MODELOS DE ACTA DE COMPROBACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL

(artículo 15 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario)

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, viene a añadir una obligación y correlativa responsabilidad más -por si no tuviéramos bastantes- al quehacer diario del Notario: la constatación en acta del cumplimiento del principio de transparencia material en la concesión de préstamos a personas físicas con garantía hipotecaria, en principio, sobre inmuebles de uso residencial.

Pues bien, estas notas que siguen tienen por objeto salir al paso y ofrecer una breve explicación a los modelos de acta que al final se añaden, sin entrar en honduras jurídicas, para las cuales están otros compañeros más cualificados.

En efecto, el artículo 15 de la citada Ley, con el objeto de garantizar que el prestatario disponga de toda la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la “carga” (sic preámbulo de la Ley, y nunca mejor dicho) económica y jurídica del préstamo, impone al Notario que va a autorizar la escritura de préstamo (no a otro, por fortuna, a salvo, claro está, los casos de sustitución) la obligación de comprobar:

a) que, se ha entregado al prestatario todas la documentación a que se refiere el artículo 14.1, incluyendo la manifestación firmada por el mismo de que ha recibido dicha documentación y explicado su contenido por el prestamista, incorporando al acta, creo, tales documentos, pues es la única manera de fijar certeza en que los documentos entregados por el prestamista al prestatario son los mismos que el primero ha remitido al Notario y que éste le mostrará al prestatario para obtener de él en el acta confirmación de dicho extremo, que conviene que quede perfectamente claro, amén de ser la materia u objeto sobre el que versará el asesoramiento, lo que asimismo conviene que quede perfectamente concretado;

b) que, la entrega se ha hecho con una antelación mínima de diez días naturales respecto del momento de la firma del contrato, léase, de la escritura. Es decir, que cuando el Notario reciba vía telemática la documentación, sabrá cuál es el dies a quo del cómputo del plazo referido, siendo el dies ad quem, como muy pronto, el día anterior al previsto para la firma de la escritura. Por tanto, el Notario abre acta el día que reciba la documentación o en los días siguientes, y desde la fecha que consta en la documentación de recepción de la misma por el prestatario, bajo su declaración firmada incorporada a la misma (dies a quo) el Notario sabrá, si toda la documentación es completa, que la escritura no podrá otorgarse, al menos hasta que pasen los diez días naturales siguientes a dicha fecha (siendo dies ad quem el último del plazo), plazo en el cual deberá comparecer el prestatario a fin de recibir el correspondiente asesoramiento, y como mucho tardar el último día del plazo, día anterior a la firma de la escritura (dies ad quem). Si al final hay un retraso y la firma de la escritura es en fecha posterior a esos diez días, no pasa nada, ya que lo importante es respetar el mínimo de diez días naturales, pues no hay un número máximo de días a transcurrir hasta la firma, que obligase a repetir el proceso. Como tampoco pasará nada, si pasa el plazo de los diez días y el prestatario comparece después a recibir el asesoramiento, pues ha de recibirlo como mucho tardar el día anterior al otorgamiento de la escritura, cuando los plazos estén justos en los diez días; es decir, si entre dies a quo y el día de la firma sólo han pasado los diez días, a lo sumo el prestatario ha de comparecer el último día del plazo (dies ad quem), pero no si ese plazo se ha sobrepasado, pues entonces tampoco hay un plazo máximo fijado que obligue a repetir el acta. De todo lo cual se colige, que al recibir el asesoramiento puede que no hayan pasado los diez días naturales desde la entrega, pues lo importante es que hayan transcurrido el día de la firma de la escritura, extremo éste del que el Notario deberá dejar constancia en la propia escritura. Por ejemplo, tratando de ilustrar lo expuesto: si el Notario recibe la documentación en la que figura que el prestatario ha recibido la documentación el día 1 del mes (díes a quo) la escritura podrá otorgarse a partir del día 12 (el día 11 será el dies ad quem). Si se va a firmar el día 12, el prestatario puede acudir al Notario para recibir el asesoramiento los días -laborables- 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11(dies ad quem). Pero si la escritura se retrasa y se firma el día 18, el prestatario podrá recibir el asesoramiento incluso los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17, sin necesidad de repetir el proceso y el acta.

