ARCHIVO MERCANTIL 2: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

ARCHIVO GENERAL DE MERCANTIL

RESOLUCIONES DICTADAS EN RECURSOS GUBERNATIVOS

CONTRA LA CALIFICACIÓN DE REGISTRADORES MERCANTILES

Francisco Sena Fernández, Registrador

 

 

ABSORCIÓN.-

La necesidad de autorización del Ministerio de Hacienda para constituir sociedades a base de la absorción de otras, impuesta por las Leyes de 19 de septiembre y 10 de noviembre de 1942, se ha interpretado por el Centro Directivo en el sentido de que no existe inconveniente en que dicha autorización sea solicitada y obtenida con posterioridad al otorgamiento de la escritura social, por lo que, si se da esta circunstancia en la constitución de una sociedad, este problema no puede reputarse falta de formalidad en el documento notarial.

15 enero 1945

ACTA DE DECISIONES DE SOCIO ÚNICO: LEGITIMACIÓN DE FIRMA

                Acta de decisiones de socio único: legitimación de firma.- Uno de los defectos con que fue calificado el documento objeto de este recurso fue la falta de legitimación de la firma de la persona que suscribió el acta de decisiones del socio único de la sociedad.

                La Dirección confirma el defecto con los siguientes argumentos:

                Es de advertir que por imperativo de lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria no cabe sino limitarse a examinar la cuestión tal como la nota la plantea, sin que la referencia en el informe del Registrador a la falta de fehaciencia de dicha acta por carecer de apostilla deba tomarse en cuenta. ^[1]

                Si la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y a la inscripción registral de esos mismos acuerdos le anuda el legislador determinados efectos jurídicos, singularmente la presunción de su existencia y validez (cfr. Artículo 20 del Código de comercio), lógico es que se establezcan o exijan cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos, incluso en el supuesto de que para su acceso al Registro sea precisa su previa elevación a públicos. Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil). Podrían distinguirse en el acceso a la publicidad registral de tales acuerdos tres escalones: el órgano social competente para formar la voluntad social; la persona o personas legitimadas para exteriorizar esa voluntad, para acreditar su existencia y contenido; y la llamada, en su caso, a formalizarla en escritura pública. Y si bien puede perfectamente coincidir una misma persona en todos o alguno de los tres escalones, también pueden ser distintas en cada uno de ellos.

                Pues bien, de poco serviría ese mecanismo de seguridad si no fuera acompañado de otro que diera certidumbre a que la persona legitimada para exteriorizar la voluntad social es realmente la que lo hace, y ese mecanismo es la legitimación de su firma.

                Es ciertamente curioso que el artículo 107 del mismo Reglamento al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no haya previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, parece una exigencia inexcusable, tanto por el indicado efecto de la publicidad registral del acuerdo una vez se inscriba, como por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla, sino tan sólo a darle una vestidura pública, dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad.

                No cabe, por último, aceptar la argumentación del recurrente que, con base en el artículo 142 del mismo Reglamento, referido a un supuesto singular en que la inscripción aparece excusada de practicarse necesariamente en virtud de escritura pública, y al regular el documento para lograrla, distingue entre la certificación del acuerdo, documento privado para el que exige legitimación, y el testimonio, documento notarial, sin excusar en este segundo caso la necesidad de la previa legitimación de las firmas del privado que se testimonia.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

                11 marzo 2005

ACUERDOS

Acuerdos: Derecho de voto

Acuerdos: Impugnación

Acuerdos por correspondencia

Acuerdos: Requisitos para su validez

Acuerdos sin Junta

Acuerdos: derecho de voto.- Aunque la atribución de un voto de calidad al Presidente en caso de empate no tendría los inconvenientes que en una sociedad anónima, sin embargo existe la posibilidad de que, de haber sólo dos socios con participaciones iguales, la concesión de tal facultad al que hiciera las veces de Presidente supondría dejar al otro socio siempre a merced de las decisiones del primero.

13 enero 1984

 

Acuerdos: impugnación.- El problema examinado en este recurso se plantea con motivo de la inscripción de unos acuerdos adoptados en Junta Universal, que el Registrador no inscribe en tanto no se inscriba el acuerdo previo de exclusión de un socio, recurrido judicialmente, sin cuya inscripción, a juicio del Registrador, no existe Junta Universal por faltar a la misma dicho socio ^[2]. La Dirección comienza diciendo que la impugnación de un acuerdo social no impide su inscripción así como la de los acuerdos posteriores y que los efectos de la sentencia que se dicte se producirán plenamente para los socios, mientras que los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo anulado no se verán afectados por ella. Para evitar esa posición inatacable de los terceros está prevista la posibilidad de anotar preventivamente en el Registro Mercantil la demanda de impugnación, que si no impide la inscripción del acuerdo impugnado o de los que de él se deriven, sí que deja en suspenso la presunción de validez de los pronunciamientos registrales.

26 febrero 2001

 

                Acuerdos: impugnación.- 1. Se presenta en el Registro Mercantil un escrito privado de alegaciones en el que el administrador de una sociedad solicita que se deje sin efecto la inscripción del acuerdo del cese de su cargo, en base a la oposición prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. El Registrador deniega la cancelación de la inscripción de cese, por cuanto la mera oposición del administrador no es motivo impeditivo de la inscripción de dicho acuerdo de cese. El recurrente alega la falta de notificación al mismo de la celebración de la Junta General en plazo y la posible nulidad de los acuerdos tomados y que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil limita las causas de oposición al asiento de nombramiento de nuevo administrador a los casos de interposición de querella y acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento por el antiguo que se opone.

Para resolver sobre el presente hay que considerar que el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil contempla la práctica de operaciones registrales en virtud de certificación expedida por administrador no inscrito. Frente a ellas, dada la novedad del cargo del certificante, se admite la oposición de los anteriores administradores, si bien para el solo caso de interposición de querella o acreditación de la falta de autenticidad del nombramiento del nuevo certificante. A fin de facilitar en su caso dicha oposición, se establece el requisito de la notificación de que trata el artículo.

                En el caso de este expediente, se inscribió el nombramiento de un nuevo administrador en virtud de Acta de la Junta. Para la extensión de dicho asiento en virtud de Acta no es causa impeditiva la mera oposición del anterior administrador en virtud de instancia privada. Éste sólo puede oponerse en el caso previsto en los términos previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Dicho de otra forma, no cabe la constatación registral de la oposición sino en los términos del citado artículo. Todo ello sin perjuicio de que el administrador cesado disconforme podrá proceder a la impugnación del acuerdo de cese (cfr. artículos 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, por remisión de la misma, de los artículos 115 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy refundidos dichos preceptos en los artículos 204 a 208 del Real Decreto Legislativo 2/2010, de 2 de julio que contiene el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Practicada la inscripción del cese, la oposición no puede determinar la anulación y cancelación de la misma. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales, y debe ser por medio de la correspondiente resolución judicial como se opere la modificación (artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil). Entretanto, y tal y como declaró la Resolución de 26 de febrero de 2001, la impugnación de los acuerdos no impedirá la toma de razón de los mismos.

                Por tanto, no siendo el escrito presentado medio para la alteración de asientos anteriores, y no siendo posible practicar sin resolución judicial operación alguna, procede confirmar la nota del Registrador, sin perjuicio del derecho del interesado de impugnar el acuerdo inscrito e instar la cancelación del asiento ante los Tribunales por los medios legalmente previstos.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la Registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

                24 enero 2011

 

Acuerdos por correspondencia.- La escritura cuestionada, refiriéndose a la adopción de acuerdos sociales por correo, previene que los socios podrán enviar su voto en el plazo de treinta días desde la recepción del documento que exprese el acuerdo a adoptar, y el Registrador sostiene que, según el artículo 100.3 del Reglamento del Registro Mercantil, el plazo para ejercitar el derecho de voto fuera de la Junta no puede ser superior a diez días si el voto se emite por correo. La Dirección revoca la nota de calificación afirmando, en primer lugar, que no tiene sentido el establecimiento, con carácter imperativo, de un plazo tan breve. Y basándose en la libertad de estipular la antelación con que ha de formularse la convocatoria de la Junta y en el derecho del socio de obtener la información pertinente y de reflexionar sobre el contenido del voto a emitir, así como en la analogía de otros preceptos que establecen plazos mínimos de quince días para casos similares, llega a la conclusión de que el plazo de treinta días es razonable y se acomoda al principio de libertad proclamado en diversos preceptos de la Ley.

6 octubre 1993 y 20 diciembre 1994

 

Acuerdos por correspondencia.- Dos son las cuestiones decididas en esta Resolución: 1ª. Para poder inscribir un acuerdo adoptado de esta forma es preciso (arts. 7 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 174 del Reglamento del Registro Mercantil) que la escritura de constitución contenga unas determinaciones claras y precisas en orden a los medios en que ha de efectuarse la solicitud del voto y la constitución, los plazos, domicilios, etc., que hagan de este procedimiento un cauce verdaderamente efectivo para lograr la formación y manifestación de la voluntad social. 2ª. Es indudable que la competencia para promover acuerdos por escrito es del órgano de administración, no sólo porque así resulta de la aplicación analógica del artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que confiere a éstos la facultad de convocar la Junta general, sino, además, porque tal solución es la única coherente con el esquema legal del funcionamiento de la Sociedad, y de distribución competencial entre sus órganos, y la única que garantiza su viabilidad y ordenado desenvolvimiento.

9 octubre 1993

 

Acuerdos por correspondencia.- Reitera la doctrina establecida en la Resolución de 6 de octubre de 1993, ante la norma estatutaria que previene que «el voto deberá emitirse, para que sea válido, en el plazo al efecto concedido en la solicitud de voto, que no podrá ser inferior a diez días contados desde su recepción», y por las mismas razones que en aquella otra el Centro Directivo desestima la calificación del Registrador, basada en el artículo 100-3 del Reglamento del Registro Mercantil, que fija un plazo no superior a diez días. Sin embargo, en este caso, al no expresarse en la escritura social el plazo concedido para el ejercicio del derecho de voto por correo, sino una remisión a lo que en cada ocasión determine el órgano de administración, la Dirección rechaza su inscripción, pues el derecho de los socios a participar efectivamente en la formación de la voluntad social, la conveniencia de un marco normativo adecuado al que deban acomodarse los administradores y la exigencia de certeza sobre el momento en que haya de entenderse concluido el proceso de formación de la voluntad social sin Junta, todo ello hace imprescindibles unas determinaciones claras y precisas tanto respecto al modo en que ha de verificarse la solicitud y emisión del voto, como al plazo concedido para su ejercicio.

29 noviembre 1993

 

Acuerdos: requisitos para su validez.- A diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, en las de responsabilidad limitada no es necesaria la aprobación del acta de la Junta en la siguiente que se celebre, porque en tales Compañías no se requiere la existencia de la Junta, de modo que este requisito sólo será preciso si así lo disponen los Estatutos. Por otra parte, existiendo quórum, el acuerdo adoptado es firme aún con la posible discrepancia de alguno de los socios.

16 noviembre 1961

 

                Acuerdos: requisitos para su validez.- 1. Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura otorgada únicamente por quien manifiesta intervenir como administradora mancomunada nombrada mediante los acuerdos adoptados por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada a la que asistieron los dos únicos socios.

Tales acuerdos consisten en el cambio de sistema de administración –pasando del sistema de administrador único al de dos administradores mancomunados– y nombramiento para dichos cargos a la misma compareciente y al otro socio –que hasta entonces era el administrador único–. Dicha señora manifiesta que acepta el cargo y que queda cesado como administrador único el otro socio, sin aprobar su gestión. Por último, se expresa en la escritura que la compareciente eleva a público todos los acuerdos transcritos y requiere al Notario autorizante para que, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, notifique al administrador cesado el contenido de esta escritura.

El Registrador suspende la inscripción por existir, a su juicio, los defectos que a continuación se analizan.

El primero de los defectos impugnados consiste en que «No se ajusta el documento al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles que ha de realizarse «tomando como base» el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos, o copia autorizada del acta notarial (artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil)».

Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta: a) Que el Acta no constituye la forma «ad substantiam» de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos -consistentes o no en declaraciones- garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes; b) Que si lo que se eleva a público es el acuerdo social y para ello puede tomarse como base la certificación de los mismos, no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público; y c) Que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas, la Resolución de 3 de mayo de 1993) las especificaciones formales relativas a las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 97.1 y demás concordantes del Reglamento del Registro Mercantil para protección de los intereses de los socios ausentes y disidentes carecerían de sentido en los casos en que los acuerdos sean adoptados unánimemente por los dos únicos socios que sean además los administradores de la sociedad. Por tanto si la escritura otorgada expresa los requisitos que necesariamente debe contener la inscripción solicitada y cumple las exigencias establecidas por la legislación notarial para la validez formal del instrumento público, ha de concluirse que no existiría inadecuación de la forma documental por el hecho de que los acuerdos adoptados en Junta por los dos únicos socios y administradores de la sociedad se otorgaran directamente ante Notario, ni sería necesario que el proceso de formación de tales acuerdos (que aparece simplificado en tanto en cuanto por la unificación de las voluntades concordes de ambos socios se transforman éstas en voluntad social) quede reflejado en una previa Acta -notarial o no notarial- de la Junta que luego hubiera de servir de base de la correspondiente elevación a escritura pública, máxime si se tiene presente que la función de garantía que se atribuye a la constatación de los acuerdos sociales mediante Acta de la Junta queda cumplida (y con mayores garantías de autenticidad y legalidad) por el otorgamiento directo ante el Notario; todo ello sin perjuicio de la obligación de trasladar dichos acuerdos a los libros de actas de la sociedad (vid. artículo 103.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Por ello, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del Registrador en cuanto considera que la escritura calificada no se ajusta al esquema de elevación a público de los acuerdos sociales de las sociedades mercantiles.

Cuestión distinta es que deba rechazarse la inscripción por el hecho de que, como expresa en el defecto quinto de la nota de calificación, la otorgante no tenga facultad por sí sola para elevar a público los acuerdos sociales. En efecto, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr. las Resoluciones de 3 septiembre 1980, 15 mayo 1990, 18 enero 1991 y 28 de octubre de 1998). No obstante, en la normativa vigente dicha facultad no queda ligada exclusiva e inescindiblemente a la titularidad del poder de representación, ya que, conforme al artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil, son competentes, no sólo cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos- y los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria, sino también las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate.

En el presente caso, no se acredita que la administradora mancomunada compareciente esté expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada y, conforme al artículo 109.1.c) la facultad certificante compete a ambos administradores conjuntamente, por lo que en este extremo –al que se refiere el defecto quinto– debe confirmarse la nota del Registrador.

El segundo defecto debe ser confirmado, toda vez que no se expresa en la escritura que la Junta General se haya reunido con el carácter de universal, sin que sea suficiente la referencia a la asistencia a la reunión de los dos únicos socios (cfr. artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital).

Tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil, deben constar en la certificación de los acuerdos sociales –o en la escritura, en el presente caso– los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria de la Junta General o, en su caso, las circunstancias necesarias para su consideración como Junta Universal (cfr. artículos 97. 2ª y 3ª, y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Es indudable que también deben confirmarse los defectos tercero y cuarto, pues no se acredita –ni siquiera se alega por la otorgante– que el otro administrador mancomunado nombrado haya aceptado el cargo; y tampoco se acredita la notificación fehaciente del nombramiento de administradores mancomunados al anterior titular del cargo con facultad certificante, limitándose a incluir en la escritura el requerimiento al Notario autorizante para dicha notificación, requerimiento que no consta que haya sido cumplimentado.

Por último, debe revocarse la calificación en cuanto al sexto defecto, según el cual no se mencionan los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la sociedad, ya que en el expositivo I de la escritura se expresa que se reunieron «los socios titulares del cien por cien de las participaciones de la compañía, mencionados con anterioridad…», y en la parte relativa a la intervención del mismo instrumento público se expresa quienes son los dos titulares de todas las participaciones sociales.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente, únicamente respecto de los defectos primero y sexto, y desestimarlo en cuanto a los cuatro restantes.

                7 abril 2011

 

Acuerdos: requisitos para su validez.- 4. Por lo que se refiere al segundo de los defectos invocados por el registrador, los estatutos disponen que «se requerirá el voto favorable de al menos el sesenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social» para la adopción de determinados acuerdos, entre los cuales algunos están incluidos en la norma del artículo 199.b) de la Ley de Sociedades de Capital, que exige para su adopción el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a todas las participaciones sociales.

El notario recurrente alega que en el presente caso no puede atribuirse a los socios una voluntad transgresora de las disposiciones legales, pues el primero de los artículos de los estatutos sociales proclama el respeto a las disposiciones legales aplicables, incluyendo obviamente las de contenido imperativo.

Para resolver esta cuestión, cabe recordar que este Centro Directivo, con referencia a la necesaria concreción del contenido de los estatutos sociales, tiene declarado que no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 24 de enero de 1986 y 9 de diciembre de 1993), si bien esas menciones necesarias, así como aquellas otras que incluyan los socios en los estatutos potestativamente, deben ser objeto del consentimiento contractual expresado en el otorgamiento de la escritura de constitución, no estando los socios fundadores exonerados de la obligación de incluir en el título esas menciones estatutarias –necesarias unas y, en su caso, potestativas otras–, pues tales estatutos no tienen el carácter de norma legal a la que los socios puedan remitirse o que entre en juego supletoriamente.

Enfocada así la cuestión, debe concluirse que la cláusula estatutaria debatida, tal y como fue inicialmente redactada y en tanto que no contenía salvedad alguna, contradice directamente una norma legal de derecho necesario que impone una mayoría cualificada para determinados acuerdos, por lo que dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad que se ha añadido en la diligencia de subsanación extendida con posterioridad.

Y es que no basta con la remisión genérica a la Ley que, tal y como señala el recurrente en su escrito, se contiene en el artículo primero de los estatutos sociales, pues aunque no es necesario reproducir en los estatutos sociales reglas fundamentales idénticas a las legales cuando en los mismos estatutos se haga constar la remisión a la Ley, en el caso ahora examinado eso ha de traducirse por una remisión, concreta, a la regulación imperativa que específicamente afecte a la materia que es objeto del artículo 9 de los estatutos, ya que de lo contrario podría perfectamente interpretarse que la voluntad de los fundadores ha sido obviar esas reglas imperativas y sustituirlas por las plasmadas en la redacción inicial del citado precepto estatutario.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, en cuanto al defecto primero de la nota recurrida, y confirmar el segundo de los defectos impugnados, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

7 julio 2011

Acuerdos sin Junta.- La previsión estatutaria que se limita a señalar que «fuera de los supuestos anteriores (de Junta general o Junta universal), los acuerdos sociales únicamente podrán adoptarse, sin reunión o con ella, sin necesidad de Junta general, siempre que conste mediante documento público el consentimiento de todos los socios al texto literal del acuerdo», carece de las especificaciones expresamente previstas en el artículo 174.9, párrafo 2, del Reglamento del Registro Mercantil, a fin de definir de modo completo y preciso el concreto procedimiento de formación de la voluntad social, garantizando de ese modo la certeza sobre cuál es en cada momento la verdadera voluntad que ha de regir la vida de la sociedad.

20 noviembre 1995

 

ADAPTACIÓN.-

Adaptación a la Ley de 17 de julio de 1.953

Adaptación a la nueva Ley

Adaptación de los Estatutos a la Ley de 17 de julio de 1953.- En una Sociedad de dos socios, el mayoritario, al ser obligatoria la adaptación de estas sociedades a la Ley, tiene capacidad suficiente para otorgar por sí solo la escritura, si bien, por la singularidad del otorgamiento, la adaptación haya de referirse estrictamente a las modificaciones exigidas por la Ley y no extenderse a otras, aun no contradictorias con la misma.

20 julio 1957

 

Adaptación de los Estatutos a la Ley de 17 de julio de 1953.- No puede invocarse la doctrina de los derechos adquiridos cuando, en una escritura de adaptación, se mantiene la situación anterior consistente en no estar íntegramente desembolsado el capital social.

7 noviembre 1957

 

Adaptación de los Estatutos a la Ley de 17 de julio de 1953.- No es necesario, para cumplir lo establecido en la disposición transitoria 3ª de la Ley, el otorgamiento de escritura de adaptación cuando la sociedad está de por sí adaptada, al acomodarse perfectamente a lo que en dicha Ley se dispone.

18 abril 1958

 

Adaptación de los Estatutos a la Ley de 17 de julio de 1953.- La falta de adaptación de sus estatutos a la Ley reguladora no es obstáculo para la adopción de acuerdos válidos, que si reúnen los requisitos legales serán inscribibles en el Registro una vez aprobados.

24 enero 1964

 

Adaptación a la nueva Ley.- Cuando se produce la adaptación de los Estatutos a una nueva normativa, deben introducirse todas las modificaciones que por tal razón sean necesarias. Ante la imposibilidad de que en el orden del día de las convocatorias de las Juntas generales se precisen todas las modificaciones a introducir, se considera admisible señalar tan sólo ese extremo. Los rigores formales se atenúan, además, en lo tocante a quórum de asistencia y mayorías necesarias para acordar la adaptación. Tales facilidades no cuentan, sin embargo, cuando además de la adaptación de los Estatutos se introducen otras modificaciones voluntarias, pero el peligro de utilizar el sistema de adaptación a otras supuestas modificaciones estatutarias añadidas a las necesarias no se da, como en el supuesto que motivó este recurso, en que es el socio único, constituyéndose en Junta universal, quien adopta los acuerdos, tanto el de adaptar los Estatutos como el de aprobar un nuevo texto para los mismos. Es cierto que en tales ocasiones la falta de precisión sobre la existencia de una concreta voluntad de modificar los estatutos más allá de lo que su adaptación exigiera puede dar lugar a dudas y así una alteración de la denominación social o del domicilio puede plantear la de si se está en presencia de una modificación voluntaria o un error de redacción, cuya aclaración sería necesaria, pero tales dudas no se plantean en este caso con el artículo referente al capital social -cuyo importe no se altera- y lo único que se ha hecho ha sido fijar un número y valor nominal de las participaciones sociales distinto del que recogían los estatutos previamente inscritos.

15 octubre 1998

 

Adaptación a la nueva Ley.- La calificación de la escritura que tiene por objeto la adaptación de una sociedad a la nueva Ley puede incluir los artículos estatutarios que no experimenten modificación respecto a su contenido anterior, sin que se pueda invocar la validez del acto inscrito en el Registro Mercantil, pues tal presunción no puede operar con referencia a la legislación vigente en el momento de practicarse la respectiva calificación y procede su revisión a la luz de la normativa actual.

7 abril 1999

 

Adaptación a la nueva Ley.- La obligación de adaptar los estatutos sociales al nuevo marco normativo supone la obligación de modificar todas aquellas reglas estatutarias que se encuentren en oposición al mismo. En tal caso, la inclusión en el orden del día de la convocatoria de la junta general, como uno de los puntos a tratar, de la adaptación de los estatutos, revela que todo su contenido, en la medida en que no se acomode a la nueva Ley, queda sujeto a revisión, sin necesidad de mayores especificaciones. Y en cuanto a la mayoría necesaria para adoptar los acuerdos, es la mayoría del capital social, cualesquiera que fueran las disposiciones de los estatutos sobre el particular. Con estas premisas, se considera inscribible el acuerdo de adaptación adoptado en el que uno de los puntos ha sido suprimir la mayoría reforzada que anteriormente existía para acordar el cese de los administradores, sin que esto suponga, como entendía el Registrador, que se ha rebasado lo que hubiera sido estrictamente adaptación a la nueva Ley, que en este punto exige sólo dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, inferior por tanto a la mayoría reforzada que contenían los estatutos adaptados.

14 julio 1999

 

Adaptación a la nueva Ley.- La adaptación de los Estatutos impuesta por la Ley obliga a introducir en ellos todas las modificaciones que por tal razón sean necesarias, pero no otras. Para la adaptación, basta indicar en el orden del día de la convocatoria la propuesta de adaptación y para la adopción del acuerdo es suficiente el voto a favor de la mayoría del capital social. Para otros asuntos, deberá incluirse en el orden del día una relación pormenorizada de las modificaciones y su aprobación requerirá el voto favorable previsto en la Ley o los Estatutos. Sin embargo, aunque se hayan aprobado unos Estatutos para adaptarlos a la Ley y en ellos se modifique el objeto social, el acuerdo es inscribible si se ha adoptado en Junta general universal y por unanimidad.

1 marzo 2000

 

Adaptación a la nueva Ley.- Ver, más adelante, el apartado «Denominación».

13 septiembre 2000

 

Adaptación a la nueva Ley.- Presentada a inscripción una escritura de aumento de capital en mayo de 1998 y, posteriormente, mediante una nueva presentación, en julio de 1999, es aplicable el cierre registral que imponen la disposición transitoria tercera y el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pues caducado el primer asiento de presentación, será con ocasión del nuevo cuando haya de tomarse en consideración el contenido del Registro, y si de éste resulta que la sociedad no ha presentado a inscripción la adaptación de sus estatutos transcurrido el plazo previsto en la primera de aquellas normas ni ha depositado sus cuentas anuales en los términos a que le obliga la segunda, ambas circunstancias son obstáculos para la inscripción pretendida, al no ser el acto objeto de la misma de los exceptuados por ellas.

12 noviembre 2001

 

Adaptación a la nueva Ley.- Pudiendo la Junta General Universal adoptar por unanimidad cualquier acuerdo, figure o no en el orden del día ^[3], es inscribible el cambio de objeto de una sociedad adoptado en la reunión, aunque el orden del día sólo mencionase como punto a debatir la adaptación de los estatutos a la vigente Ley.

14 noviembre 2001

 

Adaptación a la nueva Ley.- A diferencia del caso de refundición de los estatutos, en que no puede rechazarse la inscripción de aquellas de sus reglas que ya hubieran superado anteriormente el tamiz de la calificación y que se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales, en el caso de adaptación de los estatutos lo que se hace es acomodar su contenido al nuevo marco jurídico derivado de una reforma legal, que, por lo general, los habrá dejado inaplicables en cuanto estuvieran en contradicción con sus determinaciones por más que figuren inscritos. En tal caso no cabe invocar la presunción de validez del acto inscrito en el Registro Mercantil para limitar la calificación respecto a aquellas reglas estatutarias que no experimentan variación en relación con su contenido registral, pues tal presunción ya no puede operar con referencia a un nuevo régimen jurídico vigente al tiempo de calificar, a cuya luz se han de examinar aquéllas en cuanto su armonía con éste es afirmada por la declaración de la voluntad social de tenerlas como tales acomodadas al nuevo marco jurídico.

6 junio 2002

 

Adaptación a la nueva Ley.- Cuando se da nueva redacción a los Estatutos en Junta universal y por unanimidad, no pueden rechazarse las modificaciones introducidas aunque no se hayan incluido en el orden del día. Con más razón debe ser así cuando se trata del caso de socio único, en cuyo caso no hay ni que plantearse si sus decisiones fueron precedidas de un orden del día, por lo que es inscribible la escritura de adaptación a la nueva Ley, aunque incluya un cambio de objeto social.

                15 noviembre 2002

 

ADMINISTRADORES.

Administradores: Acuerdos

Administradores: Certificación de sus acuerdos

Administradores: Cese de los nombrados en la escritura  fundacional

Administradores: Convocatoria

Administradores: Delegación de facultades

Administradores: Destitución

Administradores: Determinación de sus facultades

Administradores: Dispensa de incompatibilidad

Administradores. Domicilio

Administradores: Duración del cargo

Administradores: Ejercicio de sus funciones por la Junta

Administradores: Exclusión

Administradores: Facultades

Administradores: Forma de actuación

Administradores: Limitación de facultades

Administradores: Nombramiento

Administradores: Prohibiciones

Administradores: Renuncia al cargo

Administradores: Retribución

Administradores: Uso de la firma social

Administradores: acuerdos.- El carácter inderogable del artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se remite el artículo 71 de la Ley de Sociedades Limitadas, así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales, impide la inscripción de la cláusula por la que se establece que «El consejo… adoptará sus acuerdos por mayoría de votos válidamente emitidos que representen al menos la mitad más uno de los miembros concurrentes», ya que no contiene ninguna salvedad respecto a la necesidad de mayoría cualificada para determinados acuerdos, como el de nombramiento de Consejeros Delegados.

8 y 9 junio 2000

 

Administradores: acuerdos.- Ver, más adelante, el apartado «Forma de actuación».

6 junio 2002

 

                Administradores: acuerdos.- 1. La única cuestión que es objeto de discusión en este expediente es si en los estatutos de una sociedad limitada puede constar una cláusula en virtud de la cual el quórum de constitución del consejo de administración se determine en función del número de vocales con cargo vigente. La cuestión dista de ser sencilla pues se enfrentan intereses legítimos a los que la doctrina de este Centro ha otorgado amparo en diversas ocasiones.

La necesidad permanente de que la sociedad esté dotada de un órgano de administración impone tanto su existencia como su capacidad de actuación y por ello la legislación dota a las sociedades de mecanismos para que así sea incluso cuando se dan situaciones especiales. De aquí que se prevea la posibilidad de la existencia de sustitutos y en el caso de consejo de administración de sociedades anónimas, de la figura de la cooptación. Como puso de relieve esta Dirección General (vide resolución de 4 de junio de 1999) las previsiones legales no agotan las posibilidades y de ahí que puedan articularse fórmulas estatutarias dirigidas a dar solución a situaciones anormales que puedan producirse a lo largo de la vida social. Esta doctrina concluye que este tipo de previsiones deben ser examinadas favorablemente siempre que no contravengan las exigencias del tipo social elegido. Y así lo ha hecho el Centro Directivo en ocasiones diversas en especial en relación a vicisitudes relativas al consejo de administración pues dada la complejidad de esta forma de administración social es en su seno donde pueden producirse un mayor ámbito de cuestiones. La doctrina de este Centro Directivo viene presidida por la idea central de preservar en la medida de lo posible la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos mas graves, en la existencia de causa de disolución: por eso se ha afirmado que la existencia de vacantes no puede impedir la inscripción de nombramiento de un cargo si aquella circunstancia no impide el funcionamiento del órgano (vide resoluciones de 22 de julio de 2011 y de 14 de febrero de 2012).

Las anteriores consideraciones son especialmente predicables del régimen de las sociedades limitadas cuya estructura tendencialmente cerrada permite fórmulas de previsión de situaciones anómalas más abiertas que las aplicables a otros tipos sociales. A ello se une la mayor flexibilidad que el ordenamiento tradicionalmente ha reconocido en su regulación. Como puso de relieve la Resolución de 6 de junio de 2002, en materia de regulación del consejo de administración, la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permitía una gran libertad estatutaria limitada sólo por la necesaria determinación del número máximo y mínimo de vocales y por la consagración del principio mayoritario en la adopción de acuerdos.

                La regulación que sobre el consejo de administración contiene el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital respeta los principios tradicionales de su regulación como corresponde a un texto refundido (artículo 245.1) pero sin renunciar a la tarea legislativa de extender soluciones que se consideran convenientes a los tipos sociales regulados. Como ha tenido ocasión de reiterar este Centro Directivo (Resoluciones de 4 de octubre de 2011 y 28 de febrero de 2012) debe tenerse en cuenta que el texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Haciendo uso de esta habilitación el texto refundido ha introducido una norma relativa a la constitución del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada que dice así: artículo 247. 1. «En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales».

                La cuestión se centra en cómo debe interpretarse este precepto y si es factible, como propone el recurrente, referir el concepto al número de vocales con cargo vigente o si por el contrario, como mantiene el registrador, debe referirse al número de vocales determinados por los estatutos o por el acuerdo de Junta correspondiente en caso de que aquellos se limiten a fijar un máximo y un mínimo.

