PODER ITINERANTE:

FROM GERMANY TO SPAIN.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Hume dijo: “Cuando tenemos un libro en la mano, preguntémonos: ¿Contiene algún razonamiento abstracto referente a tamaños y cifras? No. ¿Contiene algún razonamiento de experiencia referente a hechos y existencia? No. Entonces déjaselo a las llamas pues no contiene nada más que pedantería y quimeras.”” (1)

Sumario:

Resumen – Abstract
I.- Delimitación de la materia.
II.- El poder en Alemania.
III.- El poder en España.
IV.- Supuesto de hecho, Derecho Internacional y hermenéutica.
Notas, abreviaturas y bibliografía
Enlaces

RESUMEN:

El poder extranjero que ha de ser calificado por Notario español, se interpreta según nuestro derecho, siendo el primer medio hermenéutico el literal.

Palabras clave: Poder, Alemania, España, Interpretación.

ABSTRACT: The foreing power which can be qualified as such by a Spanish notary must be interpreted, according to our law, naming the literal as the first hermeneutical medium.

Keywords: Power, Germany, Spain, Interpretation.

I.- Delimitación de la materia.

El titulo que antecede, “Poder itinerante”, hace referencia a un negocio jurídico de representación con varios puntos de conexión, lo que es indicativo de que nos encontramos ante el Derecho Internacional (2), pero con una peculiaridad y es que, como ya se dice en el titulo mismo, ese negocio jurídico documentado inicia su nacimiento y camino en Alemania y concluye en España para su ejecución, lo que exige determinar el régimen jurídico aplicable.

El poder si no es documentado no puede hacer recorrido alguno aunque sí el representante o apoderado, como ocurre con el mandato verbal representativo, matiz este que, académicamente, no es de despreciar.

En nuestro derecho y en la práctica jurídica, el negocio jurídico de representación documentado se identifica con el poder, con el documento, así, entre otros, el art. 1280.5º del CcE, cuya manifestación más genuina es el poder documentado en escritura pública.

Habremos pues de concluir, a fuer de ser reiterativos, que “poder”, para nosotros, es equivalente y se identifica con negocio jurídico de representación documentada, cualquiera que sea la forma de esa documentación, en definitiva la que consta por escrito o por cualquiera de los medios telemáticos con las debidas garantías.

No es necesario advertir que en nuestro caso estamos en el campo del instrumento público, poder de notario alemán a notario español, documento público cuya fuerza expansiva se impone por el carácter imperativo del art. antes citado en relación con las normas de conflicto aplicables y que se examinarán en el último apartado.

En efecto, la ejecución del poder se resuelve en “un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”. De ahí la vis atractiva de la Ley Alemana del Instrumento Público, país de origen, y la Ley Española del Notariado, país de destino.

II.- El poder en Alemania.

El CcA, siguiendo la teoría general del negocio jurídico, propia de la pandectística germana, distingue con nitidez la declaración de voluntad, el consentimiento, el momento o tiempo de su exteriorización y los modos, formas y formalidades de su manifestación.

La declaración de voluntad está regulada en el libro primero, sección tercera, titulo 2, bajo el epígrafe Declaración de voluntad, comprensivo de los parágrafos 116 a 144.

La declaración de voluntad comprende todo acto o negocio jurídico, unilateral, bilateral, patrimonial, familiar, neutro, causal, abstracto o cualquier otro típico o atípico.

Se regula en dicho titulo la conocida entre nosotros como declaración de voluntad iocandi causa, la discordancia entre la voluntad declarada y la real (simulación), los vicios de la voluntad, la acción de nulidad y la confirmación.

Del régimen jurídico esbozado creo de interés destacar las formas de la manifestación o exteriorización de la declaración de voluntad que pueden ser, sin carácter taxativo, las que siguen:

La forma escrita, sin o con legitimación notarial de la firma, ateniéndose a lo que la ley prescriba.
La forma electrónica, si la ley no prescribe lo contrario.
La escritura notarial.
Los hechos concluyentes.

