¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?
Antonio Ripoll Jaen
Notario
“Eres un alma que sostiene un cadáver, como decía Epicteto” (1)
Sumario:
III.- Las otras jurisprudencias.
IV.- El Estado: División de poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.
RESUMEN: Tratamos aquí de los múltiples conceptos de la jurisprudencia en función del tiempo y de sus repercusiones constitucionales en la aplicación del Derecho.
Palabras clave: Jurisprudencia, casación, constitución.
ABSTRACT: The different interpretations of jurisprudence as a function of time and their impact on the Constitution are covered in this paper.
Keywords: Jurisprudence, cassation. Constitution.
I.- De la Jurisprudencia.
La Jurisprudencia no es más, en su acepción etimológica y semántica, que el conocimiento práctico del derecho, y así es por imperativo de sus componentes, iuris derecho y prudentia conocimiento práctico o pericial, ajeno, pienso yo, a toda pretensión científica de exactitud, lo que sería incompatible, en nuestro sistema, con la conducta humana sobre la que resuelve este instituto.
Se insistirá sobre la idea que antecede que legitima, hoy más que nunca, el carácter contradictorio de la jurisprudencia misma.
Todas las palabras y los conceptos que habitan en ellas están sujetos a la formación y deformación histórica, de tal forma que, visualizadas hoy, son producto de la historia y es que la jurisprudencia tampoco es ajena al devenir de los tiempos integrándose en la historia del lenguaje, lo que tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este corto viaje.
La jurisprudencia, si en un principio fue lo que fue, pasó a identificarse con el usus fori , la forma habitual de proceder los juzgados y tribunales, la practica forense, una suerte de derecho procesal de hecho, aunque no más que un mero uso, sin carácter consuetudinario, como algunos pretenden, un rito si se quiere (la ley procesal aun se denomina por algunos, incluso en la práctica forense, “Ley Ritual”).
Del rito o las formas se pasó a lo material, a lo sustantivo, a las sentencias reiteradas sobre un mismo o análogo caso, dictadas por los Jueces y Tribunales de cualquier clase, unipersonal o colegiados, de cualquier categoría o jurisdicción, Juzgados, Audiencias Provinciales, Audiencias Territoriales, hoy Tribunales Superiores de Justicia, y Tribunal Supremo, sistema este, de carácter extensivo, que se corresponde con el francés, así sus Tribunales de Instancia, Gran Instancia, Corte de Apelación y Corte de Casación.
Y, la historia interminable, de lo general se hace transito a la particular, a lo limitativo y especifico, de tal forma que jurisprudencia, en nuestro Derecho, es -mejor decir “fue”- “el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo” (2) (3) recaídas en idénticos o análogos casos.
Hoy, con más precisión, puede afirmarse, a mi juicio, que, de momento, jurisprudencia es la doctrina sentada por el TS de modo reiterado al interpretar, desarrollar y aplicar las Fuentes del Derecho.
¿Puede decirse lo mismo referido al Tribunal Constitucional? Sí, aunque con la peculiaridad, entre otras, de que no es necesaria la reiteración y es vinculante, conforme al art. 5 LOPJ (4).
Pero ¿solo de estos órganos? La respuesta es negativa, porque a las sentencias del TS y Tribunal Constitucional hay que añadir, en el ámbito civil, único del que tratamos, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia sobre Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, conforme al art. 149.8ª de la Constitución y arts 477 y 478 LEC, con antecedentes en los arts 1729 y ss de la anterior ley procesal.
Queda pues patente el subyacente histórico de concepto de jurisprudencia, de ahí su elasticidad en función del tiempo y así las cosas, lo expuesto hasta ahora nos permite afirmar, no definir, que jurisprudencia es la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, constituyendo motivo, su desconocimiento o infracción, para interponer recurso de casación.