Para ello debemos traer a colación la doctrina de este Centro Directivo relativa a los requisitos de funcionamiento del consejo de administración. Y es que, como decíamos al principio, si bien es cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha amparado la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales no lo es menos que no lo ha hecho incondicionalmente y en cualquier caso. Y ha sido así porque la protección del interés de mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura. Por este motivo y en sede de anónimas este Centro Directivo ha considerado ante la pretensión de inscribir acuerdos adoptados por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad mas uno de los nombrados que no puede entenderse que exista como tal consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución –la mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, con arreglo al artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas–, sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general, so pena de correr un grave riesgo de vulneración de la voluntad social previamente manifestada por la junta en el momento de hacer la elección de los consejeros (resolución de 14 de febrero de 1997). En este contexto, cuando esta Dirección General ha considerado que la mera existencia de vacantes no debe considerarse obstáculo para la inscripción de acuerdos del consejo o de la comisión delegada lo ha hecho con la salvedad de que su existencia no impida el válido funcionamiento del órgano correspondiente (Resoluciones de 22 de julio de 2011 y 14 de febrero de 2012).

                Bajo esta perspectiva cobra todo su sentido la previsión que hace el número 1 del artículo 247 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que exige la concurrencia de dos requisitos para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada: que concurran el número de consejeros previsto en los estatutos y que alcancen, como mínimo, la mayoría de vocales. Ciertamente el primer requisito no está formulado de una forma técnicamente precisa pues, amén de olvidar la posibilidad de que el número de vocales esté determinado por acuerdo de la Junta cuando los estatutos se limiten a fijar el número máximo y mínimo, artículo 242 del Texto Refundido, exige una presencia total que aparte de violentar el principio mayoritario es inviable cuando existe una vacante por cualquier causa. Y es precisamente en este supuesto cuando resulta plenamente comprensible el segundo requisito pues la válida constitución del consejo exige la presencia de vocales que constituyan una mayoría, mayoría que sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. Confirma esta interpretación el artículo 171 del Texto Refundido que para el caso de cese de la mayoría de miembros del consejo de administración habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). De entenderse como propone el recurrente (cualquiera que sea el número de vocales con cargo vigente) el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese vigente en su cargo. Es obvio que una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada por el principio de autonomía de la voluntad.

De producirse una sucesión de vacantes en el consejo que amenace su válida constitución corresponde a los consejeros subsistentes tomar las medidas para evitarlo en ejercicio de su deber de diligente administración (artículos 167 y 225 del texto Refundido) y para evitar incurrir en responsabilidad para lo que el ordenamiento les dota de amplias facultades (artículo 171 segundo párrafo del mismo Texto refundido). El incumplimiento de este deber no puede amparar una regulación que violenta los requisitos estructurales de válida constitución del consejo como no puede quedar amparado por el hecho de que los socios pueden impulsar la convocatoria de junta ya que el ejercicio de un derecho no justifica el incumplimiento de una obligación.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                15 octubre 2012

 

                Administradores: certificación de sus acuerdos.- 3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, se debate sobre la interpretación que haya de darse a la cláusula estatutaria según la cual «las certificaciones de las actas serán expedidas por el Secretario o Vicesecretario con el Visto Bueno del Presidente o del Vicepresidente».

                El Notario recurrente y el Registrador muestran opiniones coincidentes respecto de la exigencia de que la actuación de tales cargos –Vicepresidente y Vicesecretario del Consejo de Administración– sea subsidiaria, es decir en sustitución de los respectivos titulares de los cargos de Presidente y Secretario, en los casos en que éstos no puedan actuar, como se deduce del artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que tampoco se plantee cuáles puedan ser tales supuestos. Y la controversia se centra en una cuestión de interpretación sobre el alcance y el correlativo ajuste a la citada norma reglamentaria de la conjunción disyuntiva –«o»– que la disposición estatutaria debatida emplea para prevenir la intervención de esos cargos vicarios.

                El mencionado artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil utiliza la conjunción copulativa «y» para delimitar la competencia que regula entre el Secretario y Vicesecretario (cfr. en el mismo sentido, pero respecto de Presidente y Vicepresidente, el artículo 32.3 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). En cambio, dicha norma reglamentaria en la delimitación de la intervención del Presidente y Vicepresidente emplea la conjunción disyuntiva «o». Y en todos esos supuestos se añade una puntualización –«en su caso»– que no necesariamente significa subordinación de la actuación de los vicarios a la imposibilidad de que lo hagan los titulares, sino que también podría entenderse como referida al supuesto de que tales cargos vicarios existan. En todo caso, y pese a su dudosa redacción, la interpretación prevaleciente ha de concluir en el primero de aquellos sentidos, al ser dicho precepto reglamentario la plasmación normativa de un uso de comercio de previsión y provisión de cargos sustitutos que suplan a otros titulares en los casos en que éstos no puedan actuar, supuestos tipificados normalmente con conceptos jurídicos indeterminados (defecto, imposibilidad, etc.).

                Desde el punto de vista gramatical, la conjunción disyuntiva, como la copulativa, pertenece al género más amplio de las coordinantes o coordinadas, las cuales, por oposición a las subordinantes, relacionan elementos o términos sin expresar dependencia o jerarquía de uno respecto de otro. Su función es enlazar términos o elementos pero para distinguirlos, para separarlos, expresando explicación, exclusión, alternativa, contraposición, o enlace sin matices entre ellos.

                Si el primero de los criterios hermenéuticos de los contratos –también el de las disposiciones estatutarias–, al igual que de las normas en general (artículos 3 y 1281 del Código Civil) ha de ser el de la literalidad, en el presente caso el empleo de la referida conjunción disyuntiva lo que revela «prima facie» es que los elementos que relaciona se presentan en opción, no en subordinación entre ellos, de modo que cabe la actuación de cualquiera de los cargos indistintamente, uno u otro. Lo que ocurre es que la conjunción «o» puede también utilizarse no como disyuntiva sino, excepcionalmente, como copulativa (y es el recurso correcto en lugar del «y/o» empleado en muchas ocasiones, impropiamente), según acontece en el propio artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil respecto de la actuación del Presidente o Vicepresidente. Y si no sería lógico entender que dicha norma reglamentaria contenga disposiciones de signo diferente según que se trate del Vicesecretario o del Vicepresidente, aunque utilice la conjunción «y» para el primero y la conjunción «o» para el segundo, tampoco puede considerarse determinante el argumento literal a la hora de la interpretación de la norma estatutaria. Por ello, es lícito y necesario el recurso al argumento sistemático (cfr. artículo 1.285 del Código Civil), en el sentido de que en los mismos estatutos se contempla la actuación de los cargos vicarios para el supuesto de que el Secretario y el Presidente no asistan a las sesiones del Consejo. Además, atendiendo a la finalidad de la disposición estatutaria e interpretándola en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1.284 de dicho Código) y, por ende, conforme al mencionado artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil, así como en el marco de lo que, según ha quedado expuesto, constituye la plasmación de un uso de comercio, y con arreglo a las exigencias de la buena fe (cfr. artículos 7 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio), pueden ser fácilmente despejadas las posibles oscuridades interpretativas de la disposición estatutaria cuestionada en este recurso, sin que se resienta la seguridad del tráfico jurídico. En efecto, dicha previsión estatutaria no comporta riego alguno de ambigüedad según las pautas hemernéuticas antes indicadas, pues una vez consultado el contenido del Registro, cualquier interesado estará en condiciones de saber que los acuerdos del Consejo pueden ser válidamente certificados por el Vicesecretario con el visto bueno del Vicepresidente siempre que los titulares a quienes sustituyan no puedan actuar como tales, por cualquier causa.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                28 y 30 abril 2005 ^[4]

 

Administradores: cese de los nombrados en la escritura fundacional.- El nombramiento de Administradores puede hacerse como condición expresa del contrato fundacional, en cuyo caso regirán los artículos 13 y 31 de la Ley, o bien sin ese carácter aunque el nombramiento tenga lugar al otorgar ese contrato, en cuyo supuesto no hay ningún obstáculo para que se refleje la voluntad de los socios de que el nombrado pueda ser revocado por acuerdo de la mayoría.

16 abril 1991

Administradores: cese de los nombrados en la escritura fundacional.- La facultad de administrar en la Sociedad Colectiva conferida inicialmente a uno de los socios, puede estarlo como condición estructural del contrato social o bien sin ese carácter y siendo revocable a voluntad de la mayoría de los socios. Esta última posibilidad hay que admitirla con mayor razón cuando se trata de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, dado que es un tipo de Sociedad que hace tránsito hacia las capitalistas. Como consecuencia de todo ello se considera inscribible la cláusula estatutaria, contenida en la escritura en que se formaliza la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada y se designan los administradores, por la que se establece que el nombramiento puede ser revocado por simple mayoría y no por la mayoría reforzada que establece el artículo 17 de la Ley, lo que por otra parte aparece completado por la previsión del artículo 174-15 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual en la escritura y en la primera inscripción debe hacerse constar si los nombramientos iniciales de los administradores pueden ser revocados por los socios que representan la mayoría del capital social.

25 noviembre 1991

Administradores: cese de los nombrados en la escritura fundacional.- Dado el criterio de amplia libertad puesto de relieve en la exposición de motivos de la Ley, con que se ha querido configurar este tipo de sociedad, no hay obstáculo alguno que impida se haga depender el cese del Administrador de un quórum superior al normal establecido en el artículo 12, pues lo único que prohíbe la Ley es que el cargo sea irrevocable, incluso cuando el nombramiento ha tenido lugar en la escritura fundacional. Por el mismo razonamiento no puede calificarse como defecto el hecho de que sea distinto el quórum necesario para el nombramiento que el que se exija para la separación, con lo que queda reforzada la posición del Administrador.

22 diciembre 1977

 

Administradores: convocatoria.- A diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, en las que, a falta de previsión estatutaria, el propio Consejo de Administración puede autoorganizarse, en las de responsabilidad limitada, cuando el órgano de administración es colegiado, es preciso que los estatutos regulen, como mínimo, las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos. Y si bien hay aspectos, como el orden del día, que pueden ser innecesarios, dada la permanente dedicación de los miembros del Consejo, que supone un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad, otros extremos, como la forma o la antelación con que ha de hacerse la convocatoria sí son esenciales, puesto que condicionan la regularidad de la convocatoria y la validez de la reunión, de modo que la omisión de estas reglas en los Estatutos justifican la no inscripción del artículo que hace referencia al Consejo, como forma alternativa de administración de la sociedad.

30 abril 1999

 

Administradores: convocatoria.- La exigencia legal de determinación de las «reglas de convocatoria», si bien no tiene que alcanzar necesariamente a todos sus extremos, como sería la necesidad de señalar un orden del día, sí que ha de entenderse que comprende la forma o procedimiento de realización de la convocatoria, por ser un requisito de especial relevancia para los miembros del propio consejo, que de este modo puede apreciar la regularidad de la convocatoria, presupuesto de la validez de la reunión y de los acuerdos que en ella se adopten, sin que, por otra parte, el legislador haya impuesto unos especiales criterios a los que hayan de ajustarse tales reglas.

28 febrero 2000

 

Administradores: delegación de facultades.- Tal delegación sólo es posible en los casos en que la gestión social se confiera a un órgano colegiado, por lo que no puede admitirse en el supuesto de Administrador único y sin que la frase estatutaria «delegación de facultades del órgano de administración» pueda comprender el sentido que algunos preceptos legales emplean del término «delegar» para referirse a supuestos de apoderamiento voluntario, dadas las exigencias de claridad y precisión de los Estatutos sociales. Igualmente es doctrina inequívoca que en el caso de Administrador único es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de la representación que a él corresponde en todo acto comprendido en el objeto social, por lo que la previsión estatutaria de la necesidad de autorización de la Junta para el otorgamiento de poderes por aquél no sólo carece de eficacia al objeto de excluir la validez de los que sin ella puedan otorgarse, sino que debe ser excluida del Registro en tanto no se precise su alcance meramente interno.

13, 14 y 15 octubre 1992

 

Administradores: delegación de facultades.- El empleo del término «delegación» en un supuesto de nombramiento de apoderado, cuando se observa que se trata del impropio deslizamiento de dicho término en la escritura de elevación a público de un acuerdo -no así en la certificación- no empaña el verdadero contenido de la declaración de voluntad ni el auténtico alcance de las facultades atribuidas, por lo que no debe considerarse un defecto que constituya un obstáculo para practicar la inscripción.

13 noviembre 1995

 

Administradores: delegación de facultades.- Los Estatutos de una Sociedad prevén la posibilidad de que la Junta pueda designar, como órgano de administración, un administrador único, dos administradores mancomunados o solidarios o un Consejo de Administración, añadiendo que el Consejo podrá designar a uno o más Consejeros Delegados, si bien tal delegación y la elección de persona requerirán la aprobación de la Junta general; el Registrador se opone a esto último por entender que existe una contradicción entre la previsión de nombramiento por el Consejo y la necesidad de aprobación por la Junta. La Dirección, rechazando la idea del Registrador de que la figura del Consejero deba tener una configuración autónoma respecto del Consejo de Administración, resuelve el problema en contra de la calificación basándose en el artículo 44.1º, letra h de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el que, dentro de la enumeración de las competencias de la Junta general, se contiene una habilitación a los estatutos para hacerlas extensivas a cualquier otro asunto, habilitación que si bien no puede entenderse como absoluta, sí que permite cobijar en su seno la aprobación de los acuerdos de delegación de facultades y la designación de las personas que han de ocupar los cargos delegados, que pasa a ser, de este modo, una competencia estatutaria de la Junta. En definitiva, la iniciativa para delegar, la configuración del órgano delegado, la extensión de las facultades que se deleguen y la designación de los administradores que pueden actuar como Consejeros Delegados, son competencia del propio Consejo; y por imperativo estatutario, la delegación en sí y la designación de los Consejeros deben ser aprobadas por la Junta, sin que las disfunciones que con ello puedan plantearse sean motivos suficientes para rechazar su inscripción.

12 mayo 1999

 

                Administradores: delegación de facultades.- La convocatoria de una Junta General, hecha por el Presidente del Consejo de Administración, plantea una serie de problemas que se examinan, más adelante, bajo el epígrafe “”Junta General: Convocatoria”.

                8 marzo 2005

 

Administradores: destitución.- Denegada la inscripción de la norma estatutaria por la que se reconoce a los socios el derecho a acordar en cualquier momento el cese del Administrador «conforme a las normas legales», porque, a juicio del Registrador, no consta si para acordar el cese de los nombrados en el acto constitutivo se requiere mayoría ordinaria o la especial establecida en el artículo 17 de la Ley, la Dirección revoca la nota diciendo que debe entenderse que se trata de una determinación estatutaria facultativa que únicamente será de inclusión necesaria en caso de que haya de expresarse la voluntad efectiva de los socios de establecer una mayoría distinta de la prevenida en los artículos 13 y 17 de la Ley, voluntad que en el presente caso no es evidenciada sino que, al remitirse los estatutos a las normas legales, queda aquélla excluida por la expresa subordinación a las exigencias que determina el legislador en los mencionados preceptos de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

17 mayo 1995

 

Administradores: destitución.- Aunque en alguna disposición normativa se emplean como equivalentes los términos de «Vocal» y de «miembro del Consejo», ello no quiere decir que en algunas ocasiones no pueda utilizarse el primero de tales términos en una acepción más limitada, para referirse a uno de los distintos puestos del Consejo de Administración sin otra categoría especial. Y esto es lo que debe entenderse que ocurre cuando, en una misma reunión de la Junta, se decide revocar la condición de Vocal del Consejo de Administración a determinada persona, a la que, a continuación, se le nombra Presidente, con lo que no se produce el problema planteado por el Registrador, quien entendía que la persona a la que se revoca la condición de vocal -entendido como miembro del Consejo- no puede ser designada Presidente, puesto que acudiendo a una interpretación teleológica del acuerdo del Consejo, éste no pretende excluir como miembro del mismo a un determinado vocal, sino, al contrario, dar a este miembro la categoría de Presidente del Consejo, y tal cualidad de Presidente lleva consigo siempre aneja e inseparablemente la condición de miembro del Consejo.

11 noviembre 1996

 

Administradores: destitución.- Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada hace al artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas en lo tocante a la responsabilidad de los Administradores, el acuerdo de promover la acción correspondiente determina la destitución del administrador afectado. Y por esta vía (se tomó el acuerdo de ejercer la acción de responsabilidad y se incluyó la manifestación de uno de los asistentes de que quedase constancia del cese del administrador) es posible, conforme al artículo 69, párrafo segundo, la adopción del acuerdo mediante la mayoría ordinaria prevista en el artículo 53.1 de la misma Ley, pese a que los estatutos contuviesen reglas, permitidas también por la Ley, que exigían una mayoría superior para acordar el cese de los Administradores.

14 julio 1999

 

Administradores: destitución.- Cuando la convocatoria de la Junta se ha realizado judicialmente, compete al Juez designar libremente al Presidente y Secretario de la Junta, sin que haya de ajustarse a lo que sobre tales cargos prevean los Estatutos, que, en cambio, sí deben observarse en lo relativo a la forma de convocatoria. Ahora bien, en el caso que motivó este recurso, si se tiene en cuenta que la notificación judicial al socio no asistente -que es el Administrador cuya separación se acuerda- cumple con creces las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante la exigencia estatutaria de notificación por carta certificada enviada por los Administradores, unido a la conveniencia de mantener la validez de los actos jurídicos que no lesionen ningún interés legítimo, así como a la necesidad de agilizar el tráfico jurídico y evitar trámites y costes innecesarios, todo ello conduce a la improcedencia de considerar defecto que impida la inscripción del acuerdo de separación el hecho de no haberse observado las formalidades de convocatoria previstas en los Estatutos.

24 noviembre 1999

 

                Administradores: destitución.- 3. El tercero de los defectos, consistente en que, a juicio del Registrador, falta la notificación a que se refiere el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, ha de ser mantenido, toda vez que -como ha quedado expuesto- para decidir sobre la calificación impugnada únicamente puede atenderse a los documentos presentados en el momento de dicha calificación, y el acta de remisión de carta por correo (a que se refiere el artículo 201 del Reglamento Notarial), único documento presentado entonces, no es suficiente a los efectos de aquel precepto del Reglamento del Registro Mercantil, como resulta de la propia letra del mismo. Cuestión distinta es si dicho defecto puede o no ser subsanado mediante la presentación de la otra acta de notificación autorizada conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, aportada únicamente con el escrito de interposición de este recurso; pero dicha cuestión -y, en concreto, la relativa al cumplimiento o incumplimiento por dicha notificación de los requisitos establecidos en el mencionado artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, entre ellos el relativo a lugar de dicha notificación- no puede ser ahora abordada, habida cuenta que, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, el recurso gubernativo no es cauce hábil para la subsanación de los defectos invocados en la calificación impugnada.

                26 julio 2005

 

                Administradores: destitución.- 2. En relación con el segundo de los defectos impugnados, debe tenerse en cuenta que mediante la escritura calificada se elevaron a público los acuerdos adoptados por la Junta General y el Consejo de Administración de una sociedad de responsabilidad limitada. Según consta en la certificación de los acuerdos adoptados por la Junta General, se deja constancia del fallecimiento del anterior Presidente del Consejo de Administración (lo que se acredita con certificación de defunción que se incorpora a la escritura) y se acuerda la renovación del órgano de administración, expresándose que «se fija el número de miembros del consejo de administración en tres; y son nombradas por tiempo indefinido como miembros del consejo de administración…» las tres señoras cuyas circunstancias de identificación se detallan.

                Esta cuestión debe resolverse siguiendo el criterio que mantuvo este Centro Directivo para un supuesto análogo en la Resolución de 8 de mayo de 1987, y por ello no cabe entender que exista el cese tácito de la administradora a la que se refiere nominativamente la calificación impugnada. Aunque la separación de un administrador puede ser acordada en cualquier momento por la Junta General, sin que sea necesario que conste en el orden del día (artículo 68.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), ello no implica que pueda tener lugar sin haber sido tratada la cuestión en la misma, y que el acuerdo de destitución de la administradora conste en el acta de la Junta, lo que no resulta de la certificación expedida, por lo que falta la base para que su cese -caso de haberse producido- tenga acceso al Registro Mercantil, según los artículos 91.1.4, 97, 107 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.

                27 julio 2009

 

                Administradores: destitución.- 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formalizan los acuerdos adoptados unánimemente por todos los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por los cuales se nombran determinados administradores y –sin especificar si se trata propiamente de un acuerdo de Junta o un mero pacto entre los otorgantes de la escritura– se estipula que «Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social».

                El Registrador rechazó la inscripción de dicha escritura alegando que dicho pacto no es inscribible si no se realiza la correspondiente modificación estatutaria.

Respecto del proceso fundacional de las sociedades de capital, la distinción entre previsiones escriturarias y estatutarias tiene una trascendencia eminentemente funcional, en el sentido de que las primeras recogen las declaraciones dirigidas a la constitución de la persona jurídica, y las segundas incorporan las orientadas a organizar el funcionamiento de la sociedad, de suerte que estas últimas son las que resultan modificables por acuerdo mayoritario. De acuerdo con ello, el establecimiento de un régimen de mayorías diferente al legalmente establecido para la adopción de acuerdos sociales, dentro de los márgenes que la normativa reconoce, necesariamente habrá de plasmarse en el texto estatutario, si se pretende que forme parte del ordenamiento de la persona jurídica. Así lo confirma con carácter general el artículo 53.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al contemplar como mención estatutaria específica la referente a este extremo, y concretamente para la destitución de administradores el artículo 68.2 del mismo texto legal, cuando dispone que «los estatutos no podrán exigir para el acuerdo de separación [de los administradores] una mayoría superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Frente a esta disposición, no puede servir de excusa el carácter singular de la regla estipulada, dirigida a privilegiar la estabilidad en el cargo de unos administradores determinados, pues los términos de su formulación entran directamente en el supuesto de hecho de la norma transcrita y, mientras se mantuvieran los mismos titulares en el ejercicio de sus cargos, la exigencia de una mayoría reforzada para cesarlos gozaría de una eficacia general.

                No obstante, y a falta de especificación sobre el carácter corporativo o meramente convencional del pacto debatido, el hecho de no incorporarlo a los estatutos sociales no debe conducir ineludiblemente a la conclusión de su invalidez, toda vez que (sin que deba prejuzgarse en este expediente sobre tal extremo) no puede descartarse que, en el supuesto de haberse convenido como mero pacto entre los socios, sin consideración de acuerdo societario, de Junta General, pueda atribuirse a dicha estipulación una eficacia diferente a la que en otro caso le correspondería. La admisibilidad de los pactos de este tipo, adjetivados en la práctica de «parasociales», se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. La posibilidad de los mismos se encuentra reconocida de forma expresa en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (fiel trasunto del segundo párrafo del artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas), al disponer que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

                En consecuencia, la cláusula debatida en el presente caso no podrá tener acceso al Registro Mercantil, habida cuenta de las dos posibles alternativas respecto de su naturaleza jurídica. En efecto, si se trata de un acuerdo de la Junta General debe observarse el procedimiento propio de la correspondiente modificación estatutaria, lo que en el presente caso no se ha respetado. Y si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                24 marzo 2010

 

                Administradores: destitución.- 1. Se discute en este recurso acerca de si, habiendo renunciado previamente una persona a su condición de consejero –y constando inscrita su renuncia–, y habiéndose posteriormente procedido a cesar al resto del Consejo de Administración, modificándose los Estatutos Sociales para cambiar el órgano de administración y nombrando dos administradores mancomunados, se precisa que se notifique el acuerdo, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al consejero que anteriormente había dimitido y no tiene ya cargo inscrito como tal, por el mero hecho de que aún figure como secretario del Consejo. El recurrente entiende que la renuncia al cargo de consejero conlleva la de secretario y que, correspondiendo al propio órgano de administración la determinación de su estructura y habiéndose cesado a los consejeros, el secretario –que ya no es consejero– no puede actuar como tal. El Registrador, por su parte, recuerda la posibilidad de que existan secretarios que no sean consejeros y, sobre la base de que el interesado renunció a su condición de consejero, pero no consta expresamente que lo hiciera a la de secretario, mantiene la necesidad de verificar la notificación.

Es cierto que el cargo de secretario del Consejo de Administración de una sociedad limitada –en realidad, de toda sociedad de capital– puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil], que atribuye facultades certificantes al secretario del órgano colegiado de administración, sea o no consejero. No hay ningún precepto que exija que el secretario del Consejo, cuando sea éste el órgano de administración, sea además consejero. Ello supone que el secretario, tanto sea consejero como si no lo es, al ostentar facultades certificantes, deberá ser notificado, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, siempre que tenga su cargo inscrito, de todo acuerdo social por el que se nombre a otra persona para un cargo con facultades certificantes y se eleve a público en virtud de certificación expedida por el mismo nombrado, siempre claro está que estatutariamente o por acuerdo del Consejo no resultara otra cosa (caso por ejemplo de que se vinculara expresamente la condición de secretario a la de consejero y hubiera dimitido como tal).

Sin embargo, y no obstante lo apuntado hasta ahora, en el supuesto de hecho que nos ocupa, pese a no existir ningún acuerdo estatutario ni interno –acreditado– que vincule ambos cargos, concurren circunstancias que hacen que esa notificación, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, no sea exigible. El secretario del Consejo había dimitido como consejero, y así consta inscrito en el Registro Mercantil; y además el Consejo de Administración es sustituido por dos administradores mancomunados como órgano de administración, habiéndose dado todos los consejeros con cargo vigente como notificados del cese a los efectos del citado artículo, según la propia certificación que se acompaña.

El consejero secretario que dimite sólo como secretario, puede seguir siendo consejero; pero la dimisión como consejero no implica necesariamente que se convierta en secretario no consejero, al menos no cuando el Consejo como órgano de administración ha desaparecido. La nueva estructura de administración adoptada –dos administradores mancomunados– implica necesariamente la desaparición del cargo de secretario del Consejo, bastando la notificación a quienes en ese momento ostentaban la condición de consejeros con cargo vigente e inscrito. Por lo que debemos concluir la no exigibilidad de una notificación expresa del acuerdo a quien ya no aparece en el Registro con cargo de consejero vigente y sin que tampoco figure inscrito con cargo expreso de secretario no consejero.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador, en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

                8 enero 2011

 

                Administradores: destitución.- 1. En el presente expediente se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta general universal de la entidad «Grupo Eurocasa Dorada, S. L.» por la que se nombra y cesa el administrador único de dicha sociedad, por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, ya que a juicio del registrador no se acredita la recepción de la notificación del cese. El recurrente entiende que se ha cumplido suficientemente la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al anterior titular con facultad certificante, pues se notificó con carta certificada con acuse de recibo a su domicilio según Registro, aunque el interesado no acudiera a recoger la notificación.

El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial.

                Este artículo señala por tanto dos vías para hacerlo, con iguales efectos, al decir que el notario, discrecionalmente y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo. Y añade que siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. A continuación se regulan los supuestos en que no se halle presente el requerido, en el que podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad; el supuesto en que nadie se hiciere cargo de la notificación, en cuyo caso se hará constar esta circunstancia; y cuando el edificio tenga portero, en el que podrá entenderse la diligencia con el mismo.

El problema se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. Sólo así podrá cumplirse el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio).

Debe tenerse en cuenta que en este supuesto no se ha utilizado el procedimiento previsto para la admisión y entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales previsto en la Sección II del Capítulo II del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, procedimiento que debe adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

                Aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo. El hecho de enviarse una carta certificada con acuse de recibo por un notario acredita bajo la fe notarial el hecho del envío por dicho procedimiento, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el citado Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación.

Es cierto que hay Sentencias (véase las Sentencias citadas en los «Vistos») que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento.

                En efecto, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 dispone que «a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado». La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, fijando doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 («Boletín Oficial del Estado» de 5 de enero de 2004), para un supuesto en que constaba debidamente acreditado el intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, y en el que se había publicado la notificación por edictos fuera de plazo, entendió que en tales casos la obligación de notificar la resolución dentro de dicho plazo debe considerarse cumplida, sin que deba acudirse a la fecha en la que la notificación se publicó en el «Boletín Oficial» como consecuencia precisamente de que el intento de notificación fue fallido. Señala el Tribunal Supremo que para entender cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con todas las garantías legales.

                Pero debe insistirse en que es una doctrina jurisprudencial relativa a notificaciones al amparo de lo dispuesto en la Sección II del Capítulo II del Real Decreto 1829/1999 y de la legislación administrativa común, en la que se habían agotado los esfuerzos de localización (incluso por edictos) y a los meros efectos de no declarar caducado el expediente administrativo.

En el ámbito del artículo 202 del Reglamento Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo, que sí produce los efectos de una notificación.

En el presente expediente, donde la notificación se ha intentado realizar sin éxito al domicilio que consta en el Registro por correo certificado con acuse de recibo, pero no ha habido intento de notificación presencial por el notario, no puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado.

                En consecuencia esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                30 enero 2012

 

                Administradores: destitución.- 1. Con carácter previo a la resolución del expediente y a la luz del escrito de recurso es preciso determinar adecuadamente el objeto del mismo. Como ha tenido ocasión de repetir este Centro Directivo en infinidad de ocasiones es la nota de calificación la que determina el objeto del recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma (artículo 18.7 del Código de Comercio y 59 del Reglamento del Registro Mercantil). Del mismo modo, sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al tiempo de la calificación (artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, ni se puede a entrar en la valoración de una sentencia que no ha sido objeto de presentación y calificación (pues no consta dicha circunstancia en el expediente) ni mucho menos puede entrarse a valorar la validez de inscripciones ya practicadas y que se encuentran protegidas por el conjunto de presunciones establecidas en el Código de Comercio y bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).

Los hechos relevantes en este expediente son en consecuencia los siguientes: resulta del contenido del Registro Mercantil de Madrid que en la hoja abierta a la sociedad se encuentra determinada inscripción vigente de la que resulta el nombramiento de los miembros del consejo de administración y de los cargos de presidente y secretario no consejero recayentes en don C. G. M. L. A. y don J. G. F., respectivamente. En la misma inscripción resulta que el anterior secretario no consejero, don C. E. M., fue debidamente notificado de su cese.

En la documentación presentada y calificada negativamente se elevan a público unos acuerdos del consejo por los que se dejan sin efecto los nombramientos como presidente y secretario no consejero que constan en la inscripción 59 y se nombra como nuevo secretario no consejero al recurrente y se cesa como tal a don C. E. M. De la documentación consta la aceptación del secretario no consejero cesado don C. E. M. El compareciente en la escritura, secretario no consejero según dichos acuerdos, los eleva a público de acuerdo a la certificación librada por el mismo con el visto bueno de la presidente, doña B. G. M. K.

Es evidente que el recurso no puede prosperar. Estando vigente determinada inscripción que publica a quién corresponden los cargos de secretario no consejero y de presidente del consejo de administración de una sociedad no puede alterarse el contenido del Registro en base a una certificación emitida por persona no inscrita con el visto bueno de persona no inscrita. Para que sea posible tal circunstancia el ordenamiento exige una serie de cautelas, la más importante de las cuales es que exista una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que ponga de manifiesto la regularidad del proceso y, señaladamente, que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento (entre otras opciones, artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil).

Lo que ocurre en el supuesto que ha provocado la presente es que la persona a quien se notifica y que presta su consentimiento, don C. E. M, no es la persona que conforme a Registro ostenta dicha facultad don J. G. F. por lo que patentemente no queda acreditada la regularidad del procedimiento de cese y elección de cargos dentro del consejo. La circunstancia de que la notificación se haya realizado a quien no tiene, conforme a Registro, la facultad certificante impide la modificación de su contenido.

Las alegaciones del escrito de recurso relativas a la inexistencia de acuerdos que dieron lugar a la inscripción no pueden ser tenidas en cuenta pues como quedó explicado no constituye el objeto de este expediente la declaración de nulidad o inexistencia de asiento alguno. La misma suerte ha de correr la pretensión o queja de que el registrador debiera haber anotado de oficio por ser manifiestamente contraria a la regulación legal (vid. artículo 62.4 del Reglamento del Registro Mercantil).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

25 abril 2012

 

                Administradores: destitución.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente es si en el supuesto en que una sociedad cesa a uno de sus dos administradores solidarios es preciso o no realizar la notificación fehaciente prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil en el supuesto que la certificación sea expedida por el otro administrador que queda como único de la sociedad.