Supuesto lo anterior, el Notario deberá informar al prestatario y asesorarlo sobre las cláusulas contenidas en la ficha europea de información normalizada (FEIN) y en la ficha de advertencias estandarizadas (FiAE), de modo individualizado y no genérico. Esto supone, a mi entender, que el Notario tendrá que ir, una por una, explicando al prestatario, las cláusulas de las referidas fichas, asesorándole sobre cada una y respondiendo a las preguntas que le pueda hacer el interesado, todo ello en la medida de los conocimientos que el Notario pueda tener. Y así lo hará constar en el acta. Pero ello no supone que el Notario deba dejar por escrito los pormenores de sus explicaciones y los términos concretos de su asesoramiento, aunque sí las preguntas que le haya hecho el prestatario y las respuestas que por su parte le haya proporcionado, pues así lo exige la Ley, por más que pueda parecer excesivo e inoperativo y, en algún caso, hasta atentatorio a la dignidad de la persona.

En cuanto a la naturaleza del acta, entiendo que es un acta mixta de presencia en la modalidad de exhibición de documentos (en cuanto a que se ha entregado al prestatario toda la documentación a que se refiere el artículo 14.1, en plazo, así como en cuanto a la manifestación firmada por el mismo de dicha recepción y explicación por el prestamista, y también en cuanto a la comparecencia ante el Notario para recibir viva voce las explicaciones que, por su parte, ordena la Ley) y de referencia (en cuanto a la corroboración del prestatario, bajo su responsabilidad, del recibo de la documentación y de la fecha de su puesta a su disposición, así como de la manifestación que el mismo ha de hacer de comprender y aceptar el contenido de los documentos descritos previamente explicados por el Notario). No alcanza a tener contenido propio de un acta de notoriedad, pues el Notario simplemente verifica por presencia los hechos referidos de entrega, plazo y declaración firmada, y de ser así presta la información y el asesoramiento prescrito respondiendo a las preguntas del prestatario, pero el Notario no “examina” en modo alguno al interesado ni emite juicio alguno sobre el grado de comprensión del mismo o sobre su idoneidad para recibir el préstamo. Esto sería contrario al principio constitucional de igualdad en lo que aquí interesa, que es el acceso al crédito. Por ello tampoco tiene sentido -sí lo tenía en el proyecto de Ley- que el artículo 15 de la Ley hable de un “test”, que no es propiamente tal, sino que tiene por objeto simplemente concretar la documentación entregada y el asesoramiento prestado por el Notario, con expresión bastante en el acta.

Respecto a la estructura del acta, la Ley es un tanto confusa. Es evidente que la actuación notarial es, en principio, siempre rogada, pues así lo establece el artículo 3 del Reglamento Notarial y en sede de actas lo especifica el artículo 198 del mismo.

El artículo 15 de la Ley que nos ocupa establece en su apartado 3 que, “el prestatario o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”, pero mas adelante, en el apartado 4 dice que “si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia”. Podría entonces defenderse cualquiera de estas dos posibilidades:

a) que, el Notario no procederá a abrir el acta hasta que comparezca el prestatario para recibir el asesoramiento correspondiente, y si fijada la firma para un día, y supuesto el cumplimiento del plazo de los diez días, no comparece a lo sumo el día anterior a tal firma o después, si se retrasa la firma, tal y como hemos defendido más arriba, entonces el Notario procederá por sí y ante sí, a levantar un acta de simple constatación de ese hecho negativo, recogiendo no obstante en la misma la documentación recibida; por supuesto que el mismo proceder habría de tener el Notario si no queda acreditado el cumplimiento en tiempo y forma de lo previsto en el artículo 14.1 de la Ley, aunque en este caso sin necesidad de acta separada;

o b) que, el Notario abra el acta por sí y ante sí, en base a haber recibido vía telemática la información prevista en la Ley, amparando su actuación en la obligación legal (artículo 15.2 de la Ley: “En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”), incorporando ab initio la documentación recibida vía telemática y haciendo constar: 1) o bien la no comparecencia del interesado en el tiempo previsto, por resultar claro ya que no se va a firmar con posterioridad la escritura, cerrando el acta; y lo mismo en caso de no quedar acreditado en tiempo y forma las obligaciones ex artículo 14.1 de la Ley, aunque en este caso en el propio cuerpo del acta sin necesidad de diligencia; 2) o bien, a medio de diligencia separada, la comparecencia del prestatario en tiempo, verificada la entrega de la documentación, requiriendo entonces al Notario para recibir la información y el asesoramiento previsto en la Ley, supuesto el cumplimiento del artículo 14.1 de la Ley, hecho lo cual, cerrará el acta.