He omitido la nota de reiteración porque esta no es necesaria para las sentencias del Tribunal Constitucional, como ya anticipé, ni para las del TS cuando, existiendo interés casacional, la sentencia de este se haya dictado por el pleno de la sala con el ánimo de que dicha sentencia constituya, por si sola, doctrina jurisprudencial, ya que esta modalidad de sentenciar implica, diría yo en términos académicos, tantas sentencias cuantas secciones tenga la sala, por lo que la reiteración, si no formalmente, de hecho se cumple. ¿Será así?
Decía, líneas atrás, que la jurisprudencia no es ciencia jurídica porque de ser así se cegarían las notas que le son propias como es su elasticidad, su dinamicidad, acompañando a los tiempos, a la realidad social, y por ser morada adecuada para la equidad y la analogía en la aplicación del Derecho.
Algunas de las notas que anteceden también se pueden acusar en la ley, aunque con mucha menos intensidad, por ello esa dinámica jurisprudencial la legitima, a la jurisprudencia, para ser contradictoria con ella misma, circunstancia esta que puede afectar, bien atemperada, a la seguridad jurídica en aras de lo justo (5).
¿Ser contradictoria? Y ¿qué decir de la doctrina de los propios actos? Pues bien, puede ser contradictoria, no se aplica la doctrina de los propios actos a las resoluciones judiciales, porque en nuestro sistema, que es el continental, no existe, como en el anglosajón, el precedente judicial vinculante.
Antes de formular la pregunta que sigue, quiero precisar e insistir en que constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las sentencias, con fundamento en la ratio decidendi y no en los obiter dicta, pero, bien entendido que en las materias propias de su competencia, del órgano que aplica e interpreta las fuentes del Derecho, por ser más preciso; así ,por ejemplo, una valoración en materia civil hecha por la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, nunca será jurisprudencia, porque la competencia para estos menesteres es de la sala primera y no de la tercera (6), por ello, mutatis mutandi, una valoración fiscal de la sala de lo civil -como así ha ocurrido- no constituye jurisprudencia porque la competencia para esta valoración es de la sala tercera y no de la primera.
Hoy difícilmente puede mantenerse esta tesis a la vista de las sentencias del pleno de la sala tercera del TS y las de su sección segunda, manifiestamente contradictorias y a las que me referiré en el penúltimo apartado.
En esta tesitura creo que hay que puntualizar que la jurisprudencia cuando declara y aplica un Principio General del Derecho tiene, por la propia naturaleza del principio, salvo peculiaridad legal especifica excluyente, carácter universal dentro de nuestro ordenamiento jurídico; me refiero al principio que se especifica ex novo, bien por la fuente del que emana o por su intrínseca novedad. Lo veremos.
Respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estará a lo dispuesto en el art. 5 bis de la LOPJ.
¿Tienes un concepto claro de qué es Jurisprudencia? Pues Jurisprudencia es todo lo que hemos dicho y lo comprobaremos en este iter discursivo y además todo lo que yo ignoro.
La Jurisprudencia es un concepto plural y por ello con múltiples y movedizas manifestaciones y es además, parece ser, un concepto político dependiente de la ideología del Tribunal de turno. Lo veremos y anticipo que los últimos hechos jurisprudenciales así permiten afirmarlo.
II.- ¿Fuente del Derecho?
Hablar aquí y ahora del concepto de jurisprudencia tal vez pueda parecer impertinente e inoportuno, sin embargo no lo es porque enlaza con la cuestión fundamental de dilucidar si es Fuente del Derecho y sus repercusiones constitucionales.
