PUBLICIDAD GENÉRICA VERSUS INFORMACIÓN PERSONALIZADA EN LA LCCI: DISTINTA FINALIDAD Y EFECTOS

Segismundo Álvarez Royo-Villanova,

Notario de Madrid

Índice:

Introducción

1.- La publicidad genérica

a) La publicidad voluntaria

b) Obligación de publicidad en la web y en el Registro de condiciones generales de contratación

c) La puesta a disposición de información y la FIPRE

d) La finalidad de la publicidad genérica

2.- La información precontractual personalizada

a) El plazo

b) El contenido

c) La finalidad

d) La actuación notarial

3.- Conclusión: los efectos de los distintos tipos de información

Enlaces

Introducción

La exposición de motivos de la Ley 5/2019 dice que su objetivo es proteger a los consumidores y devolver la confianza y la seguridad a la contratación hipotecaria. Para ello utiliza básicamente dos instrumentos: por una parte regula de manera imperativa muchas cuestiones, evitando así que los prestamistas impongan condiciones abusivas que puedan dar lugar a reclamaciones posteriores; por otra, trata de garantizar la transparencia material a través del reforzamiento de la información precontractual personalizada y su control por el notario en la novedosa acta notarial previa a la contratación. De forma adicional y sin que en la exposición de motivos se haga referencia a ello regula también la publicidad y difusión por los prestamistas de sus productos.

A pocos días de su entrada en vigor, creo que es importante deslindar estos dos últimos aspectos, pues aunque en un sentido muy amplio pueden entenderse incluidos en el objetivo de la transparencia, tienen finalidades y efectos totalmente distintos, como se deriva claramente del texto, estructura y finalidad de la Ley.

1.- La publicidad genérica

Se trata de un aspecto que casi no ha merecido la atención de la doctrina, y podemos distinguir dentro de ella dos aspectos.

a) La publicidad voluntaria

El art. 6 regula la publicidad del crédito inmobiliario estableciendo el contenido mínimo obligatorio de la misma (identificación del prestamista o intermediario, garantía que se va a exigir, características del tipo de interés, TAE, sistema de amortización…). Para permitir una comprensión de esas menciones, obliga a dar un ejemplo representativo que permita ver el funcionamiento de las condiciones en un supuesto hipotético de préstamo (que concreta la Orden ECE/482/2019).

b) Obligación de publicidad en la web y en el Registro de condiciones generales de contratación

El art. 6 se aplica sólo si la entidad publicita sus ofertas, pero los artículos 7 y 9 quieren además que en todo caso los prestamistas las difundan, en una publicidad a disposición de cualquiera que desee informarse de las ofertas de crédito.

El art. 7 obliga a dar publicidad a «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales».

Según el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril que las regula son condiciones generales de la contratación “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes”. Esto parece incluir en general todas las cláusulas que se utilicen por cada prestamista en sus contratos, pues el contenido de estos es en general predispuesto.

La Ley tampoco detalla la forma en que se deben hacer constar estas cláusulas. El art. 14 hace referencia a “formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen”, y en el reformado art. 11 de la Ley de condiciones generales de contratación se habla del depósito en el Registro de condiciones generales de contratación de “los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. Por tanto parece haber libertad en cuanto a cómo se reflejan esas condiciones generales. Podrían, por ejemplo, depositarse las distintas minutas de los prestamistas, si las tienen; pero también podrían aportar un listado de cláusulas relativas a distintas cuestiones (tipo de referencia y su revisión, vencimiento anticipado, intereses de demora, etc…) que se pueden utilizar en distintas minutas. Naturalmente parece posible que se utilicen distintas cláusulas para cada cuestión según el tipo de operación o de cliente, y el hecho de que haya varias no les quita su carácter de condiciones generales de contratación, puesto que se imponen a una pluralidad de contratos, aunque no a todos los que realice cada entidad.

La Ley impone la difusión a través de dos medios.

Por un parte se deben hacer constar en la página web de la sociedad. Como la Ley se aplica a todo tipo de prestamistas y no solo a entidades financieras, prevé la posibilidad de que no tuvieran web, y en ese caso prevé que las tendrán a disposición de los prestatarios gratuitamente.

En segundo lugar se prevé su depósito en el registro de condiciones generales de contratación. Este depósito plantea varios problemas. En primer lugar si van a ser calificadas. Podría pensarse que es así, dado que el art. 7 habla de “inscripción”, pero una interpretación literal, lógica y sistemática lleva a la conclusión contraria.