La forma no se confunde con las modalidades que pueden ser: Textual, según contenido exigido por ley o por uso de derecho, como lamentablemente ocurre en el ámbito bancario, lo que nosotros conocemos como “según minuta”, y paccionada, conforme al principio de autonomía de la voluntad, que puede incluir la gesticular (recuérdese, por mera curiosidad, el art. 737 CcE que prohíbe esta forma preventiva, para la revocación de testamentos).

El consentimiento tiene su regulación en el titulo 6, bajo el epígrafe Consentimiento y ratificación, comprensivo de los parágrafos 182 a 185.

El consentimiento supone algo mas que la declaración de voluntad, en cuanto esa declaración está dirigida, afecta o tiene interés en ella un tercero, hay concurso de voluntades, siendo su manifestación más genuina el negocio jurídico bilateral, destacando con caracteres de gran singularidad el contrato, caracterizado por la multilateralidad personal y su contenido patrimonial.

Este título y el que le antecede, conecta lo estudiado, declaración de voluntad y consentimiento, con el tiempo, matiz temporal este que relaciona las figuras de la ratificación y el poder que pasamos a examinar.

El negocio jurídico de representación está regulado en título 5 , bajo el epígrafe Representación. Poder, que comprende los parágrafos 164 a 181.

El negocio jurídico, objeto de la representación, exige, abstracción hecha de la forma, la autorización previa del poderdante y, en su defecto, la ratificación del dominus negotii a quien no podemos, en este momento, denominar poderdante porque el negocio se ha otorgado sin esa autorización, con o sin conocimiento previo del dominus.

El matiz temporal que antecede explica suficientemente que estamos ante una modalidad del consentimiento negocial, denominándose, en caso de representación, poder, cuando ese consentimiento del dominus es previo, y ratificación, cuando es a posteriori.

Difieren también uno y otro consentimiento en su eficacia, supuesto que el primero, prestado con poder suficiente, nace libre de toda sospecha y tiene garantizada su eficacia, mientras que el segundo surge ineficaz salvo que sobrevenga la ratificación dentro de plazo, que es convalidante de su inicial ineficacia; la falta de ratificación hace que el negocio pase de ineficaz a nulo lo que afecta negativamente a una posible retroactividad para la ratificación extemporánea.

A la ineficacia mencionada hay que añadir la posible revocabilidad de la otra parte contratante, con lo que se destaca la singular importancia del factor tiempo o momento.

Se identifican ambas figuras, poder y ratificación, en que tienen carácter instrumental en cuanto son un medio que el derecho ofrece para expresar la voluntad y consentimiento a través de un tercero, el representante, por lo que es de denunciar cierta asistemática del CcA al regular la ratificación y el poder en títulos distintos a diferencia de nuestro código civil que regula ambas figuras y sus consecuencias en un mismo precepto como veremos después.

La forma del negocio jurídico de representación pude ser cualquiera de las indicadas a las que hay que añadir las previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se trate de negocios judiciales, como es, conforme al $127ª, la transacción.

Compárese el &125 sobre nulidad por defecto de forma ad solemnitatem con el $ 166 en cuanto que el poder no requiere la forma exigida por el negocio jurídico principal.

En realidad, las formas, que no las modalidades, del poder tienen, en nuestro caso, un interés meramente ilustrativo y comparativo, pues como ya se advirtió nos situamos en el ámbito notarial, que por exigencias de las normas conflictuales que se dirán y de la Ley del Notariado, son de observar determinadas garantías para que la declaración de voluntad que acoge el instrumento público esté debidamente informada y garantizada, siendo apta para producir efectos erga omnes, completándose las garantías con la inscripción cuando se trate de actos susceptibles de publicidad registral.

El poder tiene distintas modalidades, en este caso sustantivas y no meramente formularias, que ya manifiesta el & 167: El abstracto, no en sentido causal, en el que el tercero, futuro contratante, es persona indeterminada y el específico en el que ese futuro contratante es persona determinada, siendo su régimen jurídico distinto según exista o no notificación al tercero.