¿Es la Jurisprudencia Fuente del Derecho? Acudamos al método de interpretación histórica a la vista del art. 1 del CcE, que es donde se citan y regulan la Fuentes del Derecho y se hace mención marginal de la jurisprudencia, lo que exige considerar los antecedentes históricos, legislativos y políticos, sin obviar la realidad social, como exige para una correcta interpretación de la ley el art. 3 CcE:
1.- Como antecedente remoto y de Derecho Comparado puede señalarse, en Francia, siguiendo al autor que se citará en la correspondiente nota, L’ancien Régime, en el que el absolutismo real lo detentaba todo, el Rey asumía todos los poderes, era además de Poder Ejecutivo o Gobierno, Legislador y Juez (el lapidario “el Estado soy Yo”, de Luis XIV, el rey Sol), por lo que la jurisprudencia si fue fuente del derecho, tenía carácter general, por una sencilla razón, porque la doctrina de la división de poderes y su reflejo constitucional es muy posterior, aunque coetánea, la doctrina, con la última monarquía absoluta, la de Luis XVI y precedente inmediato de la Revolución Francesa, doctrina esta, la de la división de poderes, que es introducida, en la teoría política, por Montesquieu en su obra L’esprit des lois.
Le Nouveau Régime, instaurado por la Revolución Francesa, permitió a Robespierre afirmar: “Esta palabra de jurisprudencia de los tribunales…debe ser borrada de nuestro idioma en un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia no es otra cosa sino la ley” (7).
La jurisprudencia dejó de ser fuente del derecho, de ahí que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicación del Derecho debían ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un órgano estrictamente político hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo político, como se verá, es un importante apunte a considerar en nuestros días a la vista de la dinámica de los hechos protagonistas de nuestro tiempo, circunscritos, claro está, al suelo hispano.
Y continúo. De esta posición revolucionaria se pasó, con más sosiego, a reconocer cierto valor y eficacia a la jurisprudencia en cuanto, con la consiguiente modificación legislativa, se introdujo el recurso de casación en la fecha antes indicada.
La gran mayoría de la doctrina francesa, siguiendo al autor citado en la nota (7), niega el rango de fuente del derecho a la Jurisprudencia, fundada para ello en la doctrina de la división de poderes y en el art. 5 del CcF, en cuanto prohíbe a los jueces pronunciarse por via de disposición general y reglamentaria, atribuyendo sin embargo un gran valor doctrinal a les arrets de la Corte de Casación, como un ejemplo a seguir por la curia y en la practica del foro.
2.- El vigente art. 1 CcE no se corresponde en su contenido con el originario de 1889, referido este, lo mismo que el código de Napoleón, a la obligatoriedad de las leyes, competencia esta que asume hoy, entre otras materias, el art. 2, que sustituye, tal vez con mejor criterio, los términos “obligatoriedad de las leyes” por “las leyes entrarán en vigor”, con lo que se supera la clásica distinción entre leyes obligatorias y leyes permisivas o que conceden derechos, cuyo ejemplo mas genuino está en los privilegios, todavía vigentes a pesar del art. 14 de la CE, bien entendido que este precepto está referido, prima facie, solo a los españoles, por lo que los privilegios a favor de personas extranjeras, físicas o jurídicas, son legítimos siempre que, a mi juicio, lo exijan los intereses superiores de la economía nacional o de orden social o tengan su apoyatura en tratados internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante su ratificación y publicación en el BOE.
3.- El vigente art. 1, en la materia que aquí nos ocupa, tiene su antecedente remoto en los arts 1692.4º y 1707 de la anterior LEC en los que se habla de ”jurisprudencia” sin adjetivo calificativo.
El antecedente próximo en cuestión se sitúa en el primitivo art. 6 que regula de forma imprecisa las fuentes del derecho, entre las que no figura expresamente la jurisprudencia.
4.- El vigente art. 1 tiene su confirmación en el art 477.3.de la actual LEC que habla de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, supuesto este en el que existe interés casacional que legitima la interposición del recurso de casación siempre que además concurra el motivo general del numero 1 del precepto, la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por lo que la infracción de doctrina jurisprudencial, por si sola, como afirma el antes citado autor, no es motivo suficiente para la interposición del recurso de casación, es necesaria la infracción de una fuente del derecho que la jurisprudencia, en su aplicación, interpreta e incluso desarrolla.