Este Centro Directivo ha tenido ocasión de manifestar en diversas ocasiones que la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo. Se trata en definitiva de reforzar las medidas de legalidad ordinarias para proceder a la inscripción de modo que quede debidamente acreditada la debida conexión entre la autoría de la certificación de la que resulta el acuerdo y la titularidad vigente e inscrita en el Registro Mercantil a fin de que ésta no se modifique sin justa causa. Esta singularidad del supuesto de hecho y de los medios reforzados previstos en el ordenamiento aconsejan que no se extienda su regulación más allá de los supuestos previstos de certificación expedida por persona no inscrita o de certificación expedida por persona con facultad certificante distinta de la inscrita (Resolución de 23 de mayo de 2001).

En el supuesto de hecho que da lugar a este expediente no nos encontramos ante un supuesto que justifique la aplicación de medidas reforzadas de legalidad. Pero no por el motivo alegado por el recurrente en el sentido de que resulta de la certificación la presencia del administrador cesado y por tanto su conocimiento del acuerdo de cese (algo que ya rechazó la Resolución de 31 de marzo de 1999), sino porque como ha tenido ocasión de afirmar esta Dirección General en un supuesto prácticamente idéntico (Resolución de 5 de octubre de 2010), el administrador único nombrado o ratificado que ocupaba el cargo de administrador solidario reúne los requisitos exigibles para certificar sin requisitos adicionales al ser persona inscrita, con cargo vigente y con facultad certificante individual por lo que no se produce el supuesto de «certificación expedida por persona no inscrita» que exige la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

                4 junio 2012

 

                Administradores: destitución.- 1. A la vista de la nota de calificación, del recurso y del informe del registrador, lo único que se debate en este expediente es si es posible la inscripción del cese de un administrador único de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (la resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Cierre del Registro: efectos”).

                20 junio 2012

 

                Administradores: destitución.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente consiste en si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta: a) constan inscritos en el folio de la sociedad dos administradores solidarios, b) la sociedad acuerda ser representada por un solo administrador y cesa a uno de los dos inscritos autorizando al administrador único, el otro inscrito, a elevar a público los acuerdos. El registrador entiende que a efectos de la inscripción es exigible que consten acuerdos de cese de los dos inscritos, de cambio de sistema de administración y de nombramiento del administrador único con aceptación de su cargo (la resolución se transcribe, más adelante, en el apartado “Administradores: nombramiento”).

                12 diciembre 2012

 

Administradores: determinación de facultades.- No es inscribible la cláusula estatutaria que no determina la forma de actuar ni las facultades de los Administradores, sino que se limita a decir que tendrán los poderes sociales que la Junta acuerde concederles, porque ello, aparte de inducir a confusión respecto a las dos situaciones que el artículo 11 de la Ley contempla como distintas, permitiría a la Junta privar de determinadas facultades a los Administradores, en contravención a lo dispuesto en el mencionado artículo 11.

24 abril 1980

 

Administradores: determinación de sus facultades.- Como consecuencia de la aplicación subsidiaria de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas a la Sociedad de responsabilidad limitada en lo referente a la Junta General y al Órgano de Administración, ha de concluirse en la validez de la cláusula por la que, sin perjuicio de la facultad de convocatoria que corresponde al Consejo de  Administración en cuanto órgano, se confiere a su presidente esa misma facultad.

20 marzo 1991

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- Constituida una Sociedad de responsabilidad limitada en la que los estatutos se limitaban a establecer la posibilidad de que la Junta General confiase la Administración a un Consejo de Administración, o a un Administrador único, o a varios Administradores Generales solidarios o mancomunados, la Dirección General confirma la nota denegatoria y considera que los Estatutos deben configurar de modo claro, preciso e inequívoco la modalidad que efectivamente adopta el órgano de administración, sin que sea válida dicha alternativa. ^[1]

28 febrero 1991

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- Es doctrina reiterada del Centro Directivo que en los Estatutos se debe determinar de modo inequívoco la concreta modalidad que revista el órgano de gestión y representación, pero esto no supone que haya indeterminación en los Estatutos cuando de la interpretación de unas cláusulas por otras resulta claramente que la administración se confía a varios Administradores que actúen individualmente. Por ello la referencia al «administrador» ha de entenderse que atañe genéricamente al cargo de Administrador puesto que en diversos artículos estatutarios se hace referencia a «los primeros Administradores», «cada uno de los Administradores» o a «uno cualquiera de los Administradores».

8 julio 1993

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- A diferencia de lo previsto para las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exige la especificación estatutaria del número de Administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo, ni siquiera para el supuesto de Consejo de Administración, por lo que no puede considerarse como defecto que los estatutos no expresen el número de integrantes del órgano de administración o, al menos, el máximo y el mínimo, cuando entre las diversas opciones elegidas se prevé un sistema de Administradores mancomunados o solidarios.

15 abril 1997

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- Fuera del caso de nombramiento de un Consejo de Administración, y a diferencia de lo que ocurre en las Sociedades Anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exige que se determine el número, ni aún el máximo y mínimo, de los Administradores cuando se prevea el sistema de varios Administradores que actúen conjunta o solidariamente (artículos 12, 13 y 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). En apoyo de la tesis contraria no puede invocarse el artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil -previsto para las sociedades anónimas y aplicable a las de responsabilidad limitada-, pues al tiempo de la calificación impugnada había perdido su vigencia por haber variado el marco normativo de las sociedades de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta que el rango de la norma reglamentaria impide su aplicación en contra de una norma legal, según el artículo 1.2 del Código Civil, máxime cuando ésta es posterior a la publicación de aquélla.

10 junio 1998

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- No es necesario que los Estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada expresen el número de integrantes del órgano de administración, ni siquiera el máximo y el mínimo, cuando entre las diversas alternativas elegidas se prevé un sistema de Administradores mancomunados o solidarios, por lo que carece de fundamento la calificación del Registrador, sin que quepa invocar la aplicación de un precepto reglamentario como el artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que al tiempo de la calificación había perdido ya su vigencia en este punto, al ser otro ya el marco normativo legal de la sociedad de responsabilidad limitada; el rango normativo del precepto reglamentario impide su aplicación en contra de una norma legal, máxime cuando ésta es posterior a la publicación de aquél y sustituye a la anterior regulación legal a la cual se ajustaba dicho precepto reglamentario.

27 agosto 1998

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- El artículo 57.1 de la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se caracteriza por una amplia libertad en lo que se refiere a la fijación del número de administradores y, frente al régimen establecido para las sociedades anónimas, no impone ni prohíbe la concreción estatutaria de su número ni la fijación de un máximo y mínimo, de suerte que ante su silencio será la Junta General la que los fije, también sin limitaciones, salvo en el caso de Consejo de Administración. Por lo tanto no puede rechazarse la inscripción de la norma estatutaria que prevé como una de las modalidades de organizar la administración social que ésta se encomiende a varios administradores solidarios, por el hecho de no fijar su número concreto ni determinar el máximo y mínimo.

11 febrero 1999

 

                Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- 1. Se plantea en este recurso si la determinación estatutaria del sistema de administración de una sociedad de responsabilidad limitada, relativa a «varios Administradores solidarios», exige concretar el número de ellos, o al menos el número mínimo y máximo.

Según el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, «En los Estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:…

…e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos».

Antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital esta Dirección General había entendido reiteradamente que, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exigía la especificación estatutaria del número de Administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo (cfr. Resoluciones de 15 de abril de 1997, 10 de junio y 27 de agosto de 1998, y 11 de febrero de 1999). Sin embargo, este Centro Directivo, en la Resolución de 23 de marzo de 2011, ha estimado que la norma actualmente vigente, relativa al número de Administradores, extiende a la sociedad limitada una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Por ello, debe confirmarse el criterio del Registrador, en virtud del cual en la escritura calificada debe determinarse el número de Administradores o al menos un número máximo o mínimo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

                11 mayo 2011

 

Administradores: determinación inicial del órgano de gestión.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la consiguiente incorporación de Estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

El Registrador califica negativamente determinadas disposiciones estatutarias relativas al objeto social, a la forma de la convocatoria de las Juntas Generales y al órgano de administración. Asimismo, considera que debe solicitarse o practicarse la liquidación de los tributos correspondientes al acto que se pretende inscribir. A tales defectos debe limitarse el presente recurso, ya que respecto del defecto número seis el Registrador ha rectificado su calificación, según consta en el preceptivo informe, y el último fue subsanado y no ha sido impugnado por el recurrente.

El citado Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo.

Entre dichas medidas se incluyen aquellas cuyos objetivos son la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros, en las que sus socios sean personas físicas y el órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados (cfr. el artículo 5).

A la constitución telemática de sociedades con las características descritas, se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales limitados, la exención de tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», así como una limitación temporal del proceso constitutivo que, en conjunto no excederá de cinco días.

En los casos en los que el capital social no sea superior a 3.100 euros y los Estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia, los plazos previstos permiten completar el proceso constitutivo en un solo día hábil, se reducen adicionalmente los aranceles notariales y registrales y se mantiene la exención de las tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». A tal fin, los referidos Estatutos-tipo fueron aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

Por otra parte, para todo tipo de sociedades, y en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se establece «la exoneración del gravamen por la modalidad de operaciones societarias de todas las operaciones dirigidas a la creación, capitalización y mantenimiento de las empresas -cfr. el apartado II del preámbulo del mencionado Real Decreto-Ley 13/2010 y el artículo 3 de éste que modifica el artículo 45.I.B).11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de dicho Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Las previsiones normativas contenidas en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010 relativas al procedimiento de constitución de sociedades y a la publicidad de convocatoria de la Junta General, así como en cuanto a los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010 han sido objeto de interpretaciones divergentes en su aplicación práctica.

Además, el control previo sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales como requisito para que pueda practicarse la inscripción de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 86.1 del Reglamento del Registro Mercantil y 54 del Texto refundido de la Ley sobre el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ha planteado dudas sobre si debe o no acreditarse documentalmente la exención.

Para resolver tales dudas -y concretamente las planteadas en el presente recurso- debe tenerse en cuenta el criterio sentado por este Centro Directivo en algunas Resoluciones anteriores (cfr. las de 26 de enero, 23 de marzo y 18 de abril de 2011) y en la reciente Instrucción de 18 de mayo de 2011.

Por último, debe abordarse la objeción expresada en la calificación impugnada según la cual la determinación como sistema de administración de la sociedad, contenida en los estatutos sociales objeto de aquélla, relativa a «varios administradores solidarios», exige concretar el número de ellos, o al menos el número mínimo y máximo.

Según el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, «En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: …e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos».

Antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital esta Dirección General había entendido reiteradamente que, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exigía la especificación estatutaria del número de administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo (cfr. Resoluciones de 15 de abril de 1997, 10 de junio y 27 de agosto de 1998, y 11 de febrero de 1999). Sin embargo, este Centro Directivo en las Resoluciones de 23 de marzo y 11 de mayo de 2011 ha estimado que la norma actualmente vigente, relativa al número de administradores, extiende a la sociedad limitada una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Indudablemente, el texto de los Estatutos-tipo aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuyo artículo 8 contempla como uno de los modos de organizar la administración el de: «…b) Varios administradores con facultades solidarias…», debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción, porque, por un lado, no se podría expresar en dicho modelo un número exacto de administradores o el concreto número máximo y el mínimo; y, por otro lado, dicha Orden debe aplicarse en el sentido en que produzca el efecto perseguido, conforme a lo establecido en el artículo 23.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por todo ello, debe concluirse que los Estatutos que se adopten en aplicación del régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3.100 euros conforme al artículo 5.dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, no sólo pueden sino que deben fijar el número de administradores en los términos referidos. Por ello, debe confirmarse en este punto el criterio del Registrador, sin bien el defecto invocado podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada.

4 junio 2011

 

Administradores: dispensa de incompatibilidad.- Es inscribible la escritura en que se dispensa de la incompatibilidad establecida en el último párrafo del artículo 12 de la Ley, relativo a la dedicación al mismo género de comercio que constituye el objeto de la sociedad.

5 noviembre 1965

 

                Administradores: domicilio.- 3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, el Registrador rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador único porque, al no coincidir el domicilio que del Administrador nombrado se expresa en la comparecencia de dicha escritura y el que resulta del acuerdo de su nombramiento según figura en la certificación del mismo, deja indeterminada tal circunstancia exigida por el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil.

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero. Lo que ocurre es que ante la discrepancia existente en el presente caso, respecto del domicilio del administrador que haya de hacerse constar en el Registro Mercantil, no puede pretenderse la inscripción de la escritura sin la corrección oportuna, toda vez que no corresponde al Registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos, máxime en este caso en que claramente la sociedad mercantil ha decidido que sea un documento público el elemento vehicular de acceso al Registro Mercantil y en el que se integre la constancia documental de su acuerdo social.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                19 julio 2006

 

Administradores: duración del cargo.- La norma estatutaria por la que se establece que los Consejeros desempeñarán su cargo mientras la Junta General no acuerde su cese, se halla en contradicción con el artículo 72 de la Ley, que ordena que los Administradores designados no podrán ejercer su cargo por un plazo superior a los cinco años, aunque puedan, sin embargo, ser indefinidamente reelegidos.

18 abril 1958

 

Administradores: duración del cargo.- No es inscribible la escritura de constitución de una Sociedad de responsabilidad limitada en la que no se fija plazo para el cargo de administrador, lo que a juicio del Notario significa que su duración es indefinida. Por el contrario, la temporalidad es esencial, sin perjuicio de las posibles reelecciones; esta temporalidad significa la fijación de un plazo de duración. En cambio, y de modo expreso, la Dirección no entra en la cuestión de si existe o no un límite temporal máximo, tal como ocurre en la Sociedad anónima.

13 marzo 1991

 

Administradores: duración del cargo.- Planteada la cuestión en este Recurso en torno a si la no fijación en la escritura de la duración del cargo de administrador equivale a duración indefinida, según el Notario, o si, por el contrario y según el Registrador debe expresarse la duración o decir expresamente que ésta es indefinida, la Dirección confirma la nota de suspensión, pero llegando a la conclusión de que la legislación vigente excluye la posibilidad de que la duración pueda ser indefinida.

6 mayo 1991

 

Administradores: duración del cargo.- El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades Anónimas es aplicable a las Limitadas en cuanto reclama la fijación de un límite temporal máximo para la duración del cargo de Administrador, pero no para que se les aplique el límite del artículo 126, pues en este punto debe prevalecer la flexibilidad y amplia libertad de estipulación que caracteriza la normativa de las Sociedades Limitadas. En consecuencia es válida la previsión estatutaria según la cual si no se fija plazo ejercerá su cargo por treinta años (cincuenta años en algunas de las Resoluciones que aquí se citan).

15 septiembre, 13, 16, 17 y 18 noviembre 1992

 

Administradores: duración del cargo.- Planteada la cuestión de si, al tiempo de proceder al nombramiento de un Administrador, puede la Junta General de una sociedad fijar un plazo de duración del cargo inferior al establecido en los Estatutos sociales, la respuesta negativa es inequívoca, según la Dirección, porque: a) la duración del cargo es una mención necesaria de la escritura social, o de los estatutos sociales en su caso; b) el tenor literal de los textos legales específicos no puede ser más contundente al disponer que el Administrador ejercerá el cargo por el tiempo que señale la escritura social; y c) se establece la ilimitada facultad de separación del Administrador por la Junta General, sin perjuicio de los quorums precisos.

9 diciembre 1996

 

Administradores: duración del cargo.- En la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada pueden distinguirse los pactos propiamente contractuales entre los socios -que surten efectos entre los mismos-, pactos corporativos -que producen efectos frente a terceros- y pactos de organización societaria inicial -relativos al modo de organizar la administración y a las personas que se encargarán de ello inicialmente-. Por otra parte, a diferencia de lo establecido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, que exige que la escritura de constitución de sociedad contenga los Estatutos de ésta, durante la vigencia de la Ley de julio de 1953 no era imprescindible que las normas de organización societaria revistieran formalmente carácter estatutario, de forma que no había disparidad entre escritura y Estatutos, y los fundadores de la sociedad gozaban de plena libertad a la hora de precisar la ubicación que en la escritura había de tener la determinación del plazo de duración del cargo de Administrador. En el presente caso en que la escritura contiene los Estatutos sociales como documento específico aunque incorporado a la matriz y la fijación de la duración del cargo de Administrador aparte de dicho documento, en la cláusula de la escritura relativa a la designación de los Administradores iniciales, es cierto que por hipótesis cabría atender al contenido de esta especificación e interpretarla en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículos 1.284 y 1.285 del Código Civil); pero no es menos cierto que la trascendencia de la norma estatutaria y la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales exigen la eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria. Se confirma así la calificación del Registrador que ante la cláusula que, después de ciertas especificaciones relativas a los «Administradores designados», añade, en párrafo aparte que «los Administradores sociales ejercerán su cargo por un plazo de diez años», pues dicha previsión se refiere sólo a los Administradores designados en el momento constitutivo, por lo que falta la determinación en los Estatutos del plazo de duración del mencionado cargo.

23 mayo 1998

 

Administradores: duración del cargo.- La regla general, según el artículo 60.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es la duración indefinida del cargo de Administrador, que hace innecesaria ninguna previsión estatutaria sobre el particular, salvo que «los estatutos establezcan un plazo determinado», en cuyo caso admite la reelección una o más veces «por períodos de igual duración». De aquí se desprende que la excepción a la regla general ha de hacerse mediante una concreta determinación estatutaria del plazo de duración, por lo que no es inscribible la previsión de que el plazo lo «determine la propia Junta general, incluso por tiempo indefinido, e indefinidamente reelegibles».

15 y 18 septiembre 1999

 

Administradores: duración del cargo.- Inscrita una sociedad cuyos Estatutos no prevén la duración del cargo de administrador, que se nombró en virtud de acuerdo, también inscrito, de la Junta general y por plazo de cinco años, se reelige por la Junta a la misma persona y el Registrador deniega la inscripción por no hacerse constar el plazo por el que habrá de ejercer el cargo. La Dirección afirma que, en esta situación, no es necesario fijar la duración, pues según el artículo 60.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente en el momento de la calificación), los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado.

31 enero 2000

 

Administradores: duración del cargo.- Reelegida para el cargo de Administrador una persona que figura inscrita por un plazo de cinco años y sin que los Estatutos, también inscritos, fijen la duración del cargo, es aplicable la doctrina de que los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los Tribunales y han de desplegar los efectos que le son propios, entre éstos los derivados del artículo 60.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en el momento de la calificación, según el cual los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los Estatutos establezcan un plazo determinado.

7 febrero 2000

 

                Administradores: duración del cargo.- Caducado el plazo de duración del cargo de administrador, carece de competencia para convocar una junta y la consecuencia será la invalidez de ésta y la ineficacia de sus acuerdos. Para más detalle, ver el apartado “Junta general: convocatoria”.

                30 octubre 2009

 

Administradores: ejercicio de sus funciones por la Junta.- No es inscribible la cláusula estatutaria por la que se prevé que la Junta de socios actúe como órgano administrativo, pues tal empeño contradice el artículo 7.8º de la Ley, que quiere sean siempre distintos el órgano deliberante y el de Administradores.

24 abril 1980

 

             Administradores: exclusión.- La voluntad de los socios puede poner término a la función del Gerente estatutario en los supuestos de malversación, mal uso de la firma social, desobediencia grave a las instrucciones recibidas y otros análogos, aunque su nombramiento forme parte del acto social, si también fue prevista su remoción. Pero no resulta admisible cuando, contra toda cláusula estatutaria y todo precepto legal, la exclusión del socio se ha realizado con declaración unilateral de pérdida de su aportación social, privándole de su condición de socio y sin reconocerle el derecho a una ulterior liquidación formal, lo que constituye una sanción penal que sólo sería aplicable por los Tribunales previa audiencia de todos los interesados.

30 marzo 1951

 

Administradores: exclusión.- No es inscribible la cláusula por la que, en caso de defunción o cese repentino por cualquier causa del Administrador único, se prevé su sustitución por el socio más antiguo, quien convocará inmediatamente a la Junta para que nombre a otro y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de las facultades que corresponden al cargo. La necesidad de que la sociedad no quede paralizada por falta de su órgano de gestión aconseja la existencia de cláusulas que traten de impedirlo siempre que la función del gestor ocasional quede limitada a adoptar las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social, mediante convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes. Pero en el caso presente esa función del gestor ocasional se extendió a todas las facultades inherentes al cargo, contrariando las exigencias de certeza y publicidad en la determinación del órgano de administración así como los requisitos legales de nombramiento por la Junta General y de aceptación por el nombrado.

11 junio 1992

 

                Administradores: exclusión.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de junta general relativos a un cambio de forma de administración de una sociedad limitada, con cese del anterior consejo de administración y nombramiento de administradores mancomunados, en la que el cumplimiento de la notificación al anterior cargo con facultad certificante –secretaria del consejo– se da por cumplimentado con la comparecencia en la escritura de un apoderado de la secretaria del consejo, que a la vez es uno de los nuevos administradores mancomunados de la sociedad. A juicio del registrador ello no es suficiente pues la facultad certificante es personalísima y por tanto la notificación no es posible recibirla a través de un apoderado, sino que debe ser fehaciente y en su domicilio, y además existe un posible conflicto de intereses pues el beneficiado con el nuevo cargo y que certifica es el mismo que se da por notificado. El notario recurrente discrepa de dichas apreciaciones añadiendo en el escrito de interposición del recurso, en base a la Resolución de este Centro Directivo de 22 de mayo de 2012, que el apoderado está facultado para utilizar las facultades conferidas «aunque incida en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, o existiere conflicto u oposición de intereses».

Dos son, por tanto, los problemas que plantea este expediente: Uno, si la manifestación de darse por notificado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil puede hacerse por medio de un apoderado con facultad suficiente para recibir notificaciones, o si por el contrario dicha manifestación debe hacerse personalmente por el anterior titular del cargo con facultad certificante y, si ello no fuera posible, acudir a la notificación fehaciente en los propios términos que regula el precepto; y dos, si existe conflicto de intereses cuando el que se da por notificado, en nombre y como representante de la anterior persona con facultad certificante, es al propio tiempo uno de los beneficiados por el nuevo nombramiento. Y ello sin perjuicio de los efectos que puedan producir las manifestaciones del notario recurrente en su recurso sobre la inclusión en el poder alegado de la previsión que extiende las facultades del apoderado incluso a los casos en que pueda existir conflicto u oposición de intereses.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, hay que recordar que este Centro Directivo de forma reiterada (vid. Resoluciones citadas en el vistos) ha tenido ocasión de manifestar que la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo. Se trata en definitiva de reforzar las medidas de legalidad ordinarias para proceder a la inscripción de modo que quede debidamente acreditada la necesaria conexión entre la autoría de la certificación de la que resulta el acuerdo y la titularidad vigente e inscrita en el Registro Mercantil a fin de que ésta no se modifique sin justa causa. Para conseguir esa finalidad el mecanismo utilizado por el citado artículo puede ser doble: por una parte la notificación fehaciente al anterior titular del cargo con facultad certificante «en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial» y, de otra parte, mediante el consentimiento expreso del anterior titular del cargo con facultad certificante. Si se utiliza el primero de los medios, es decir la notificación fehaciente, el artículo 202 del Reglamento Notarial permite que el notario, discrecionalmente, utilice el correo certificado con acuse de recibo. Pero si estimare que dicho medio no es adecuado «el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación… deba practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad. Si nadie se hiciere cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia. Cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo». De esta forma en que se puede efectuar la notificación a que alude el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil resulta de manera clara y evidente que dicha notificación en ningún caso tiene porqué ser hecha de forma personal al notificado sino que se permite que se haga a «cualquier persona que se encuentre en el lugar designado», e incluso al portero del edificio.

                Si ello es así no se alcanza a comprender el inconveniente de que dicha notificación la reciba un apoderado del notificado con facultades suficientes a estos efectos. Dada la relación de confianza existente entre poderdante y apoderada, más garantías tendrá la persona que deba ser notificada en caso de que la notificación la reciba la persona a la que ha conferido un apoderamiento. En este sentido, es indudable que mayor garantía tendrá el poderdante de que la notificación llegará a su conocimiento por medio del apoderado debido a que éste está obligado, por el artículo 260 del Código de Comercio, a hacer llegar al comitente las noticias relacionadas con el encargo el mismo día o el siguiente, que en el caso de que la garantía de dicho conocimiento efectivo esté basada en la obligación que pueda tener el portero del inmueble de transmitir dicha información a uno de los residentes en el mismo. En definitiva, mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Por otra parte a la misma conclusión llegamos si el notario utilizare el otro procedimiento previsto en el artículo 202 de su Reglamento, es decir la carta certificada con acuse de recibo. Efectivamente, como resulta de la Resolución de este Centro Directivo de 30 de enero de 2012, si la notificación se hace por correo certificado y ésta llega a su destino, prescindiendo de cuál sea la persona que materialmente reciba la carta, la notificación se tiene por realizada y la inscripción del nuevo nombramiento puede practicarse. Se haga por tanto de una u otra forma la notificación, no es imprescindible que ésta llegue físicamente a la persona del notificado o destinatario, sino que basta con que las notificaciones se hagan en la forma prevista legalmente, sea quien sea el que materialmente las reciba –sin perjuicio de la obligación del receptor de hacerla llegar al destinatario– para que las mismas produzcan todos sus efectos.

                En el caso objeto del presente expediente el apoderado de la anterior titular de la facultad de certificar interviene en la escritura de elevación a público para formalizar la aceptación de esta elevación a público de acuerdos sociales «a los efectos prevenidos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil», de forma que los efectos de esta manifestación se van a producir como si hubiera sido hecha directamente al interesado (cfr. artículos 1.717 a sensu contrario y 1.720 del Código Civil y 247 del Código de Comercio).

En lo relativo a la posible existencia de un conflicto de intereses entre el administrador mancomunado que, en representación de la anterior secretaria del consejo, se da por notificado y la propia notificada, el registrador calificante sostiene en su nota de calificación al respecto que «además en este caso concreto se produce un conflicto de intereses, ya que el administrador mancomunado entrante es quien comparece también a efectos del articulo 111 y de darse por notificado», si bien no especifica donde reside ese conflicto de intereses, ni cuáles son los elementos determinantes o configuradores de su existencia. Pues bien, al no determinarse por el registrador en qué sentido se produce ese eventual conflicto de intereses, debemos examinar detenidamente la actuación del administrador mancomunado en la escritura en la que comparece en su propio nombre y en representación de la anterior secretaria del consejo. En su propio nombre el administrador mancomunado, en unión del otro nombrado –lo que es trascendente a estos efectos como después veremos– se limita a elevar a público determinados acuerdos de la junta general. Aunque él es uno de los nombrados su actuación como tal se limita a ejecutar acuerdos de un órgano de la sociedad en unión del otro administrador mancomunado. De otra parte, como representante del anterior cargo con facultad certificante, se limita a recibir, en nombre de su representada, la notificación del acuerdo adoptado por la junta general de la sociedad relativo al cese y nombramiento del nuevo órgano de administración. Por tanto, en uno y otro concepto, el apoderado no actúa en su propio beneficio, aunque él sea el nombrado, y en perjuicio del poderdante, aunque él sea el cesado, sino que actúa dando forma legal e inscribible a un acuerdo de la junta general de la sociedad. No puede decirse por tanto que existan intereses contrapuestos con posible perjuicio de una de las partes, sino más bien intereses coincidentes por ambas partes para ejecutar y dar publicidad frente a todos a un acuerdo de la junta general de la sociedad. En este sentido, esta Dirección General en Resoluciones de 5 y 7 de julio de 2011 vino a decir que «el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes» y que «respecto del conflicto de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento de la sociedad no puede olvidarse que el contenido organizativo del negocio fundacional queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general y que la Ley establece determinadas cautelas para evitar los riesgos de dicho conflicto (cfr., entre otros, los artículos 190, 226, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital)».

                La razón de ser del artículo 111 no está en la protección de los intereses particulares del anterior titular de la facultad certificante, sino en el interés de la seguridad del tráfico evitando que tengan acceso al Registro certificaciones que pudieran ser falsas o erróneas. No obstante lo dicho, en algunos supuestos muy específicos, como el caso de que el cargo de administrador según estatutos fuera retribuido, quizás pudiera darse un posible conflicto de intereses particulares, conflicto que pudiera afectar a la objetiva situación de imparcialidad del apoderado y, por tanto, invalidar su actuación en tales condiciones. Pero dado que nada de ello se indica en el acuerdo de calificación, ni el registrador centra el posible conflicto de intereses en este hecho, no podemos entrar en su examen por vedarlo el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

                Por ello y sin entrar en si el juicio de suficiencia del notario está bien o mal formulado, o si el poder incluye o no la posibilidad de autocontratación, como alega en su escrito el recurrente, dado que dicho aspecto no ha sido objeto del acuerdo de calificación del registrador, ni si el defecto debe darse por subsanado en los términos de la Resolución de este Centro Directivo de 22 de mayo de 2012, como también se afirma en el escrito del recurso, debemos concluir que en este caso concreto no existe una situación de conflicto de intereses entre el administrador que certifica y que también se da por notificado en representación del anterior titular con facultad certificante, pues la declaración de voluntad emitida por el primero en su doble concepto, va dirigida al mismo fin que es la ejecución del acuerdo de la junta sin que se pueda hablar de la posible existencia de perjuicios patrimoniales o de otra índole para el poderdante. Esta conclusión viene avalada, además, por el hecho de que el que se da por notificado es el anterior presidente del consejo, que si bien no tiene facultades certificantes, sí tiene la facultad de visar las certificaciones expedidas por el secretario. A ello se suma que la persona que se da por notificada es un administrador mancomunado que por sí sólo no podría elevar a público los acuerdos sociales, salvo autorización expresa, ni tampoco expedir certificación de los acuerdos sin la concurrencia del otro administrador mancomunado nombrado (cfr. artículos 108.2 y 109.1.a del Reglamento del Registro Mercantil).

                Por todo ello cabe concluir que en el supuesto de hecho concreto de esta Resolución está suficientemente garantizada la finalidad perseguida por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, como es que la certificación expedida sea auténtica y veraz, respondiendo a la realidad de lo ocurrido en la junta general de la sociedad, sin que sean necesarios requisitos adicionales.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores.

                16 octubre 2012

 

Administradores: facultades.- La facultad estatutaria atribuida a los Administradores de constituir todo tipo de Sociedades, aunque evitaría dudas si se hubiera especificado que sólo podría ejercitarse dentro de los límites derivados del propio objeto de la Sociedad constituyente, no puede valorarse como reveladora de una voluntad social de conceder al órgano de administración la facultad de participar en Sociedades con objeto distinto de la constituyente, sino todo lo contrario, pues por una parte el propio objeto social delimita la extensión del poder de representación que corresponde al órgano gestor y limita sus facultades, y, por otra parte, la interpretación conjunta de las cláusulas estatutarias impone la inteligencia de éstas en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Por lo demás, la suscripción o adquisición posterior de acciones o participaciones sociales de una Entidad con objeto diferente no implica necesariamente una actuación ajena al propio objeto social, pues puede ocurrir que se trate sólo de actos complementarios o auxiliares, pero, en definitiva, encauzados y subordinados a la consecución última del objeto social.

8 julio 1993

 

Administradores: facultades.- Las facultades del Presidente y del Secretario de la Junta general, a diferencia de las que competen al órgano de administración, son ocasionales, limitadas a la formación de la lista de asistentes y al levantamiento del acta de las sesiones de la junta; y como es obligación de la sociedad llevar un libro de actas, tiene que ser facultad del órgano de administración tanto la de poder cumplir esa obligación como la de expedir certificaciones de las actas; en atención a tales consideraciones, debe entenderse conectada la facultad de conservar la documentación relativa a los medios de expresión del voto con la función y las competencias del órgano de administración, entre las que se encuentra, como ha quedado expuesto, la de certificar de la documentación social, máxime cuando, como en el presente caso, se permite adoptar acuerdos fuera de la junta, por correspondencia, lo que resultaría contradictorio con atribuir la facultad de conservar los medios de expresión del voto -cartas, telegramas u otros medios- a un cargo que según los estatutos sólo actúa en el caso de celebración de junta.

