 92 del Reglamento Hipotecario trata de proteger.

2.- LA ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE LOS BIENES SUJETOS A RÉGIMEN MATRIMONIAL EXTRANJERO

En el momento de la enajenación voluntaria de los bienes sujetos a régimen económico matrimonial extranjero, hay que distinguir según que la inscripción se haya practicado sin indicación del régimen matrimonial extranjero, conforme al primer inciso del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, o si la inscripción se ha practicado con indicación del régimen aplicable, conforme al artículo 92 in fine del Reglamento Hipotecario. Para una mayor claridad los examinaremos por separado.

A) Si la inscripción se ha practicado sin indicación del régimen

Si, al amparo del artículo 92 del Reglamento Hipotecario la inscripción se ha practicado sin indicación del régimen, será necesario que en el momento de la enajenación o disposición voluntaria que, o bien se acredite la legislación extranjera aplicable al caso y que la misma permite que el acto dispositivo sea realizado exclusivamente por uno de los consortes, o bien se preste el consentimiento para el acto dispositivo por ambos esposos.

Así, la Resolución de 16 de diciembre de 2002 y la más reciente de 28 de octubre de 2015 señalan que, sin perjuicio de que “cuando un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen agotan todos los derechos sobre el mismo, y, de la misma manera que, si enajenaran ambos cónyuges, no será necesaria acreditar el régimen”.

En este sentido, son múltiples las Resoluciones de la Dirección que, simplificando la cuestión, admiten que siempre será posible la enajenación voluntaria de bienes inscritos al amparo del artículo 92 del Reglamento Hipotecario si concurre el consentimiento de ambos esposos, véanse, entre otras, las Resoluciones de 27 de enero de 2003, 14 de octubre de 2003, 5 de marzo de 2007, 4 de diciembre de 2015, 2 de abril de 2018, 7 de septiembre de 2018, ó 10 de septiembre de 2018, que expresamente señalan que la indeterminación a priori del artículo 92 del Reglamento Hipotecario “podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa)”.

B) Si la inscripción se ha practicado con indicación del régimen

En el caso de que la inscripción se haya practicado con indicación del régimen, al amparo del artículo 92 del Reglamento Hipotecario in fine, puede practicarse la inscripción del acto dispositivo voluntario bien con el consentimiento de ambos cónyuges – ya sea porque así lo requiera un régimen matrimonial de comunidad extranjero conocido por el Registrador, ya sea porque así se agoten todos los derechos sobre el mismo -, o bien, si el Registrador tiene conocimiento del Derecho extranjero, con el consentimiento de uno sólo de ellos cuando, a la vista del régimen económico matrimonial extranjero indicado en la inscripción y conocido por el Registrador, pueda realizarse, a su juicio, el acto dispositivo por aquél de los cónyuges que sea titular registral por sí solo.

Así, a sensu contrario del Fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 5 de mayo de 2018, si cuando no se ha indicado el régimen matrimonial extranjero aplicable al amparo del artículo 92 del Reglamento Hipotecario “la legitimación registral no se extiende a cuál sea el régimen matrimonial aplicable, lo que obliga a una acreditación «a posteriori» del Derecho extranjero y, en particular, de la capacidad de los cónyuges de nacionalidad extranjera para realizar los actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos en tal forma”, en los casos en los que sí que esté indicado dicho régimen, el principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria se extenderá al régimen matrimonial extranjero que se haya hecho constar en la inscripción, permitiendo, por tanto, al Registrador, que tenga conocimiento del Derecho extranjero aplicable – especialmente en cuanto a esa capacidad de los cónyuges extranjeros para realizar los actos dispositivos sobre los bienes inscritos bajo dicho régimen matrimonial extranjero – inscribir el acto dispositivo.

En este sentido, el Fundamento de Derecho segundo de la Resolución de 16 de junio de 2014 señala que “el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción”. Y ello teniendo presente que “la indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquel no sea invocado por las partes“ –Resolución de 26 de julio de 2016.