En otras palabras, los números 1, 2.3º y 3 son cumulativos o complementarios. Me explico, la infracción de ley, por si sola, es motivo suficiente y autónomo para interponer el recurso de casación mientras que la infracción de la jurisprudencia, sin apoyatura legal, no lo es; mantener lo contrario vulnera, sin duda alguna, el texto constitucional, al atribuir a este instituto el carácter de fuente del Derecho y así me estoy yendo al final sin recorrer el camino.
Y con estos antecedentes entramos en el examen del art. 1 CcE, incidiendo especialmente en la materia que nos ocupa, la jurisprudencia como pretendida Fuente del Derecho.
Son tres, conforme a este precepto, las fuentes del ordenamiento jurídico, enumeradas jerárquicamente, una en defecto de la otra, ocupando el primer rango la ley, el segundo la costumbre y el tercero los principios generales del derecho, lo que resulta del párrafo primero.
Prima facie el precepto es asistemático ya que hay que acudir al numero 5 del art 1 para encontrarnos con los tratados internacionales, sin embargo esta asistemática es aparente por dos razones, la primera porque el numeral 1 menciona las fuentes del ordenamiento jurídico español, las genuinas, al paso que los tratados internacionales son parcialmente fuentes extrajeras, y la segunda porque estos tratados, una vez incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, tienen el rango de ley y dejan de ser foráneos. Así las cosas este numero 5 tiene un carácter meramente explicativo y concuerda con el art. 94 de la C, por lo que este numero es subsumido por el 1 bajo el concepto de ley.
Y ¿Qué decir de la Jurisprudencia? ¿Es Fuente del Derecho? Anticipando ya que no lo es, como ya hice e insisto en ello, puede concretarse lo que sigue:
1.- El art. 1.1 no la menciona como Fuente del Derecho y el originario art. 6, hoy de otro contenido, ni siquiera hace referencia directa a ella.
2.- El art. 1.6 hace referencia a ella como agente hermenéutico principal en estos términos:
“La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aclarar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”
Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la Jurisprudencia es un servidor de las fuentes del derecho, con una misión muy concreta: complementar el ordenamiento jurídico, con supeditación, en su doctrina, al imperativo de las fuentes que el legislador sanciona como tales.
Hay que reconocer sin embardo que el verbo complementar, que el articulo menciona en una suerte de futuro imperativo, puede causar cierta complejidad y perplejidad; mejor cumpliría su función el verbo “desarrollar”, excluyendo así toda sospecha creativa cuya competencia, constitucionalmente, es solo de las Cortes.
Insisto, “complementar” y me pregunto: ¿Al utilizar este termino, como también podría ser el de “desarrollar”, no estará asignando el precepto una función reglamentaria a la Jurisprudencia? A mi juicio sí, la jurisprudencia desarrolla las Fuentes del Derecho, pero, como diría Gonzalez Palomino, las desarrolla en “do menor”.
La jurisprudencia, al tener la misión asignada, carece de autonomía, y esta nota negativa le impide ser fuente del derecho.
III.- Las otras jurisprudencias.
El hecho de que el art. 1.6 CcE haga referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone, a fortiori, que hay otras jurisprudencias y que están constituidas por los criterios de jueces y tribunales en la aplicación, desarrollo e interpretación de la fuentes del derecho, criterios estos que en la practica forense reciben la denominación de “jurisprudencia menor” con referencia especial a las Audiencias Provinciales.
La función encomendada a los órganos jurisdiccionales, de cualquier rango, es la misma y consecuencia obligada de “su deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.”
Así resulta del numeral 7 del art. 1 CcE, con antecedente en el originario art. 6 que con contundencia y cierto romanticismo se recuerda:
“El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.”
Este precepto, como antecedente legislativo, transciende a su tiempo de vigencia, como medio de interpretación del actual art. 1CcE.