23 mayo 1998

 

Administradores: facultades.- No es inscribible la escritura de elevación a públicos de los acuerdos de disolución de una sociedad y nombramiento de liquidador, adoptados por una Junta General convocada por uno solo de los dos administradores mancomunados de la sociedad, pues la facultad de convocatoria, que corresponde al órgano de administración con carácter exclusivo, hay que conectarla con el poder de gestión, que debe atribuirse a los administradores en idéntica forma a la correspondiente a su actuación, de suerte que cuando dicho órgano pueda adoptar el acuerdo de convocar la Junta, quedará expedita la vía de la convocatoria judicial. Por la misma razón, no es inscribible la certificación expedida por el Liquidador nombrado en una junta convocada por quien no tiene por sí mismo competencia para ello.

25 febrero 2000

 

                Administradores: facultades.- 3. El tercero de los defectos de la nota (la nota recurrida contenía siete defectos, que se examinan por separado en diferentes apartados) se refiere a una cuestión un tanto singular pues se plantea a propósito de la supresión del derecho de acceso a la documentación social, directamente o a través de la obtención de copia certificada de la misma, por parte de los administradores en el caso de actuar colegiadamente si así lo acuerda por mayoría cualificada el órgano de administración del que formen parte.

                La combinación de las normas que regulan las facultades y deberes de los administradores sociales con las que determinan su responsabilidad en el ejercicio del cargo parecen excluir la posibilidad de una restricción como la que se contempla.

                Aparte de la representación corresponden al órgano de administración las facultades de gestión o administración que tienen diversas manifestaciones, en la mayoría de las cuales la consulta de la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones o de ejecutar las ya adoptadas. Así, y tan solo por vía de ejemplo, en relación con el funcionamiento y organización de la sociedad, la llevanza del libro registro de socios, documento social al que, además, tiene derecho de acceso como cualquier socio –art. 27.3 de la Ley–, el conocimiento del domicilio de los mismos a efectos de convocatoria de la junta general previsto a través de telegrama o burofax –art. 45.1 en relación con el 46.2–, la decisión sobre restricción del derecho de información de los socios –art. 51–, la elaboración del informe sobre aumento de capital por compensación de créditos –art. 74.2– o el de exclusión del derecho de preferente asunción de participaciones –art. 76.b– o el justificativo de un proyecto de fusión y la propia elaboración de éste –art. 94 en relación con los arts. 234 y 237 de la LSA–; en relación con la tutela de los derechos de los acreedores y los propios socios así como la conservación del patrimonio como la valoración e informe sobre aportaciones no dinerarias –art. 74.3–, el reembolso de sus participaciones a los socios excluidos o separados –art. 100– y, en especial, la formulación de las cuentas anuales que han de firmar todos –art. 37.1.3.º del C. De c.– y depositar –art. 84 en relación con los 171 y 218 de la LSA–; y en general con la actuación de la sociedad como participe en el tráfico jurídico de la que resultan múltiples obligaciones de tipo civil, laboral, fiscales o administrativas.

                Si en relación con todas esas actuaciones los administradores han de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal (cfr. artículo 61 de la Ley) difícilmente puede exigírseles que se atengan a ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a la misma, las decisiones más adecuadas. Y si a ello se aúna el hecho de que la omisión de esa diligencia es una de las causas que pueden determinar su responsabilidad (artículo 69 en relación con el 133 LSA) no solo frente a la sociedad, sino también frente a los socios y acreedores, aparte de otros singulares supuestos que contempla la Ley como los de sus artículos 21, 39.2, 74.3 105.5, 108.2 o 123, y que esa exigibilidad no puede ser derogada por la libertad de pacto, habrá que concluir que tampoco puede esa libertad eliminar la base de tal responsabilidad.

                Ahondando más en el problema planteado resulta que la responsabilidad legal se configura como solidaria de todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo (artículo 133.2 LSA), de suerte que probada la lesión, la culpa o negligencia y la existencia del nexo causal, la responsabilidad puede exigirse a cualquiera de los miembros del órgano salvo prueba, a su cargo, de que no intervino en su adopción o ejecución o que lo desconocían, lo que implicaría para el administrador al que se sustrajera la posibilidad de acceder a la documentación social la conveniencia de autoexcluirse de la actuación del órgano de administración que podría así, por esa vía indirecta, socavar el principio mayoritario de su propio funcionamiento; y si, igualmente, eliminaría la responsabilidad el hacer lo conveniente para evitar el daño o, al menos, oponerse expresamente al acto que lo cause, podría conducir a resultados sorprendentes ante una actuación que impidiese ejecutar un acto que a la postre hubiera sido beneficioso, pues la responsabilidad puede derivase tanto de actuaciones positivas como de omisiones, lo que en última instancia podría abocar al administrador a la renuncia al cargo atribuyendo por esta vía de presión a los restantes miembros del consejo un arma indirecta de provocar el cese de un administrador, asumiendo así de hecho una competencia que la ley reserva en exclusiva a la junta general (cfr. artículo 58.1 de la Ley).

                4 mayo 2005

 

Administradores: facultades.- 1. En el presente expediente se presenta en el Registro Mercantil una escritura de apoderamiento otorgada por quien comparece como administrador único de la sociedad poderdante. La registradora Mercantil suspende la inscripción porque de los datos obrantes en el Registro resulta que la persona que interviene en nombre de la sociedad registralmente no es administrador único sino administrador solidario. El notario autorizante, interpone recurso contra la calificación alegando que dicho error carece de la trascendencia que justifique la denegación de la inscripción, puesto que tanto el administrador único como el solidario ejercen la representación por sí solos. Además advierte que en la escritura de nombramiento de administrador también se padeció el mismo error y no obstante se practicó la inscripción sin necesidad de procederse a rectificación alguna.

El defecto no puede confirmarse. La mera discrepancia en la escritura a la que se refiere la registradora en su calificación debe reputarse como error irrelevante que no debiera haber motivado la suspensión de la inscripción. Como ya señalara este Centro Directivo (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») las discordancias derivadas de errores que son fácilmente apreciables no deberían dar lugar a recurso dado que pueden ser fácilmente obviadas, por su escasa entidad, al practicar la registradora la inscripción, sin necesidad incluso de que se subsane previamente en la forma establecida en el artículo 153 del Reglamento Notarial.

Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad y conveniencia de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane dicho error, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada.

En el supuesto de hecho de este expediente, es irrelevante el error porque el ámbito de actuación es idéntico en caso de administrador único –carácter en que se interviene– que en el caso de administrador solidario –carácter con el que está inscrito el administrador–. El error material en el concepto en que se interviene no debió en ningún caso impedir la inscripción de la escritura de poder, pues en ambos casos –administrador único y solidario– están legitimados para otorgarla. Máxime en el presente caso en que la escritura por la que se procedió al nombramiento como administrador de quien ahora otorga el poder –escritura de número de protocolo inmediatamente anterior– se incurrió en el mismo error de denominarlo como único, siendo inscrito en el Registro Mercantil como solidario.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

9 julio 2011

 

Administradores: facultades anteriores a la inscripción de la sociedad.- La previsión estatutaria por la que «salvo acuerdo de la Junta General, serán liquidadores los Administradores, siempre que su número sea impar», no es incongruente con los propios Estatutos en los que se atribuye la administración y representación de la sociedad a dos Administradores solidarios. Lo que existe es una previsión condicionada, en primer lugar, a que la Junta general no acuerde nada al respecto y, en segundo lugar, a que llegado el momento en que los Administradores deban asumir las funciones de liquidadores su número sea impar, situación que si de momento no puede darse, nada impide que exista de futuro. En último término siempre queda la posibilidad que brinda con carácter subsidiario el artículo 229 del Código de Comercio: la convocatoria de una Junta que nombre a las personas que se encarguen de la liquidación.

9 marzo 1994

 

Administradores: forma de actuación.- No constituye defecto el que establecida con carácter general la administración mancomunada de la sociedad, se prevea la actuación solidaria para operaciones de menor importancia.

7 abril 1981

 

Administradores: forma de actuación.- La calificación origen de este recurso planteó, en un supuesto de atribución a la Junta General de la facultad de designar varios Administradores mancomunados, el defecto de no indicarse su forma de actuación. La Dirección, frente a la tesis del recurrente, entiende que no cabe entender que en tal caso el poder de representación ha de ejercerse a través de la actuación de todos los administradores conjuntos, concurriendo todos, salvo que los propios estatutos dispongan lo contrario, pues en la norma legal no se contiene aquel principio general. Tan solo quedaría por resolver la duda de si la regla general es, por el contrario, que cuando los Administradores conjuntos son más de dos, el poder de representación se ejercerá indistintamente por dos cualesquiera de ellos, regla que los Estatutos pueden modalizar bien sea determinando cuáles en concreto han de actuar, exigiendo la concurrencia de un número superior o de la totalidad, o por el contrario, el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los Estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos Administradores. Una interpretación literal de la norma inclina por esta última solución, pues la exigencia de que concurran «al menos» dos no parece por su imprecisión ser regla general como lo sería una referencia concreta a ese número, y la apelación a los Estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar aquella regla, sino como necesaria, con el fin de atribuir en concreto el citado poder y tan solo limitada por aquella exigencia mínima.

27 agosto 1998

 

Administradores: forma de actuación.- La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se limita a exigir, cuando se haya previsto la existencia de un Consejo de Administración, que en los Estatutos se establezca su régimen de organización y funcionamiento, que deberá comprender, en todo caso, las «reglas de convocatoria», sin precisar cuáles deben ser estas reglas. Tal falta de determinación no significa que entre dichas reglas figure el orden del día, pero por la importancia que tiene para los miembros del Consejo apreciar la regularidad de la convocatoria, como presupuesto de la validez de la reunión y acuerdos que se adopten, es necesario que entre dichas reglas figuren la forma o procedimiento a través del que ha de realizarse la convocatoria, así como el plazo o antelación con que la convocatoria ha de hacerse.

12 enero 1999

 

Administradores: forma de actuación.- Como ya se dijo en la Resolución de 27 de agosto de 1998, son los Estatutos los que no sólo pueden, sino que deben concretar la forma de ejercicio del poder por los Administradores, caso de ser más de dos, sin que esta competencia pueda delegarse en la Junta General, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas.

22 junio 2000

 

Administradores: forma de actuación.- El legislador ha delegado en los estatutos sociales la tarea de configurar el órgano de administración y, en particular, la de determinar qué se entiende por mayoría, que puede ser la resultante de ser más los votos a favor de una propuesta que los contrarios, sin tomar en consideración las abstenciones o votos en blanco o nulos, o bien que éstos no queden excluidos de aquella pugna entre síes y noes por exigirse mayoría absoluta de los asistentes, o incluso que la mayoría se fije en atención al número de hecho de los miembros del colegio y no solo de los asistentes a la reunión. De acuerdo con estas premisas, está bien determinado el sistema de mayorías en los estatutos cuando se exige con respecto a los concurrentes a la vez que se fija el quórum necesario para la validez de la reunión en la mitad más uno de los miembros del consejo con un mínimo de tres.

6 junio 2002

 

                Administradores: forma de actuación.- 2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, se debate sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre determinada cláusula de la escritura de constitución y cierta disposición estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada, que se transcriben en el apartado I de los antecedentes de «Hechos» de la presente resolución.

                El recurrente considera que, conforme a los artículos 57 y 62.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, basta que los estatutos establezcan las distintas formas de organizar la administración de la sociedad establecidas en la Ley por las que puede optar alternativamente la Junta General, para que ésta pueda especificar la forma de ejercer dicha representación social; y admite que se pueda exigir, en las cláusulas de la escritura de constitución, extraestatutariamente, la combinación personal de dos o más administradores mancomunados para determinados asuntos.

Según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 27 de agosto de 1998 y 22 de junio de 2000), aunque el legislador no se ha ocupado del poder de gestión interna, que vendrá determinado por el modo en que se haya organizado la administración, sí ha puesto especial interés en concretar la atribución del poder de representación, habida cuenta, sin duda, de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad del tráfico jurídico. Y así, frente a los supuestos de Administrador único o varios Administradores solidarios, en que hay una plena correspondencia entre el modo de organizar la administración y la atribución del poder de representación, en el caso de Consejo de Administración o de existir más de dos Administradores conjuntos, aquella correspondencia puede alterarse, concretamente en el último caso al establecer el artículo 62.2 d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con el que coincide el 185.3 c) del Reglamento del Registro Mercantil, que «En el caso de varios Administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada por los Estatutos».

                Son por tanto los Estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder ha de ejercitarse en tal caso al menos por dos de los Administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero en tal caso, ha de reiterarse, la forma de ejercitar el poder de representación es competencia de los Estatutos que no pueden delegarla en la Junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador. Y por las mismas razones, en garantía de terceros, debe rechazarse la posibilidad de que tales modalizaciones se realicen al margen del contenido de los estatutos por los socios fundadores en el momento de designar los administradores iniciales, como se pretende en este caso, Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación de la Registradora.

                1 septiembre 2005

 

Administradores: limitación de facultades.- No es inscribible, conforme al artículo 11 de la Ley, la cláusula que limita las facultades representativas del Administrador en asuntos propios del giro o tráfico de la sociedad.

16 diciembre 1981

 

Administradores: limitación de facultades.- En caso de pluralidad de Administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada uno individualmente. Este principio, excluido del juego de la autonomía de la voluntad, puede ser modalizado, sin embargo, en el ámbito interno de las relaciones entre los Administradores y la Sociedad. Como consecuencia, mientras no se matice su alcance meramente interno, no es inscribible la cláusula estatutaria que, para las operaciones de cuantía superior a 4.000.000 de pesetas, exige la actuación conjunta de los Administradores.

21 diciembre 1992

 

Administradores: limitación de sus facultades.- Se plantea el problema de inscribir la escritura por la que la Administradora de una sociedad eleva a públicos los acuerdos de la Junta en que se le autoriza para revocar un poder y conceder otro, existiendo una norma estatutaria que prohíbe a la Administradora otorgar poderes generales. Frente al criterio de rechazar la inscripción porque la Junta carece de la facultad de conceder poderes, la Dirección afirma que es la Administradora quien otorga el poder, siendo indiferente que actúe por propia iniciativa o a indicación de la Junta, añadiendo que no es el acuerdo de la Junta lo que se inscribe, sino el acto realizado por la Administradora de concederlo y, por último, que toda limitación estatutaria al contenido legal de las facultades representativas del órgano de administración carece de eficacia frente a terceros.

13 noviembre 1995

 

Administradores: nombramiento.- Establecido un complejo sistema en los Estatutos de una Sociedad que, según la titularidad del capital que se posea, atribuye a su titular el derecho, por sí o en unión de otros, a designar uno o varios Administradores, la Dirección admite la inscripción de esta cláusula basándose en: a) el principio de libertad de pactos establecido por la Ley; b) la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades Anónimas; c) la inexistencia de precepto que prohíba el sistema de representación proporcional; y d) el hecho de no ser incompatible con la específica naturaleza de la sociedad limitada. No obstante, la Dirección apunta los inconvenientes del complejo sistema establecido y su insuficiente regulación, aunque sin entrar de lleno en el problema por no haber sido planteado.

17 marzo 1995

 

Administradores: nombramiento.- Existe contradicción entre la cláusula estatutaria que prevé un único modo de organizar la administración -dos Administradores mancomunados- y aquella otra en la que se contienen previsiones para el supuesto de que existan otras modalidades (Consejo de Administración o Administradores individuales), pues si lo que se pretendía era prevenir determinadas normas aplicables para el caso de que en el futuro se modificara el único modo de organizar la administración establecido, aparte de que podría conseguirse lo mismo mediante la genérica referencia al órgano de administración o a los Administradores, no se satisfacen las exigencias de claridad y precisión inherentes a las normas estatutarias y a la redacción de los instrumentos públicos.

21 septiembre 1999

 

                Administradores: nombramiento.- Para el supuesto de presentarse en distintos momentos diferentes documentos contradictorios referentes al nombramiento de administrador, ver, más adelante, el apartado “Junta universal: Inscripción de sus acuerdos”.

                6 julio 2004

 

                Administradores: nombramiento.- 4. La posibilidad de nombramiento de consejeros por cooptación, caso de optarse por el sistema de consejo de administración, es la cuestión que da lugar al cuarto de los defectos (la nota recurrida contenía siete defectos, que se examinan por separado en diferentes apartados).

                Ciertamente no existe norma legal que excluya de forma directa para las sociedades de responsabilidad limitada ese sistema de nombramiento de administradores como recurso al que acudir en el caso de producirse vacantes en el consejo de administración tal como con carácter legal se contempla en el artículo 138 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pero siempre puede oponerse que si la regla general es que la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde exclusivamente a la Junta general (cfr. artículo 58.1) sería precia una norma de igual rango que excepcionara esa exclusividad y que la posibilidad de nombramiento de administradores suplentes, que salvo exclusión estatutaria contempla el artículo 59, viene a satisfacer las mismas necesidades que la cooptación, es decir la posibilidad de cubrir las vacantes que se produzcan en el órgano de administración sin necesidad de tener que convocar la Junta general.

                Y, por último, está la expresa exclusión de tal sistema de nombramiento por el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil cuya pretendida extralimitación o ilegalidad en los términos en que lo plantea el recurrente no parece que pueda apreciarla el registrador, primer destinatario de las normas de ese Reglamento que le obliga antes que a nadie, al igual que al Centro Directivo del que depende y que es el llamado a resolver los recursos frente a su calificación.

                4 mayo 2005

 

                Administradores: nombramiento.- 2. Por el segundo de los defectos invocados en la calificación, el Registrador rechaza la inscripción del nombramiento de administrador por falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio del año 2000.

                Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda -apartado 20- y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable al presente caso conforme al artículo 84 de esta Ley), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas:

                Transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                Cabe recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000, 11 de abril de 2001 y de 27 de abril de 2002, entre otras), salvo que otra cosa se precise expresamente en el propio acuerdo, no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes; y ni siquiera la necesidad de evitar que la sociedad quede acéfala puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administradores ahora debatido, toda vez que en el presente caso ha sido ya nombrado nuevo administrador y, aunque dicho nombramiento no se inscribiera por estar cerrada la hoja registral, surtirá efecto desde el momento de su aceptación, que consta en la escritura calificada -artículo 58.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-.

                Por todo ello, el defecto expresado por el Registrador únicamente puede mantenerse respecto de la toma de razón tabular del nombramiento del nuevo administrador único (y así parece entenderlo aquél), atendiendo a los documentos presentados en el momento de la calificación.

                En efecto, según la doctrina de este Centro Directivo el levantamiento del cierre registral, que puede obtenerse «en cualquier momento», se condiciona únicamente a la acreditación de la falta de aprobación de las cuentas anuales, en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa (y sin que, por tanto, pueda el Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos). Pero en el presente caso el documento por el que se pretende justificar dicha falta de aprobación ha sido aportado con el escrito de interposición del recurso, por lo que al no haber podido ser tomado en cuenta por el Registrador al realizar la calificación impugnada, no puede ser ahora analizado a los efectos de determinar si la calificación fue o no fundada respecto de este extremo ni debe prejuzgarse sobre si se ajusta o no a los requisitos establecidos en el mencionando artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

                26 julio 2005

 

                Administradores: nombramiento.- 1. Por lo que se refiere a la cuestión de fondo que se plantea en este expediente, el Registrador se niega a hacer constar en el Registro el cese de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada que consta en copia parcial de la escritura pública de elevación a público de acuerdos de la Junta General de socios porque no se acredita el nombramiento como administrador de la persona que comparece para otorgar dicha escritura.

El defecto debe ser confirmado, pues cualquiera que sea la causa por la que no se presenta copia auténtica de dicha escritura de la que resulte también el nombramiento del administrador o cualquier otro documento idóneo para acreditarlo fehacientemente (cuestión que no puede ser abordada en este recurso, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria), lo cierto es que para inscribir los actos otorgados por el administrador es ineluctable la previa inscripción de éste, la elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad para certificarlos y la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación que sirva de base a dicha elevación a público de acuerdos sociales requiere la previa o simultánea inscripción del cargo del certificante (cfr. artículos 11.3, 108.1 y 109. 2 del Reglamento del Registro Mercantil).

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                21 julio 2006

 

                Administradores: nombramiento.- 4. Por lo que se refiere al fondo del asunto ya referido, cabe tener en cuenta que conforme al artículo 18.2 del Código de Comercio, los Registradores calificarán la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción, por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Es cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de su validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante, existiendo algunas circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del ámbito de la calificación registral (vicios de la voluntad, concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, etc.); y la facultad que se atribuye al Registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado, y por lo que resulte de los documentos presentados así como de los propios asientos del Registro– implica la comprobación de que, según los indicados medios que puede tomar en cuenta al realizar su calificación, el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado. Pero, en el presente caso, del contenido de los estatutos sociales resulta la existencia de uno de esos requisitos esenciales –la condición de socio de los nombrados administradores– cuyo incumplimiento daría lugar a un vicio de anulabilidad del acuerdo de nombramiento de administradores por ser contrario a dicha disposición estatutaria (cfr. artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable por remisión del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Si se tiene en cuenta: a) Que la inscripción del acto de nombramiento viciado despliega los efectos propios de los asientos registrales, cuyo contenido se presume exacto y válido, mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud y nulidad (artículos 20.1 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil); y b) Que la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a Derecho (artículos 20.2 del Código de Comercio y 8 del Reglamento del Registro Mercantil); debe concluirse en la necesidad de que en el título que sirva de base a la inscripción de un nombramiento de administradores como el ahora debatido conste que las personas nombradas tienen la condición de socio estatutariamente requerida, lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación realizada por quienes tengan facultad de elevar a instrumento público dicho acuerdo social, conforme a los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, con base en la exhibición del Libro registro de socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como Administradores sean competentes para la llevanza y custodia de dicho Libro registro (y, en su caso, para recibir las comunicaciones que hayan de realizarse a la sociedad sobre adquisición de participaciones sociales y para certificar sobre la titularidad de las mismas que se haya hecho constar en tal Libro –cfr. artículos 26.2 y 27.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada–), máxime si se tiene presente que la función de garantía que cumple la atribución de la facultad certificante a quienes desempeñan funciones de gestión y representación de la sociedad permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los Administradores, aparte la eventual reacción por vía penal; garantía que queda cumplida, con mayores garantías de autenticidad y legalidad, por la manifestación directa que la persona legitimada para ello realice directamente ante el Notario autorizante de la escritura por la que se formalice el acuerdo social de nombramiento de administradores.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                20 julio 2006

 

                Administradores: nombramiento.- 3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, en el supuesto de hecho del presente recurso la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, reunida con carácter universal, acuerda por unanimidad designar a una nueva administradora única, previo cese del anterior administrador.

                El Registrador suspende la inscripción de dicho nombramiento porque la administradora única nombrada ostentaba con anterioridad la condición de apoderada voluntaria de la misma sociedad, al entender dicho funcionario calificador que la doctrina de esta Dirección General es contraria a la conjunción en la misma persona de las condiciones de administrador único y apoderado de la misma sociedad mercantil.

La norma del artículo 58.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece únicamente que no pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socio económico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Y que tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

                Desde la estricta aplicación de la ley mercantil especial no existe incompatibilidad ni prohibición alguna que afecte al apoderado voluntario de una sociedad mercantil para ser designado administrador.

                Cuestión distinta es la abordada por este Centro Directivo a la hora de decidir si es o no inscribible el poder que el administrador único de una sociedad mercantil se confiere a sí mismo.

                En la Resolución de 24 de noviembre de 1.998, que cita el recurrente y el Registrador autor de la calificación impugnada, se dilucidó la posibilidad de que la administradora de una sociedad designara varios apoderados solidarios, de los cuales uno era ella misma. La doctrina sentada en tal supuesto es clara: admitida la distinción entre representación orgánica (instrumento a través del cual la sociedad manifiesta externamente su voluntad y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades, siendo el propio ente el que actúa y sin que pueda hablarse de actuación alieno nomine) y la representación voluntaria (en la cual la sociedad actúa a través de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último –heteroeficacia– a través de la concesión de un poder), y sentada la diferencia conceptual entre uno y otro instituto, su posible concurrencia está fuera de toda duda, como resulta de los artículos 281 del Código de Comercio, 15.2 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

                Todo ello llevó a este Centro Directivo a admitir, en vía de principio, la confluencia en una misma persona de ambas condiciones, la de administrador y la de apoderado; si bien introdujo una matización que modifica parcialmente las anteriores conclusiones, en tanto en cuanto en el desenvolvimiento de tales figuras pueden surgir algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto fáctico (por ejemplo, en cuanto a las posibilidades de revocación o de modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al apoderado o la subsistencia del poder, en tanto no haya sido revocado incluso más allá de la propia duración del cargo de Administrador). Y, precisamente, siguiendo dicha pauta, la citada Resolución de 24 de noviembre de 1998 concluyó que no cabía inscribir el apoderamiento en un caso en el que los estatutos sociales fijaban un sistema de representación por Administrador único, porque sería ilusoria tanto la posibilidad de revocación del poder conferido a quien desempeña dicho cargo como la de exigencia de responsabilidad a tal apoderado por parte del órgano de administración. Por otra parte –se añadía-, mientras desempeña dicho cargo unipersonal, investido con las más amplias facultades representativas, carece de fundamento que se atribuya a sí mismo, mediante apoderamiento voluntario, unas facultades que ya tiene; y, después del eventual cese como Administrador no tiene justificación que por su sola voluntad pueda seguir como apoderado, pues la destitución del Administrador único no impediría la subsistencia del poder, aunque fuera transitoriamente, mientras no sea eficazmente revocado por el nuevo Administrador (sin que tal dificultad pueda ser soslayada mediante acuerdo de la Junta general, ya que, conforme a la doctrina de esta Dirección General, ha de ser el órgano de administración el que, en ejecución del acuerdo de la Junta –que por sí carece de facultades representativas–, comparezca ante el Notario y otorgue la correspondiente escritura de revocación de poder –cfr. Resolución de 26 de febrero de 1991–).

                No obstante, el supuesto de hecho al que se refiere este recurso no guarda paridad con los presupuestos que llevaron a este Centro en el caso referido a negar la inscribibilidad del apoderamiento conferido por el Administrador único a sí mismo. En efecto, la Administradora única nombrada en el presente caso había sido apoderada por un órgano de administración preexistente, con unas facultades determinadas que además había de ejercitar, en el momento de su designación, con sumisión a lo estrictamente determinado en el acto de otorgamiento de poder.

                Precisamente al ser nombrada por la Junta general ésta ha podido valorar la circunstancia de haber sido anteriormente apoderada –según figura, con eficacia erga omnes, en el Registro Mercantil–, por lo que habiendo efectuado dicho nombramiento a pesar de no haber quedado ineficaz el apoderamiento ningún obstáculo habrá para que en el caso de cesar como administradora continuara ostentando la condición de apoderada con las facultades estrictas que le habían sido conferidas, en tanto no decidiera otra cosa el nuevo órgano de administración de la sociedad. Y, en cualquier caso, quedará a salvo su eventual responsabilidad derivada del ejercicio del cargo de administrador, exigible conforme a las prescripciones de los artículos 133 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                15 octubre 2007

 

                Administradores: nombramiento.- 1. La única cuestión debatida en este recurso se centra en la admisibilidad o inadmisibilidad de una disposición de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se crea una clase especial de participaciones sociales que «atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal, y el capital social de la compañía, el derecho a elegir a un (1) miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o formado por Administradores mancomunados o solidarios».

A juicio de la Registradora Mercantil, dicha cláusula estatutaria no es inscribible porque el acuerdo de nombramiento de los administradores es competencia de la Junta General, conforme al artículo 58 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y porque en esta Ley (apartado III de su Exposición de Motivos) no se ha mantenido el sistema de representación proporcional en el Consejo de Administración que, como derecho de la minoría frente a la mayoría, rige en las Sociedades Anónimas.

En la regulación legal del órgano de administración de las sociedades de responsabilidad limitada, frente al sistema de aplicación subsidiaria del régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas, por la remisión global que al mismo establecía el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 (redactado por la Ley 19/1989, de 25 de julio), la vigente Ley de 23 de marzo de 1995 contiene una disciplina singular y específica de dicho órgano, sin perjuicio de algunas remisiones concretas a aquella Ley especial (cfr. el artículo 69 respecto de la responsabilidad de los administradores, y el artículo 70.2 en relación con la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración). De este modo, y como resulta del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil, se suprime la posibilidad de aplicación supletoria para este tipo social de algunas normas de la Ley de Sociedades Anónimas como la relativa al sistema de representación proporcional en la designación de miembros del Consejo de Administración conforma al artículo 137 (que anteriormente, ante el silencio legal, había admitido esta Dirección General en la Resolución de 17 de marzo de 1995) y la que admite el nombramiento de vocales del Consejo por cooptación conforme al artículo 138 de esta misma Ley.

Aunque uno de los postulados basilares de la regulación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es el de la flexibilidad de su régimen jurídico, y entre las ideas rectoras de la misma destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría, el legislador no ha considerado conveniente reconocer a los socios minoritarios el derecho de representación proporcional en el órgano colegiado de administración, decisión que, como expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley (vid. apartado III, párrafo tercero, i.f.), se justifica por el deseo de evitar que «el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad».

Ciertamente, esta regulación legal, con la regla de atribución a la Junta General de la competencia exclusiva para el nombramiento de administradores -privando a Consejo de la posibilidad de llevar a cabo el nombramiento por cooptación y eliminando también la posible designación directa de administradores por los socios-, no exime al intérprete de la necesidad de definir los límites de la posibilidad de autorregulación en el ámbito de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Lo contrario supondría hacer de este tipo social una estructura aún más rígida que la de la Sociedad Anónima, cuando la voluntad del legislador, manifestada en la Exposición de Motivos de la Ley, es la de dotar a esta figura de un régimen jurídico flexible a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias, sin dejar de velar, simultáneamente, por la tutela del socio y por los derechos de la minoría.

Lo que pretende el legislador, como resulta de la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de marzo de 1995, es que se aplique a la Sociedad de Responsabilidad Limitada el sistema de representación proporcional regulado por la Ley de Sociedades Anónimas, que, a pesar de su detallado desarrollo por el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, puede resultar problemático en la práctica y convertirse en generador de innumerables conflictos sociales. Pero el veto legal debe circunscribirse a los estrictos términos expresados por el legislador, y, en este sentido, el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley.

La cláusula estatutaria objeto de este recurso trata de atender a la finalidad de que un grupo de socios tenga siempre representación en el órgano de administración, pero lo hace por vía diversa. Constituye o crea una clase de participaciones a las que, junto a unos amplísimos derechos económicos de carácter colectivo, se atribuye «en su conjunto» el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o esté formado por administradores mancomunados o solidarios.

Los problemas que una cláusula de este tipo ofrece son evidentes, pues, en primer término, viene a establecer una asociación forzosa y de carácter indefinido entre los socios titulares de las participaciones sociales de la indicada clase, los cuales habrán de actuar conjuntamente para designar un administrador (sin que se especifique si el acuerdo dentro de esa clase de participaciones ha de ser unánime o mayoritario). En definitiva, según sus términos literales, viene a imponer a los socios titulares de esta clase de participaciones la obligación de actuar siempre conjuntamente en la designación de una persona como miembro del órgano de administración, y simultáneamente, al no mencionar sus derechos individuales de voto -como, en cambio, sí hace con la Clase B de participaciones- parece privarles de ellos; privación que es la que prevé el artículo 7 del Real Decreto 821/1991 de 17 de mayo para el nombramiento de los restantes miembros del Consejo, pero que en la Sociedad Anónima tiene un límite temporal (el de la duración del administrador nombrado), mientras que en el esquema societario previsto en este supuesto sería -conforme al artículo 28 de los estatutos sociales- de carácter indefinido. Además, al sentar como derecho el de designar un administrador (siempre que el órgano sea pluripersonal), cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, el número y valor nominal de las participaciones sociales, así como el capital social de la compañía, altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en del seno de la Junta General; mayoría que, como se ha indicado, puede formarse otorgando a las participaciones sociales derechos de voto unitarios o múltiples, pero sin que se permita a los socios modificar el mencionado principio mayoritario y sustituirlo por uno muy similar al de designación directa prohibido por la Ley.

