Inscripción parcial de una hipoteca en contrato por negociación
Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 22 febrero 2019
Carlos Ballugera Gómez
@BallugeraCarlos
La inscripción parcial de las hipotecas requiere en algunos casos, cuando las cláusulas denegadas son delimitadoras del contenido esencial de la hipoteca, solicitud expresa de los interesados, conforme a los arts. 19 bis y 322 LH[1].
La inscripción parcial en el contrato por negociación, según la doctrina de la DGRN que expone esta resolución, exige solicitud expresa de los interesados, que son los mandantes de los presentantes, que suelen ser los acreedores. Esto vale para el contrato por negociación como es el caso, pero no para el contrato por adhesión.
En esta resolución, la DGRN trata la materia al margen de la distinción entre el contrato por adhesión y el por negociación, lo que es un olvido que no se entiende. Pero la confusión en el tema se lleva un poco más allá al exigir consentimiento de las partes para la inscripción parcial, o sea no sólo del mandante del presentante sino del adherente deudor también. En suma, la subsanación de los defectos de la hipoteca del caso requeriría un nuevo otorgamiento, sin embargo, paradójicamente, a esta resolución le bastaría con una simple instancia o bien con el remedio del art. 153 del Reglamento Notarial, que como máximo requieren la intervención de los interesados. O sea, primero se lo ponen difícil al presentante y luego se lo dejan tirado.
Hace falta salir de la confusión. La aun sin estrenar, por la “vacatio legis”, Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha dejado pasar la oportunidad de regular esta cuestión y decir expresamente que la inscripción parcial de la hipoteca con personas consumidoras no necesita consentimiento del acreedor, predisponente o banco, cuando los defectos se deban a la ineficacia que arrastra la constatación, en la nota de despacho, de que tales cláusulas son abusivas o contrarias a normas de protección de las personas consumidoras.
Hay que repetir que la nulidad de una condición general por abusiva es coactiva y no necesita consentimiento del predisponente para la inscripción parcial de la hipoteca sin los abusos, ya que la rogación subsiste en cuanto al contenido válido e inscribible. Una inscripción parcial cuya justificación y necesidad está en que es lo mejor para el crédito y para preservar los intereses económicos de las personas consumidoras.
Resumen de la resolución DGRN de 22 febrero 2019
95. HIPOTECA DE MÁXIMO. FORMA DE FIJACIÓN DEL SALDO EXIGIBLE. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
Resolución de 22 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de la concesión de un crédito. (CB)
Resumen: En un préstamo entre particulares se revoca la exigencia de aclaración de la registradora sobre la caracterización del préstamo, considerando que es un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con algunas variantes, y se confirma el resto de defectos que exigen, siempre para la venta extrajudicial, pacto de fijación de saldo, expresión de que la venta sólo tiene lugar por falta de pago y modo de determinación registral de la deuda, salvo que las partes consientan expresamente la exclusión de los pactos y la inscripción parcial.
Hechos: […] escritura de crédito hipotecario en la que dos personas físicas de nacionalidad alemana, no dedicados de forma habitual a la concesión de préstamos […] concedieron […] un crédito hipotecario hasta la cantidad máxima de 180.000 euros sobre un cortijo con vivienda, que no es la habitual.