Al margen de elucubraciones, concluyo afirmando que si bien la función de todos los órganos jurisdiccionales es la misma, difieren en que solo la doctrina que emana de las sentencias reiteradas del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia, referentes estas al Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista, constituyen, su desconocimiento o infracción, la base para interponer el recurso de casación.
IV.- El Estado: División de Poderes, creación normativa y aplicación del Derecho.
Sería una arrogancia, por ignorancia patente, pretender desarrollar el enunciado que antecede, aunque me veo obligado a ello, siquiera sea superficialmente, por exigencias sistemáticas y por la inexcusable referencia que voy a hacer de las últimas sentencias del TS sobre el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, sin obviar la comparecencia televisiva del Sr. Presidente del Gobierno, posterior a dichas sentencias y previa al Real Decreto Ley que regula esta contenciosa materia.
Soy consciente de que en la tesitura que me sitúo estoy, en cierto modo, apartándome de mi inicial propósito, referirme solo a la jurisprudencia civil, más no es así, no obstante todo lo dicho, porque la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo, no constituyen compartimentos estancos, hay interferencias y mutuo enriquecimiento.
La división de poderes, a la que ya se hizo una referencia histórica, es la propia de los estados democráticos modernos, bajo la forma de Republica o de Monarquía Parlamentaria.
Los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen constitucionalmente una función asignada y están representados, con carácter meramente formal, por la Jefatura del Estado que simboliza la unidad integradora del Estado.
La división de poderes no supone la existencia de compartimentos estancos, no obstante la independencia de cada unos de ellos, siendo las interferencias mutuas e inevitables, porque los tres, con la antes mencionada representación unificadora de la Jefatura del Estado, conforman el Estado mismo; bien entendido que todos están sometidos al Estado de Derecho plasmado en la Constitución y en el conjunto de normas que conforman el Ordenamiento Jurídico.
Las interferencias, en su dimensión teórica, se observan en dos sectores muy relacionados entre si, la aplicación del Derecho y la analogía.
La aplicación del Derecho, en el ámbito jurisdiccional, confiere un carácter subjetivo a la fuente del Derecho aplicable al caso controvertido, porque el Juez no es, como pretendió Montesquieu, “la voz muda de la ley”, expresión esta tan bien acomodada a las directrices de la Revolución Francesa. La aplicación de la norma supone cierta labor creativa aunque singularizada al caso controvertido, con una carga importante de subjetivismo.
Es aquí donde se aprecia el valor de la Jurisprudencia del TS y los que a él se asimilan, la unificación de criterio, sin perjuicio de la independencia judicial supuesto que, en nuestro sistema, este instituto no es vinculante, limitándose sus efectos al recurso de casación; no es vinculante, como ya vimos, ni para el mismo Tribunal Supremo ni para los Tribunales de inferior rango.
La analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho por su carácter aparentemente creativo y por ello también aparentemente inconstitucional.
Que la analogía es la manifestación más genuina de la aplicación del Derecho se comprueba fácilmente al observar que el art 4 CcE, donde se regula este instituto, forma parte del capitulo II del Titulo Preliminar, bajo el epígrafe “Aplicación de las normas jurídicas”.
Las criticas negativas que algún sector de la doctrina ha hecho a este epígrafe son, a mi juicio, infundadas porque ciertamente el epígrafe se refiere a “normas jurídicas” cuando en realidad hay otras fuentes del Derecho como son la costumbre y los principios generales del Derecho, pero me pregunto yo ¿acaso esas otras fuentes del derecho no son también normas jurídicas? Y es que no hay que confundir norma jurídica con ley y disposiciones escritas de rango inferior.