III.- El poder en España.

No es momento oportuno ni lugar adecuado para abordar el régimen jurídico de la declaración de voluntad, el consentimiento y el poder en España; sin embargo no está de más ofrecer una síntesis de su régimen jurídico a titulo meramente comparativo con su regulación germana.

La declaración de voluntad, el consentimiento, el tiempo de exteriorizarlo (simultaneo, previo o posterior, con las figuras del poder y la ratificación), así como las formas, se estructuran sobre el contrato regulado en los arts 1254 y siguientes del CcE.

Centrados en el poder, puede afirmarse su regulación asistemática ya que su régimen jurídico esta disperso en el articulado del código y así nos encontramos con el art. 1259 que regula la representación, legal y voluntaria, la ratificación y la revocación; el art. 1280 relativo a la forma en documento público para determinados actos y negocios jurídicos; a la que podríamos denominar representación impropia o en interés de tercero se refiere el art. 1257 que, después de sancionar el carácter relativo y personal de los contratos y sus excepciones, conforme al principio romano “res inter alios acta aliis neque nocet neque prodest”, regula la estipulatio alteri o estipulación a favor de tercero que incluye la figura de la revocación e indirectamente la de la ratificación o aceptación de ese tercero.

La doctrina clásica solía sistematizar, y ese parece el criterio de nuestro código civil, el negocio jurídico de representación, sobre la base del mandato representativo, regulado en los arts 1709 y siguientes, donde nos encontramos con preceptos claramente coincidentes con los del CcA y a título de ejemplo citamos: el $178 Derecho de revocación de la otra parte, coincidente con el art. 1259 o el &165 Representante con capacidad de obrar limitada que recuerda a nuestro art. 1716 o el $170 Duración del efecto del poder, casi idéntico a nuestro art. 1734 cuando el mandato se da para contratar con determinada persona y así un largo etc.

Tiene también indudables conexiones con la materia representativa la negotiarum gestio que el CcE regula en los arts 1888 y siguientes, recogiendo en el art. 1892 la ratificación expresa y en el siguiente la que se deriva de los hechos concluyentes y del utiliter figuras estas últimas que suponen una suerte de ratificación ex lege.

En fin afinidades entre ambos códigos con alguna indudable excepción ya denunciada en el apartado anterior, destacando sobre todo lo sistemático de uno y lo asistemático del otro.

IV.- Supuesto de hecho, Derecho Internacional y hermenéutica.

Este es el supuesto de hecho que hace referencia a un Poder otorgado en Alemania ante notario para todas las cuestiones relativas a la sucesión hereditaria, siendo poderdante y causante de nacionalidad alemana, en estos términos:

“Por la presente otorgo poderes al señor letrado XXX, a la señora letrada XXX, al señor letrado XXX y al señor procurador XXX, todos ellos del despacho de abogacía Juristas Asociados Siglo XXI, con las siguientes facultades:

Representar al poderdante en las cuestiones relativas a la sucesión hereditaria arriba indicada…..”

Son hechos de interés estos: Uno de los apoderados, solo uno, comparece ante notario español para ejecutar el poder, los bienes que integran el patrimonio relicto son inmuebles en territorio español, la causante estaba domiciliada en España y otorgó testamento ante notario español en el que, después de manifestar que era soltera y no conviviente, sin descendientes ni ascendientes vivos, ni contener professio legis, instituía heredera a la poderdante.

Lo factico nos lleva inexorablemente al Derecho Conflictual en su vertiente de Derecho Internacional Privado, y así permite afirmarlo las circunstancias objetivas, subjetivas y formales concurrentes.

Que sea el Derecho Alemán el que rija esta sucesión, conforme al art. 9.8 CcE, coincidente, a mayor abundamiento, con el art. 25 de la Ley de Introducción al CcA, es algo que no afecta al tema que va a ser objeto de nuestra atención.