En cuanto a la literalidad, está claro que la inscripción no se entiende en sentido técnico sino que se trata de un simple depósito. El artículo 11 citado habla también de inscripción inicialmente pero después concreta que eso implica que “se presentarán para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. Cuando después se introduce el carácter obligatorio respecto de los “formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019” también dice que deberán “depositarse”. Por otra parte, es claro que cuando el modificado art. 258 LH – adaptado por la Ley para seguir la doctrina de la DGRN- obliga al registrador a no inscribir las cláusulas abusivas por ser contrarias a la Ley o a la jurisprudencia del TS, se está refiriendo a la inscripción de los concretos contratos de préstamo. Una interpretación sistemática lleva a la misma conclusión: el artículo habla de que las mismas condiciones estén disponibles en la web, de manera que claramente se trata de una simple publicidad.

c) La puesta a disposición de información y la FIPRE

El art. 9 de la Ley establece la obligación de las entidades de facilitar «en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito» con un contenido semejante pero más amplio que el que exige para la publicidad.

Esto también plantea varias dudas.

Por una parte ¿Cuál es el sentido de «facilitar»? No se trata de dar publicidad (esto ya viene en el art. 7) sino de dar dar una información a quién lo solicite.

En cuanto al contenido de esa información que detalla el art. 9, se trata de ofrecer una información general sobre las políticas de concesión de crédito inmobiliario de todos los prestamistas. En realidad esta obligación la cumplía ya la normativa española a través de la Ficha de Información Precontractual regulada en el artículo 21 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La Orden ECE/482/2019 modifica este artículo para concretar que la obligación del art. 9 se cumple a través de la puesta a disposición de la FIPRE, y modifica el modelo de esta Ficha (Anexo I de la Orden) para adaptarlo a las exigencias de la Ley.

d) La finalidad de la publicidad genérica

La finalidad de todas las normas anteriores es permitir el correcto funcionamiento de la competencia, de forma que el consumidor pueda comparar las distintas ofertas del mercado. En un sistema capitalista, la primera forma de protección del consumidor es el funcionamiento de la competencia.

Para ello la Ley quiere en primer lugar que las ofertas sean fáciles de comparar, para lo que establece unos elementos que deben figurar en la publicidad de todas las entidades (art. 6), lo que facilita comparar las condiciones.

Como el legislador comprende que no puede imponer que se detallen en la publicidad escrita o hablada todas las condiciones generales de contratación que se aplican al préstamo, obliga a que al menos se pongan a disposición de los interesados de forma gratuita en su web y en el citado registro. Con ello se complementa la publicidad, limitada a condiciones financieras. Esto obligará a las entidades financieras a tener esas páginas fácilmente accesibles y también al Registro de condiciones generales de contratación a dar un acceso fácil y gratuito (que al menos yo he sido incapaz de encontrar ni a través de google ni buscando en registradores.org). Finalmente esto se complementa con la obligación de poner a disposición de quienes lo soliciten una información semejante a la publicidad, pero más amplia (art. 9).

La finalidad por tanto es de pura publicidad, y en ningún momento se pretende dar ningún efecto jurídico. Ninguna de ese contenido puede pasar a integrar el contrato si no está integrado en el mismo de manera individualizada. Aunque se trata de dar transparencia al mercado, nada tiene que ver con la transparencia material a que se refieren los artículos siguientes de la Ley.

2.- La información precontractual personalizada

La verdadera novedad de la Ley y su centro de gravedad está no en la información genérica sino en la información precontractual personalizada, es decir la que se debe proporcionar al prestatario sobre su contrato en concreto, antes de contratar.

Esta cuestión había sido ya regulada en nuestro derecho de forma detallada desde la Orden de 5 de mayo de 1994 y actualmente lo está por la Orden EHA/2899/2011. Sin embargo, la Ley realiza en el art. 14 una nueva regulación completa de esta información, que afecta no solo al contenido, sino a la forma y plazo en que tiene que ponerse a disposición de los prestatarios. La razón es que buena parte de la inseguridad jurídica que trata de atajar procedía de que las condiciones particulares no eran comunicadas de manera clara y tempestiva, es decir que no se cumplía con el requisito de la transparencia material, que conforme a la jurisprudencia del TS y TJUE significa que el prestatario comprenda los efectos de lo que va a firmar con una antelación razonable antes de la contratación.

