Indice:

Nota previa:
Disposiciones de carácter general.
Disposiciones autonómicas.
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD
RESOLUCIONES MERCANTIL
Cuestiones de interés.
Convocatoria de junta, redacción de estatutos, derecho de información y abuso de derecho y mala fe societarios.
ENLACES:

INFORME DE FEBRERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Foro para la Mediación

Orden JUS/57/2019, de 22 de enero, por la que se crea el Foro para la mediación. Se trata de incentivar y facilitar por medio de este foro un cauce complementario de resolución de conflictos. Su finalidad es habilitar fórmulas alternativas de gestión de conflictos más rápidas y menos costosas, facilitando que se mantengan las relaciones entre las partes y descongestionando los tribunales de justicia. Se trata de un buen medio para fomentar la cultura de la medición en España, pues, por las estadísticas judiciales, somos el país con la tasa de litigiosidad más alta o de las más altas de toda la UE.

Disposiciones autonómicas.

VALENCIA. Ley 24/2018, de 5 de diciembre, de mediación de la Comunitat Valenciana.

Pretende, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, dentro de sus competencias y de conformidad con la legislación del Estado, fomentar el acceso a la ciudadanía a este método alternativo de solución de conflictos.

PDF (BOE-A-2019-966 – 27 págs. – 381 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 3, que reitera las facultades del registrador para calificar como usurario un préstamo por falta de claridad en cuanto al destino de las cantidades retenidas por el acreedor. También declara que la falta oferta vinculante en la escritura presentada se puede subsanar por diligencia .

La 9, en la que determina la posibilidad de consulta del sistema de interconexión registral para llega a la conclusión de que el particular concedente del préstamo hipotecaria es habitual en dicha actividad y por tanto debe cumplir con los requerimiento de la Ley 2/2009, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía. Por tanto no es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo.

La 15, muy importante en cuanto declara que los poderes autorizados por notario sueco, pese al sistema anglosajón de dicho notariado, son equivalentes a los poderes otorgados ante notario español y deben de admitirse. Reitera que el juicio de equivalencia del notario de estos documentos puede estar implícito en el de suficiencia y si el registrador discrepa debe demostrar el error del juicio notarial con conocimientos del derecho extranjero aplicable y su vigencia. En esta resolución se incluye un obiter dicta, que ha causado cierta polémica en el que declara que las escrituras relativas a inmuebles otorgadas en el extranjero no son directamente inscribibles sin intervención de notario español.

La 23, que vuelve a reiterar que solo los actos contradictorios con el objeto social quedan fuera del ámbito de poder de representación del órgano de administración de una sociedad de capital.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, que con gran rigidez determina que si existe inscrito un auditor, aunque no lo sea de forma voluntaria, no es posible el depósito sin el informe de auditor pese a que la sociedad pueda presentar balance abreviado. Por tanto si se da este caso lo aconsejable es revocar el nombramiento de auditor.

La 2, que ratifica que si la administración es de dos administradores mancomunados la certificación de acuerdos sociales debe ser expedida por ambos.

La 11, fundamental, en cuanto permite pactar el procedimiento extrajudicial en la hipoteca del buque y determina que si en base a un pacto ya inscrito se inicia el procedimiento, el registrador debe expedir la certificación de dominio y cargas que se le solicite.

La 14, según la cual si un administrador consta ya cesado no es posible inscribir su renuncia.

La 16, que permite la inscripción de la extinción de una sociedad pese a constar inscrita una declaración de insolvencia provisional procedente de un juzgado de lo social.

La 18, ratificadora de la doctrina de otras mucha resoluciones en cuanto establece el cierre del registro por falta del depósito de cuentas sea cual sea la causa de esa falta de depósito.

La 20, también muy reiterativa pues confirma que si hay un auditor nombrado de forma voluntaria el depósito de cuentas no podrá ser efectuado sin el informe de ese auditor.

La 21, interesante en cuanto establece que si el recurso interpuesto contra una calificación adolece de cualquier defecto es el registrador el competente para señalarlo y para dar un plazo de diez días para que sea subsanado.