Los problemas que suscitaría la admisión de esta cláusula -enunciativa de un derecho y no acompañada de regulación adecuada- serían incluso más graves que los que la Ley quiere evitar al proscribir el sistema de representación proporcional. Piénsese, por ejemplo, en la sustitución del administrador designado por el grupo de participaciones objeto de agrupación estatutaria -tanto por la facultad de revocación que siempre tiene la Junta General, como por la que podría corresponder a los socios así agrupados, o la que procedería en los supuestos de vacante sobrevenida-; o en el ya mencionado ejercicio del ejercicio del derecho de voto de los socios titulares de participaciones de la clase A en los acuerdos relativos al cese y sustitución de los restantes administradores; o en la posible promoción por parte de los socios titulares de dichas participaciones de clase A del ejercicio de la acción social de responsabilidad en los términos del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes Fundamentos de Derecho.

15 septiembre 2008

                Administradores: nombramiento.- 1. Se pretende inscribir en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, reunida con carácter universal, adopta por unanimidad los acuerdos de aceptar la dimisión de una de los administradoras solidarias, quedando como administradora única de la sociedad quien antes compartía el cargo de administradora solidaria con la que presenta su dimisión en la Junta.

                La Registradora Mercantil entiende que no puede practicarse la inscripción porque a su juicio, existen dos defectos: primero, no haberse formalizado el cese de la administradora solidaria que pasa a desempeñar el cargo de administradora única; y, segundo, por faltar su aceptación expresa del cargo.

Como cuestión previa, debe tenerse en cuenta que la calificación sustitutoria regulada en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no constituye un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. Por ello, la calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto (cfr. art. 19 bis, reglas 4.ª y 5.ª, de Ley Hipotecaria). Pero si, como ocurre en el presente caso, el Registrador sustituto confirma sólo uno de los defectos expresados en la calificación inicial, el recurso debe ceñirse exclusivamente a ese defecto confirmado, sin que pueda decidirse sobre los defectos que hayan sido revocados por el Registrador sustituto en su nota de calificación. Por ello, el presente recurso se limita al primero de los defectos expresados en la calificación impugnada.

Aclarados los extremos de la calificación impugnada que únicamente pueden ser abordados en este recurso –el primer defecto–, aquélla no puede ser confirmada.

                Es evidente que un defecto tan irrelevante no puede ser mantenido. Esta Dirección General ya puso de relieve en Resoluciones de 19 de julio de 2006 y 26 de junio de 2007 (ambas relativas a calificaciones de la Registradora Mercantil de Toledo) que el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto no quepa albergar razonablemente duda acerca del negocio en él contenido. En este caso ni siquiera puede hablarse de inexactitud, sino, como mucho, de concisión en la formulación de los acuerdos. Atendiendo al principio de conservación de los negocios jurídicos y aplicando las normas establecidas en el Código Civil para la interpretación de los contratos, la inteligencia de los acuerdos sociales no presenta ninguna dificultad; desde el momento en que del título calificado resulta con claridad meridiana que por la dimisión de una de las dos administradoras solidarias queda la otra como administradora única mediante el correspondiente cambio de estructura del órgano de administración., de modo que resulta inequívoca la voluntad social de que quien antes figuraba inscrita como administradora solidaria continúe ostentando la representación de la Sociedad, pero ahora en el concepto de administradora única. Que ello implique, desde el punto de vista de la operativa registral, que tenga que practicarse el correspondiente asiento para reflejar tal extremo no comporta que en la certificación de acuerdos sociales la Sociedad o en la escritura por la que se eleven a público tengan que expresar tal hecho en la forma y con los términos exactamente deseados por la Registradora Mercantil. Es cierto que hay una elipsis; pero es tan clara la formulación del acuerdo social y tan inexistente el riesgo de error y de perjuicio para las partes y para terceros que nunca debió una objeción como esta impedir la inscripción de un acuerdo social con el perjuicio que ello puede implicar para la empresa.

                Por lo demás, y aunque como ha quedado expuesto, deba entenderse revocado el segundo de los defectos como consecuencia de la calificación sustitutoria, y por ello no deba decidirse sobre el mismo para este caso concreto, cabe señalar que aun siendo cierto que el Reglamento del Registro Mercantil impide la inscripción del nombramiento para el cargo de administrador sin aceptación, no pueden ser ignorados hechos concluyentes (como la expedición de la certificación de los acuerdos sociales de que se trate o la comparecencia ante Notario para elevarlos a público en tal concepto) de los que cabe inferir que se haya cumplido dicho requisito (cfr. el artículo 1710 del Código Civil).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                2 marzo 2009

 

                Administradores: nombramiento.- 1. En supuesto del presente recurso se presenta en el Registro Mercantil la escritura en la que se formalizan los acuerdos adoptados el 26 de diciembre de 2008 por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada relativos al cese –por dimisión– del administrador único y nombramiento de una nueva administradora, con la particularidad de que se acuerda que el administrador dimisionario continuará ejerciendo su cargo hasta el 31 de diciembre de 2008, incluido este día, y el nombramiento de la nueva administradora surta efectos a partir del 1 de enero de 2009.

El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, los efectos del cese y nombramiento de administrador no pueden diferirse a fecha posterior a aquella en que los acordó la Junta.

Como ya ha entendido esta Dirección General en otras ocasiones (cfr., por todas, las Resoluciones de 11 de junio de 1992, 4 de junio de 1999 y 25 de octubre de 2002), la necesidad de existencia permanente de un órgano de administración que esté al frente de la vida social impone tanto su designación inicial en la escritura de constitución –artículo 12.2.f) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada– como su posterior continuidad a fin de que la sociedad no quede paralizada, por lo que las normas legales previenen para ello diferentes soluciones (cfr. artículos 59 de dicha Ley y 147.2 y 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), que nunca llegan a agotar todas las posibilidades que la realidad de la vida societaria puede presentar, y por eso las cláusulas estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de los socios que pretendan resolver anormales situaciones y ofrecer soluciones adecuadas han de ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículo 12.3 de la Ley de Responsabilidad Limitada).

Por ello, el hecho de que la aceptación sea presupuesto necesario para que el nombramiento surta efecto (cfr. artículos 59.4 de la Ley de Responsabilidad Limitada y 141 del Reglamento del Registro Mercantil) no constituye obstáculo que impida diferir la eficacia de la aceptación por un plazo como el sometido a debate en el presente caso, sin que, por otra parte, deba decidirse en este expediente sobre el hecho de que se haya solicitado la inscripción del nombramiento dos días antes de que llegue el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación (y análogas consideraciones pueden extenderse a la eficacia de la dimisión del administrador), toda vez que sobre tal extremo no se ha pronunciado el Registrador en su calificación y el presente recurso se ha de ceñir a las cuestiones a las que se refiera la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Por último, tampoco la necesidad de que el administrador reúna determinados requisitos legales o estatutarios (y entre los primeros, la no incursión en causa de incompatibilidad) puede impedir que se difiera la eficacia de la aceptación en los términos ahora pretendidos, toda vez que, reuniendo tales requisitos en el momento de aceptar el cargo, el hecho de que en el momento de efectividad de la aceptación pudiera faltar alguno de dichos requisitos (y concretamente, pudiera incurrir en incompatibilidades), tendría las mismas consecuencias que se producirían en el caso de aceptación del cargo con eficacia inmediata y posterior sobreveniencia –incluso antes de la inscripción del cargo– de alguna causa de prohibición o incompatibilidad.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.

6 junio 2009

 

                Administradores: nombramiento.- No es posible la inscripción de la renovación del cargo de administrador si la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales. Ver, más adelante, el apartado “Cierre del Registro: efectos”.

                21 octubre 2009

 

                Administradores: nombramiento.- 1. En supuesto del presente recurso, contra la calificación registral de una escritura por la que se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, concurren las siguientes circunstancias:

                1.ª Según consta en el encabezamiento y en las disposiciones de dicha escritura, la sociedad que se constituye se denomina «Aula de Formación Empresarial Dextria, S. L.», mientras que, en los estatutos, se designa como «Aula de Formación Empresarial Dextria, S. L.».

                2.ª Mediante la escritura calificada, las cuatro personas que la otorgan como únicos socios fundadores encomiendan la gestión y representación de la sociedad a un consejo de administración integrado por cuatro consejeros, designan a los cuatro socios fundadores como consejeros y delegan todas las facultades legalmente delegables del consejo en los cuatro consejeros solidariamente, pero de forma no simultánea sino sucesiva, de manera que, de dos en dos por turnos rotatorios anuales, todos hayan de participar en la gestión social. Concretamente, se pacta que tales turnos corresponden a dos de los indicados consejeros delegados desde el mismo día del otorgamiento de dicha escritura «hasta el 31 de diciembre de 2010 y durante los años pares sucesivos (2012, 2014, 2016…)» y a los otros dos consejeros delegados «desde el 1 de enero de 2.011 hasta el 31 de diciembre de 2011, y durante los años impares sucesivos (2013, 2015, 2017…); sin que fuera de tales turnos tengan los consejeros delegados poder para representar a sociedad».

                3.ª En una primera calificación el Registrador Mercantil suspendió la inscripción solicitada porque, a su juicio, existen los siguientes defectos subsanables:

                «1. Corregir la denominación social que figura en el articulo 1 de los estatutos (artículos. 12 y 13 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 58 y 413 del Reglamento del Registro Mercantil).

No se indica el número de miembros del consejo que han votado a favor de los acuerdos de nombramiento de cargos y de consejeros delegados (artículos. 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil).

No se acredita la aceptación de los cargos de presidente, vicepresidente y secretario del consejo ni de los consejeros delegados nombrados (artículos. 150, 141 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil).

Se solicita la inscripción de consejeros delegados antes de que llegue el termino inicial señalado para la eficacia de la aceptación (artículos. 58, 141 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 6 de junio de 2009)».

                4.ª La referida escritura fue objeto de subsanación mediante diligencia extendida por el Notario autorizante, por la que se incorpora a la matriz la primera página corregida de los estatutos sociales, con la denominación social correcta «Aula de Formación Empresarial Dextria S. L.», en sustitución de la inicialmente protocolizada; y respecto de los defectos números 3), 4) y 5) de la nota de calificación, se expresa los siguiente:

                «… 3. Que al tratarse de la escritura de constitución social, con comparecencia simultánea de todos los administradores designados, es evidente quiénes y de que forma han tomado los acuerdos de nombramiento de cargos y delegación de facultades del consejo, y cuándo y cómo han sido aceptados. 4. Que la resolución citada de 6 de junio de 2009, revocando una calificación del mismo registrador, admite precisamente que la eficacia de la aceptación del nombramiento de administrador se difiera en el tiempo, por lo que su invocación serviría para fundamentar la inscripción y no para denegarla.»

                5.ª La escritura fue nuevamente objeto de calificación negativa por la que el Registrador expresa que no se han inscrito los referidos acuerdos del consejo de administración por observarse los defectos señalados en los números 2, 3 y 4 de la anterior nota de calificación que se ratifica –con adición de determinados argumentos– y a la cual se remite.

                6.ª El Notario autorizante de la escritura impugnó ambas calificaciones.

Con carácter previo, debe decidirse sobre la admisibilidad del presente recurso, toda vez que el Registrador alega en su informe que el recurso es extemporáneo por haber transcurrido más de un mes desde la notificación de la primera calificación y no ser propiamente subsanados los defectos en ella expresados.

                La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, añadió un nuevo párrafo –segundo- al artículo 323 de la Ley Hipotecaria para el supuesto de que se presentara de nuevo el título ya calificado sin esperar a que finalizara la vigencia del asiento de presentación y sin haberse subsanado los defectos; y en tal caso tanto la duración de la prórroga como el plazo para interponer el recurso comienzan a contarse desde la notificación de la calificación efectuada. Por consiguiente, mientras esté vigente el asiento de presentación inicial no cabe emitir una nueva calificación del título (salvo la relativa a la subsanación del defecto de que se trate).

                Por ello, en el presente caso nada puede decidirse respecto del primero de los defectos, habida cuenta de la subsanación del mismo y del transcurso del referido plazo de un mes desde la primera de las calificaciones impugnadas. Pero, en relación con los restantes defectos no puede concluirse que sea extemporáneo el recurso en cuanto supone la impugnación de la nota extendida por el Registrador en la que, aduciendo nuevos argumentos frente a la denominada diligencia subsanatoria, rechaza la inscripción solicitada, de modo que se trata de una verdadera calificación con expresión de los recursos que pudieran interponerse, por lo que -sin que deba decidirse ahora si procedía o no emitirla-, es indudable que debe admitirse la procedencia del recurso (cfr. la Resolución de 25 de septiembre de 2009).

Por lo que se refiere al fondo del asunto, y en concreto respecto del segundo de los defectos invocados por el Registrador (según el cual no se indica el número de miembros del consejo que han votado a favor de los acuerdos de nombramiento de cargos y de consejeros delegados), es cierto que el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, relativo a las circunstancias que deben expresarse en el acta de los acuerdos de órganos colegiados de administración, exige la indicación del número de miembros que ha votado a favor de los mismos. Se trata de una circunstancia que, por ser necesaria para calificar la validez de los acuerdos adoptados, también debe constar en la certificación que, en su caso, haya de servir de base a la escritura de elevación a instrumento público de tales acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil (cfr. artículo 112.2 del mencionado Reglamento).

                Lo que ocurre en el presente caso es que el otorgamiento de la escritura calificada, por ser de constitución de la sociedad, no tiene como base el acta, el libro de actas o testimonio notarial de los mismos, ni un documento separado en que la persona competente (el órgano de administración o cualquiera de sus miembros expresamente facultado, conforme a lo dispuesto en el artículo 108.2 del Reglamento del Registro Mercantil) certifique el contenido de los acuerdos (cfr. artículo 107 del mismo Reglamento). Por ello, con arreglo a una sana, lógica e incluso literal interpretación de las referidas normas reglamentarias, sin duda alguna debe reconocerse virtualidad para la inscripción pretendida a la escritura calificada, en la que son todos los miembros del órgano colegiado de administración los que expresan su voluntad clara e inequívoca sobre el nombramiento de cargos y delegación de facultades de dicho órgano, de modo que resulta evidente la unanimidad en dicha voluntad por el mero otorgamiento, a falta de expresión en contrario. Además, no puede ignorarse que la función de garantía que se atribuye a la certificación de los acuerdos expedida por el órgano de administración o la persona competente (fundada en que, no obstante tratarse de un documento privado, la atribución de la facultad certificante a quienes desempeñan funciones de gestión y representación de la sociedad permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los administradores, en su caso, aparte la eventual reacción por vía penal) queda cumplida con mayores garantías de autenticidad y legalidad por la manifestación que realizan directamente todos los miembros del órgano colegiado de administración ante el Notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad (cfr., entre otras, la Resolución de 3 de diciembre de 1999).

Tampoco puede confirmarse el tercero de los defectos, consistente -a juicio del Registrador- en que no se acredita la aceptación de los cargos de presidente, vicepresidente y secretario del consejo ni de los consejeros delegados nombrados. Si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas en el anterior fundamento de derecho, así como el hecho de que son los todos los propios consejeros nombrados quienes manifiestan, como tales, su voluntad de delegar las facultades del consejo en favor de todos ellos y otorgan sin reserva alguna la escritura calificada, resulta excesivamente formalista exigir una declaración «expressis verbis» sobre la aceptación debatida. Dicha exigencia es claramente contraria a la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales. Además, este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vid., por todas, las Resoluciones de 19 de junio de 1990, 25 de junio y 21 de noviembre de 2001, 24 de noviembre de 2004, 12 y 20 de septiembre y 23 de julio de 2005, 27 de noviembre y 13 de diciembre de 2006 y 3 de marzo de 2007) que el Registrador debe tener en cuenta en su calificación no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (cfr. artículos 1281, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil).

Por último, en relación con el cuarto defecto, por el que el Registrador rechaza la inscripción de consejeros delegados antes de que llegue el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación, cabe recordar que la Resolución de este Centro Directivo de 6 de junio de 2009 admitió la inscripción del pacto mediante el cual se difería por determinado plazo la eficacia de la aceptación del administrador, y aunque no se decidió en dicho expediente sobre el hecho de que se hubiera solicitado la inscripción del nombramiento dos días antes de que llegara el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación, no puede ignorarse que parte de la premisa según la cual las disposiciones estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de los socios que pretendan resolver adecuadamente las diversas situaciones que puedan afectar a la existencia y continuidad del órgano de administración deben ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. el artículo 12.3 de la derogada Ley de de Responsabilidad Limitada y el actualmente vigente artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital). De este modo, admitida la compatibilidad de la cláusula debatida con los límites generales a la autonomía de la voluntad, no debe existir obstáculo para su reflejo en los asientos registrales, concordando el contenido de éstos y la realidad extrarregistral.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                24 noviembre 2010

 

                Administradores: nombramiento.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la consiguiente incorporación de Estatutos Sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Además, se incorpora a dicha escritura –autorizada el 7 de febrero de 2011– una certificación negativa de denominación social expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central cinco días antes.

                La Registradora califica negativamente determinadas disposiciones estatutarias relativas al objeto social, a la forma de la convocatoria de las Juntas Generales y al órgano de administración. Asimismo, considera que la certificación negativa de denominación social no ha sido expedida con los requisitos establecidos en dicho precepto legal, por lo que –a su juicio– es inaplicable el referido procedimiento especial.

                El Notario recurrente alega únicamente que dicho régimen legal es aplicable porque los Estatutos se adaptan a los aprobados por la referida Orden Ministerial. Nada argumenta ni alega respecto del defecto expresado por la Registradora en relación con la liquidación tributaria, por lo que debe ahora decidirse únicamente sobre los restantes defectos (a continuación se reproduce el texto de la Resolución en relación, únicamente a uno de los extremos debatidos; el resto puede verse en los apartados “Constitución por vía telemática”, “Junta general: convocatoria” y “Objeto social”).

Por último, debe abordarse la objeción expresada en la calificación impugnada según la cual la determinación como sistema de administración de la sociedad, contenida en los Estatutos Sociales objeto de aquélla, relativa a «varios administradores solidarios», exige concretar el número de ellos, o al menos el número mínimo y máximo.

                Según el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, «En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: …

                …e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

                Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos».

                Esta norma relativa al número de administradores extiende a la sociedad limitada una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima.

                Este Centro Directivo había entendido reiteradamente que, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exigía la especificación estatutaria del número de administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo (cfr. Resoluciones de 15 de abril de 1997, 10 de junio y 27 de agosto de 1998, y 11 de febrero de 1999).

                Indudablemente, el texto de los Estatutos-tipo aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuyo artículo 8 contempla como uno de los modos de organizar la administración el de: «…b) Varios administradores con facultades solidarias…», debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción, porque, por un lado, no se podría expresar en dicho modelo un número exacto de administradores o el concreto número máximo y el mínimo; y, por otro lado, dicha Orden debe aplicarse en el sentido en que produzca el efecto perseguido, conforme a lo establecido en el artículo 23.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por todo ello, puede concluirse que los Estatutos que se adopten en aplicación del régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3.100 euros conforme al artículo 5.dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, no sólo pueden sino que deben fijar el número de administradores en los términos referidos. Por ello, debe confirmarse en este punto el criterio de la Registradora, sin bien el defecto invocado podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada.

                23 marzo 2011

 

                Administradores: nombramiento.- Aunque no figure en el orden del día, es inscribible el acuerdo de la Junta en la que se produjo la renuncia al cargo de un administrador y el nombramiento de un sustituto. La Resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Junta general: orden del día”.

10 mayo 2011

 

                Administradores: nombramiento.- Sobre nombramiento y cese de administrador, y la forma de notificar el cese, ver más atrás el apartado “Administradores: destitución”.

                30 enero 2012

 

                Administradores: nombramiento.- 1. Se debate en este recurso la inscribibilidad en el Registro Mercantil de una escritura de ejecución de acuerdos sociales por los que se cesa a los dos administradores mancomunados y se nombra a uno de ellos como administrador único a la que se incorpora certificación de dichos acuerdos expedida por la nueva administradora única, sin que se acompañe el acta notarial otorgada de la junta general en que los acuerdos fueron tomados y cuya inscripción se encuentra, asimismo, suspendida por apreciación de distintos defectos. El registrador Mercantil suspende la inscripción de la escritura, de una parte porque, no acompañándose a la escritura calificada el acta notarial de la junta general, no resulta posible calificar –a los exclusivos efectos de la inscripción en este Registro Mercantil– el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en los artículos 166 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, relativos la convocatoria de la Junta, ni el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en los artículos 97 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil; y, de otra parte, por no acreditarse la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al anterior titular con cargo inscrito distinto a la nueva administradora, en el domicilio que consta en el Registro conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

En cuanto al segundo defecto señalado por el registrador, referente a la falta de acreditación de la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al administrador cesado, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser también confirmado. La inscripción del nuevo nombramiento se pretende realizar sobre la base de una certificación de acuerdos sociales –no en atención al acta notarial de junta–. Por tanto, estamos ante una certificación expedida por quien ha sido nombrada administradora única, y que no tenía con anterioridad facultad de certificar por sí. Por ello, debe acompañarse notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular de la facultad de certificar (el resto de esta resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Junta general: validez de sus acuerdos”).

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                18 abril 2012

 

                Administradores: nombramiento.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso se centra en determinar si, en caso de nombramiento de dos consejeros de nacionalidad extranjera, cuyos datos de identificación se establecen por lo que ya consta en sus respectivos pasaportes, es necesaria para su inscripción en la hoja de la sociedad la constancia o acreditación de su N. I. E. (la resolución se transcribe en el apartado “EXTRANJEROS. Identificación”)

                16 julio 2012

 

                Administradores: nombramiento.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de junta general relativos a un cambio de forma de administración de una sociedad limitada, con cese del anterior consejo de administración y nombramiento de administradores mancomunados, en la que el cumplimiento de la notificación al anterior cargo con facultad certificante –secretaria del consejo– se da por cumplimentado con la comparecencia en la escritura de un apoderado de la secretaria del consejo, que a la vez es uno de los nuevos administradores mancomunados de la sociedad (la resolución se transcribe, más atrás, en el apartado “Administradores: exclusión”).

                16 octubre 2012

 

                Administradores: nombramiento.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente consiste en si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta: a) constan inscritos en el folio de la sociedad dos administradores solidarios, b) la sociedad acuerda ser representada por un solo administrador y cesa a uno de los dos inscritos autorizando al administrador único, el otro inscrito, a elevar a público los acuerdos. El registrador entiende que a efectos de la inscripción es exigible que consten acuerdos de cese de los dos inscritos, de cambio de sistema de administración y de nombramiento del administrador único con aceptación de su cargo.

Limitado el objeto del recurso a la calificación del registrador y precisamente en los términos en que está formulada, es claro que el recurso debe prosperar. De la documentación presentada y, en concreto, de la certificación protocolizada en la escritura de los acuerdos adoptados por unanimidad en junta general universal consta indubitadamente la voluntad social de que la sociedad sea representada por un solo administrador, la voluntad de cesar a uno de los dos administradores hasta entonces existentes y la voluntad de que quede como administrador único el otro hasta entonces existente.

                Este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide «Vistos») que el registrador debe procurar evitar el rechazo de la inscripción si de la documentación presentada resulta que están debidamente acreditados el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento para la alteración del contenido del Registro sin perjuicio de tercero. Por este motivo no pueden exigirse ni declaraciones rituales (expressis verbis) ni reiteración de trámites que ralentizan el normal funcionamiento del tráfico sin añadir garantía alguna al procedimiento.

De la confrontación entre el contenido del Registro y la documentación presentada resulta inequívoca la voluntad de la sociedad de modificar la situación inscrita preexistente de dos administradores solidarios por la de administrador único, así como los acuerdos necesarios para llevar a cabo la alteración. Carece por tanto de sustento la decisión de la registradora accidental de rechazar la inscripción y subsiguiente exigencia de que la voluntad social se haga constar de forma determinada (sin que se fundamente en precepto alguno del ordenamiento). Manifestada la voluntad de la sociedad en los términos expuestos, el propio certificado contiene los pronunciamientos necesarios para que se lleve a efecto la inscripción (cese de uno de los dos administradores solidarios, determinación de que habrá un administrador único, mantenimiento en el cargo del otro administrador nombrado con anterioridad) sin que sean precisas formas rituales que el ordenamiento reserva para los supuestos en que se considera oportuno (modificación de estatutos por ejemplo).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

                12 diciembre 2012

 

Administradores: nombramiento de una persona jurídica.- Cuando una persona jurídica es nombrada Administradora de una sociedad, el desempeño de tal cometido es competencia de su órgano de representación, que puede ejercerlo directamente o por medio de apoderados generales o especiales, aunque razones prácticas aconsejan la designación de una persona física que desempeñe el cargo de modo permanente. En el caso que motivó este recurso se pretende acreditar dicha designación mediante la incorporación a la escritura calificada de una certificación que se dice expedida por el Administrador único de la persona jurídica Administradora, sin que se acredite el cargo del certificante. La necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, exige que la designación de la persona física que represente a la persona jurídica nombrada Administradora conste en escritura pública, excepto en los supuestos en que, por ser el designado miembro del órgano de administración, baste la certificación del correspondiente acuerdo, expedida por el órgano de la persona jurídica Administradora que sea competente al efecto. De ahí que, al no acreditarse debidamente esta circunstancia, haya de mantenerse el defecto cuestionado.

3 junio 1999

 

Administradores: prohibiciones.- Aunque la Ley establece unas prohibiciones taxativas para ser administrador y fuera de ellas existe libertad para fijar las condiciones que debe reunir el administrador, tanto positivas como negativas, la cláusula que prohíbe serlo a quien adquiera la condición de socio por adquisición de participaciones en procedimiento de ejecución forzosa o a quien promueva contra un socio un procedimiento o reclamación de estas características, supone coartar el ejercicio legítimo de un derecho, la actuación del principio de responsabilidad patrimonial universal frente a los deudores. Afecta a terceros desde el momento en que implica una minoración del valor de los bienes a realizar ante la amenaza de discriminación que el rematante va a experimentar en su posición de socio frente a los demás y perjudica al socio acreedor de otro, que hasta entonces podía acceder al cargo de administrador o estar de hecho ostentándolo y que se verá privado de esa posibilidad por el solo hecho de pretender la efectividad de un crédito del que es titular.

8 julio 1999

 

Administradores: renuncia al cargo.- La renuncia o dimisión produce sus efectos de forma inmediata cuando, pese a ella, subsiste la posibilidad de actuación del órgano de administración y la puesta en marcha por éste de los mecanismos tendentes a cubrir la vacante producida. Se retrasarán, por el contrario, cuando la renuncia deje a la sociedad sin órgano de administración y en tanto hayan podido entrar en juego los mecanismos legales o estatutarios llamados a cubrir las vacantes. Como consecuencia, la Dirección considera (Resolución del día 22) que la renuncia por el Administrador único carece de eficacia inmediata mientras no se reúna o transcurra la fecha para la que fue convocada la Junta General, con independencia de que efectivamente se haya reunido o no y cuáles hayan sido sus acuerdos. En cambio (Resolución del día 23), reunida la Junta General y aceptada la renuncia presentada por uno de los Administradores mancomunados, ningún obstáculo existe para su inscripción, siendo un problema totalmente al margen de esa posibilidad el que pueda plantear la inoperancia del órgano de administración si por la propia Junta no se toman las medidas que puedan solucionarlo.

22 y 23 junio 1994

 

Administradores: renuncia al cargo.- Sin prejuzgar la facultad que corresponde a los Administradores para desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido conferido y han aceptado por más que la sociedad pretenda oponerse a ello, no cabe desconocer que el mínimo deber de diligencia a que están sujetos en el ejercicio de ese cargo obliga a los renunciantes, cuando su decisión pueda traducirse en la vacante total o en la inoperancia del órgano de administración, a continuar al frente de la gestión hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a dicha situación, lo que impone subordinar la inscripción de tales renuncias hasta que haya podido celebrarse Junta general -que los renunciantes deben convocar- para que en ella pueda resolverse la situación planteada, evitando así una paralización de la vida social de la que ellos habrían de responder. Dada la fecha de la nota de calificación -anterior a la publicación de la vigente Ley- la Dirección advierte que lo anterior se entiende sin perjuicio de la solución que con arreglo a la legislación actualmente vigente procediera si el mismo documento que motivó este recurso fuera nuevamente presentado.

17 julio 1995

 

Administradores: renuncia al cargo.- A diferencia de lo decidido en otras Resoluciones en la que se planteaba la inscripción de la renuncia formulada por la totalidad de los integrantes del órgano de administración, la renuncia, en cambio, de uno de los vocales del Consejo, aunque coloque su número por debajo del que resulta legal y estatutariamente necesario para el normal funcionamiento del órgano colegiado, no puede decirse que conduzca a una paralización de la vida social si, en esta circunstancia, cualquiera de los Administradores que permanecen en el ejercicio del cargo puede convocar la Junta general para cubrir las vacantes producidas.

27 noviembre 1995

 

Administradores: renuncia al cargo.- Se produce este recurso por la negativa del Registrador a inscribir la renuncia de dos de los tres Administradores de una Sociedad (la transcripción en el BOE se refiere unas veces a «sociedad limitada» y otras a «sociedad anónima»), por entender que en dicha situación no puede constituirse ni tomar acuerdos. La Dirección expone y repite su doctrina anterior en el sentido de que la renuncia sólo es posible cuando se han tomado previas medidas que eviten la inoperancia de la sociedad, como es convocar una Junta general precisamente para suplir su falta, con independencia de que luego la Junta se celebre o no. En el presente caso, no hubo tal Junta, pero se considera aplicable la solución indicada en la Resolución de 27 de noviembre de 1995 y, conforme a ella, no habrá paralización de la vida social si cualquiera de los que permanecen en el cargo puede convocar la Junta general para cubrir las vacantes producidas, como resulta del artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esta solución, no prevista para las anónimas, es igualmente aplicable de acuerdo con el criterio ya mantenido en la Resolución de 21 de abril de 1999 y propugnado por la doctrina científica, por ser el más ajustado a los principios de estabilidad y continuidad del órgano de gestión.

17 mayo 1999

 

Administradores: renuncia al cargo.- Inscrita la renuncia del Administrador único de la sociedad, a través de uno de los títulos hábiles a tal fin, como es la certificación del acta de la Junta en que consta la recepción de aquella renuncia, es improcedente inscribirlo de nuevo aunque se haya presentado a tal fin otro de los títulos en cuya virtud podría hacerse, el propio escrito de renuncia notificado fehacientemente.

22 junio 1999

 

Administradores: renuncia al cargo.- Es doctrina reiterada del Centro Directivo la posibilidad de renuncia al cargo por parte de los Administradores, salvo cuando con ella queda el órgano de administración inoperante, lo que queda salvado siempre que el Administrador o Administradores dimisionarios justifiquen haber convocado una Junta general en cuyo orden del día figure el nombramiento de nuevos Administradores. En el caso que motivó este recurso es la falta de acreditación de la convocatoria de la Junta general para nombrar nuevos Administradores -y con independencia de que hubieran sido efectivamente nombrados- lo que ha de impedir el acceso al Registro de la renuncia de que se trata.

2 octubre 1999

 

Administradores: renuncia al cargo.- Es inscribible la dimisión del Administrador aunque, por estar cerrado el Registro, no pueda ser inscrito el nombramiento del nuevo Administrador.

28 octubre 1999

 

Administradores: renuncia al cargo.- La conocida doctrina de no ser admisible la renuncia al cargo de una Administrador si previamente no ha convocado una Junta General para el nombramiento de otro, es también aplicable, por los mismos motivos, al Liquidador de una sociedad, ya que éste, durante el periodo de liquidación, desempeña la gestión y representación de la sociedad.