Las condiciones del crédito concedido son las siguientes:
a) En la estipulación primera se dispone que: «Las partes acuerdan que anualmente, tal y como luego se dirá, deberá la acreditada proceder, entre otros, a la devolución del íntegro importe del crédito del que haya dispuesto durante dicho año. Una vez devuelto, podrá nuevamente la acreditada, al año siguiente y durante la vigencia del crédito, disponer del total importe máximo concedido». Luego se declara entregado del crédito máximo concedido para el año 2018 […]
b) En la estipulación segunda se señala que: «El crédito concedido vencerá el día 31 Diciembre 2027, sin posibilidad de prórroga a su vencimiento salvo pacto expreso por escrito entre las partes. La amortización del crédito dispuesto durante cada año en que esté en vigor el presente contrato, se verificará anualmente, cada día 31 de Diciembre del citado año. A resultas de lo anterior, las cantidades dispuestas del crédito durante el año 2018 deberán ser amortizadas en su totalidad el día 31 de Diciembre de 2018 […]
LIMITACIÓN DEL RECURSO
[…] el objeto del recurso contra calificaciones de Registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada por el registrador […] es ajustada a Derecho […] o debe inscribirse el negocio celebrado, circunscribiéndose también, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la misma que hayan sido objeto del recurso; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura de hipoteca, ni tampoco aquellos que no hubieran sido recurridos.
Registradora: A la luz de tales estipulaciones opina la registradora […] que existen [1] dudas acerca de si lo que se concede es un crédito (préstamo matiza en el informe) o un crédito en cuenta corriente, por lo que solicita aclaración, ya que si, como ella considera, nos encontramos realmente ante esa segunda figura, sería aplicable el artículo 153 Ley Hipotecaria […] siendo entonces necesario el cumplimiento a las exigencias previstas en el referido precepto, singularmente la llevanza de la «libreta de ejemplares duplicados» […] cuando el acreedor no es una entidad bancaria, para la determinación de la cantidad líquida exigible.
Los otros defectos señalados en la nota de calificación se refieren al procedimiento de venta extrajudicial, respecto del que, de conformidad con el artículo 129.1.b) de la Ley Hipotecaria, [2] faltaría pactar expresamente que «sólo se podrá utilizar para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada». [3] Y, de conformidad con el artículo 129.2.c) de la Ley Hipotecaria, que establece que la venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, [4] también faltaría pactar expresamente la forma de hacer constar en el Registro de la Propiedad la cuantía concreta existente y exigible, con carácter previo al inicio de la ejecución, a través de la correspondiente nota marginal.
Recurrente: Estos defectos son refutados por el notario recurrente que alega en su contra […] [1] la hipoteca constituida […] lo es en garantía de un simple crédito, al que asimila al crédito abierto de «Caixabank, S.A.», y no de una cuenta corriente de crédito ni de un préstamo, es decir, en garantía de la cantidad efectivamente dispuesta dentro de un límite máximo de dinero acordado entre las partes; posibilidad que sostiene es admisible en aplicación del principio de autonomía de la voluntad entre no profesionales […]
[…] rechaza y considera que carece de justificación la mención en la nota de calificación a la improcedencia del procedimiento de ejecución extrajudicial basada en una supuesta indeterminación de la obligación garantizada […] que rechaza y fija en la cantidad máxima de que se puede disponer.
Resolución: Revoca el primer defecto y confirma los demás.
Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:
I.- ACLARACIÓN SOBRE EL TIPO DE CONTRATO: REVOCADO
Para resolver acerca de la procedencia o no de los defectos señalados en la nota de calificación, es oportuno analizar, [1] en primer lugar […] los distintos tipos de hipotecas de máximo vigentes en nuestro Derecho, antes de decidí […] qué tipo de obligación garantiza la hipoteca […] y, en su caso, si es o no necesaria alguna aclaración a su contenido.
[…] son tres los tipos de hipotecas de máximo admitidos en nuestro Derecho: las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones futuras […] las constituidas en garantía del saldo de una cuenta corriente de crédito y asimilados […] y las hipotecas globales y/o flotantes […] de entre las cuales nos centraremos en la segunda dado que es la que, a priori, se ajusta más a las características de la obligación que se garantiza en el supuesto que nos ocupa: concesión de un crédito, libertad de disposición -anual- durante su vigencia, de acuerdo con los términos pactados, y garantía de la liquidación de un saldo.