A esta información es a la que se refiere la exposición de motivos cuando habla de la “fase precontractual”, haciendo referencia expresa a la orden EHA 2899/2011. Como dice la exposición de motivos, se refuerza para que el prestatario “pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar”, lo que se complementa con el control y el asesoramiento del notario.

Como esto se ha tratado con más detalle por la doctrina me limito a recordar los puntos principales de la regulación.

a) El plazo.

La Ley establece que toda la información se tiene que entregar con un mínimo de diez días de antelación a la fecha de la firma del contrato (art. 14.1).

b) El contenido

Se regula en el art. 14 de forma detallada. El elemento fundamental de la información es la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que contiene las condiciones financieras y constituye además una oferta vinculante para la entidad durante como mínimo 10 días. El segundo documento es la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE). Este documento se hace por separado para llamar la atención del deudor sobre determinadas cláusulas que se consideran especialmente sensibles o peligrosas para los intereses del deudor, aunque buena parte de ellas no tienen sentido pues la Ley las ha regulado imperativamente (gastos, cláusula suelo, vencimiento anticipado por impago…). La Orden ECE/482/2019 regula la FIAE y en su Anexo II se concretan estas advertencias. Además se exige entregar, en documento aparte, el cálculo de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés. La Orden ECE/482/2019 ha modificado el art 26 de la Orden de 2899/2011, obligando a que se especifiquen las cuotas a las que daría lugar la aplicación de los «niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos veinte años o el plazo máximo disponible si es menor».

Es importante subrayar que se obliga también a entregar «una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato». Se trata por tanto de que se entregue el borrador de la escritura que se va a firmar: no basta la minuta o modelo, sino que el contrato debe estar completo incluyendo las condiciones financieras y no financieras. Esto pone claramente de relieve que de cara a la información precontractual y la transparencia material es irrelevante la que se haya puesto a disposición, publicado en la web o en el. Lo importante es que al menos con 10 días de antelación el prestatario pueda conocer toda la información sobre lo que va a firmar. La otra información sirve para comparar otras posibles ofertas de otras entidades (como dice el art. 10), pero la información que se evalúa para juzgar la transparencia material es, lógicamente, la personalizada.

La letra f) exige, en el caso de que se exija un contrato de seguro de amortización o de daños, que se entregue un documento con condiciones de las garantías del seguro que se exige. Parece que se trata solo en el caso de que se trate de un seguro vinculado, pues en ese caso el prestatario ha de poder elegir proveedor y para eso debe saber qué garantías son necesarias.

Finalmente, la legra g) obliga a advertir al deudor de la necesidad de acudir al notario con anterioridad a la firma, parece que también en un documento diferente.

c) La finalidad

La finalidad de esta información es el cumplimiento de la transparencia material. Por ello la información precontractual personalizada se considera esencial por el legislador: “Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar”. A la información personalizada se refiere específicamente el art. 10 bajo el epígrafe “información precontractual”. Esta información, por tanto, es la que va a permitir cumplir el principio de transparencia material. Pero la Ley no se conforma con regular el contenido sino que quiere garantizar su cumplimiento, y para ello crea un control ex ante notarial.

d) La actuación notarial

En relación con esta información personalizada se establece la otra gran novedad de la Ley, la intervención notarial a través del acta precontractual: “Esta medida… se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario … y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos” se han cumplido.

A esta cuestión se dedica el art. 15, dentro del cual podemos distinguir las dos funciones a que hace referencia la exposición de motivos.

Por una parte hay una función de control de la integridad de la documentación y de la fecha de remisión en los términos antes vistos. Esto se ha de hacer a través de la comprobación de que el Banco incluyó en el sistema informático toda la documentación y la manifestación firmada por el deudor de haberla recibido con la antelación de los 10 días.

La segunda función es la de asesoramiento en el sentido de «informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE, de manera individualizada. La norma exige la realización en presencia del notario de «un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada». Esta información se tiene que dar mediante la comparecencia de los prestatarios y avalistas ante notario en un día anterior al de la firma.

En relación con el tema que nos ocupa, la actividad notarial se refiere -como es lógico y dice expresamente del art. 15– solo a la información personalizada del art. 14.1. La información que tiene carácter de publicidad no puede integrar el contrato en ningún caso y por tanto no ha de ser objeto de control ni de asesoramiento.