15 enero 2002

 

Administradores: renuncia al cargo.- Rechazada la inscripción del cese de un administrador y nombramiento de otro, por estar cerrada la hoja de la sociedad como consecuencia de la falta de depósito de las cuentas anuales, la Dirección revoca el criterio del Registrador porque: 1) Salvo que el acuerdo social exprese otra cosa, no puede condicionarse la eficacia del cese de un administrador a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo, por ser el cese un acto previo, autónomo e independiente. 2) La necesidad de que la sociedad no quede acéfala no impide la inscripción del cese del administrador existente, toda vez que existe un nuevo administrador nombrado, cuyo nombramiento, aunque no se inscriba, surte efectos desde el momento de su aceptación. ^[1]

27 abril 2002

 

                Administradores: renuncia al cargo.- Producida la baja provisional de una sociedad en el índice del Ministerio de Hacienda, no es inscribible el acuerdo de la Junta admitiendo la dimisión del Administrador único, de acuerdo con el artículo 137 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no siendo este acuerdo de los que excluye por excepción el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, que se refiere sólo a los que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja o los ordenados por la autoridad judicial.

                31 enero 2003

 

                Administradores: renuncia al cargo.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso ha sido abordada en reiteradas ocasiones por este centro directivo dando lugar a una doctrina que ha sido objeto de progresivas matizaciones. Inicialmente consideró que no era inscribible la renuncia de la totalidad de los administradores sociales sin más exigencias que la notificación a la sociedad pues, pese al evidente derecho de los mismos a desvincularse unilateralmente del cargo para el que habían sido nombrados, al margen de la responsabilidad que por ello pueda serles exigida, un deber de mínima diligencia les obligaba a continuar desempeñándolo hasta que se reuniera la junta general que estaban obligados a convocar a fin de que aceptase su renuncia y proveyese al nombramiento de quienes les sustituyeran, evitando así una perjudicial paralización de la vida social (resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). A este argumento se unió una singular interpretación del art. 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas cuando atribuye al Consejo de administración la competencia para aceptar la dimisión de sus miembros en el sentido de que la aceptación de la renuncia es necesaria, por más que sea obligada y meramente formularia (RR de 8 y 9 de junio de 1993). Posteriormente la diligencia exigible se limitó a lo que parecía más lógico, la convocatoria formal de la junta incluyendo en el orden del día el nombramiento de nuevos administradores (R. de 24 de marzo y 23 de junio de 1994 y 23 de mayo y 30 de junio de 1997) y con independencia del resultado de tal convocatoria en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla. Siendo la razón última de tal modo de enfocar el problema evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante, en especial por el problema de convocar la junta general, se consideró que éste no existía ni, en consecuencia, aquel obstáculo podía mantenerse, si cualquiera los administradores que siguiesen en el cargo podían convocar la junta (RR de 27 de noviembre de 1995 y 17 de mayo de 1999).

Alega ahora el recurrente que tal doctrina no tiene sentido en sede de sociedades de responsabilidad limitada una vez que la nueva Ley 2/1995, de 9 de marzo, que las regula permite que en caso de vacante del órgano de administración, entre otras causas por cese (cfr. artículo 45.4), cualquier socio pueda solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de la Junta para el nombramiento de nuevos administradores.

                Da pie a tal interpretación la resolución de 17 de julio de 1995 que tras reiterar la doctrina antes expuesta advertía que no se prejuzgaba si tal solución pudiera ser la misma a la vista de la nueva Ley o las que, como se ha dicho, habían considerado que la subsistencia en el cargo de un administrador que pudiera convocar la junta resolvía el problema poniendo como ejemplo la solución del citado apartado 4.º del artículo 45. No obstante, vigente ese nuevo régimen jurídico la resolución de 2 de octubre de 1999 reitera la doctrina tradicional.

En ese largo camino parece que se atisba una distinción entre los supuestos en que pese a que por la renuncia el órgano de administración quede inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –p.e. renuncia de un administrador mancomunado de concurso necesario o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado-permanece en el cargo alguno de ellos, de aquél otro en que la renuncia lo es de todos los administradores, distinción que no deja de tener apoyo tanto lógico como legal.

                En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato pues si se ha de notificar a la sociedad (cfr. artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil) el llamado a recibir la notificación será aquél (cfr. artículo 64 de la Ley) y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial. Por el contrario, si renuncian todos los administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la junta conforme a la norma ya vista –algo que en una sociedad anónima tan sólo sería posible por la vía del artículo 101 de su Ley reguladora equivalente al excepcionado apartado 3.º del mismo artículo 45–, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo periodo de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar (cfr. artículo 61.1 de la Ley).

                No es infrecuente en el caso de pequeñas sociedades que toda su estructura administrativa se reduzca a los administradores, incluso al administrador único, con lo que en tal caso los llamados a recibir la notificación serían los propios notificantes cuya ausencia puede propiciar la inutilidad de la misma, cual puede que haya ocurrido en este caso en que el envío postal fue devuelto porque el destinatario»se ausentó» y sin que se haya planteado el valor de tal notificación a la luz de la doctrina de la resolución de 21 de noviembre de 1992. Incluso en el caso de existir una estructura administrativa más compleja es evidente que no está en el cometido de cualquier empleado de la sociedad que reciba aquella notificación el conocer la identidad y domicilio de los socios para comunicarles que el o los administradores han renunciado a su cargo.

                Y tampoco deja de tener base legal la anterior distinción pues, como se ha apuntado, el artículo 45.4 de la Ley distingue entre el supuesto de permanencia de algún administrador, en que le habilita para que directamente pueda convocar la junta, y aquel en que tal circunstancia no se da, en el que legitimación de los socios es para solicitar la convocatoria judicial con lo que les exige una actividad, la siempre engorrosa promoción de un procedimiento judicial, por más que sea simplificado, con la necesaria anticipación de gastos que siendo lógica por necesaria en el caso de que la vacante provenga de la muerte o incapacitación de los administradores o causa similar, deja de serlo cuando se deba al abandono voluntario del cargo por los mismos.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

                18 julio 2005

 

                Administradores: renuncia al cargo.- Sobre la imposibilidad de practicar esta inscripción cuando la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por motivos fiscales, ver, más adelante, el apartado “Cierre del Registro: Efectos”

                4 octubre 2007

 

                Administradores: renuncia al cargo.- 2. Según el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, la Registradora rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese de administradora única y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

                La recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción del cese de administrador, por lo que solicita que éste se haga constar en los asientos registrales.

                Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo, la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de la administradora ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesada concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administradora- que ya se ha extinguido.

                De este modo, una vez que fuera subsanado el primero de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción de la nueva administradora, pero no respecto del cese de la anterior administradora

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto respecto del primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, y estimarlo respecto del segundo defecto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, es decir en el sentido de que, si se subsana el primer defecto, el cese de la administradora es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas, no pueda ser inscrito el nombramiento de la nueva administradora.

                30 julio 2009

 

                Administradores: renuncia al cargo.- 1. Según el primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, el Registrador rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese del administrador único y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

                El recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción del cese de administrador, por lo que solicita que éste se haga constar en los asientos registrales.

                Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesado en concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administrador– que ya se ha extinguido. Cuestión distinta es que no pueda ser inscrita la escritura calificada por existir el defecto que a continuación se analiza. Pero, una vez que fuera subsanado el segundo de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador, pero no respecto del cese del anterior administrador.

El segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, es el relativo al cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

                Este defecto ha de ser confirmado, toda vez que el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

                La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto respecto del segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, y estimarlo respecto del primer defecto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, es decir en el sentido de que, si se subsana el segundo defecto, el cese del administrador es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas, no pueda ser inscrito el nombramiento del nuevo administrador.

                1 marzo 2010

 

Administradores: renuncia al cargo.- Aunque no figure en el orden del día, es inscribible el acuerdo de la Junta en la que se produjo la renuncia al cargo de un administrador y el nombramiento de un sustituto. La Resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Junta general: orden del día”.

10 mayo 2011

 

                Administradores: renuncia al cargo.- 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:

a) Se presenta en el Registro Mercantil un escrito –con firma legitimada notarialmente– del administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada laboral, en el que manifiesta que el 30 de marzo de 2012 ha comunicado a la misma su renuncia a dicho cargo y ha cursado a todos los socios la convocatoria de junta general extraordinaria con un único punto del orden del día referido al cese y nombramiento de administrador. Añade que tales extremos se acreditan con copia de dichas comunicaciones y del justificante de sus entregas; y se adjuntan escritos de la comunicación de la renuncia a la sociedad y de convocatoria de junta general, como contenido de las cartas certificadas con acuse de recibo dirigida a dicha entidad y a determinadas personas, respectivamente, así como varios certificados y acuses de recibo.

b) La registradora Mercantil resuelve no practicar la inscripción porque, según la calificación impugnada, «No se puede inscribir la renuncia del administrador único en tanto no se acredite que se ha celebrado la junta general…; y mediante los escritos que se acompañan no se acredita fehacientemente que se ha convocado, ya que el sistema de carta certificada con acuse de recibo no deja constancia de que en el orden del día figurase «dimisión del administrador único» como uno de sus puntos».

c) El recurrente alega que, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, no es necesario acreditar que se haya celebrado la junta general, sino que se haya convocado. Y sobre el sistema de carta certificada con acuse de recibo para la convocatoria de la junta general que la registradora cuestiona, afirma que tal sistema es el establecido en los estatutos de la sociedad.

La cuestión que se plantea ha sido abordada en reiteradas ocasiones por este Centro directivo dando lugar a una doctrina que ha sido objeto de evolución y progresiva matización, de la cual resulta que para inscribir la renuncia del administrador único no es necesario acreditar la celebración de junta general convocada para proveer el cargo.

                Inicialmente se consideró que no era inscribible la renuncia de la totalidad de los administradores sociales sin más exigencias que la notificación a la sociedad. La razón que se dio es que pese al evidente derecho de los mismos a desvincularse unilateralmente del cargo para el que habían sido nombrados, al margen de la responsabilidad que por ello pueda serles exigida, un deber de mínima diligencia les obliga a continuar desempeñando el cargo hasta que se reúna la junta general que están obligados a convocar a fin de que acepte su renuncia y se provea al nombramiento de quienes les vayan a sustituir, evitando así una perjudicial paralización de la vida social (Resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). No era contraria a este argumento la interpretación del artículo 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas –actual artículo 245.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital– cuando atribuye al Consejo de Administración la competencia para aceptar la dimisión de sus miembros, que se interpretó en el sentido de que la aceptación de la renuncia en principio es necesaria, por más que sea obligada y meramente formularia (Resoluciones de 8 y 9 de junio de 1993).

                En una segunda fase de evolución de la doctrina de este Centro Directivo en la materia, la diligencia exigible se limitó a lo que parecía más lógico, la convocatoria formal de la junta incluyendo en el orden del día el nombramiento de nuevos administradores (Resoluciones de 24 de marzo y 23 de junio de 1994 y 23 de mayo y 30 de junio de 1997) y con independencia del resultado de tal convocatoria, en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla. La razón de esta solución residía en evitar la paralización de la vida social con sus evidentes riesgos, así como demoras y dificultades para proveer el cargo vacante, en especial por el problema de convocar la junta general. Se consideró que éste no existía ni, en consecuencia, aquel obstáculo podía mantenerse, si cualquiera de los administradores que siguiesen en el cargo podían convocar la junta (Resoluciones de 27 de noviembre de 1995 y 17 de mayo de 1999).

                Se ha alegado que tal doctrina no tiene sentido en sede de sociedades de responsabilidad limitada una vez que la Ley que las regulaba permite que en caso de vacante del órgano de administración, entre otras causas por cese (cfr. artículo 45.4 de la Ley 2/1995, de 9 de marzo, actual artículo 171 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), cualquier socio pueda solicitar del juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevos administradores. Da pie a tal interpretación la Resolución de 17 de julio de 1995, que tras reiterar la doctrina antes expuesta advertía que no se prejuzgaba si tal solución pudiera ser la misma a la vista de la citada Ley 2/1995 o las que, como se ha dicho, habían considerado que la subsistencia en el cargo de un administrador que pudiera convocar la junta resolvía el problema poniendo como ejemplo la solución del citado apartado cuarto del artículo 45. No obstante, vigente ese nuevo régimen jurídico establecido por la Ley 2/1995, la Resolución de 2 de octubre de 1999 reiteró la doctrina tradicional.

                En la evolución de la doctrina de esta Dirección General se atisba una distinción entre dos supuestos: Aquéllos en que la renuncia del administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –p. ej., renuncia de un administrador mancomunado o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado– pero permanece en el cargo alguno de ellos; de aquellos otros en que renuncian todos los administradores, distinción que no deja de tener apoyo tanto lógico como legal.

                En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato, pues si se ha de notificar a la sociedad (cfr. artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), el llamado a recibir la notificación será aquél y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial. Por el contrario, si renuncian todos los administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la junta conforme a la norma ya citada, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar.

Tampoco puede confirmarse el criterio de la registradora en cuanto rechaza el sistema de carta certificada con acuse de recibo para acreditar la convocatoria de la junta general.

                Es cierto que dicho sistema permite acreditar el envío y recepción de la comunicación postal pero no acredita fehacientemente el contenido de ésta. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley permite que los estatutos establezcan que la convocatoria se realice «por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» en el domicilio designado al efecto, o en el que conste en la documentación de la sociedad (cfr. artículo 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actual artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital); y, según la doctrina de este Centro Directivo, el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), a lo que debe añadirse que según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio).

                En el presente caso, constan en el título calificado los elementos esenciales que deberá calificar la registradora para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros el modo en que la misma se ha efectuado según las disposiciones estatutarias.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

                2 agosto 2012

 

                Administradores: renuncia al cargo.- 1. Se debate en este expediente una cuestión a la que se ha referido este Centro Directivo en diversas ocasiones y muy recientemente: si es posible la inscripción del cese de administrador de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (la resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Cierre del Registro: efectos”).

                22 agosto 2012

 

                Administradores: renuncia al cargo.- Sobre el cese de un administrador, estando cerrada la hoja de la sociedad, ver, más adelante, en el apartado “Cierre del Registro: efectos”.

                4 septiembre 2012

 

                Administradores: renuncia al cargo.- 1. Con carácter previo ha de explicarse, para una mayor claridad de la resolución adoptada, que el mismo documento dio lugar a cuatro presentaciones en el Registro, sin subsanación alguna, y a cuatro notas de calificación. Además, posteriormente se constituye por la sociedad recurrente, representada por el administrador único nombrado y no inscrito aún, una nueva sociedad, cuya inscripción pende de la resolución de este recurso, por lo que es aportada al expediente junto con la nota de calificación recaída.

                Aclarado este extremo formal, debe decidirse acerca de diversos defectos atinentes a la convocatoria, celebración y adopción de acuerdos de la junta general de una sociedad anónima, cuyo capital se integra por acciones al portador pertenecientes a tres socios, todos ellos miembros del consejo de administración de la sociedad. Los acuerdos, en lo que aquí interesa, pues son los que se pretenden inscribir, son relativos a la renuncia, cese y nuevo nombramiento de órgano de administración, cuya estructura, además, se modifica. Ha de señalarse además, que la hoja de la sociedad está cerrada en cuanto el deposito de cuentas anuales de ejercicios precedentes, el cuál ha sido calificado como defectuoso, por lo que persiste la sanción de la prohibición de inscribir documento alguno relativo a la sociedad en tanto dicho incumplimiento persista, salvo las excepciones legales, circunstancia que por sí impide la inscripción de la escritura de elevación a publico calificada (artículo 282 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Los defectos observados se agrupan en tres apartados. Convocatoria, adopción de acuerdos y modificación de estatutos sociales (a continuación se inserta la resolución sólo en cuanto a este último extremo; los otros dos pueden verse en los apartados “Junta general: convocatoria” y “Junta general: validez de sus acuerdos”)

En cuanto al cese y renuncia, respectivamente, de dos miembros del consejo de administración.

                No ha sido aportada en tiempo la escritura pública en la que consta la renuncia de un administrador, que por el contrario sí figura en el expediente, y que deberá ser presentada en el Registro Mercantil. Sin embargo, la adopción del acuerdo de cese de otro administrador, quedará supeditado a la validez de la junta en la que se adoptó, en los términos anteriormente señalados, por lo que no cabe su inscripción.

                Por último, respecto de la modificación estatutaria y nombramiento de administrador único, además del cierre registral producido por la falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios sociales anteriores, susceptible de subsanación, ha de confirmarse el defecto observado por el registrador.

                La escritura establece una estructura administrativa, administrador único, que no se ajusta a los estatutos sociales inscritos pues en ellos se dispone la existencia de un consejo de administración. Por tanto, será preciso modificar previamente los estatutos en este punto, y sólo posteriormente podrá ser válidamente nombrado la persona que cubra el cargo.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador, excepto en relación a los defectos referentes a la convocatoria (I de la nota), en orden al carácter universal de la junta y al cumplimiento del derecho de información, con confirmación de los restantes defectos observados.

                29 noviembre 2012

 

Administradores: retribución.- Con idéntica doctrina que la establecida en la resolución de 18 de febrero de 1991 -relativa a una Sociedad anónima- la Dirección considera no inscribible la cláusula estatutaria por la que «la remuneración de los administradores, en su caso, será fijada por la Junta General, pudiendo consistir, bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios», pues la frase inicial «en su caso» produce indeterminación acerca de si los administradores estarán o no retribuidos, sin que pueda estimarse la alegación del recurrente de que esa expresión únicamente trata de aclarar que cuando la retribución consiste en una participación en beneficios sólo tendrá lugar si los mismos existen.

18 febrero 1991

 

Administradores: retribución.- Cuando la retribución de los administradores consiste en una participación en las ganancias, la medida de tal participación -es decir, el tanto por ciento en que se cifra- debe constar en los Estatutos con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción.

11 diciembre 1995

 

Administradores: retribución.- 1) Las limitaciones que impone el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no suponen que, necesariamente, la retribución del administrador tenga que ser un sistema de participación en beneficios u otro distinto, sino que cabe un sistema acumulativo. 2) En el caso de seguirse el sistema de participación en beneficios, éstos no pueden ser superiores al 10 por 100 del beneficio repartible entre los socios ni dejarse al arbitrio de la Junta. 3) Pueden establecerse retribuciones distintas para cada administrador y puede fijarse una retribución para el administrador como órgano y otra distinta por otro tipo de relación, generalmente prestación de servicios o de obra. La primera requiere previsión estatutaria y la segunda se enmarca dentro del ámbito de la libre contratación, pero ambas son independientes por razón de su causa y la extinción de una no tiene por qué provocar la de la otra.

19 febrero 1998

 

Administradores: retribución.- La retribución de los administradores, cuando no tenga como base una participación en los beneficios, será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta general, pero este principio legal no significa que la mera previsión estatutaria de que la retribución será la que fije para cada ejercicio la Junta general implique por sí misma la fijación de un concreto sistema retributivo y satisfaga la necesaria precisión que exige la Ley. La necesidad de la correspondiente mención estatutaria persigue dar seguridad no sólo a los socios, en especial los minoritarios, sino a los propios administradores. La Junta es en principio soberana, pues no se plantea ahora la posibilidad de imponerle límites, para fijar la cuantía de la retribución, pero no lo es para determinar el sistema de retribución para el que se exige concreción en los propios Estatutos. Tampoco en la elección del sistema existen limitaciones salvo la que resultaría de preverse como tal una participación en beneficios.

15 y 18 octubre 1998

 

Administradores: retribución.- La gratuidad del cargo es la regla general, según la Ley, sin perjuicio de que los Estatutos puedan establecer lo contrario, «determinando el sistema de retribución». Esto supone un doble requisito: previsión expresa de retribución y determinación del sistema retributivo. En consecuencia, no es inscribible la cláusula estatutaria que se limita a decir que la Junta general fijará en cada ejercicio la remuneración de los Administradores.

15 septiembre 1999

 

Administradores: retribución.- No es inscribible la cláusula que se limita a establecer que «la retribución de los Administradores será fijada por acuerdo de la Junta general», pues queda sin determinar el sistema de retribución, lo que exige el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la reiterada doctrina del Centro Directivo.

21 septiembre 1999

 

Administradores: retribución.- La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite que los estatutos establezcan el carácter retribuido del cargo de Administrador, determinando el sistema de retribución, es decir, previendo la retribución y el sistema en que ha de consistir. Lo que no puede hacerse es dejar a la voluntad de la Junta la determinación del concreto sistema -sueldo, dietas, aportaciones a planes de pensiones, primas de seguros de vida, etc.- en que la retribución ha de consistir, sino tan sólo la fijación de la cuantía concreta de la misma para el ejercicio correspondiente, pero siempre de acuerdo con el sistema o modalidad retributiva previsto en los estatutos.

15 abril 2000

 

Administradores: retribución.- El mismo documento que motivó la Resolución de 15 de octubre de 1998 (aparece más atrás, bajo este mismo título), en la que se confirmó la calificación registral que consideraba indeterminado el sistema de retribución de los Administradores, previsto en los estatutos de una sociedad, volvió a presentarse mediante una subsanación, que consistió en añadir que la retribución de aquéllos «consistirá en una cantidad anual», por lo que la Dirección confirma la nueva suspensión al entender que esta redacción no excluye la posibilidad de que en cada ejercicio la Junta general acuerde que tal cantidad se determine por sistemas de año en año diferentes, lo cual no se acomoda a las exigencias del artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

30 mayo 2001

 

                Administradores: retribución.- El régimen legal de retribución de los administradores, cuando se fija por los estatutos, exige, en primer lugar, la necesidad de que se prevea la retribución de forma expresa, excluyendo así la gratuidad; y, seguidamente, la determinación de uno o más concretos sistemas para la misma, de suerte que no quede a voluntad de la junta general su elección o la opción entre distintos sistemas de retribución. En el caso que motivó este recurso, dice el Centro Directivo, si bien no existe una proclamación autónoma o independiente de que el ejercicio del cargo sea retribuido, para establecer, después, también de forma independiente, cual ha de ser el sistema a través del que se lleve a cabo, es evidente que sí establece que ese ejercicio del cargo de administrador tendrá una concreta modalidad de retribución, no con carácter facultativo sino incondicional, por lo que ha de entenderse que está estableciendo conjuntamente su condición de retribuido y su forma de retribución en términos que no permiten sostener la calificación negativa de que ha sido objeto.

                12 noviembre 2003

 

Administradores: uso de la firma social.- Es inscribible una escritura en la que, sin limitar las facultades legales típicas de los Administradores dentro del campo del objeto social, se establece estatutariamente la forma en que se hará uso de la firma social, disponiéndose la necesidad de la firma conjunta de dos de ellos.

20 julio 1966

 

ADQUISICIÓN POR UNA SOCIEDAD PROFESIONAL.

Adquisición por una sociedad profesional.- El problema que se plantea en este recurso es el de si puede constituirse una sociedad ordinaria de responsabilidad limitada cuando la mayor parte de sus participaciones son asumidas por una sociedad profesional. La resolución puede verse en el apartado “SOCIEDAD PROFESIONAL. Constitución de una sociedad ordinaria por otra profesional.”

21 julio 2011

APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. 

Aplicación subsidiaria de la Ley de Sociedades Anónimas.- La remisión contenida en el artículo 177 del Reglamento del Registro Mercantil, para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, a los preceptos relativos a las Sociedades Anónimas debe circunscribirse a aquellos actos o negocios que, por tener en las Limitadas un régimen similar -cuando no idéntico- al previsto por la Ley de Sociedades Anónimas, admiten, e incluso reclaman, un tratamiento registral coincidente. No ocurre así, y por tanto no es aplicable el artículo 163, que exige que se acredite la publicación del anuncio en dos diarios de gran circulación en la provincia o provincias respectivas, cuando se trata de modificaciones del objeto social, pues ni los artículos 11 a 17 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada imponen esta publicación ni en esta Ley existe ninguna norma que disponga la aplicación subsidiaria de la Ley de Sociedades Anónimas en lo relativo a las modificaciones estatutarias.

21 junio 1993

AUDITORES

Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador.- Reiterando la doctrina de Resoluciones anteriores, el Centro Directivo resuelve que cuando en una sociedad no obligada a verificación contable se ha procedido por el Registrador al nombramiento de un Auditor a solicitud de socios minoritarios, no puede admitirse el depósito de las cuentas anuales si no se acompaña el correspondiente informe del auditor.

 24 febrero 2003

 

Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador.- Procede confirmar en el presente expediente la existencia de los defectos señalados por la nota de calificación extendida por la Registradora Mercantil de Santander el 19 de enero de 2009, que no hacen sino recoger la doctrina sentada al respecto por este Centro Directivo. En efecto:

1.º Es importante señalar, respecto al primero de los defectos, que el 29 de abril de 2008, cuando la sociedad presentó por primera vez las cuentas a depósito, la solicitud de auditoría por un socio minoritario ya se había presentado en el Registro Mercantil (18 de febrero de 2008) y que la sociedad tenía conocimiento de ello desde el 10 de marzo de 2008. En consecuencia, la Registradora Mercantil, aunque el nombramiento no fuera firme, no podía tener por efectuado el depósito de unas cuentas anuales que podían requerir –como luego sucedió- el informe de auditoría elaborado por el auditor por ella designado.

Sentado lo anterior y aunque es cierto que el 30 de diciembre de 2008 la sociedad presentó el informe del auditor inscrito, emitido el 27 de octubre de 2008, también lo es que dicho informe de auditoría no se puso a disposición de los socios con la convocatoria de la junta general y que seguía sin aportarse el informe de gestión a que se refiere el segundo de los defectos señalados en la nota. Ello significa la omisión de un requisito legal, el derecho de información, fuertemente protegido por la Ley (Cfr. Artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados.

De lo anteriormente expuesto se deduce que resulta irrelevante la alegación societaria de que el informe de auditoría no existía cuando se solicitó la auditoría ni cuando se celebró la junta general aprobatoria de las cuentas.

2.º Igual rechazo merece la alegación relativa al defecto segundo –obligación de emitir informe de gestión y que sea verificado por el auditor-, con base en el fundamento de derecho 2 de la calificación, es decir, porque la obligación de presentarlo solo surge una vez nacida la obligación de auditar, y ello, porque con independencia de la expresión utilizada por la Registradora, que es sacada de contexto en el recurso, los preceptos invocados en dicho fundamento (Cfr. Artículos 208 y 218 de la Ley de Sociedades Anónimas y 366.1.4º del Reglamento del Registro Mercantil?) son tajantes exigiendo un ejemplar del informe de gestión comprobado por el auditor de cuentas también cuando la auditoría se haya practicado a petición de la minoría.

Finalmente, y como conclusión, las cuentas anuales del ejercicio 2007 deberán aprobarse nuevamente por la sociedad a la vista del informe de auditoría e incorporando el informe de gestión verificado por el auditor designado para que su depósito pueda tenerse por efectuado por la Registradora Mercantil.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D. José Gómez Triguero, administrador único de «LA LLOSA DE SAN ROMAN, S.L.», y confirmar la nota de calificación de la Registradora Mercantil de Santander.

25 mayo 2009

 

Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador.- Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento- la calificación del Registrador Mercantil n° XIX de Madrid que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5° del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose e inscribiéndose en el Registro Mercantil el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

La sociedad reduce su impugnación al segundo de los defectos señalados, sin que pueda prosperar ninguna de sus alegaciones. En efecto: 1º.–La decisión registral, estimando la solicitud de nombramiento efectuada por un socio minoritario y designando auditor a don José Luis del Estal Santamaría, devino definitiva en vía administrativa al no ser recurrida en alzada ante esta Dirección General. 2º.–A mayor abundamiento, su inscripción en el Registro Mercantil significa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil, está bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad; y 3º.–Que resultan irrelevantes, tanto el informe de auditoría presentado por el auditor voluntario designado por la sociedad, como el que una junta general extraordinaria celebrada por la sociedad 10 de enero de 2009 haya acordado renunciar al auditor registral designado, puesto que dicha asamblea general no puede dejar sin efecto una resolución registral.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don José Miguel Sutil Martín y don Jesús López Arnaiz, administradores mancomunados de «Baugestion Dos, S.L.», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil número XIX de Madrid el 15 de abril de 2009.

             3 julio 2009

 

 Auditores: efectos de su nombramiento por el registrador mercantil.- Dado que el recurrente limita sus alegaciones a rebatir el primero de los defectos de la nota de calificación, esta resolución se contraerá a dilucidar si la sociedad debe aportar –como indicó el registrador mercantil–, junto con las cuentas anuales, el informe de auditoría.

                Sobre esta cuestión es doctrina reiterada de este Centro Directivo, fundada en los artículos citados en los vistos de la Ley de Sociedades de Capital y del Reglamento del Registro Mercantil, que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando, en las sociedades no obligadas por ley a la verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud del socio minoritario, acordándose la procedencia del nombramiento de auditor de cuentas por el Registrador Mercantil, decisión que fue, posteriormente, confirmada por la resolución de este Centro Directivo de 19 de junio de 2012, resolución que agotó la vía administrativa.

                Cuestión íntimamente vinculada a la anterior es la relativa a la obligación del Registrador Mercantil de ajustar su actuación a las prescripciones legales y reglamentarias vigentes, lo que supone que no podrá practicar el depósito si no se adjuntan a las cuentas anuales los documentos establecidos en el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo número 5.º se refiere, expresamente, al informe de auditoría, sin que dicho precepto ni ningún otro le autoricen a extender o practicar otro asiento consignando cualquier otra consideración.

                Por último, se ha de señalar que las consecuencias negativas que por la falta de depósito está sufriendo la sociedad solo son atribuibles a su resistencia a que las cuentas anuales del ejercicio 2010 se verifiquen por el auditor de cuentas solicitado por la minoría y a que su informe se acompañe a las cuentas presentadas a depósito.

                En consecuencia, la Coordinadora de la Unidad de Apoyo que suscribe la propuesta es del parecer que procede desestimar el presente recurso y confirmar el primero de los defectos de la nota de calificación del Registrador Mercantil.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don José Alfonso Monzo, administrador de la entidad mercantil «Sapesa, S.L., contra la calificación del Registrador Mercantil de Alicante el 12 de julio de 2012.

                2 octubre 2012

 

Auditores: efectos de su nombramiento por el registrador.- 1. Dos cuestiones plantea el presente expediente según resulta del escrito de interposición del recurso: Uno, si es posible el depósito de cuentas de una sociedad existiendo pendiente de resolución por parte de este Centro Directivo un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría de conformidad con el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de capital, sin acompañar el preceptivo informe, y dos, si en este supuesto procede la suspensión de la calificación. Ahora bien dado que la registradora en su informe admite expresamente la suspensión de la calificación «hasta que se decida por la propia Dirección General sobre el nombramiento de auditor», no procede entrar en esta solicitud del recurrente (cfr. artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria), si bien debe constatarse que a la vista de expediente más que de suspensión de la calificación, que ya se ha realizado y que como toda calificación debe reunir el requisito de ser global y unitaria de conformidad con el artículo 59.2 del Reglamento del Registro Mercantil, a lo que debe entenderse que ha accedido la registradora es a la suspensión de la vigencia del asiento de presentación, con la posibilidad de que si fuere admitido el recurso contra el nombramiento de auditor de cuentas desaparecería el defecto. Además debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 378.4 del Reglamento del Registro Mercantil, no se producirá el cierre registral de la hoja de la sociedad, pese al no depósito de las cuentas de la misma, aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado primero del mismo artículo, hasta tanto no transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva acerca del nombramiento del auditor por la minoría, plazo dentro del cual la sociedad podrá proceder, en su caso, al depósito de cuentas solicitado. Por ello no puede ser acogida la alegación del recurrente acerca de la nulidad de la calificación, pues no se trata de que se exija un acto imposible, sino que de lo que se trata es de que en tanto no se resuelva por el órgano competente el recurso existente acerca del nombramiento de auditor social, no podrá procederse al depósito de cuentas como resulta del fundamento de derecho siguiente.

2. En cuanto a la primera cuestión planteada procede confirmar en el presente expediente –y por su propio fundamento– la nota de calificación de la registradora Mercantil de Lugo que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil).

                En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose por el registrador Mercantil la procedencia del nombramiento, sin que al presentarse las cuentas del ejercicio 2011 para su depósito la sociedad hubiera aportado el preceptivo informe.