Con relación a este extremo debe advertirse que, aunque los bienes respecto de los que se practique el acto de disposición voluntario estén sujetos a un régimen equivalente al de separación de bienes, o se trate de bienes privativos, o de bienes adquiridos en estado de soltero pero de los que se dispone en estado de casado según declaración del compareciente, en alguna ocasión se ha estimado exigible por la Dirección General la acreditación de la legislación extranjera de aplicación si el acto había sido otorgado exclusivamente por el titular registral, y ello porque “para otorgar la escritura pública por la que se enajena la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el Notario en el ejercicio del control de legalidad y el Registrador al calificar, deben conocer el régimen económico matrimonial del vendedor, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas”. Así ocurrió en la Resolución de 26 de febrero de 2008, respecto de un francés que vendía una vivienda adquirida en estado de soltero, manifestando en la escritura estar ahora casado, sin expresión de su régimen económico matrimonial; y así se reiteró en la Resolución de 28 de octubre de 2015, recalcando que se debe “rechazar el argumento del Notario cuando afirma que en las adquisiciones «mortis causa» ha de partirse de que las mismas no afectan, por regla general, a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal en el sentido de que como el vendedor adquirió por herencia no es necesario acreditar ahora en la venta su régimen económico matrimonial, porque hay legislaciones en las que los bienes adquiridos a título gratuito están sujetos un régimen especial de disposición (p.ej. Noruega, Suecia, etc.)”.

Esta posición choca, sin embargo, con la mantenida por la Resolución de 27 de abril de 1999, que permitió la inscripción de bienes adquiridos mortis causa sin necesidad de expresar el régimen matrimonial del adquirente, y ello porque “la acreditación del régimen económico matrimonial del adquirente a título gratuito no es requisito inexcusable para practicar la inscripción a su nombre de los bienes o derechos adquiridos por herencia, sino también porque la simple acreditación de cuál sea el legal en el ordenamiento jurídico búlgaro nada añade”. Tampoco se exigió por la Resolución de 10 de mayo de 2017 más consentimiento que el del titular registral que adquirió en estado de soltero para vender bajo el mismo estado civil una vivienda que se manifestó como familiar, atendiendo a las circunstancias del caso y a la excesiva onerosidad de la prueba.

A este respecto, nótese que, sea el régimen matrimonial extranjero aplicable uno de comunidad – limitada o universal -, uno de comunidad diferida, o uno de separación de bienes o de participación, es la propia legislación extranjera aplicable – y no la española – la que determinará si es necesario o no el consentimiento del otro cónyuge para poder disponer de los derechos sobre la vivienda familiar. Es el caso de países como Suiza, Finlandia, Costa Rica, Suecia o Noruega, tal y como se desprende de sus legislaciones en la materia, sistematizadas en obras como “Los regímenes matrimoniales en el mundo de hoy”, o la más reciente “Los regímenes económico matrimoniales del mundo”, que precisamente facilitan ese conocimiento del Derecho extranjero en cuya conveniencia incide la Dirección General de los Registros y el Notariado, y sobre cuya necesidad han tratado autores como Juan María Díaz Fraile en su artículo “Necesidad de conocer el derecho extranjero y crisis en la codificación”.

3.- LA ENAJENACIÓN FORZOSA DE LOS BIENES SUJETOS A RÉGIMEN MATRIMONIAL EXTRANJERO

A) EN CASOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

En casos de ejecución hipotecaria, la Dirección General, en Resolución de 5 de mayo de 2018 entiende que, salvo que se acredite cuál es el régimen matrimonial extranjero aplicable y de dicha acreditación resulte que el procedimiento de ejecución hipotecaria ha de dirigirse contra uno sólo de los cónyuges, debe éste haberse seguido contra ambos, dado que “cuando se inscribe un bien perteneciente a persona casada extranjera, «con sujeción a su régimen económico matrimonial» (artículo 92 del Reglamento Hipotecario), se está haciendo remisión a la legislación extranjera; y, entre los diferentes supuestos que pueden concurrir en dicha legislación, cabe la posibilidad de que exista un régimen de comunidad”.

Más problemas plantea el caso de que el procedimiento de ejecución hipotecaria se haya dirigido contra uno sólo de los cónyuges, que, aunque constituyó por sí solo su derecho de hipoteca, inscribió su bien al amparo del artículo 92 del Reglamento Hipotecario. En tal supuesto, la Resolución de 16 de junio de 2014 estimó que “en el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición no es posible mantener la indeterminación y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso”, por lo que no habiendo “quedado acreditado el régimen económico matrimonial del ejecutado (artículo 36 del Reglamento Hipotecario), a los efectos de poder calificar si dicho procedimiento debe dirigirse sólo contra el marido o debe dirigirse contra ambos (…) debe confirmarse la calificación. No es óbice que conste inscrita sólo la hipoteca por aquél, pues los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales”, de tal forma que “es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes”.