3.- Conclusión: los efectos de los distintos tipos de información

Como resulta absolutamente claro de la literalidad y de la sistemática de la Ley, la información genérica (artículos 6 y 7, complementados por la puesta a disposición del art. 9) tiene como finalidad ofrecer un panorama de lo que en términos generales ofrecen los prestatarios, que permitirá tomar la decisión de solicitar ofertas concretas a una o varias entidades. En ningún caso su contenido pasa a integrar el contrato, y por tanto no tiene nada que ver con el concepto de transparencia material que consiste en la comprensión de los efectos de su contrato concreto, que es lo que abordan los contratos 14 y 15. La información personalizada, por el contrario, tiene que darse con un contenido una antelación obligatorios, tiene que ser controlada por el notario (que también asesorará sobre ella) y tiene que coincidir exactamente con el contenido del contrato firmada.

Funcionan por tanto en ámbitos totalmente distintos y no es posible ni necesario tener en cuenta en el momento de la contratación ni por supuesto en el de la inscripción lo que cada entidad difundió o publicó en su día en el momento.

No es posible, porque la información genérica es por su propia naturaleza fragmentaria y variable. La publicidad no es una oferta en firme y la concesión del préstamo siempre exige una evaluación de las condiciones y necesidades del prestatario, y a menudo una adaptación de las condiciones y cláusulas al supuesto concreto.

En particular en relación con las condiciones generales de contratación, cada entidad puede tener distintos tipos de préstamo y en cada uno incluir distintas condiciones generales respecto de una misma cláusula. Por tanto las combinaciones son infinitas. Por otra parte, las pueden cambiar a lo largo del tiempo y en ese caso, ¿Con cuál tendría que coincidir el contrato? ¿Con las que vio inicialmente el prestatario? ¿Con las vigentes en el momento de contratación? Además unos bancos tendrán minutas para distintos tipos de préstamos, o según el tipo de prestamista pueden incluir una de las varias condiciones previstas para cada cláusula.

Las minutas y las cláusulas no son además formularios inmutables y es frecuente que se modifiquen algunas (comisiones por amortización, vencimiento anticipado, fechas de revisión, etc…) en función de la solvencia del prestatario, su relación con el Banco, etc….

Intentar hacer un control de que el contrato final coincide con la información genérica sería imposible también porque el artículo 7 pone al mismo nivel la publicidad en la web y en el registro de condiciones generales de contratación, y no se puede hacer la comprobación de la coincidencia entre ambas.

Finalmente, si existiera una discrepancia ¿Cuándo podría afectar al contrato? Obviamente no cuando beneficiara al deudor, pero en ese caso ¿Habría que juzgar si cada una de ellas es más más favorable para el prestatario? ¿O se haría una evaluación conjunta?

Aparte de ser imposible, es evidente que no es la voluntad de la Ley, que distingue claramente esta información/publicidad de la información personalizada que va a permitir cumplir el principio de transparencia material (art. 10, 14 y 15). Estos artículos dejan claro que la actuación del notario se limita al control y asesoramiento sobre esa información (y no sobre la publicidad), y que el registrador debe limitarse a comprobar que consta la reseña del acta en la escritura. No olvidemos que a lo largo del proyecto se planteó la posibilidad de que el acta fuera calificada, lo que finalmente se rechazó, y no puede ahora traerse por la puerta de atrás un supuesto control respecto de una información que además no integra el contrato.

El que se prevea ahora la obligación de depósito en el registro de condiciones generales de contratación y de publicidad en la web de las condiciones generales por supuesto no puede alterar todo el sistema. Si el legislador hubiera querido establecer un sistema de contratos tipo, lo podría haber hecho, seguramente a través de contratos standard fijados por la administración. Se podrá discutir sobre si esto es conveniente, pero lo que es del todo seguro es que el legislador no lo ha hecho. Pretenderlo además sería destruir la seguridad jurídica que esta Ley permite aportar a nuestro fundamental (y castigado) mercado hipotecario.

Eso no quiere decir que la publicidad genérica no tenga utilidad, que es la de favorecer la competencia permitiendo comparar las ofertas. Tampoco que su incumplimiento no tenga consecuencias. Se trata de una obligación legal y por tanto su infracción dará lugar a las sanciones administrativas que correspondan. La propia Ley (capítulo IV) establece como infracción sancionable el incumplimiento por los prestamistas de las obligaciones establecidas en la Ley, aparte de las reglas sobre infracciones y sanciones de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.