[…]
[…] debemos descartar que la obligación garantizada con la hipoteca objeto de este recurso pueda calificarse de contrato de apertura de crédito simple, ya que en la misma caben reembolsos anticipados y nuevas disposiciones del capital amortizado, siquiera sea cada año […]
A su vez, esa posibilidad [amortización parcial] y obligación del acreditado de disponer y amortizar por períodos anuales el total importe concedido, asemeja al contrato más a un crédito abierto que a una apertura de crédito en cuenta corriente. Pero, en cualquier caso, en ambos supuestos, como se ha expuesto en el fundamento de Derecho anterior, al no poder hablarse propiamente de entrega total de las cantidades garantizadas, es necesario articular una cuenta corriente, u otro procedimiento semejante admitido legalmente, para la fijación de la cantidad liquida exigible ya que es preciso asentar contablemente tanto las distintas cantidades dispuestas a lo largo de la duración del contrato, como las cantidades que se hayan ido amortizando, lo que impone, a su vez, como modelo de aseguramiento real, el empleo de la hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente del artículo 153 de la Ley Hipotecaria y los requisitos que le son inherentes.
[…]
Fijado por tanto el tipo de hipoteca ante el que nos encontramos […] no procede exigir aclaración complementaria alguna en este sentido, por lo que el primer defecto de la nota de calificación […] debe ser revocado.
II.- FORMA DE FIJAR EL SALDO: CONFIRMADO
En cuanto a la forma de fijación del saldo exigible al finalizar el plazo de la cuenta corriente, las partes pueden pactar cualquier sistema a efectos de la utilización del procedimiento de ejecución ordinaria, y entre ellos el recogido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil […] que es el sistema pactado en el contrato objeto de este recurso, en sus estipulaciones decimoprimera número 1 y decimosegunda […]
Ahora bien, para que pueda utilizarse el procedimiento judicial directo de ejecución hipotecaria tratándose, como es el caso, de un acreedor que no tiene la condición de entidad de crédito, es preciso pactar como sistema de fijación del saldo líquido, por imposición del artículo 153 de la Ley Hipotecaria, el denominado sistema de «doble libreta», pues respecto de ese procedimiento ejecutivo el sistema de «certificación contable de la parte acreedora», solo se admite cuando el acreedor sea una entidad bancaria o de crédito [arts. 153 LH y 245, 246 RH].
[…]
La razón de esta restricción del sistema del sistema de «certificado contable de la parte acreedora» a las entidades bancarias en el procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario, y más aún en la venta extrajudicial, radica en la limitada fase declarativa existente en el mismo que impide una adecuada protección de los prestatarios en este especial supuesto, y en el control y supervisión de estas entidades crediticias por parte del Banco de España, lo que hace que sus certificados gocen en el tráfico de la presunción de veracidad. Sea como fuere es claro en la situación legislativa actual española, a los efectos de utilizar el procedimiento ejecutivo hipotecario, no es posible pactar cualquier modo de acreditar el saldo exigible de una cuenta corriente, sino que es preciso que se siga el sistema de doble libreta, o que si el acreedor es una entidad de crédito, se haya convenido el sistema de certificación contable del acreedor.
Ahora bien, es indudable que también podrá utilizarse el procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario cuando el saldo exigible conste por escrito firmado por la partes en los términos del artículo 238 del Reglamento Hipotecario […] sistema éste de transformación en hipoteca ordinaria de la hipoteca de máximo, por haberse determinado la existencia y cuantía del crédito garantizado […]
A estos efectos del artículo 238 del Reglamento Hipotecario sí es posible que las partes interesadas preestablezcan en el contrato de crédito hipotecario, un sistema adecuado, seguro y ajustado a los principios hipotecarios de determinación del importe definitivo de la cantidad adeudada para la constatación registral del nacimiento de la obligación asegurada y su concreta cuantía, sistema que debe estar fundado en documentos que lleven aparejada ejecución (artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
No habiéndose pactado ninguno de los sistemas que para la determinación del importe líquido exigible impone la legislación en orden a la utilización del procedimiento de ejecución judicial directo hipotecario y el de venta extrajudicial en las hipotecas de máximo; mientras no se consienta expresamente la inscripción de la hipoteca con exclusión de estos procedimientos, debe ratificarse el defecto señalado.
