INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
OCTUBRE – 2018
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:
Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.
Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.
SUMARIO:
APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones publicadas en septiembre).
- Testamento, requisitos y formalidades.
- Valor jurídico del instrumento público.
- Gananciales: las alteraciones del carácter ganancial y privativo de los bienes.
- Inmatriculación art. 205 LH: el título previo.
- Propiedad horizontal.
- Obra antigua.
- Preterición no intencional.
- Ejecución hipotecaria: vivienda habitual. Adjudicación por el 60% valor de tasación.
- Ejecución hipotecaria. Adjudicación de vivienda no habitual por cifra inferior al 50 % del valor de tasación.
- Prohibir derechos reales sobre participaciones: su posibilidad.
NORMATIVA.
No hay disposiciones que afecten mucho a los temas.
De todos modos, conviene tener en cuenta el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Resumen: Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.
APUNTES PARA TEMAS.
1.- TESTAMENTO. REQUISITOS Y FORMALIDADES.
CIVIL. TEMA 104 (Notarías y Registros)
I. SOBRE LAS FORMALIDADES TESTAMENTARIAS.
La redacción de los artículos 695 (sobre los requisitos formales del testamento) y 687 (sobre las consecuencias de su falta), ambos del Código Civil, no dejan lugar a dudas: el testamento es nulo si no se han observado las formalidades exigidas. Dicha nulidad ha de ser declarada judicialmente.
II ¿PUEDE SUBSANARSE LA CAUSA DE NULIDAD CONFORME AL ART. 153 DEL REGLAMENTO NOTARIAL?
En sentido estricto, no se trata de modificar el testamento, que no cabe hacer por el procedimiento del artículo 153 RN ni por otro modo que no sea un nuevo otorgamiento. Se trata de subsanar un error u omisión a través del cotejo del protocolo alcanzando una notoriedad sobre el error u omisión padecida.
1 ¿Permite la literalidad del artículo 153 R.N subsanar los instrumentos mortis causa? NO, pues sólo se refiere a documentos inter vivos.
2 ¿Qué dice la Jurisprudencia? Extiende el ámbito del artículo 153 a los instrumentos mortis causa. Así ocurrió en la STS de 20 de marzo de 2012.
3 ¿Qué alcance ha de darse al criterio jurisprudencial? Dice la Resolución que “… no se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que pueden deducirse del contexto del documento autorizado, de las escrituras y otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, de los antecedentes, del parte testamentario y de los índices”.
4 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la fecha del testamento? Dice la Resolución que “su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento…”
5 ¿Cómo se puede rectificar el error u omisión de la hora del testamento? Dice la Resolución que “En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.
Resumen más amplio de la R. 1 de agosto de 2018.
2.- VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO.
NOTARIAL. TEMA 27 (Notarías) y 3 (Registros)
“Es doctrina consolidada de este Centro Directivo que la validez o nulidad de los documentos notariales queda sujeta a su examen y declaración por parte de los Tribunales de Justicia, sin que corresponda ni a los notarios, ni a los registradores, ni a esta Dirección General, pronunciarse sobre tales cuestiones, por cuanto el documento notarial goza de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro (vid. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), por lo que su eficacia sólo puede ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento declarativo judicial, con arreglo al principio de contradicción y plenitud de competencia probatoria. En consecuencia, ha sido acertado el registrador al no declarar en la calificación si el documento es o no nulo y no proceden las alegaciones de la recurrente respecto de la validez del documento en aras de la flexibilización de solemnidades”.
Resumen más amplio de la R. 1 de agosto de 2018.
3.- SOCIEDAD DE GANANCIALES: LAS ALTERACIONES DEL CARÁCTER GANANCIAL Y PRIVATIVO DE LOS BIENES.
CIVIL. TEMA 89 (Notarías y Registros)
BIENES GANANCIALES Y PRIVATIVOS.
Para determinar la naturaleza ganancial o privativa de un bien El Código Civil sigue un método casuístico para determinar la naturaleza ganancial o privativa de un bien. Esta afirmación que no se contradice con la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC), que por su naturaleza de presunción se desenvuelve en la esfera de los hechos (es decir ante un hecho adquisitivo ya realizado), pero no resulta aplicable cuando la duda es de derecho (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS). Por tanto, esta presunción no constituye propiamente una regla general atributiva de ganancialidad.