Esta doctrina fue reiterada por la ya citada Resolución de 5 de mayo de 2018, que recalcaba que “no desvirtúa las conclusiones anteriores el hecho, alegado por el recurrente, de que previamente se haya inscrito la compraventa a favor del demandado con subrogación en la carga hipotecaria que gravaba el inmueble, pretendiendo ver en ello (en cuanto a la subrogación hipotecaria) un acto de disposición que en su momento no fue objeto de reparo por parte del registrador. Ciertamente, este centro directivo, en Resolución de 15 de julio de 2011 puso de relieve que también queda sometida a lo que establezca el ordenamiento portugués como ley aplicable a los efectos del matrimonio la posibilidad de que se trate de un negocio jurídico complejo y unitario que deba recibir el mismo trato que el que se atribuye a los supuestos de adquisición de un bien ya gravado previamente con una carga hipotecaria y que, por tanto, no fuera necesario el consentimiento concurrente del cónyuge del adquirente cualquiera sea el régimen económico del matrimonio. Pero, sin necesidad de decidir si en este caso debía haberse mantenido o no el mismo criterio sobre tal cuestión, es también cierto que el hecho de que se haya practicado la inscripción en la forma indicada en nada prejuzga acerca del poder de disposición del citado titular sobre el inmueble ejecutado según se ha razonado. Además, como afirmó la Resolución de 16 de junio de 2014 en un supuesto similar al presente, «no es óbice que conste inscrita sólo la hipoteca por aquél, pues los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales (cfr. artículo 1 Ley Hipotecaria), por lo que no se puede discutir ahora si la hipoteca debió o no estar otorgada por ambos cónyuges. Ahora lo que procede es saber si la ejecución hipotecaria procede sin intervención de la esposa del hipotecante, que figura en la inscripción de la titularidad del inmueble”.

Ello no obstante, debe advertirse que la Resolución de 3 de mayo de 2016 mantuvo una posición distinta de la anterior respecto de un supuesto en el que estando la finca “inscrita «a favor de D. T., casado bajo el régimen matrimonial que le sea aplicable, de conformidad con lo establecido en artículo 92 del Reglamento Hipotecario y que según manifestó es de separación de bienes»”, y, por tanto “habiendo el interesado constituido e inscrito la hipoteca a su favor en virtud del régimen de separación de bienes, no se le puede exigir posteriormente que se le debió demandar y requerir de pago a su esposa cuando el bien consta inscrito a su nombre con carácter privativo, reforzando también este criterio, el hecho de que la finca en cuestión no es su vivienda familiar habitual según consta en el historial registral y en la nota simple expedida”.

Esta doctrina contradictoria ha sido objeto de críticas por parte de algunos autores como Enrique Amérigo Alonso, en su ponencia “Los regímenes matrimoniales extranjeros y el Registro de la Propiedad”. Sin embargo, habiéndose reiterado la Resolución de 16 de junio de 2014 por la posterior de 5 de mayo de 2018, debe entenderse que es la doctrina que se desprende de éstas últimas la que debe prevalecer, a pesar de las críticas que han recibido las mismas.

B) RESPECTO DE LA PRÁCTICA DE ANOTACIONES DE EMBARGO

Tras la reforma operada por la Disposición Final Cuarta de la Ley 13/2012, de 26 de diciembre de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, “dispone el apartado sexto del artículo 144 del Reglamento Hipotecario que “cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado uno de los cónyuges ha sido notificado al otro el embargo.”

Así, los términos del artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario son claros y no distinguen entre que “se haya o no indicado dicho régimen”: será necesario en cualquiera de los casos que la demanda se dirija contra ambos esposos o que, habiendo sido demandado sólo uno de ellos, se notifique al otro.