Tampoco es de interés el instrumento público alemán en cuanto a su validez en España, calificada por Notario Español, supuesto que concurren en él todos los requisitos, sustantivos y formales, exigidos por la resolución de la DGRN de 17 de abril de 2017 (3), es decir que el instrumento es apto para calificar positivamente el principio de equivalencia (funcionario depositario de la fe pública extrajudicial, que lo es el notario alemán, juicio de identidad o conocimiento y de capacidad y adaptación al instrumento público español, conforme a los arts. 10.11 y 11 del CcE), juicio este que es subsumible en el de suficiencia.

El art. 11 CcE, en cuanto formas o solemnidades, está referido a cualquier negocio jurídico, incluido el poder y puede considerarse, en su aspecto formal, como complementario del art. 10.11, o lo que es lo mismo, el segundo regula el contenido sustantivo del negocio jurídico de representación y el primero la dimensión formal del mismo, el poder.

¿Entonces? ¿Hablar por hablar? Pues no, ya que conforme al texto del poder ofrecido surge un problema de calificación. ¿Cómo se interpreta ese poder? ¿Es suficiente con que comparezca un solo apoderado para ejercitar, él solo, las facultades conferidas en el mismo?

Aquí sigue el iter discursivo, advirtiendo que la respuesta se encontrará en el penúltimo párrafo.

Nos encontramos ante una cuestión de calificación impropia de la que deriva otra de hermenéutica o interpretación de las declaraciones de voluntad, concretamente la que emana de un poder, en definitiva la interpretación de un negocio jurídico.

La calificación, incluida la impropia, como es nuestro caso, se hará conforme a la lex fori, la ley española, la del Notario a cuya consideración jurídica se somete ese poder, lo que se refuerza con la prescripción del art. 10.11 de someter el poder, de no mediar sometimiento expreso, a la ley del país donde se ejerciten las facultades conferidas, que también, en nuestro caso, es la española.

Y ¿qué dice la Lex fori?, la ley material, claro está, pues que conforme al art. 1137 CcE (4), por interpretación analógica o extensiva, rige el principio, salvo disposición o pacto en contrario, de la mancomunidad, con la consecuencia, prima facie, de que las facultades conferidas, en nuestro poder, han de ejercitarse conjuntamente por todos los apoderados, debiendo comparecer todos ante el Notario.

¿Si? Pues No. Habrá observado el lector que en el texto del documento está en negrita “poderes” (así está en el original) y la ley española, art. 1281, ofrece como primer medio de interpretación de los negocios jurídicos, el literal, el sentido literal de sus clausulas.

¿Por qué “poderes” y no “poder”? Porque el otorgante esta confiriendo cuatro poderes, una a cada apoderado, luego cualquiera de ellos puede ejercitar ante el Notario las facultades conferidas. Abona esta tesis además los principios de favor negotii, el utiliter y la economía procesal.

En fin, que hay que ser prácticos, algo así decía D Gregorio Marañón al médico novato: “si hay tos piensa primero en un simple constipado” y esta cita me obliga a pedir disculpas por no ir directamente al tema y su solución, sometida a otra mejor fundada.

Alicante 14 noviembre 2018.

NOTAS

Gaarder Jostein, El mundo de Sofía, pg 324, Ediciones Siruela SA, Madrid 2011.
Ver mi trabajo sobre aspectos del Derecho conflictual “La cabalgata de las Valkirias: Orden Europea de Detención.
Ver comentario en notariosyregistradoresww.com, Tema del mes: La calificación registral de los poderes otorgados ante notarios extranjeros: La RDGRN de 17 de abril de 2017.
Aunque no tenga trascendencia para nuestro caso compárese este precepto con los parágrafos 420 y siguientes donde se registra cierta confusión entre la prestación divisible e indivisible y el carácter mancomunado o solidario de la obligación, aunque parece proclamar, con serias dudas, el principio de la mancomunidad, salvo disposición o pacto en contrario.