III.- EXPRESIÓN DE QUE LA VENTA EXTRAJUDICIAL SOLO CABE POR FALTA DE PAGO: CONFIRMADO
Respecto al tercero de los defectos señalados en la calificación, es decir, que no se especifica en la estipulación correspondiente que el procedimiento extrajudicial sólo puede utilizarse «para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada», sin que se haya hecho la exclusión de dicha cláusula con el consentimiento expreso del interesado a efectos de inscripción parcial.
Debe recordarse que según ya señaló la Resolución de 24 de marzo de 2014, el artículo 129.1.b) de la Ley Hipotecaria, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, dispone con claridad que la ejecución de la finca hipotecada conforme al procedimiento de venta extrajudicial es posible «(…), conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada».
Por lo tanto, debe indicarse expresamente en la escritura de constitución de hipoteca que el procedimiento extrajudicial pactado sólo podrá utilizarse en caso de falta de pago de capital o intereses, no bastando la mera remisión a la legislación hipotecaria vigente, es decir, al citado artículo 129. En consecuencia, debe confirmarse este defecto […]
IV.- DETERMINACIÓN REGISTRAL DE LA DEUDA EN LA VENTA EXTRAJUDICIAL: CONFIRMADO
En cuanto al cuarto de los defectos de la nota de calificación, es decir, si tratándose la obligación garantizada de una cuenta de crédito abierto, para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar registralmente la deuda antes de intentar su utilización.
[…]
Partiendo del art. 235.1 RH, esta Dirección General […] ya señaló que si se pretende la constancia registral de la referencia a la posibilidad de utilizar el procedimiento extrajudicial, ha de hacerse con la salvedad de que sea siempre que en la escritura de constitución conste el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de la existencia y cuantía de la obligación futura por medio de la nota marginal de los artículos 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, al margen de la inscripción de hipoteca de que se trate, ya que, en caso contrario, podría inducir a confusión de que la cláusula legitimaba para el ejercicio del procedimiento sin más trámites ni requisitos y sin base registral previa respecto a la determinación de la obligación garantizada.
Procede, por tanto, denegar también por esta razón el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el Registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.
V.- INSCRIPCIÓN PARCIAL
Por último, se plantea la cuestión relativa a si es posible practicar la inscripción parcial de la hipoteca, no obstante estos tres defectos confirmados, suspendiendo los pactos relativos al procedimiento de ejecución judicial hipotecario y a la venta extrajudicial, ya que el acreedor puede acudir para la realización de la hipoteca al juicio ejecutivo ordinario que corresponda.
A este respecto, las Resoluciones de 18 de febrero de 2014 [solicitud expresa] y 12 [solicitud expresa] y 30 de septiembre de 2014 han fijado la actual doctrina de este Centro Directivo y así, respecto de un supuesto de incumplimiento del requisito de aportar certificado de tasación homologado, señalan que aunque el defecto solo afecta a las cláusulas que prevean la ejecución por el procedimiento judicial directo o por el extrajudicial; para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin dichas cláusulas, se precisa solicitud expresa de las partes [en resolución y artículos citados se habla de los interesados no de las partes] (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria [solicitud de los interesados]) dado que se considera que las mismas constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene constituido por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios.
Por lo demás, se trata éste de un obstáculo que puede fácilmente removerse con una mera instancia personal por la vía que permite el artículo 110 del Reglamento Hipotecario [subsanación por instancia de los interesados] o con una simple diligencia notarial conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.
[…]
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto al primer defecto y confirmar la nota de la registradora en los otros tres defectos, en los términos señalados.
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[1] He tratado esta cuestión aquí: “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Breve comentario de la resolución DGRN 12 setiembre 2014”.