La descripción que hace de esta figura, la analogía, el art. 4.1 CcE merece una critica favorable y es desarrollado por la doctrina distinguiendo dos tipos de analogía, la analogía legis y la analogía iuris; la primera suple una omisión fáctica de la ley, sometiendo al régimen jurídico de la misma, un hecho no previsto, pero que tiene identidad de razón con los principios que informan esa ley; la segunda suple también una omisión fáctica, no de la ley y si del ordenamiento jurídico interpretado de tal forma que se extrae de él, total o parcialmente, los principios que le informan, constituyendo por tanto un principio de derecho aplicable al caso controvertido.
Estas determinaciones son competencia de la jurisprudencia, entendida en sentido amplio, y una consecuencia obligada, como ya se dijo de los arts 1.7 y originario 6 CcE
Ambas manifestaciones de la analogía tienen cumplida cabida en nuestro Derecho, no son generadoras de nuevas normas, sino que, muy por el contrario, incluyen nuevos hechos a las fuentes ya establecidas.
Mantener que la analogía supone una invasión del poder judicial al legislativo me parece un maximalismo y la pretensión de que para hechos no previstos el juez debe abstenerse, por exigencia constitucional, obviando el art. 1.7 y el primitivo art. 6 CcE, no obstante la contundencia de ambos, supone un arcaísmo que nos retrocede a los comités políticos de la época revolucionaria de los que hemos dado cumplida noticia.
Insisto, no se aplican fuentes nuevas, se suplen, con las fuentes establecidas, las imprevisiones fácticas de las normas (en sentido amplio).
Decía que la jurisprudencia fue y es el conocimiento práctico del Derecho, no solo el teórico.
Estimo de interés la cita que sigue: “La jurisprudencia ha recogido el sentido de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando enfatizaba que la analogía “no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto” (SSTS 20 de febrero de 1989…)” (9).
Las interferencias, en su dimensión fáctica, se sitúan en los hechos que siguen(10):
1.- Sentencias del TS, de 16, 22 y 23 octubre 2018 (Sección segunda, sala tercera), sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, falla que el obligado al pago es el acreedor hipotecario y para ello se funda en la declaración de nulidad, por extralimitación, del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entendiendo que el adquirente del derecho es el acreedor -del derecho real de hipoteca- y en cuyo interés se expide la copia notarial con valor ejecutivo.
La sentencia merece un crítica positiva porque dicta un fallo justo pero no del todo satisfactoria en su argumentación, más propia del Derecho Aleman y con incursiones en los Derechos Civil, Notarial e Hipotecario deslizantes salvo la certera referencia que hace a la figura del hipotecante no deudor.
Los fundamentos de derecho que ofrece obligan a pensar y tiene de muy positivo que detecta los problemas que van surgiendo, en definitiva, se comparta o no, es una sentencia muy ilustrativa.
El voto particular de Maurandi Guillen tiene la claridad y síntesis característica de las ponencias de este magistrado; la referencia que hace al art. 31 de la C sobre contribución al gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica, es novedosa y aunque el mandato del precepto constitucional está dirigido al Legislador, tiene el merito de apuntar el carácter interpretativo de la norma.
Tal vez podría aceptarse la invocación de esta norma como criterio interpretativo para proteger a la parte más débil del préstamo hipotecario que es, desde luego, el deudor consumidor.
Y en esto último consiste mi critica a la sentencia que ha perdido la ocasión de proclamar como principio general de derecho, la protección de la parte mas débil, in dubio pro debitore, ante un complejo normativo, cuya dificultad interpretativa reconoce la misma sentencia, es la duda de Hamlet, principio este de derecho que, ahí voy, tiene fácil acomodo y fundamento en el mencionado art.31 cuyo pronunciamiento constituye una manifestación del mismo, aun reconociendo su profundo arraigo en el Derecho Mercantil.
¡Esa es la esencia de la doctrina jurisprudencial! Y es que este principio, cualquiera que sea la sala que lo tipifique, es universal.