La 25, importantísima en cuanto establece que para la ejecución directa y sumaria de una hipoteca mobiliaria es necesario que la tasación del bien de que se trate sea hecha por entidad especializada, homologada o no, según los casos. Además la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

La 26, que aplica el cierre registral por falta de depósito de cuentas al depósito de cuentas del ejercicio siguiente.

La 30, fundamental en cuanto ratifica la posibilidad de pactar el procedimiento extrajudicial en la constitución de la hipoteca naval, y permite el pacto marciano o “pacto en virtud del que el acreedor hace suya la cosa hipotecada o la cede a un tercero en función del valor que se le atribuye”, si se sujeta a un sistema objetivo y garantista de valoración y a un sistema de consignación, judicial o incluso notarial, del sobrante que quede a disposición de acreedores posteriores.

Cuestiones de interés.

Convocatoria de junta, redacción de estatutos, derecho de información y abuso de derecho y mala fe societarios.

Traemos a colación en este informe una sentencia de nuestro TS, Recurso 81/2016] de 16 de enero de 2019 siendo ponente Don Pedro José Vela Torres, que trata tres temas muy actuales y de trascendencia registral y notarial.

Los temas tratados por la sentencia son los relativos a (i) la convocatoria de junta por acuerdo de un consejo de administración incompleto, (ii) a los límites del derecho de información, sobre todo cuando el que lo solicita ha sido consejero, y (iii) el tercero a la interpretación de la concurrencia de mala fe y abuso de derecho en el demandante de la nulidad de los acuerdos pues, en base a esa mala fe y abuso de derecho, la Audiencia falla en su contra.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Sociedad anónima con tres socios a partes iguales y con un consejo integrado por los mismos socios. Supuesto muy frecuente en nuestras sociedades de capital.

— Renuncia uno de los consejeros que ostentaba la presidencia del consejo.

— El renunciante solicita de los otros consejeros que convoquen junta.

— Esto así, los dos consejeros restantes convocan junta general. La junta se celebra y adopta acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y gestión social, nombramiento de consejero en sustitución del renunciante y reelección de auditores.

— El socio, que es el consejero voluntariamente cesado, impugna los acuerdos sociales y solicita su nulidad por haber sido convocada la junta por un consejo con falta de quorum y por infracción del derecho de información antes y durante la celebración de la junta.

— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda pues estima “que la impugnación de los acuerdos por convocatoria defectuosa de la junta general era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho, puesto que el demandante ya había solicitado al órgano de administración la convocatoria de una junta con contenido del orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada. En cuanto a la impugnación por infracción del derecho de información, la desestimó por abusiva y de mala fe, dado que el impugnante había sido consejero y tenía pleno acceso a la información”.

— El socio impugnante apela siendo desestimado su recurso por la Audiencia. Admite que el consejo no podía convocar la junta pero sigue insistiendo en la mala fe y abuso de derecho del demandante pues fue por su renuncia por lo que el consejo devino inoperativo, el demandante había solicitado la celebración de la junta con un orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada(sólo se añadió la reelección de auditor), asistió a la misma, y finalmente respecto del derecho de información dice que el demandante era administrador y por tanto conocía el estado de la sociedad, y además se le entregaron previamente a la junta las cuentas anuales y el informe de auditoría en la misma junta,

— Recurre en casación.

— El primer motivo de la casación es la infracción de los arts. 171 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), por defectuosa convocatoria de junta.