No obstante, del articulado del Código pueden extraerse una serie de criterios rectores para determinar la naturaleza ganancial o privativa de un bien, y en este sentido constituye un criterio general y subsidiario el de la subrogación real, según el cual lo adquirido será ganancial o privativo en función de la naturaleza que tenga el precio o la contraprestación invertida, o el derecho en cuya virtud se verifica la adquisición (Art. 1346. 4 CC: adquisición por derecho de opción, derecho de retracto, etc).
GANANCIALIDAD Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.
El carácter ganancial o privativo del bien adquirido por extinción de condominio (ejemplo: adjudicación del bien indivisible a un copropietario que paga el resto el equivalente a su cuota en dinero) debe quedar determinada por la naturaleza (ganancial o privativa) atribuida a la cuota indivisa de quien ahora resulta adjudicatario del bien, sin perjuicio de los reembolsos que procedan entre los patrimonios ganancial y privativos (RR. DGRN 29 de enero y 12 de junio de 2013, 30 de junio, 13 de noviembre y 13 de diciembre, de 2017). Igual solución procede para el dinero percibido por el resto de los copropietarios.
DERECHO DE REEMBOLSO DEL ARTÍCULO 1358 CC.
El derecho de reembolso tiene como finalidad garantizar el equilibrio patrimonial entre el patrimonio ganancial y los privativos cuando no resulta aplicable el criterio de la subrogación real en una adquisición.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y NATURALEZA DE LOS BIENES.
I Regla general: Son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y los respectivos patrimonios ganancial y privativos, como resulta del artículo 1323 CC. Este criterio no se ve contradicho por el artículo 1355 CC, que sólo se refiere a la atribución de ganancialidad, pues se trata de una especificación del artículo 1323 CC que no excluye la posibilidad de que opere en los bienes privativos.
II Negocios a los que se aplica: Junto a los negocios “comunes” (compraventas, donaciones, permutas, etc) cabe hablar de “negocios específicamente patrimoniales”, dentro de los que cabe mencionar:
1) Atribución a la comunidad ganancial (o matrimonial) de bienes propios de uno de los cónyuges:
a) Causa del negocio:
Se trata de un negocio entre cónyuges que tiene una causa propia que va implícita en el propio acuerdo de voluntades, lo que diferencia al negocio de atribución de otros negocios jurídicos propiamente traslativos (compraventa, donación, etc).
La causa negocial en estos casos es una “causa matrimonii”, consistente en someter el bien atribuido a un régimen especial de administración, disposición, liquidación y aprovechamiento en general, en beneficio del matrimonio y la familia. O sea, que este tipo de atribuciones se justifican “ad sustinendam oneri matrimonii”, pero en modo alguno se trata de un negocio abstracto.
A los efectos de entender cumplida la expresión de la causa no se precisa expresar la onerosidad o gratuidad de la atribución, pues bastará con que dé lugar al reembolso previsto en el artículo 1358 CC. Precisa en este punto la Dirección General que dicho reembolso “no es causa de la atribución sino consecuencia de la misma”, no se trata de un precio (A efectos fiscales ver STS, sala 3ª sobre exención de artículo 45 I B) 3).
b) Estructura del negocio:
Caso de realizarse la atribución (ex. art. 1355 CC) simultáneamente con la adquisición del bien, convergen dos negocios en el mismo acto jurídico: (i) uno traslativo, celebrado entre un cónyuge y el tercero transmitente; (ii) y otro atributivo, que es el que deriva del acuerdo de voluntades entre los cónyuges atribuyendo el carácter ganancial a la adquisición.
Caso de realizarse la atribución posteriormente, el negocio genuino es la aportación del bien a la sociedad de gananciales
2) Atribución del carácter privativo a un bien de naturaleza ganancial.
Esta posibilidad no ha sido cuestión doctrinalmente pacifica, pero el Centro Directivo lo admite con base en el principio de la autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1323 CC.
Al igual que se dijo en el apartado anterior, se trata de negocios que han de estar causalizados, pues no caben negocios abstractos, bastando a estos efectos con que proceda el reembolso previsto en el artículo 1358 CC (R. 25 de septiembre de 1990).