                Aunque es cierto que, como indica la representación del recurrente, al tiempo de interponer el recurso gubernativo que hoy se resuelve, no existe nombramiento de auditor, y por tanto no puede existir informe de auditoría, al no ser la resolución sobre su nombramiento definitiva en vía administrativa, puesto que fue recurrida y este Centro Directivo no se ha pronunciado todavía en relación con el citado recurso, también lo es que, en tanto dicha decisión se produzca, la registradora Mercantil actuó acertadamente y conforme a derecho, denegando provisionalmente el depósito de los documentos contables de la sociedad correspondientes a dicho ejercicio económico, puesto que la solicitud de auditoría y el nombramiento, si bien recurrido, ya se había producido.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto por el Administrador único de «Acisclo Álvarez Martín e Hijos, S.L.», contra la calificación efectuada por la registradora Mercantil de Lugo.

                12 noviembre 2012

 

Auditores: nombramiento.- La convocatoria de la Junta es un requisito previo para su válida constitución y, fuera del supuesto de Junta Universal, no tiene más excepciones que los casos de separación de los Administradores y el de ejercitar frente a los mismos la acción de responsabilidad, además del nombramiento de los que hayan de sustituirles. Tales reglas, por ser excepcionales, no son aplicables a los Auditores y, mucho menos, cuando como en el caso que motivó este recurso, no se ha procedido al nombramiento de un nuevo Auditor como consecuencia de cese del anterior o ejercicio de la acción de responsabilidad, sino que se trata de un nombramiento «ex novo», que, al igual que si se tratare del nombramiento de un Administrador en las mismas circunstancias, quedaría sujeto a la reglas generales sobre necesidad de inclusión en el orden del día de la convocatoria.

19 mayo 2000

 

Auditores: nombramiento.- Se plantea un problema similar al contemplado en la Resolución de 15 de septiembre de 2000 (puede verse en el apartado «SOCIEDAD ANONIMA. Auditores: Nombramiento»), con una importante diferencia, que determinó una solución distinta. Se trataba del nombramiento de un Auditor para la verificación de las cuentas de varios ejercicios, de los cuales uno ya estaba cerrado en el momento del nombramiento. El criterio del Registrador, igual que en la Resolución citada, fue denegar la inscripción, basándose en el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pero el recurrente alegó que se trataba de una sociedad que no estaba obligada a la verificación de las cuentas anuales. El Registrador opuso que no podía calificar este dato, al no figurar en el título calificado. Pero la sociedad recurrente alegó, en el recurso de alzada, que, al estar las cuentas anuales depositadas en el mismo Registro, pudo el Registrador comprobar que su balance se realizó en forma abreviada, y la Dirección, fundándose en que el Registrador ha de calificar no sólo por lo que resulte de los documentos presentados, sino también atendiendo a los asientos del Registro, llega a la conclusión de que, figurando el asiento sobre el depósito de cuentas en la hoja abierta a la sociedad, se pudo comprobar que se trataba de un balance abreviado y, por tanto, que se trataba de una sociedad no obligada a la verificación de cuentas.

24, 25 y 27 noviembre 2000

CAPITAL

Aumento

Desembolso

Expresión en euros

Prestaciones accesorias

Redenominación

Reducción

Sociedades dedicadas a la explotación de máquinas  recreativas

Capital.- No puede denegarse la inscripción de la constitución de una Sociedad de responsabilidad limitada por considerar que su capital (500.000 pesetas) es tan desproporcionado con las actividades integrantes de su objeto social que hace imposible la consecución del mismo, pues en el estado actual de nuestra legislación se establece la válida constitución de una sociedad de responsabilidad limitada si su capital alcanza la cifra mínima de 500.000 pesetas y a ese requisito legal ha de ajustarse el Registrador en su labor de calificación.

22 junio 1993

 

Capital: aumento.- Todo acuerdo de aumento de capital implica una nueva aportación a la Sociedad, por lo que transcurrido el plazo acordado, la Compañía queda libre de ofrecer el capital no asumido, no ya a los restantes socios, sino incluso a personas extrañas.

16 noviembre 1961

 

Capital: aumento.- Con ocasión de una ampliación de capital en una sociedad de responsabilidad limitada mediante creación de nuevas participaciones, cuyo contravalor consiste en la aportación por una sociedad anónima de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, se discute si se trata de una aportación no dineraria o de un supuesto de escisión. La Dirección rechaza esto último porque mientras en el supuesto discutido la sociedad que amplía su capital no incorpora a su esquema orgánico a los socios de la otra sociedad, sino a ésta misma, que pasa a ser nuevo socio, en la escisión se produce el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la beneficiaria, con el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de tales socios. Aparte esta diferencia estructural, examina la Dirección los distintos intereses en juego para llegar a la conclusión de que ninguno corre peligro en esta operación discutida: a) los socios, tanto de una como de otra sociedad, tienen la garantía de las normas que regulan la ampliación de capital en la sociedad de responsabilidad limitada y la circunstancia de que en este caso, y en ambas sociedades, se adoptó el acuerdo por unanimidad en junta universal. b) Para los terceros no hay perjuicio al no haberse reducido la cifra del capital social. c) Para los acreedores de la sociedad aportante, porque de acuerdo con el artículo 1.205 del Código Civil el acuerdo tiene carácter meramente interno mientras no den su consentimiento para el cambio de sujeto pasivo. d) Para los trabajadores, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone la subrogación del nuevo titular de la empresa en los derechos y obligaciones del anterior. Por otra parte, el hecho de que en este caso se hubiese fijado una fecha de retroactividad contable anterior a la de los acuerdos, tiene un alcance exclusivamente interno. Y por último, la circunstancia de que esta operación tuviese como objeto «una unidad productiva autónoma» o una «rama de actividad» y la exigencia similar y específica de la escisión parcial, de que la porción que se segregue constituya una «unidad económica» revela claramente, por exclusión, que el requisito no es aplicable a la operación documentada, cuyo objeto puede, por tanto, estar integrado por cualquier elemento susceptible de aportación, sin que su concreta naturaleza altere las reglas generales de las aportaciones.

4 octubre 1994

Capital: aumento.- Aunque el artículo correspondiente de los Estatutos de una Sociedad aún no adaptada exija, de acuerdo con la Ley de 1953, para el acuerdo de aumento de capital, en primera convocatoria, el voto favorable de los socios que representen la mayoría de ellos y dos terceras partes del capital social, teniendo en cuenta que dicho precepto era una cláusula «secundum legem», que transcribía el contenido de una norma imperativa a la sazón vigente, pero no una voluntad específica de los socios, debe llegarse a la conclusión de que el acuerdo es válido por ajustarse a la normativa vigente al tiempo de su adopción, aparte de que la tesis contraria supondría, para las sociedades en que se transcribió el derogado artículo 17 de la Ley de 1953, un agravio respecto a aquellas otras que, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dicho artículo sin transcribirlo, tenían que respetar, durante la vigencia de dicha Ley, la mayoría establecida por aquel precepto y que, en cambio, desde la entrada en vigor de la nueva normativa están sometidas únicamente a la mayoría, menos exigente, impuesta por ésta.

6 noviembre 1997

 

Capital: aumento.- Se plantea este recurso con motivo un acuerdo de reducción de capital a cero pesetas y simultáneo aumento a diez millones; transcurrido el plazo para ejercitar el derecho de preferente asunción de las nuevas participaciones, sin que ningún socio haga uso del mismo, se convoca una junta general para la adopción del acuerdo que faculte a los socios para suscribir y desembolsar el importe correspondiente al aumento de capital y en la nueva junta celebrada, los socios asistentes, que no son todos, asumen y desembolsan la totalidad de las participaciones. A la vista de los plazos fijados por el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para el ejercicio del derecho de preferente adquisición (un mes para el ejercicio del derecho; quince días desde la finalización del anterior para que las participaciones no asumidas se ofrezcan a los socios que hubieren ejercitado su derecho durante el plazo anterior; y quince días desde la finalización del anterior, para que el órgano de administración adjudique las participaciones no asumidas por los socios a personas extrañas), la Dirección considera que nada impide que la junta general pueda salvar la eficacia del acuerdo de aumento de capital y con él el de reducción a cero, concediendo un nuevo plazo para su ejecución. Pero lo que no cabe es que esa a modo de prórroga no vuelva a otorgar igualdad de oportunidades a todos los socios, respetando los plazos y procedimientos para la asunción de las nuevas participaciones, pues las mismas circunstancias que para algunos de ellos imposibilitaron en su día o no les aconsejaron hacer uso del derecho que ahora pretenden ejercitar pueden concurrir en los no asistentes a la junta. En cambio no puede considerarse defecto que la oferta de nuevas participaciones debe comunicarse por escrito a los socios. El artículo 75 de la Ley establece como medio preferente de publicación de dicha oferta el anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil que, no obstante, el órgano de administración puede suplir por la comunicación escrita a cada uno de los socios. Esta facultad no puede elevarse a obligación so pretexto de que se hubiera acudido a la comunicación escrita para la convocatoria de la junta por así permitirlo los estatutos sociales conforme al artículo 46.2 de la misma Ley.

26 noviembre 1999

 

Capital: aumento.- De acuerdo con la Ley de introducción del euro, la cifra del capital social se redenominará mediante la aplicación a la misma del tipo de conversión, redondeando su importe al céntimo más próximo, de forma que tendrá que expresarse en unidades y céntimos de euro. En cambio, el valor nominal de las participaciones sociales se halla multiplicando la cifra del capital resultante en euros por el número que exprese la parte alícuota del capital social que el valor nominal de dicha participación represente respecto a la original expresada en pesetas; el valor nominal resultante no se redondeará, si bien podrá reducirse el número de decimales, por razones prácticas, hasta un número no superior a seis. En tal caso, si se realiza la reducción de decimales, la suma del valor nominal de todas las participaciones no coincidirá en términos exactos con la cifra del capital social ya redenominada. No obstante, esta reducción se admite por razones prácticas, pero es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital social. El problema se plantea cuando, habiéndose redenominado el capital social y fijado el valor nominal de las participaciones sociales, cuya suma no coincide con la cifra de aquél, se produce un aumento de capital en euros, mediante la creación de participaciones del mismo valor nominal que el de las ya existentes. La Dirección entiende que debe admitirse la inscripción, porque: a) La discordancia carece de trascendencia en el aspecto sustantivo y se respeta íntegramente la posición de los socios. b) Admitida la libertad de utilización del euro en el período transitorio, deben admitirse las mismas discrepancias en los supuestos de aumento de capital en pesetas y posterior redenominación. d) La Ley no establece la obligación de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones que se halle expresado en más de dos decimales.

10 octubre 2001

 

Capital: aumento.- La facultad concedida por el artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a los socios, de exigir la restitución de sus aportaciones si, en el caso de aumento de capital, transcurren seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción sin haberse presentado en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, no es motivo para exigir que se acredite que los socios no han ejercitado tal derecho, pues tratándose de un hecho negativo no cabe exigir su acreditación y, a lo sumo, podría exigirse una declaración o manifestación sobre su inexistencia. Pero, además, se trata de un derecho potestativo, cuyo ejercicio queda al arbitrio del aportante y con unos efectos resolutorios de alcance impreciso pues, al margen de la restitución de las aportaciones, no precisa el legislador las consecuencias en cuanto al vínculo jurídico creado entre la sociedad y el aportante o en cuanto al aumento de capital acordado y ejecutado, ni el momento a partir del cual se producen los mismos. Por ello hay que entender que las posibles consecuencias del ejercicio de tal derecho podrán dar lugar en su momento a la inscripción que proceda, pero no impiden de entrada la del aumento de capital acordado y ejecutado, aun transcurrido el plazo de los seis meses.

12 noviembre 2001

 

Capital: aumento.- Para un caso de aumento, como consecuencia de la redenominación del capital, ver más adelante el epígrafe «Capital Redenominación».

30 noviembre 2001

 

Capital: aumento.- A diferencia de lo que sucede en el caso de aumento de capital a título oneroso -mediante aportaciones al patrimonio social por parte del socio-, cuando el aumento se realiza a título gratuito, el derecho a la asignación de participaciones por el socio no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo de la Junta, porque aquí no existe un interés social que pueda juzgarse prevalente, no ya sobre el interés, sino sobre el derecho de los socios a los beneficios sociales, cuya atribución, sea en cuanto al quantum o al momento de su distribución, puede estar condicionado por la voluntad de la mayoría, pero sin que ésta pueda llegar al punto de decidir privarles de ellos para atribuirlos, directa o indirectamente, a terceros, dado que no existe en tal acuerdo interés general que haya de primar sobre derechos individuales de los socios. Como consecuencia, se confirma la calificación que, con el acuerdo de la mayoría, aumentó el capital de una sociedad con cargo a reservas, creándose nuevas participaciones que fueron asumidas por una Fundación extraña a la sociedad.

                23 julio 2003

Capital: aumento.- En el aumento de capital con creación de nuevas participaciones y aportación de inmuebles, es necesario, por exigirlo el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que conste la numeración de las participaciones asignadas en pago, por lo que constituye un defecto la no expresión de las participaciones que corresponden a la aportación de cada inmueble. La razón de esta exigencia está en la mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, frente a las anónimas, en cuanto a la comprobación de la realidad y valoración de esta clase de aportaciones. Mientras que en las anónimas debe hacerse por un experto independiente, en las sociedades de responsabilidad limitada –aunque puede acudirse a él facultativamente- se ha establecido un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria. De esta manera podrá identificarse en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.

                25 septiembre 2003

  Capital: aumento.- l. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso el Registrador deniega la inscripción de un aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada porque estima que, al acompañarse certificación bancaria del desembolso de las aportaciones dinerarias que se refieren a fecha anterior en más de dos meses a la escritura (aunque dicha fecha de desembolso coincide con la del propio acuerdo de aumento adoptado por la Junta general), no se cumple lo establecido en el artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Ante la trascendencia del principio de realidad del capital social y el rigor de las cautelas establecidas por el legislador en garantía de su cumplimiento, este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 3 de diciembre de 1992, 23 de noviembre de 1995, 23 de enero y 24 de febrero de 1997) ha considerado insuficientes para acreditar el desembolso de las aportaciones dinerarias impuestas por el aumento de capital las certificaciones bancarias de unos ingresos que, por su fecha de realización –que en los supuestos debatidos en dichas Resoluciones eran anteriores en once meses o en más de un año a la fecha de celebración de la Junta General en la que se acordó el aumento-, no podían satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social.

                A mayor abundamiento, dicha doctrina fue confirmada –respecto de las sociedades anónimas-por la Resolución de 26 de febrero de 2000, «habida cuenta de lo establecido en el artículo 132 del Reglamento del Registro Mercantil, que, a diferencia de lo dispuesto en el mismo artículo del Reglamento de 1989 –vigente en los supuestos de las referidas Resoluciones-, establece que la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la del acuerdo de aumento del capital».

3. En el presente caso se trata de un aumento del capital en el que las aportaciones dinerarias han sido objeto del correspondiente depósito bancario el mismo día de la adopción de aquel acuerdo, y esta circunstancia es suficiente para desestimar el defecto, tal como ha sido expresado por el Registrador en su calificación (en el sentido de que «la fecha del depósito bancario no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha de escritura»), toda vez que la norma del artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según la interpretación que esta Dirección General ha hecho del análogo artículo 132.1 del mismo Reglamento (cfr. las Resoluciones citadas en los Vistos), se refiere expresamente a los depósitos anteriores a la fecha «del acuerdo de aumento» y no a los posteriores a ésta –o coincidentes con la misma, como acontece en el presente caso-y anteriores a la fecha de la escritura de elevación a público de tal acuerdo.

                Además, la interpretación del Registrador en el sentido de que la fecha a que alude el mencionado artículo 189.1 del Reglamento ha de entenderse referida al momento de la ejecución del acuerdo mediante la correspondiente escritura (argumento, por cierto, extemporáneo si se tiene en cuenta la doctrina de este Centro directivo –cfr., respecto del momento de la calificación, por todas, la Resolución de 23 de enero de 2003-, según la cual es la calificación negativa, y no el posterior informe, la que deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa), carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo (contado desde al primer depósito dinerario) para elevar a público el acuerdo de aumento de capital (aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), y con la libertad de que gozan las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público sus acuerdos sociales, habida cuenta del carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital, que sólo deviene obligatoria desde que se documenta públicamente aquel acuerdo que acaece extrarregistralmente (cfr. artículo 82 del Reglamento del Registro Mercantil).

                11 enero 2005  ^[1]

            Capital: aumento.- Hechos: El documento calificado es una escritura por la que se eleva a público el acuerdo de aumento de capital, adoptado en Junta Universal; se hace constar que uno de los socios había renunciado al derecho de suscripción preferente y que las nuevas participaciones habían sido asumidas y desembolsadas por los restantes socios, que aparecen relacionados y cuyas circunstancias identificadotas constan en el Registro Mercantil y no han variado. El Registrador suspende la inscripción por  «No darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en orden a la constancia de las circunstancias de identidad del artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, de los socios que asumen las participaciones sociales no obstante lo manifestado en el Disponen III b)”.

Según el Centro Directivo, el defecto recogido en la nota de calificación no puede ser mantenido en los términos en que parece expresado. En efecto, la exigencia contenida en el artículo 78.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de que la escritura que documente la ejecución del aumento de capital por creación de nuevas participaciones, exprese la identidad de las personas a quienes se haya adjudicado, puede cumplirse por el órgano de administración, bien por la relación de ellas, seguida de los datos que para su debida identificación exige el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, o bien, por remisión a los datos que de las mismas constan ya en el Registro Mercantil, con expresión de que no han variado o la indicación de aquéllas que hubieran sufrido modificación.

                Cuestión distinta es que tratándose de socios personas jurídicas, la denominación de alguna de ellas no resulte totalmente coincidente con aquélla que aparece como propia de una de las socias en la hoja registral de la sociedad o que en la relación de socios adjudicatarios aparezca alguna sociedad mercantil cuyos datos identificadores ex artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil no aparecen recogidos en los asientos de la hoja registral correspondiente a la sociedad que acuerda el aumento de capital, pero esos defectos expresados por la Registradora Mercantil en su informe, no pueden ser ahora analizados al no haber sido debidamente motivadas como causas impeditivas de la inscripción del negocio en la propia nota de calificación (cfr. Art. 19 bis de la Ley Hipotecaria).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.

                1 febrero 2005

Capital: aumento.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de ampliar el capital en una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas disponibles resultando del balance aportado la existencia de perdidas en el ultimo ejercicio.

2. La cuestión que en definitiva hay que resolver es si las reservas utilizadas para aumentar el capital son, por naturaleza, aptas para ello, sin que la libertad de la sociedad para la aplicación del resultado obtenido en un determinado ejercicio a los fines que tenga por conveniente –a salvo limitaciones legales y estatutarias–, pueda servir de argumento para justificado tal y como pretende el recurrente.
3. Como ya señalo este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los vistos, un requisito esencial para la capitalización de las reservas es que sean de libre disposición y en relación con esta disponibilidad ha de partirse del principio básico de que la reservas son partidas de fondos propios que expresan una afectación general al riesgo de perdidas. La reserva legal tiene por finalidad la cobertura del saldo deudor de la cuenta de perdidas y ganancias si bien después de las voluntarias o las estatutarias para fines específicos. La propia Ley de Sociedades Anónimas (cfr art 214) establece que la reserva legal solo podrá destinarse a la compensación de perdidas en el caso de que no existan «otras reservas disponibles» para este fin. Sería un absurdo, en caso de perdidas, que desapareciera la legal quedando intactas las estatutarias. Por tanto la función esencial y característica de la reserva es la absorción de las perdidas independientemente de la voluntad de la sociedad y de la existencia de un acuerdo especifico de la junta general, quedando limitada en definitiva su disponibilidad.
4. Al no ser plenamente disponible no reúne los requisitos establecidos en el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación recurrida.

                9 abril 2005

Capital: aumento.- 3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos expresados en la calificación, relativo al acuerdo inmediatamente posterior de ampliación del capital social, no resultan fácilmente comprensibles los motivos del rechazo por parte de la Registradora Mercantil. La sociedad deja sin efecto un acuerdo de aumento de capital acordado el día 18 de febrero de 2006 y elevado a escritura pública los días 3 de marzo y de mayo del mismo año, que no se pudo inscribir por no haberse ajustado a su debido tiempo el valor de las participaciones al céntimo más próximo (problema que se trata de salvar mediante la reducción antes contemplada), y acuerda por unanimidad un nuevo aumento de capital, reconociendo a los socios un derecho de crédito contra la sociedad por las cantidades ingresadas como desembolso relativo a la ampliación que ahora deviene ineficaz.

                En el informe de los administradores que acompaña a la escritura de aumento de capital se manifiesta con toda claridad que «tales créditos son consecuencia de las aportaciones de cada uno de los socios para dicha ampliación, líquidos y exigibles si la ampliación queda sin efecto», y en la certificación de los acuerdos sociales se reitera que «tales créditos son consecuencia de las aportaciones de cada uno de los socios para dicha ampliación, líquidos y exigibles pues la ampliación ha quedado sin efecto, y así constan en el Balance de la sociedad».

                Que en el informe no se expresen las fechas de los créditos no es una omisión insalvable, pues la misma Registradora reconoce en su informe que «como resulta de las citadas escrituras, el capital fue aumentado y se efectuaron los correspondientes desembolsos», esto es, consta que las cantidades fueron aportadas por los socios como consecuencia del acuerdo de ampliación de capital antes citado; y en cuanto a la concordancia de los datos con la contabilidad social ésta resulta con toda claridad de la certificación de los acuerdos sociales. Que el Instituto de Contabilidad haya considerado que, desde el punto de vista contable, hasta que se produzca la inscripción en el Registro Mercantil la sociedad deba ya considerar los importes recibidos a cuenta de una futura ampliación como deuda no priva al documento aquí debatido de los requisitos y circunstancias necesarios para motivar la inscripción de los acuerdos de reducción y ampliación de capital social. En ningún caso puede olvidarse que la finalidad del informe de los administradores sobre los créditos es el de proporcionar a la Junta que ha de acordar la ampliación los datos necesarios para decidir sobre la capitalización de unos créditos existentes contra la sociedad, y en este supuesto los destinatarios del informe no son otros que los mismos socios que aportaron unos fondos para una frustrada ampliación de capital y que, mediante este nuevo acuerdo, tratan de convertir definitivamente en capital social.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                29 mayo 2007

Capital: Aumento.- Como consecuencia de la obligación de redondear el número de decimales, con un máximo de dos, en la expresión del valor en euros, es posible que la cifra de ampliación de capital no coincida exactamente con la suma de los valores nominales de las participaciones creadas en la ampliación. Ver, con más detalle, el apartado “Capital: expresión en euros”.

                28 octubre 2009

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada en 361.268,08 euros, realizado en parte (151.334,72 euros) con cargo a reservas, sobre la base de un balance que refleja tanto la existencia de reservas por la cantidad de 154.510,55 euros (de las cuales 721,21 euros constituyen reservas legales y estatutarias), como resultados negativos del ejercicio social en curso y de ejercicios anteriores, por lo que figura un patrimonio neto negativo en la cuantía de 102.810,84 euros.

                La Registradora suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, «Al existir pérdidas en el balance no es posible ampliar el capital sino por la diferencia entre las reservas y aquéllas (arts. 74 LSL, 199 RRM y Res. 24-9-99, 18-10-2002 y 9-4-05)».

2. En aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas (aparte la proclamación expresa de tal proscripción en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital —que aun cuando no estaba vigente en el momento de la calificación impugnada, es trasunto del artículo 47 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas—), como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 19 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada entonces vigente -artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital-). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 73 y 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios —suma de capital social y reservas— seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

                Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

                El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable en el presente supuesto por remisión del artículo 84 de la actualmente derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —cfr., en el mismo sentido, el artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital—) limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.

                A pesar de que en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance —por más que, como ocurre en el presente supuesto, sea el cerrado antes del final del ejercicio—, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

                Por cuanto antecede, debe mantenerse el criterio de la Registradora, según la doctrina sentada por este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en la calificación impugnada, la última de las cuales —de 9 de abril de 2005— se refiere también al aumento del capital social con cargo a reservas de una sociedad de responsabilidad limitada.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                18 diciembre 2010

    Capital: aumento.- Para un supuesto de reducción de capital a cero, con simultáneo aumento de capital por compensación de créditos, ver más adelante el apartado “Capital: reducción”.

                2 marzo 2011

Capital: aumento.- 1. Mediante el presente recurso se pretende la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura autorizada el 19 de octubre de 2006, por la que se elevó a público el acuerdo de aumento del capital social adoptado por la Junta General de la sociedad tres días antes. A dicha escritura se acompañan otras dos de subsanación y de modificación, aclaración o rectificación de la primera, autorizadas el 6 de abril de 2007 y el 2 de noviembre de 2010, respectivamente.

                El Registrador suspende la inscripción solicitada, por entender que previamente debe rectificarse el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro relativas a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, para reflejar en las mismas el acuerdo de aumento del capital social. Posteriormente, en trámite de informe, el Registrador rectifica su calificación y mantiene la suspensión únicamente respecto de las cuentas del ejercicio de 2006.

2. Ciertamente, esta Dirección General, al interpretar la norma del artículo 368.1 del Reglamento del Registro Mercantil, ha estimado procedente el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando la cifra de capital consignada en las mismas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006, y 10 de diciembre de 2008), de modo que, de haberse realizado un aumento de capital en el ejercicio al cual se refieran las cuentas, debe ser previamente inscrito para acceder al depósito registral de las mismas. Dicho criterio se fundamenta en que, como ya expresó este Centro Directivo en la Resolución de 10 de diciembre de 2008, las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir.

                En el presente caso la situación es la inversa: depositadas las cuentas del ejercicio 2006, el Registrador exige su rectificación para inscribir una escritura de aumento de capital realizado en dicho ejercicio –aunque objeto de subsanaciones o aclaraciones posteriores–. Según tales cuentas, el capital social reflejado en el balance coincide con el inscrito en el Registro. Por otra parte, conforme al Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, entonces vigente, el aumento del capital social pendiente de inscripción en el Registro Mercantil no debía tener obligatorio reflejo contable en la partida correspondiente al capital social sino como una deuda. Así, la tercera parte del Plan General de Contabilidad de 1990 incluía, entre las cuentas del subgrupo «10. Capital», la cuenta «Capital social» que se define como «Capital suscrito en las sociedades que revistan forma mercantil», añadiendo que «Se indica en esta cuenta que tratándose de sociedades anónimas y comanditarias por acciones, la emisión y suscripción de acciones se registrarán en la forma que las sociedades estimen conveniente, mientras se encuentren en período de suscripción y no se haya procedido a la inscripción en el Registro Mercantil».

                Con base en dicha normativa, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en resolución de consulta publicada en el Boletín número 37 de dicho organismo, de septiembre de 1999, entendió que «…cuando se trate de una ampliación de capital, ésta debe considerarse a efectos contables como tal cuando de acuerdo con la legislación mercantil haya cumplido los requisitos necesarios para ello, circunstancia que con carácter general se produce cuando se realiza su inscripción en el Registro Mercantil, por lo que hasta que se produzca este hecho, la empresa deberá registrar contablemente los importes que pudiera haber recibido a cuenta de la futura ampliación como una deuda».

                Es cierto que según el referido Plan General de Contabilidad, el modelo normal de la memoria, en el apartado relativo a los «Fondos propios», exigía que figurara información sobre la eventual «ampliación de capital en curso, indicando el número de acciones a suscribir, su valor nominal, la prima de emisión, el desembolso inicial, los derechos que incorporarán y restricciones que tendrán; así como la existencia o no de derechos preferentes de suscripción a favor de accionistas u obligacionistas; y el plazo concedido para la suscripción». Por el contrario, para la memoria abreviada (como acontece en el presente caso) no se incluye tal exigencia. Y, aunque la referida resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 1999 expresa que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto en la misma, «si la empresa formula el modelo abreviado de memoria, se incluirá información similar a la anterior en la medida que sea significativa», tal extremo no resulta determinante para decidir en la resolución del presente recurso.

                En efecto, sin prejuzgar sobre el alcance que haya de tener este criterio del referido organismo autónomo, la calificación recurrida no puede ser confirmada, habida cuenta que:

1. a) No concurre en este caso el fundamento a que responde la interpretación de esta Dirección General al exigir que antes de admitir el depósito registral de las cuentas anuales se inscriba el aumento del capital social que se hubiera realizado al cierre del ejercicio al que tales cuentas correspondan, basado en la necesidad de evitar que resulten distorsionados los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende (ya que los documentos depositados deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía), lo cual sucede cuando las cuentas presentadas a depósito no reflejan el aumento de capital ya inscrito en el Registro Mercantil, pues el contenido de éste –con la extensión a que se refiere el artículo 94 del Reglamento de dicho Registro– se presume exacto y válido, produciendo sus efectos en tanto no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, declaración que no perjudicará los derechos de terceros de buena fe (cfr. artículos 20 del Código de Comercio, y 7 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil), y que resulta oponible a terceros en los términos de los artículos 21 del Código de Comercio y 9 del citado Reglamento, lo que genera una barrera para el acceso al Registro de las cuentas anuales que contradigan el contenido de sus asientos. Por el contrario, aquellos efectos, con el alcance expresado, no son predicables respecto de los documentos contables depositados en el Registro, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral (cfr. artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil), por lo que el contenido de las cuentas depositadas, carente de tal eficacia, no puede condicionar ni impedir la inscripción de una escritura de aumento del capital social que, en ausencia de otros obstáculos que la impidan, servirá para concordar el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, determinando en sí, en la medida en que prevalece la publicidad del asiento de inscripción, la rectificación del asiento de depósito de las cuentas anuales.
2. b) No existe contradicción entre el hecho de que las cuentas depositadas de la sociedad correspondientes al ejercicio de 2006 no reflejen las aportaciones correspondientes a la ampliación de capital, pendiente de inscripción en el Registro, como cifra de capital social en el balance, sino como otras deudas financieras (según la normativa entonces vigente, en los términos antes expresados), y la circunstancia de que en un ejercicio posterior se inscriba dicha ampliación, ya que el acto jurídico de la inscripción será el determinante, cuando se produzca, de una diversa calificación contable de dicha partida del pasivo del balance de la sociedad, sin que, en consecuencia, tal inscripción deba quedar subordinada a una previa rectificación formal de las cuentas del 2006 que, como se ha visto, fueron redactadas conforme a la normativa vigente.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                16 marzo 2011

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios.

                El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, es imprescindible que dicho balance esté verificado por un auditor de cuentas.

2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                Es cierto que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 74.4) no exigía que el balance que sirviera de base al aumento del capital fuera objeto de verificación por auditor de cuentas. Pero la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

                A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Establecida expresamente tal exigencia para la sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia, del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                4 octubre 2011

  Capital: aumento.- 1. Se debate en el presente expediente, si la expresión «que dicho crédito deriva de los varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe», contenida en el informe del administrador incorporado a una escritura de aumento de capital mediante compensación de créditos, es suficiente para tener por cumplido el requisito de constancia de la fecha en que fueron contraídos los créditos cuya compensación constituye el contravalor de un aumento de capital, que viene impuesto en el artículo 301 del Texto Refundido y, para las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Es doctrina de este Centro Directivo (cif. Resolución de 22 de mayo de 1997), que los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Esta necesidad de identificación viene recogida por el Reglamento del Registro Mercantil en el que, además, se establecen los criterios con arreglo a los cuales debe hacerse, naturalmente sin ánimo de exhaustividad dada la gran variedad de bienes o derechos que pueden ser objeto de aportación. Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.
3. Desde esta perspectiva, en el presente expediente no puede considerarse cumplido el requisito de constancia de la fecha de constitución del crédito cuya compensación se configura como contravalor del aumento de capital.

                En efecto, descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, en el expediente que aquí ocupa resulta que tan sólo se señala, en cuanto a la fecha de los préstamos, que los créditos a compensar «a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe». Pero tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. Si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación.

                La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                19 enero 2012

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si para inscribir un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada por compensación de determinados créditos es necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales creadas.

2. Entre los derechos mínimos del socio se encuentra el relativo a la «asunción preferente en la creación de nuevas participaciones» –cfr. artículo 93.b) del Texto Refundido de la Ley Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio–. Mediante el ejercicio de este derecho se permite al socio mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo.