Sobre ello dice el TS:

Recuerda su sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, expresiva de que “cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida”.
El problema que se plantea es que la convocatoria había sido hecha por un consejo incompleto.
Las normas aplicables (arts. 171, 242 y 247 LSC están encaminadas a que la sociedad esté debidamente dotada de órgano de administración, estableciendo remedios para que así sea e incluso evitando situaciones de bloqueo “que, en los supuestos más graves, puedan dar lugar a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad”.
El artículo 247 LSC, sólo exige para la válida constitución del consejo que “concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, “y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (art. 242 del propio texto legal)”.
Añade que esta interpretación queda reforzada por el artículo 171 de la LSC que “como resalta la RDGRN de 14 de marzo de 2016”, para el caso de “cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración”, habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial o registral de junta, lo que confirma que, en caso de cese de la mayoría, el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). Lo que no sucede si el cese no ha afectado a la mayoría de los consejeros”. Es decir este artículo 171, salvo en caso de muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo, no permite la convocatoria hecha por un solo consejero, lo que implica que si no cesa la mayoría puede adoptar acuerdos válidamente.
En definitiva que si no se trata de un “consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante”.
Por consiguiente en el caso planteado en que el consejo lo componían tres miembros, el consejo constituido por dos de ellos “tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día”.
Esta interpretación es refrendada por el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido”.

— El segundo motivo de casación es la infracción de los arts. 197 y 272 LSC sobre del derecho de información del socio en las sociedades anónimas.

Sobre ello dice el TS:

Empieza aclarando el TS que con “Con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos: (i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten; (ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales”.
Aunque las consecuencias del incumplimiento de cada uno de dichos aspectos sean diferentes existe una correlación entre los mismos pues cuanto mayor sea la información que se publique obligatoriamente menor será la información que individualmente pueda reclamar el socio “pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado”.
Por su parte la sentencia del mismo TS, 608/2014, de 12 de noviembre, rechaza la concepción restrictiva el derecho de información derivada de la Ley de 1951 y “considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista (art. 93.d LSC) y lo reconoce como “mínimo” en el estatuto del accionista de una sociedad anónima”. Además es inderogable,( …) e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia”.
Pero este derecho de información, como derecho individual del socio, no “es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente”. Ello lleva a examinar caso por caso “en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”.
Una de esas circunstancias a tener en cuenta es que el socio “desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber (art. 225 LSC)”.
En este caso se considera probado que se entregó al recurrente, antes de la junta, copia de las cuentas y del informe de gestión y el informe de auditoría en la misma junta, informe que fue con opinión denegada y por ello el socio votó en contra de la aprobación de dichas cuentas.
A ello se une que el recurrente fue presidente del consejo hasta el mes de septiembre “por lo que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante el ejercicio social que era objeto de examen” y ello como obligación y no sólo como derecho

Por todo ello se desestima el motivo de casación.

— El tercer motivo de casación hace referencia a la mala fe y al abuso de derecho que según la sentencia de la Audiencia hace que su recurso sea desestimado. Es decir se denuncia la infracción del art. 7 CC pues a su juicio “siempre ha actuado de buena fe y antes de la celebración de la junta general advirtió del defecto de la convocatoria y de la infracción del derecho de información, pese a lo cual el presidente decidió celebrarla”.

Sobre esta cuestión el TS hace el siguiente planteamiento.

Para apreciar si concurre o no mala fe en una persona, debe tenerse en cuenta no sólo su aspecto jurídico, sino también fáctico que es inatacable en casación.
Según declaró la sentencia TS 910/2006, de 19 de septiembre, “La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional (STS de 18 de diciembre de 2001, que cita otras muchas)”.
También la Sentencia el TS de 28 de mayo de 2002 estableció que para declarar que existe abuso de derecho es necesario que en la sentencia que lo declare “se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan” e igualmente que en su base fáctica se pongan “de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998”.
Por ello ahora es imposible revisar los hechos producidos los cuales además dejan claro que pese a su dimisión requirió al consejo para convocar junta, y por tanto en ese momento “no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos”.
Finalmente también es claro el uso abusivo del derecho de información pues “por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información”.

En definitiva que todos los motivos alegados de casación son desestimados.

Comentario: Como vemos tanto el juzgado de lo mercantil como la audiencia desestiman la demanda no por haber sido mal convocada la junta, sino por la mala fe y abuso de derecho del demandante que pidiendo celebración de junta cuando se convoca le parce muy mal que lo hayan hecho.