CONFESION DE PRIVATIVIDAD.
La operatividad de la confesión (ex. art. 1324 CC) exige distinguir entre los casos de adquisiciones e inscripciones de carácter ganancial y las que sólo tienen carácter presuntivamente ganancial: (i) Caso de bien inscrito presuntivamente ganancial, cabe la confesión realizada por el otro cónyuge. (ii) Si el bien está inscrito con carácter ganancial no cabe formular una confesión contraria a dicha ganancialidad (que puede derivar de una adquisición realizada por ambos cónyuges o por uno solo con declaración del carácter ganancial). R. de 4 junio 2012
La confesión no es en sentido propio un negocio de naturaleza atributiva, sino un medio de prueba entre los cónyuges.
4.- INMATRICULACIÓN ART. 205 LH: EL TÍTULO PREVIO.
HIPOTECARIO. TEMA 27 (Notarías) y 30 Registros)
SOBRE LA JUTIFICACIÓN DEL TÍTULO ADQUISITIVO DE QUIENES EN EL TÍTULO PÚBLICO PREVIO FIGURAN COMO TRANSMITENTES.
¿Es exigible que se acredite también el título adquisitivo de quienes son transmitentes en el título público previo? NO.
De exigirse la justificación documental de la adquisición ello “implicaría la necesidad de acreditar tres títulos diferentes en el procedimiento de inmatriculación, más allá de lo previsto en la propia redacción del artículo 205 de la Ley Hipotecaria”.
Supuesto de hecho debatido: (i) El título inmatriculador es una escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada por los cónyuges el 7 de febrero de 2018. (ii) El título adquisitivo previo es la herencia del aportante, cuyos padres habían fallecido los años 1994 y 2007, si bien el título público (adjudicación parcial de herencia) lo otorga el cónyuge aportante el mismo día y con el número anterior de protocolo que la aportación a gananciales. (iii) Por último, cabe destacar que no se justifica documentalmente la adquisición del bien por los causantes de las herencias, manifestándose en la escritura que lo habían adquirido por “justos y legítimos títulos”.
NATURALEZA DEL TÍTULO PREVIO.
¿Puede ser declarativo el título previo? SI.
Cabe plantearse la cuestión de si, cuando la Ley exige que los otorgantes del título público traslativo “acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público”, ese complemento circunstancial mediante título público se refiere al verbo acreditar o al verbo adquirir.
La Resolución entiende que se refiere al verbo ACREDITAR y de ahí que admita la posibilidad de que mediante título público declarativo (no necesariamente traslativo) se acredite el hecho y el momento de haberse producido una adquisición anterior. Por tanto, parece razonable considerar que tal posibilidad resulta efectivamente admitida por la nueva redacción legal, de modo que, por ejemplo, cuando tal adquisición anterior se acredite mediante una sentencia declarativa del dominio en la que la autoridad judicial considere y declare probado el hecho y momento en que se produjo una adquisición anterior, la fecha declarada probada de esa adquisición anterior puede ser tomada como momento inicial del cómputo del año a que se refiere el artículo 205.
Resulta interesante en este sentido el recurso al acta de notoriedad, que podrá complementar el título inmatriculador si el notario emite juicio de notoriedad sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha. Ver R. 11 de octubre de 2016/433 del año 2016 NyR.
APORTACIÓN A GANANCIALES Y TITULACIÓN INSTRUMENTAL.
¿Puede ser título inmatriculador una aportación a gananciales? SI.
¿Puede considerarse en el caso presente que los dos títulos correlativos son meramente instrumentales o creados “ad hoc” a los solos efectos de conseguir la inmatriculación? NO.
Supuesto de hecho debatido: (i) El título adquisitivo previo es la herencia del aportante, cuyos padres habían fallecido los años 1994 y 2007, si bien el título público (adjudicación parcial de herencia) lo otorga el cónyuge aportante el mismo día y con el número anterior de protocolo que la aportación a gananciales. (ii) El título inmatriculador es una escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada por los cónyuges el 7 de febrero de 2018.