En torno a quién ha de ser el sujeto receptor de la información y asesoramiento la Ley habla tanto del prestatario como de los fiadores o garantes del préstamo, concepto dentro del cual parece que debe comprenderse el hipotecante no deudor, tal y como se desprende del artículo 3 de la Ley. En todo caso, personas físicas. La comparecencia de las mismas ante el Notario podrá ser simultánea, lo cual sería lo deseable para simplificar la actuación notarial y uniformar la información a todos los interesados, pero que duda cabe, que podrán comparecer por separado, siempre que lo hagan en tiempo y forma, extremo que quedaría reflejado a través de sucesivas diligencias. En todas estas comparecencias, y pese a tratarse de un acta, no bastará el interés legítimo, sino que más que nunca será necesario que el Notario dé fe de la identidad y capacidad de los interesados, pues ello es indispensable a los fines del acta. Además el asesoramiento podrá recibirlo el prestatario y las personas señaladas directamente o a través de apoderado con poder especial bastante para ello, y sin necesidad absoluta de que el representado en el acta notarial haya de ser también representado por la misma persona en la escritura (el artículo 15.3 dice “El prestatario, o quien le represente a estos efectos”), a la que podrá comparecer personalmente o a través de otro apoderado distinto.

Pero además de circunscribirse el acta a los casos de prestatario, fiador o garante persona física, será necesario concretar la clase de préstamos en que procede. Es decir, según el artículo 2 de la Ley, ésta será de aplicación: a) a los préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real sobre inmueble residencial, sea éste vivienda, trastero, garaje u otro que cumpla función doméstica; y b) a los préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles, siempre que el prestatario sea consumidor. Es claro que el acta es predicable de los préstamos del apartado a) del artículo 2 pues siendo hipotecarios han de constar en escritura pública, instrumento público al que reiteradamente aluden los artículos 14 y 15 de la Ley, y en particular el artículo 14. 1 g) (“Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública”) y el artículo 15.2 (“acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”). Pero el apartado b) del artículo 2 habla sólo de préstamos, sin decir hipotecarios o no. Si entendemos que se trata de préstamos personales, sin garantía real, ya que nos remite a un consumidor, a esta clase de préstamos no es aplicable el acta, toda vez que su instrumentación se hará a través de póliza y no de escritura, y a la póliza no ser refieren para nada los artículos citados. Pero si entendemos que además de préstamos personales puede referirse a préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles de uso no residencial, a estos que duda cabe que su instrumento legal según la legislación hipotecaria es también la escritura pública (por más que el artículo 22.1 de la Ley hable sólo de préstamos “garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial”) por lo que podría defenderse que a ellos también es aplicable la exigencia del acta notarial.

Una última cuestión a abordar es la relativa a cuál será la vía telemática de envío por la entidad prestamista y recepción por el Notario de la documentación a que se refiere el artículo 14.1 de la Ley. No obstante el artículo 15.1g) (“La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros, cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente”), se puede colegir que, en espera de esa regulación reglamentaria, la única vía telemática segura, hoy por hoy, para el Notario, sería a través del Sistema Integrado de Gestión Notarial (SIGNO) y su conexión con los nodos o pasarelas bancarias, pues el acceso por el Notario a las plataformas bancarias exigiría una operativa difícilmente disponible a corto plazo y en concreto a la entrada en vigor de la Ley. Además, si lo que pretende la Ley es potenciar el derecho de elección del Notario por parte del ciudadano, en lo que reiteradamente insisten los artículos 14 y 15, la única vía será que la remisión de la documentación se efectúe a través de SIGNO, para que esta noble intención de la Ley no quede reducida a nada o en manos de los habituales intermediarios. Cabecera

Clemente Vázquez

Notario de Gijón

Nota: el Modelo 3 es el más reciente, de fecha 15 de junio de 2019, por lo que ha tenido en cuenta las Instrucciones DGRN de 13 y 14 de junio de 2019 y la Circular Obligatoria del CGN.