El TS centra el problema y declara de forma terminante que sin perjuicio de que un consejo ante la dimisión de uno o varios consejeros pueda hacer uso de los medios que le permite la Ley para recomponer el consejo, como podría ser el sistema de cooptación pues de anónima se trata, mientras ese consejo cuente con la mayoría de sus miembros en activo(y no la mitad más uno como decía el antiguo art. 139 del TRLSA, lo que a veces podía complicar las cosas) puede tomar acuerdos válidos.

El problema está en que si como en este caso el que dimite es el presidente del consejo, no existe, dados los términos claros del artículo 246.1 de la LSC, de que el consejo será convocado por su presidente, quien convoque se consejo, si tampoco existe vicepresidente y a ningún otro consejero se le ha dado la facultad de convocarlo. Si el consejo es de pocos miembros, es fácil que el resto de los consejeros que sean mayoría puestos de acuerdo se reúnan y adopten las decisiones que estimen pertinentes, entre ellas las de convocar junta. Pero si el consejo, como suele ser frecuente en otras sociedades, es muy numeroso, va a ser difícil y relativamente complicado, sobre todo si existen desavenencias entre consejeros, que se consiga una reunión válida de consejo, que al no mediar convocatoria por imposibilidad de hacerla, deberá reunirse con todos los consejeros restantes.

Por ello la sentencia del Supremo es muy interesante, pero en la práctica un consejo incompleto por dimisión, cese o renuncia de su presidente, será muy difícil que logre reunirse, salvo buena voluntad el resto de los consejeros, y tome acuerdos válidos.

Este problema puramente de hecho tiene una derivación para el caso de que en expediente de jurisdicción voluntaria se inste convocatoria de junta por parte de un socio o de uno de los consejeros de un consejo incompleto y sin presidente, pero no inoperante ¿Será necesario que por el socio o por el consejero se acredite la imposibilidad de reunión del consejo anejo para convocar junta con normalidad? Es decir ¿podrá el registrador acceder a la convocatoria de junta?

El artículo 171 de la LSC es claro a este respecto. Solo en caso de cese “de la mayoría de los miembros del consejo de administración” puede un socio solicitar la convocatoria o cualquiera de los administradores convocar junta para recomponer el consejo. Por ello en estos casos se crea un bucle muy perjudicial para la sociedad. Nadie puede convocar el consejo si no es el presidente y si los consejeros que queden no se reúnen voluntariamente tampoco existirá reunión del consejo y por otra parte el registrador no podrá acceder a la convocatoria de junta por no darse los presupuestos para ello. La solución creemos que no puede ser otra que acreditado a satisfacción del registrador la imposibilidad de convocar consejo, por falta de presidente o del que haga sus veces, y por la falta de colaboración del resto de los consejeros. Entendemos que el registrador podrá acceder a la convocatoria pues en otro caso se abocaría a la sociedad a su disolución por paralización de un órgano social. Claro que antes de llegar a esa paralización siempre se podrá utilizar el sistema de convocatoria de junta que posibilita el artículo 168 en relación con el 169.2 de la LSC, si un 5% del capital lo solicita.

Por ello y ante los problemas que pueden suscitarse quizás sea interesante que en la redacción de estatutos de sociedades anónimas o limitadas que pudieran tener consejos numerosos (12 máximo en limitadas) prever, aparte de un presidente y un vicepresidente, que a falta de ambos por fallecimiento, incapacidad, cese o renuncia, cualquiera de los consejeros que resten están facultados para llevar a cabo la convocatoria del consejo, siendo preferente la convocatoria del que primero lo haga.

Finalmente en cuanto al derecho de información ya vemos que el TS le señala dos importantes limitaciones. No puede haber infracción de ese derecho si se trata de documentos publicados por la sociedad, bien en el Registro Mercantil o en su web, y tampoco existe infracción de ese derecho si el socio que lo solicita es administrador y por su posición y por las fechas en que lo ha sido podría tener perfecto conocimiento de los datos, documentos o informes solicitados.