Dice la Resolución que “si bien se indica la sospecha de la instrumentalidad en la titulación otorgada, no se justifica de manera objetiva tal circunstancia, limitándose a recordar la exención fiscal de la aportación a la sociedad de gananciales. Tal circunstancia debe ser tenida sin duda en consideración en la calificación, pero no puede ser motivo determinante por sí solo para apreciar la referida instrumentalidad, de tal forma que todo título con «nulo coste fiscal» conlleve la sanción de «elaboración ad hoc».
PDF (BOE-A-2018-12917 – 11 págs. – 275 KB) Otros formatos
CUESTIONARIO PRÁCTICO:
1.- PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS POR CUASI UNANIMIDAD.
¿Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad para acordar modificaciones de estatutos de una propiedad horizontal aunque no se trate de modificaciones o reformas de elementos para aprovechamiento privativo? SI.
Cabe el procedimiento de la cuasi unanimidad (art. 17 LPH) para la modificación de los estatutos de la propiedad horizontal, tomando como positivos los votos de los ausentes notificados con arreglo al art. 9 LPH.
Hechos: Son modificados los estatutos de un edificio en régimen de propiedad horizontal del siguiente modo: se recogen los anteriores estatutos y se añade una nueva regla que impone el paso a uno de los locales privativos para mantenimiento del depósito de gasoil, que es de uso común de la comunidad de propietarios y que se ubica en el sótano de dicho local. El acuerdo se adoptó por cuasi unanimidad, pues los propietarios asistentes a la reunión representaban el 74,40% de las cuotas, siendo los ausentes notificados por correo certificado, no habiendo manifestado su oposición en plazo de treinta días desde su notificación. Se discute si es admisible el procedimiento de la cuasi unanimidad o si es exigible en este caso la unanimidad “efectiva” de todos los propietarios por entender que la cuasi unanimidad del artículo 17 LPH sólo resulta aplicable a los supuestos de modificación o reforma de elementos para aprovechamiento privativo.
PDF (BOE-A-2018-12720 – 5 págs. – 236 KB) Otros formatos
2.- OBRA ANTIGUA
¿Es exigible para declarar la obra nueva por antigüedad que se aporte certificación municipal acreditativa de la prescripción de la posible infracción urbanística y de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística? NO.
Entre los requisitos exigidos para inscribir una obra nueva antigua no se encuentra el de aportar una prueba documental que certifique por parte del Ayuntamiento la efectiva prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística (ex. art. 28.4 del TRLSyRU).
PDF (BOE-A-2018-12560 – 19 págs. – 316 KB) Otros formatos
3.- PRETERICIÓN NO INTENCIONAL.
Para dejar sin efecto el contenido patrimonial de un testamento, en el supuesto de preterición “no intencional” de un heredero, no basta con la formalización de un acta notarial de declaración de herederos, sino que se precisa -a falta de conformidad expresa de todos los interesados en la distribución de la herencia- una declaración judicial en tal sentido (tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido o preteridos).
PDF (BOE-A-2018-12725 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos
4.- EJECUCIÓN HIPOTECARIA. VIVIENDA HABITUAL. ADJUDICACIÓN POR EL 60% DEL VALOR DE TASACIÓN.
En caso de ejecución de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por un importe igual al 70 por cien del valor de tasación o si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por la cantidad que se le deba al ejecutante por todos los conceptos, con el límite mínimo del 60 por cien del valor de subasta.
PDF (BOE-A-2018-12918 – 9 págs. – 274 KB) Otros formatos
5.- EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN DE FINCA (NO VIVIENDA HABITUAL) POR CIFRA INFERIOR AL 50 % DEL VALOR DE TASACIÓN
La DGRN confirma su criterio de que no cabe que el acreedor se adjudique una finca, que no es vivienda habitual, no habiendo postores, por un importe inferior al 50% del valor de tasación.
PDF (BOE-A-2018-13016 – 12 págs. – 274 KB) Otros formatos
6.- CLÁUSULA ESTATUTARIA SL PROHIBIENDO CONSTITUIR DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES: SU POSIBILIDAD.
Es inscribible la cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio.
PDF (BOE-A-2018-12557 – 8 págs. – 257 KB) Otros formatos
ENLACES:
NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas
NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo
NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea
RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas
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CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.
«El Pueblo Canario». Cuadro de Néstor Martín Fernández de la Torre