2.- Sentencia del TS 1670/2018 (Pleno sala tercera, dos recursos)) falla que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el deudor prestatario, fundándose en criterios de derecho sustantivo, respetando la nulidad declarada del art. 68.2 del Reglamento, limitando los efectos de las sentencias de la sección segunda de 16,22 y 23 octubre 2018 a los casos enjuiciados, sin que estas sentencias tengan carácter general, y siendo intrascendente los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad reglamentaria por su carácter meramente interpretativo.
Esta sentencia es más ortodoxa que las anteriores y es de resaltar la referencia que hace a la sala primera que se pronunció, sobre la cuestión enjuiciada, lo que demuestra que la incomunicación entre lo civil y lo contencioso y sus respectivas salas es flexible, como no puede ser de otra forma.
Es digna de crítica muy positiva la fundamentación para que el pleno de la sala conozca del tema que enjuicia y la doctrina que ofrece sobre el concepto de jurisprudencia.
Varias objeciones a esta sentencia: a) La afirmación de que la jurisprudencia no puede cambiarse por criterios meramente interpretativos del tribunal de turno, y la exigencia para ello de nuevos hechos sociales y legislativos es muy discutible y que desde luego no comparto; b) La afirmación de que la jurisprudencia es fuente del derecho es errónea y creo que lo he demostrado suficientemente; c) No es correcta la expresión de juicios “irreflexivos” con referencia a las sentencias que critica.
Esta sentencia lo mismo que las anteriores comparten esta critica desfavorable: a) Ninguna de ellas se plantea la naturaleza del préstamo, si es civil o mercantil, porque su régimen jurídico es muy distinto, baste considerar que el código de comercio tiene un sistema de fuentes (art. 2) distinto al del CcE y que la contratación en masa, característica del Derecho Mercantil, sugiere interpretaciones muy distintas; b) El préstamo en general, muy al contrario de lo que estas sentencias estiman, no es, en rigor, un contrato traslativo del dominio a los efectos del art. 609 CcE, y a pesar del pronunciamiento del art. 1753, porque endeble titularidad dominical será esa que obliga a la restitución, abstracción hecha de las cosas fungibles.(11)
3.- La comparecencia del Sr Presidente del Gobierno en televisión, que, con todos mis respetos a su persona y cargo, me pareció producto de un estado emotivo y por ello precipitada e inoportuna, por ser además posterior a la ultima sentencia y previa al RD Ley que menciono; se acusa aquí una interferencia, cuanto menos, imprudente.
4.- RDL 17/2018 de 8 de noviembre modificativo del texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el que sanciona como sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios al acreedor.
La proliferación de los RRDDLL, y sobre todo en estos momentos preelectorales, no se adecua bien al espíritu constitucional, y el argumento de que otros gobiernos lo hicieron en las mismas circunstancias no es operativo, pues se olvida el principio que precisa: “La repetición de un hecho no implica su licitud” y me despacho así declaro porque también critiqué al anterior gobierno con motivo del RDL sobre cambio de domicilio social por acuerdo del órgano de administración.(12).
V.- Conclusión: Tangri.
Bien. O tal vez mal. Hemos hablado de la jurisprudencia y aunque mi propósito inicial fue limitarme a la jurisprudencia civil, el devenir de los hechos me ha llevado a las sentencias del TS sobre el sujeto pasivo en el impuesto de actos jurídicos documentados, a la sala tercera del TS cuyos actos jurisdiccionales están regidos por la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que regula el recurso de casación de forma especifica y distinta a como lo hace la LEC.
El tema de estas sentencias, después del RDL y la nueva Ley Hipotecaria (que aun no ha entrado en vigor), no tiene hoy interés alguno, pero si la doctrina que unas y otras contienen y que permiten afirmar el alto nivel científico y doctrinal de nuestro TS.
Pero es que no hay, insisto, compartimentos estancos, los tres poderes del Estado tienen inevitables comunicaciones y las salas de lo civil y lo contencioso también, repercutiendo la jurisprudencia indirectamente en el poder legislativo.