A este respecto, recalca la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 10 de diciembre de 2014, que si bien “con anterioridad a la Ley de 26 de diciembre de 2012, los supuestos de embargo de bienes inscritos a nombre de ciudadanos extranjeros, con arreglo a su régimen económico matrimonial, planteaban el problema de si era necesaria la demanda o, al menos la notificación al cónyuge, y este Centro Directivo entendió que era preciso dicho requisito” – véanse Resoluciones como las de 28 de agosto de 2008 y 21 de enero de 2011 -, tras la introducción del apartado sexto del citado artículo 144 del Reglamento Hipotecario, este requisito es ya reglamentariamente exigible y al mismo no cabe oponer “el hecho de que la publicidad registral no identifique al cónyuge, pues aunque así fuere, sí publica su existencia y régimen jurídico, y sólo por ello, justifica la aplicabilidad del artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario”, obligando así a “una acreditación «a posteriori» del Derecho extranjero y, en particular, de la capacidad y poder de disposición de los cónyuges de nacionalidad extranjera para realizar los actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos en tal forma».

En todo caso, ha de advertirse que la redacción de este artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario también ha sido recientemente objeto de críticas por parte de autores como Enrique Amérigo Alonso, en su ya citada ponencia de “Los regímenes matrimoniales extranjeros y el Registro de la Propiedad”, dado que su redacción, aunque simplificando los trámites del embargante, puede dar lugar a resultados contradictorios.

BREVE CUADRO EXPLICATIVO SOBRE LA MATERIA:

Cónyuges de nacionalidad común que adquieren conforme a un régimen matrimonial legal extranjero NO equivalente a la separación de bienes	1) Necesidad de que el Notario exprese que adquieren conforme a su régimen matrimonial de su país 2) Conveniencia de que el Notario exprese la legislación extranjera aplicable y, si tiene conocimiento del mismo, del régimen matrimonial de aplicación 3) Necesidad de que el Registrador inscriba para el régimen matrimonial de su nacionalidad común 4) Conveniencia de que el Registrador indique qué régimen matrimonial extranjero es el de aplicación, si constare o si, a la vista de la legislación extranjera aplicable, tiene conocimiento del mismo.
Cónyuges de nacionalidad común que adquieren conforme a un régimen legal extranjero equivalente a la separación de bienes	Además de lo anterior, necesidad de que el Notario concrete las cuotas que adquieren cada uno de los cónyuges, y que así se refleje por el Registrador en la inscripción
Cónyuges de nacionalidad distinta que adquieren conforme a un régimen legal matrimonial extranjero	1) Imposibilidad de que el Notario exprese que adquieren conforme al régimen matrimonial de su nacionalidad, sin más especificación, por no haber nacionalidad común 2) Necesidad de que el Notario exprese la legislación extranjera aplicable 3) Necesidad de que el Registrador inscriba para el régimen matrimonial de la ley extranjera aplicable indicada por el Notario 4) Conveniencia de que el Registrador indique qué régimen matrimonial extranjero es el de aplicación, si constare o si, a la vista de la legislación extranjera aplicable, tiene conocimiento del mismo
Cónyuges sujetos a un régimen matrimonial convencional extranjero	1) Necesidad de que el Notario acredite dicho régimen 2) Necesidad de que el Registrador inscriba conforme al mismo
Bienes adquiridos mortis causa por persona sujeta a un régimen matrimonial extranjero	Es innecesario expresar el régimen matrimonial extranjero aplicable
Actos de disposición voluntarios sobre bienes inscritos al amparo del artículo 92 del Reglamento Hipotecario	Necesidad de que el acto sea realizado por ambos cónyuges o que se acredite la legislación aplicable, salvo que conste indicado el régimen y el Registrador conozca que el acto puede ser realizado por uno sólo de ellos por tener capacidad y facultades de disposición suficientes
Actos de disposición por extranjero soltero que continúa siéndolo	Es innecesario, como regla general, recabar consentimiento de personas distintas – convivientes o parejas de hecho -, aunque depende de las circunstancias del caso
Actos de disposición por extranjero soltero que dispone en estado de casado	Puede ser necesario que consienta el cónyuge, atendiendo a las circunstancias concurrentes
Actos de disposición forzosos en ejecuciones hipotecarias	Como regla general, necesidad de que el procedimiento de ejecución hipotecaria se siga contra ambos cónyuges cuando no conste el régimen matrimonial extranjero aplicable
Actos de disposición forzosos en anotaciones de embargo	Necesidad de que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges o que, estando demandado uno de ellos, se haya notificado al otro