Hay interferencias expresas y legitimas, asi los RDL y los RDLv, cuyo abuso o extralimitación es y debe ser denunciable, y también hay otras solapadas y tal vez, además de inevitables, necesarias. Mantener lo contrario es quedarse rezagado ante el devenir de los hechos.
Si, pero hay que tomar precauciones y tal vez una de ellas, en la materia que nos ocupa, sea suprimir el recurso de casación por infracción de la doctrina jurisprudencial. Los hechos vividos así lo aconsejan.
Otro tanto puede decirse y con más severidad del RDL necesitado de una profunda revisión en función del tiempo y la extrema gravedad.
Tangri es el Dios de los Mongoles que habita en el cielo azul y es el mismo cielo azul (13), allí donde se vive la paz de la que tan necesitados estamos.
Antonio Ripoll Jaen
Alicante 5 marzo 2019.
NOTAS
- Marco Aurelio, Meditaciones, Alianza Editorial, Madrid 1997, pg 59.
- Formulación esta de Clemente de Diego, citado por Castan Tobeñas, José; Derecho Civil Español Comun y Foral, T 1 V 1, pg 376; decima edición, Instituto Editorial Reus, Madrid 1962.
- Obervará el lector, que con mi peculiaridad personal, modo de ver las cosas qui tangere non possunt y actualización, estoy siguiendo en las líneas que anteceden la sistematica de Castan de la que no he podido desvincularme porque, aunque ya vetusta pero clásica, tiene una claridad aun insuperable y asi me ocurre, iniciando este trabajo, como el lo hace, con la etimología de la palabra Jurisrpudencia.
- Diez-Picazo, Luis, en Comentario del Codigo Civil, OC, Tomo I, pg 12, Ministerio de Justicia, Secretaria Dirección General Tecnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991.
- Diez Picazo, L, Oc, pag 11.
- Diez Picazo, L, Oc, pag 12.
- Citado por Belair Mouchel, Claude, Comentarios de Jurisprudencia Francesa. Internet-Google. Algunas de sus ideas se recogen en este trabajo. La cita de Robespierre, aunque conocida, la vi recientemente, en la prensa y a pesar de la búsqueda no logro localizar el periódico (La Vanguardia o El Mundo) por lo que pido disculpas al periodista autor del articulo que fue magnifico.
- Montero Aroca, Juan, y otros, Oc, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 23 e., tirant lo blanch, Valencia, octubre 2015, pg 479-480.
- O’Callaghan Muñoz, Xavier, Codigo Civil, comentado y con jurisprudencia, La Ley, 6ª edición, octubre 2008, pg. 31.
- Para nosotros las normas y las sentencias son hechos jurídicos , incluso pueden incluirse, en sentido amplio, en la categoría de “cosas” aunque lógicamente no pueden ser objeto de Derecho, por lo que tampoco pueden ser “bienes”.
- Ofrecer ahora unas reflexiones sobre el art. 1753 CcE, supondría extralimitar el objeto de este trabajo.
- Mi trabajo “Del Estado Legislador y del Fraude Legislativo” en notariosyregistradoresww.com.
- Esto lo leí en una novela titulada “El Amuleto de Bronce” de Jose Luis Corral Lafuente, narrativas históricas, edhasa, Barcelona 1998.
ABREVIARURAS
Art. articulo
Arts artículos
C Constitución
CcE Código Civil Español
CcF Código Civil Frances
LEC Ley Enjuiciamiento Civil
LOPJ Ley Orgánica Poder Judicial
RDL Real Decreto Ley
RDLv Real Decreto Legislativo
TS Tribunal Supremo
ENLACES:
- Del Estado Legislador y del fraude legislativo
- Alcance de la jurisprudencia relativa al valor de la nota de expedición de cargas en las anotaciones de embargo: Consideraciones criticas. Juan Ignacio de los Mozos Touya
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