                El carácter esencial del derecho de asunción preferente no impide que el mismo pueda ser renunciado bien expresamente, manifestándolo así el socio en la propia junta o con posterioridad a la misma, o bien de forma tácita dejando transcurrir el plazo para el ejercicio del derecho sin hacer manifestación alguna sobre la asunción y desembolso de las participaciones que le correspondan. Por otra parte, el reconocimiento de tal derecho es compatible con la satisfacción del interés de la sociedad, de modo que cuando éste lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del ius optandi.

                El artículo 158.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, reconocía el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, aunque el contravalor estuviera constituido con aportaciones no dinerarias (según el artículo 159.2 del mismo texto legal, no habría lugar a tal derecho «cuando el aumento del capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad»). En esta opción legislativa se ajustaba a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 diciembre 1976 («Segunda Directiva» en materia de sociedades), como resulta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 19 de noviembre de 1996, según la cual la citada Directiva y, en particular, el artículo 29, no se opone a que el Derecho interno de un Estado miembro conceda un derecho de suscripción preferente a los accionistas en caso de aumento de capital por aportaciones no dinerarias.

                Este régimen era aplicable al aumento del capital social mediante compensación de créditos y así lo entendió esta Dirección General en Resolución de 19 de mayo de 1995, al considerar que dicho aumento queda sometido a la regla general de reconocimiento del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, con posibilidad de supresión del mismo mediante acuerdo de la junta general.

                El mismo sistema fue acogido en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 75.1 y 76). Y para este tipo social se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a diferencia de lo que aconteció respecto de las sociedades anónimas, toda vez que la disposición final primera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, modificó el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas en el sentido de reconocer el derecho de suscripción preferente únicamente en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones «… con cargo a aportaciones dinerarias».

                Indudablemente, la norma actualmente vigente extiende a la sociedad de responsabilidad limitada en este extremo el régimen establecido para la sociedad anónima. Así resulta del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital que reconoce el derecho de preferencia únicamente en «los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales…, con cargo a aportaciones dinerarias».

                En este sentido, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Resulta evidente que, al margen de la justificación de la inicial modificación del régimen del derecho de suscripción preferente en la Ley de Sociedades Anónimas invocada en el Preámbulo de la Ley 3/2009, de 3 de abril (vid. apartado IV, que se refiere a razones de oportunidad «para adecuar el régimen del derecho de suscripción preferente y de las obligaciones convertibles al pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 18 de diciembre de 2008»), lo cierto es que se introdujo una clara limitación del ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente que –como medida de opción legislativa– se ha establecido también respecto del régimen del derecho de preferencia respecto de las sociedades de responsabilidad limitada.

                De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero se trata de hipótesis que dejan a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital; 7 del Código Civil).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

                4 y 6 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si es o no inscribible un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad limitada nueva empresa. El registrador deniega la inscripción por entender que lo prohíbe el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que sólo admite que el capital social de las sociedades limitadas nueva empresa sea desembolsado mediante aportaciones dinerarias. El notario recurrente sostiene lo contrario, basando su impugnación en la idea de que, a su juicio, la compensación de créditos debe ser considerada como una aportación dineraria, y en la apreciación de que la modificación introducida en este punto por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con la Ley 2/1995, de sociedades limitadas, es una modificación sustancial que rebasa los límites de la delegación legislativa.

2. Lo primero por tanto que debe examinarse para la resolución del presente recurso es si la compensación de créditos, como contrapartida de un aumento de capital, en una sociedad de esta clase, es una aportación dineraria o no dineraria.

                El título III de la Ley de Sociedades de Capital regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley.

                En cambio las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003).

                También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad.

                Efectivamente cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable (vid. Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad).

                En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

3. Procede ahora examinar la segunda alegación de recurrente, centrada en la variación que, en esta materia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ha supuesto en relación a la Ley 2/1995, de 2 de marzo, sobre sociedades de responsabilidad limitada, según la modificación de la misma operada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, reguladora de la sociedad limitada nueva empresa, por medio de la introducción de un nuevo capítulo, el XII, en dicho texto legal.

                La sociedad limitada nueva empresa surge, dentro del derecho de sociedades, como una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada (cfr. artículo 130 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 434 de la Ley de Sociedades de Capital), y en aras de agilizar la constitución de sociedades, respondiendo a exigencias comunitarias de simplificación, para incrementar la competitividad de las empresas, reduciendo los tiempos y trámites necesarios para constituir una sociedad y agilizando las relaciones entre la Administración y las empresas.

                Dentro de la primitiva regulación de esta especial forma de sociedad, el artículo 135.2 de la Ley 2/1995, después de fijar capital mínimo y máximo para dicha sociedad, establecía que «2. En todo caso, la cifra de capital mínimo indicada sólo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias». En cambio el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital dispone ahora que «1. El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros. 2. El capital social sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias».

                La diferencia entre ambos preceptos estriba en que, según el primero, sólo el capital mínimo es el que debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias, mientras que en el segundo, en su dicción literal, todo el capital de la sociedad, hasta su cuantía máxima, debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias.

4. Para valorar las posibles consecuencias derivadas de la variación normativa introducida por la Ley de Sociedades de Capital, es preciso determinar si constituye o no un exceso por parte del Gobierno respecto de la delegación legislativa concedida por las Cortes Generales, y en caso de respuesta afirmativa a tal cuestión previa, establecer los efectos que de ello se derivan. Para ello es necesario analizar la naturaleza y fuerza de obligar de los Reales Decretos-Legislativos por los cuales se aprueban textos refundidos de leyes, dotadas, hasta ese momento, de su propia autonomía, como es el caso del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, texto en el que, por mandato de la Ley delegante (en este caso por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles), se había de integrar las normas del Código de Comercio sobre sociedades comanditarias por acciones, las normas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, las normas de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre sociedades limitadas, y el título X de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, relativo a la sociedad anónima cotizada.

                Los Reales Decretos-Legislativos son normas emanadas del poder ejecutivo en virtud de una delegación del poder legislativo. Tienen su apoyo en el artículo 82 de la Constitución Española de 8 de diciembre de 1978, debiendo otorgarse la delegación legislativa mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. En particular, conforme al apartado 5 del citado precepto constitucional, la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, «especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». En el caso concreto a que se refiere esta Resolución, la ley delegante (Ley 3/2009, de 3 de abril), se acoge a esta posible extensión constitucional de la delegación legislativa, más allá de la mera formulación de un texto único, incluyendo un mandato de regularización, aclaración y armonización. En particular, la disposición final 7.ª de la mencionada Ley establece que habilita al Gobierno «para que en el plazo de doce meses proceda a refundir en un único texto, y bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales…». Y en uso de esta facultad, que no es meramente de integración en un texto único, sino también de regularización y armonización, el artículo 443.2 del Texto refundido extiende al total capital de la sociedad la exigencia de estar totalmente desembolsado mediante aportaciones dinerarias, exigencia que el artículo 135.2 de la Ley 2/1995 sólo imponía respecto al capital social mínimo.

                Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria. La posterior sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1990 precisó que si efectivamente se había producido el exceso en la delegación concedida procedía anular el precepto cuestionado, pero mientras no sea anulado el mismo tendrá un valor reglamentario. Dado su carácter reglamentario la anulación del precepto tendrá que venir por la vía del artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual los Decretos Legislativos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo cuando excedan de los límites establecidos en la ley delegante.

                Pero en este caso ni se ha producido una anulación del artículo 443.2 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, ni cabe apreciar de forma clara y concluyente que la modificación operada por este precepto en la materia objeto de la misma exceda el mandato de regularizar y armonizar los textos legales concedido al Gobierno por la Ley 3/2009, de 3 de abril, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución (cfr. artículo 9.3 de la Constitución española) dicho precepto debe entenderse como una disposición con rango de ley y como tal ley debe ser respetada por todos los ciudadanos y por todos los operadores jurídicos.

                La solución adoptada es además la misma que ya prefiguró este Centro Directivo en su Resolución de 4 de octubre de 2011, en la que ante un aumento de capital social por transformación de reservas de una sociedad limitada, vino a exigir el informe del auditor de cuentas, según dispone en la actualidad el artículo 302.2 de la Ley de Sociedades de Capital, apartándose de lo dispuesto en el artículo 74.4 de la Ley 2/1995, que no exigía informe de auditor, por estimar que la extensión desde la sociedad anónima, a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado, entra dentro de la «regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».

5. Por todo ello y dado que la redacción del precepto aplicable a la cuestión debatida es claro en su redacción, imperativo en sus términos literales, está englobado dentro del capítulo III del Título XII que trata del capital social, no sólo el inicial, sino el que debe tener la sociedad durante toda su existencia, la simplicidad que el legislador pretendía introducir con la regulación de estas sociedades, su evidente tamaño de pequeña empresa, la necesaria protección de la integridad del capital social y de su realidad como medio de potenciar su estructura económica por la limitación del capital máximo, parece más que justificada la exigencia del legislador de que todo desembolso de capital en la sociedad nueva empresa, no sólo el mínimo inicial, sino el total capital social con que puede contar, sea hecho efectivo mediante aportaciones dinerarias.

                Por último es de constatar que la fecha en que fueron contraídos los créditos que se convierten en capital -anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Legislativo 1/2010- para nada desvirtúa los fundamentos anteriores, pues el hecho de que exista un crédito de un socio frente a la sociedad no quiere decir que forzosamente ese crédito, de modo inexorable, deba convertirse, antes o después, en capital social. Es la voluntad soberana de la junta general (cfr. artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital) la que decide el momento en que el crédito se convierte en capital y dicho momento, en este caso, es claramente posterior a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, por tanto, su regulación debe hacerse conforme a sus preceptos, y ello con independencia de que sea o no fehaciente la fecha de los créditos, según informe del administrador, pues, aún estimando como cierta la fecha de los créditos, en ningún caso a dichos créditos se les puede aplicar, a los efectos que interesan en este expediente, la legislación vigente en el momento en que fueron contraídos, sino la legislación vigente en el momento en que produce su compensación.

                Esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

                15 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. Vuelve a plantearse en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios, suspendiendo la registradora la inscripción porque, a su juicio, es imprescindible que dicho balance esté verificado por un auditor de cuentas.

2. La cuestión ya ha sido tratada por este Centro Directivo en Resolución de 4 de octubre 2011 en la que se consideró que en aras del principio de realidad del capital social, el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

Es cierto que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 74.4) no exigía que el balance que sirviera de base al aumento del capital fuera objeto de verificación por auditor de cuentas. Pero la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Establecida expresamente tal exigencia para la sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia, del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación la registradora Mercantil en todos sus términos.

                28 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, en la cifra de 171.036,72 €, mediante el aumento del valor de las participaciones sociales, todo ello con cargo a reservas por prima de emisión (174.291,21 €), reservas (3,87 €) y resultado positivo del ejercicio (68.884,82 €) –lo que arroja un total de 243.179,90 €–, cuando existe un saldo negativo como resultado de ejercicios anteriores de 268,122,49 €. El registrador estima que no existe saldo suficiente, mientras el recurrente considera que se han utilizado las reservas a que refiere el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital justificándose ello mediante el balance aprobado y auditado; que al redactarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no se ha incluido el precepto contenido en el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz», de modo que no cabe exigirse su cumplimiento; que la reserva por prima de emisión es una aportación de segundo grado que, si bien no constituye propiamente una reserva, su utilización es similar a las mismas y por tanto es disponible; y que la negativa a aumentar el capital perjudica a acreedores, a terceros y a los socios que aprobaron el aumento por unanimidad.

2. Como ya señaló la Resolución de este Centro Directivo de 18 de diciembre de 2010, la cual, aun resolviendo un recurso anterior a la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades de Capital ya tenía ésta en consideración en su fundamento, en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas (aparte la proclamación expresa de tal proscripción en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital), como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 296 y 303 de la referida Ley de Sociedades de Capital). Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios –suma de capital social y reservas– seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

                Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

                El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital, la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización.

                A pesar de que ni en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada antes, ni en el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital –como señala el recurrente– exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

                Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

15 marzo 2012

Capital: aumento.- 1. Se debate en este recurso si en un aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, y consiguiente modificación estatutaria, aprobada por junta universal, siendo el contravalor del aumento de capital aportaciones de todos los socios menos uno de ellos (que ha renunciado a su derecho de preferente adquisición), consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y aportaciones dinerarias, es necesario que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico.

                El recurso recae exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionan directa e inmediatamente con la calificación registral, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, por lo que no puede entrar este Centro Directivo en si los créditos compensados reúnen los requisitos legalmente exigibles para ello.

3. En cuanto a la cuestión de fondo, el recurso ha de ser desestimado.

                La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si el aumento de capital por aportación de créditos contra la sociedad (artículo 296 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), participa de la naturaleza de las aportaciones dinerarias o si, por el contrario, de las aportaciones no dinerarias, en cuyo caso sería necesario especificar la numeración de las participaciones que corresponden a las aportaciones no dinerarias (créditos frente a la sociedad), de conformidad con lo estipulado en el artículo 63 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                Esta cuestión ya fue decidida por este Centro Directivo en Resolución de 15 de febrero de 2012, al señalar que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

                Partiendo de la consideración de que la aportación de créditos no es una aportación dineraria, debe quedar sujeta a las garantías establecidas en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital.

                Esta obligación de identificar la numeración de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportación no dineraria puede cumplirse estableciendo la proporción, en relación con cada participación o participaciones sociales suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria.

                La conclusión es que en el aumento de capital por compensación de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo preceptuado en el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, con especificación de las participaciones asignadas en pago.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                20 abril 2012

  Capital: aumento.- 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:

1. a) Mediante la escritura calificada se eleva a instrumento público la adopción y ejecución de un único acuerdo de aumento del capital de una sociedad de responsabilidad limitada por cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El acuerdo fue adoptado por la junta general, con asistencia de tres de los cuatro socios, como únicos titulares de créditos contra la sociedad.

                En el orden del día de la convocatoria, que aparece reproducida en la escritura, figuraba, además de otros asuntos, el siguiente: «…1. Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros). 2. Suscripción. 3. Desembolso. 4. Modificación del artículo 5.º de los Estatutos sociales…». Y se añade en la misma convocatoria que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros) mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000,00 € (cuarenta mil euros) y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000,00 € (cuatrocientos mil euros)– dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean». A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «Este aumento de Capital Social que se pretende proponer a los señores socios, se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios poseen contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad».

                En dicha escritura, autorizada el 24 de octubre de 2011, nada consta sobre la eventual aportación dineraria de la socia no asistente a la junta general.

b) Presentada en el Registro Mercantil, fue objeto de calificación negativa por entender el registrador que se incumplían determinados requisitos relativos al derecho de asunción preferente de la socia no asistente, conforme al artículo 198.2, apartados segundo y cuarto, del Reglamento del Registro Mercantil.

c) Mediante diligencia extendida por el notario autorizante en la misma escritura de ampliación el 9 de febrero de 2012, el administrador único de la sociedad hacía constar que la «Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente». También se recogen en la diligencia los datos relativos al segundo acuerdo, por el que se aumentaba el capital social en cuarenta mil euros mediante aportaciones en metálico y cuyo desembolso, por acordarlo así la junta, y por renunciar los demás socios a sus derechos, se ofrecía íntegramente a la socia ausente, que no era titular de créditos contra la sociedad, con lo que se le permitía mantener su proporción en el capital social, haciéndose constar que ese acuerdo, debidamente notificado a la socia ausente, no era objeto de ejecución por no haber manifestado aún la socia en cuestión su decisión de suscribir o no.

d) Presentado de nuevo el título, con inclusión de la referida diligencia, el registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la afirmación sobre la adopción de dos acuerdos distintos de aumento de capital no se corresponde con el contenido de la convocatoria de la junta, en la que claramente se contempla un solo aumento de capital, a desembolsar mediante aportaciones dinerarias y mediante compensación de créditos, por lo que considera que se trata de de un solo aumento de capital, ejecutado parcialmente, «faltando completar el proceso de ejecución de dicho aumento en cuanto al resto, a desembolsar por aportación dinerada, pendiente, en la fecha de la diligencia expresada, del derecho de suscripción preferente del socio al que se refiere dicha parte del aumento».

Es fácil entender las razones que animan a los tres socios a no adoptar un acuerdo puro de aumento de capital social por compensación de sus créditos en la junta general reunida como no universal (con ausencia del cuarto socio): los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social etc. (vid. por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008). Sin que quepa, además, despreciar la posibilidad de que el registrador pueda y hasta deba denegar la inscripción del aumento de capital social cuando de manera manifiesta y en atención a la configuración de la operación sujeta a su calificación exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la junta general). La intención expresada claramente en la junta general examinada de respetar escrupulosamente el derecho de igualdad de trato (artículo 97 LSC en relación con lo previsto en el artículo 93 b) LSC) salvaguarda el acuerdo adoptado de este eventual reproche al concederse al socio no titular de créditos compensables y ausente en la junta el derecho de suscripción de nuevas participaciones emitidas (además de las suscritas por los otros socios contra sus créditos) en la proporción correspondiente a su cuota de capital anterior y con aportaciones no dinerarias.

Como es sabido, la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (conocida como Segunda Directiva de Sociedades) obliga a los Estados miembros a extender el alcance de la publicidad registral no sólo al acuerdo de aumento de capital social sino también a la ejecución del mismo acuerdo social (artículo 25.1). A estos efectos, existen en Derecho de sociedades comparado dos modelos: ordenamientos que siguen el «sistema de doble inscripción» en que se permite la inscripción separada del acuerdo sin ejecución y la posterior, también obligatoria, de la ejecución subsiguiente que pone término al procedimiento de aumento (así en los derechos italiano y alemán; por todos, vid. & & 184 y 188 AktG alemana) y ordenamientos afiliados al sistema de la única inscripción y en que se prohíbe la inscripción separada del aumento acordado del capital social pendiente su ejecución. Aunque el sistema de doble inscripción era el tradicional español antes de la reforma de 1989 y el que había sido proyectado en textos preparatorios (vid. artículo 141.1.º del anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1979 y el artículo 99.1.º del anteproyecto de ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades de 1987), conforme al régimen vigente y por regla general, la opción seguida por el legislador español es la que establece el principio de única inscripción del aumento de capital social debidamente ejecutado, en todas las sociedades de capital, con la única excepción de la posibilidad de inscripción separada en casos especiales previstos para sociedades cotizadas: artículo 315 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil. La experiencia registral anterior disuadió al legislador de seguir un sistema tradicional, el de la inscripción del mero acuerdo, que generaba no poca confusión en el tercero interesado en consultar la hoja registral. Por lo demás, la trascendencia de la inscripción, por los robustos efectos que se siguen de la misma (entre otras cosas, de la inscripción previa depende la lícita enajenación de las participaciones suscritas), aconsejaba dilatar la inscribibilidad en el Registro Mercantil a la completa conclusión del proceso de aumento.

El aumento de la cifra de capital tal y como se contempla en el supuesto que se examina en este recurso, con un sistema mixto de compensación de créditos de tres de los socios (asistentes a la reunión) y con aportación no dineraria del otro socio (ausente), puede instrumentarse de manera distinta y por dos vías diferentes. De un lado, puede realizarse un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico: un primer tramo de ejecución simultánea al acuerdo adoptado en junta y por compensación de los créditos titularidad de los socios asistentes y un segundo tramo de ejecución diferida con la contrapartida de las aportaciones dinerarias y reservado al socio ausente y con el reconocimiento de su derecho de preferencia en su exclusivo favor. Por otra parte, hubiera sido posible acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que, según reconoce este Centro Directivo en reciente Resolución no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital (así en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 2012 contra el criterio anterior sentado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de mayo de 1995) y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente (con renuncia del derecho de preferencia de los otros socios asistentes a la junta general). La diferente técnica de «desdoblamiento» de la operación de autofinanciación tiene trascendencia jurídica y no es aceptable el reparo de «hiperformalismo» que suscita el recurrente contra la calificación del registrador. Efectivamente, de configurarse la operación como jurídicamente unitaria (un solo aumento de capital social) la inescindibilidad del «aumento de capital escalonado» en dos fases de ejecución llevaría como consecuencia la imposibilidad de inscribir el aumento de capital por razón de la suscripción completamente ejecutada del primer tramo si todavía pende la ejecución del segundo. Por el contrario, de existir dos aumentos autónomos y escindibles, la completa ejecución del primero tendría acceso al Registro aunque estuviere pendiente la ejecución del subsiguiente aumento. Las distintas consecuencias son fácilmente imaginables.

Así las cosas, tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial. Por lo demás, el registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en la correspondiente diligencia y en la que pronuncia su opinio iuris en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido. Si esto es así, constando como consta al registrador que la operación está pendiente de ejecución parcial en lo que hace a la parte fraccionada del aumento con aportaciones dinerarias, la única solución razonable es suspender la inscripción como se hizo y hasta que se acredite la ejecución completa del acuerdo.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                7 junio 2012

Capital: aumento.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente es si procede la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada en el que parte del valor correspondiente a parte de las participaciones creadas es desembolsado mediante aportaciones no dinerarias. La cuestión se centra en si está bien determinada la correlación entre las participaciones suscritas por los aportantes y las que corresponden a los bienes aportados tal y como resulta de los hechos.

2. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de afirmar en diversas ocasiones cual es el significado de la exigencia de que las participaciones correspondientes a aportaciones no dinerarias en sociedades de responsabilidad limitada estén debidamente identificadas. Al respecto la Resolución de 25 de septiembre de 2003 afirmó (en referencia al artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cuyo contenido se encuentra hoy en el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital) que la exigencia de que «En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas», obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados que establece el antiguo artículo 21 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital. La mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada frente al de las anónimas ha llevado al legislador a prescindir para aquéllas de la necesidad de acudir al más riguroso a la par que costoso sistema de la valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente como garantía de la realidad del capital social, a cambio de un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria y a los adquirentes de dichas participaciones. Por esta razón han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión.

                Esta exigencia (reiterada recientemente por la doctrina de este Centro, vide Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad, artículo 66 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 190 y 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil). La razón es nuevamente que siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.

3. En el expediente que ha provocado la presente, doña María Isabel R. N. suscribe las aportaciones números «3.905» al «4.095», ambos inclusive. Para su pago, aporta un tercio del dominio de la finca 11237 junto con sus hermanos. El pleno dominio se valora en determinada cantidad y se adjudican 362 participaciones en pago de dicho pleno dominio, números «3.523» y «3.884», ambos inclusive. De la simple confrontación entre la numeración de las participaciones suscritas y las atribuidas en conjunto a los tres hermanos se desprende que doña María Isabel nada recibe por su aportación de un tercio de la finca 11.237. Idéntica cuestión se plantea con los otros dos hermanos, don Manuel y doña María Teresa R. N. (aunque sólo en parte respecto de esta última) en relación a su aportación de un tercio de la otra finca aportada, número 12.125.

                No puede sostenerse la afirmación de la recurrente de que siendo dos las fincas aportadas por los tres hermanos, al final el conjunto de las aportaciones suscritas por los tres «cabe» dentro del conjunto de participaciones atribuidas en pago del pleno dominio de cada una de las dos fincas aportadas (lo que soslayaría la prohibición de emisión de capital sin respaldo patrimonial efectivo ex artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital), pues como se afirma más arriba la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes aportados.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                21 junio 2012

Capital: aumento.- 1. En el presente expediente se debate, como cuestión principal, si es posible la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada, sobre la base de un acuerdo unánime por el que se aprueba un balance de situación que no consta verificado por auditor, en los términos del artículo 303 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Alega el recurrente extralimitación del Texto Refundido. Cualquiera que sea la valoración que merezca que el Real Decreto Legislativo modifique claramente (artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, derogado) los requisitos formales y materiales requeridos para proceder al aumento de capital con cargo a reservas de una sociedad limitada, lo cierto es que el artículo 303 es indubitado en su dicción. La exposición de motivos de ese texto legal, ya advirtió, en la línea de las normas legales que sirvieron de cobertura, que la regularización y armonización en que se fundamenta su mandato, exige en ocasiones generalizar o extender normativamente soluciones pensadas para un solo tipo social.

                La verificación contable se generaliza y cubre la función de garantizar que el patrimonio neto contable de todas las sociedades de capital permita la capitalización de las reservas que tengan el carácter de disponibles, y con ello, acredite la realidad jurídica y material del incremento de la cifra de retención, en interés no solo de los socios, sino también de terceros acreedores.

3. De ahí que el segundo defecto apreciado por la registradora se refiera a la imposibilidad contable de la capitalización, toda vez que del balance aportado resultan pérdidas sociales. El defecto abunda en la necesidad de informe auditor frente al que no cabe alegar la unanimidad de los socios en su adopción.

                Como ya dijere la Resolución de este Centro Directivo de 28 de febrero de 2012 la verificación contable, garantía adicional en las sociedades de capital que abunda en su función protectora de terceros, es independiente de las mayorías con las que se adopte el acuerdo, doctrina que aquí debe reiterarse.

4. Finalmente, se observan dos defectos adicionales, que hubieren sido fácilmente subsanables, ambos derivados de deseo de la sociedad de encajar los valores nominales en cifras con sólo dos decimales. Para ello, se dice por el administrador en el título calificado, que la sociedad «ha recibido en metálico 0,19 euros, con el fin de evitar la aparición de decimales». Tal manifestación no se acompaña de la acreditación de la realidad de la aportación, que tiene carácter dinerario, a pesar de su pequeña cuantía. Y aun así, continúa descuadrada la cifra capital, en 1,18 euros pues la suma de las participaciones sociales, ya en dos decimales, no coincide con la cifra capital por lo que ambos defectos deben ser, asimismo, confirmados.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en todos los defectos observados.

                17 octubre 2012

Capital: aumento.- 1. El único defecto recurrido, es el relativo a si es posible la inscripción de una escritura por la que se instrumentaliza una operación acordeón –reducción de capital a cero por pérdidas y consiguiente aumento de capital, mixto, consistente en aportación no dineraria y compensación de créditos– en la que no se incorpora la verificación del balance por auditor. Se da la circunstancia de hallarse pendiente de inscripción, habiendo sido calificada negativamente, una previa escritura consistente en un aumento de capital con cargo a reservas, que deberán ser disponibles.

2. El requisito de la verificación contable es una exigencia legal. Cierto es que matizada por la doctrina de este Centro Directivo. La Resolución de 25 de febrero de 2012 recuerda que la única posibilidad de omitir el requisito de la verificación por auditor, preciso para la reducción a causa de pérdidas –pues cada acuerdo, aun simultáneo mantiene su individualidad–, es que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo, sea neutro, al menos para los acreedores.

                Ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico.

3. En el caso concreto que nos ocupa, aún adoptado el acuerdo en junta universal por unanimidad, no se produce la neutralidad requerida pues el capital final resultante es cuatro veces inferior al inicial, por lo que debe confirmarse el defecto.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                17 octubre 2012

Capital: aumento.- 1. La única cuestión que plantea este expediente es la relativa a la posibilidad de inscripción de un aumento de capital social por compensación de créditos en una sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de los créditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solicitando de forma simultánea el reintegro del mismo.

2. Todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad. Con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el del consentimiento de los contratantes.

                En el caso de este expediente un crédito que era líquido y exigible y que formaba parte del pasivo de la sociedad, se va a transformar, al integrarse en el capital social, en pasivo no exigible y, en consecuencia, sustraído a la libre disponibilidad de su antiguo titular. Parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social. En el caso objeto del presente recurso estos dos aspectos son negativos, pues de una parte el socio vota en contra del acuerdo social, lo que por sí solo hubiera sido suficiente para entender expresada su voluntad inequívoca de no compensar su crédito, y de otra parte, a mayor abundamiento, expresa su voluntad de que cuando sea posible se le reintegre el crédito que ostenta contra la sociedad.

3. Estas consideraciones no varían por el hecho de que el aumento de capital en el presente caso tenga lugar por compensación de créditos. En cuanto al carácter de la aportación consistente en una compensación de créditos, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), la misma queda sujeta al título III de la Ley de Sociedades de Capital que regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley.

                Por su parte, las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003).

                También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad.

                En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial y singular modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias (y ello con independencia de su tratamiento fiscal, respecto del que la jurisprudencia distingue, a los efectos del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y no la primera: vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras).

4. Pero sea cual sea el carácter de un aumento de capital social por compensación de créditos –dinerario, no dinerario o de categoría especial– es evidente que el mismo es un contrato o negocio jurídico celebrado entre el socio acreedor y la sociedad en el sentido apuntado en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución. Por tanto, al aumento debe aplicársele el artículo 60 de la Ley de Sociedades de Capital en virtud del cual «toda aportación se entiende realizada a título de propiedad», derivando de ello también de forma inexcusable el necesario consentimiento del titular del bien o derecho aportado. Si se trata de la constitución de la sociedad el artículo 22 de la Ley de Sociedades de Capital exige, como contenido de esa escritura, la voluntad de los socios de fundar la sociedad y al propio tiempo su voluntad de transmitir al patrimonio social las aportaciones que cada socio realice. Y si de la fundación simultánea de la sociedad pasamos a la poco frecuente de la fundación sucesiva ello se ve aún más claro pues dicha fundación implica una promoción pública de suscripción de acciones (cfr. artículo 41 de la Ley de Sociedades de Capital), ínsita en un programa de fundación (cfr. artículo 42 de la Ley de Sociedades de Capital), que se consuma con la suscripción y desembolso de acciones por medio del llamado «boletín de suscripción», que exige, como uno de sus requisitos esenciales, la firma del suscriptor lo que implica la conformidad del mismo con la oferta realizada y por consiguiente la suscripción de las acciones correspondientes (cfr. artículos 44 y 46 de la Ley de Sociedades de Capital). Y si de la constitución de la sociedad pasamos a los acuerdos de aumento del capital de la sociedad ya constituida, la regla debe ser la misma, es decir se necesita para el traspaso patrimonial la voluntad del socio o del tercero de realizar la aportación a la sociedad y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa.

                Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. En definitiva, como ha sostenido la mejor doctrina mercantilista, la supresión de una deuda de la sociedad sin que salga de la masa patrimonial bien alguno, va a suponer un incremento del mismo patrimonio en igual medida que la deuda suprimida.

5. Las conclusiones anteriores se reafirman si analizamos el tema desde la perspectiva de las normas civiles que disciplinan los créditos y su posible compensación.

                En efecto, así resulta de las siguientes disposiciones: a) el artículo 1125 del Código Civil, en cuanto establece la exigibilidad inmediata de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, impone la necesidad de que el socio titular del crédito preste su consentimiento para que una obligación vencida, líquida y exigible se trasforme en capital, capital que por su propia naturaleza no podría ser reintegrado al socio salvo acuerdo de la junta general de reducción del capital social; b) el artículo 1166 del propio Código, en cuanto establece que el deudor de una cosa -efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente –capital social–, muestra que el acuerdo de la junta general en el sentido de transformar un crédito en capital, no puede ser adoptado de forma efectiva y vinculante en contra de la voluntad del titular del crédito o sin contar con su anuencia; para ello es necesario que el acreedor, sea o no socio de la sociedad deudora, acceda a recibir a título de pago una prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida «aliud pro alio», con admisión del efecto de tener por extinguida la obligación (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1989); c) el artículo 1170 del mismo Código en cuanto que establece que el pago de la deudas de dinero debe hacerse en la especie pactada y que, por tanto, para recibir el pago en una especie distinta a la moneda de curso legal, será en todo caso necesario el consentimiento de su titular; y, d) el artículo 1196 en relación con el 1202 del mismo Código reveladores de la imposibilidad de la compensación de un crédito, sin consentimiento de ambas partes, cuando las cantidades compensadas no son de la misma especie ni calidad y sobre todo cuando la compensación de una de las deudas deriva exclusivamente de la voluntad de una de las partes, en este caso la sociedad, que adopta el acuerdo de aumentar su capital, siendo por ello inaplicables las normas del Código Civil sobre la compensación que parten de la base de que dos personas sean mutuamente acreedoras y deudoras con anterioridad al hecho de la compensación. Y es que, como ha señalado la doctrina, el aumento de capital por compensación de créditos no encaja en el esquema jurídico de la compensación propiamente dicha, como modo de extinción de las obligaciones (cfr. artículos 1156 y 1195 del Código Civil), siendo más afín a otras figuras como la cesión de créditos o la novación.

                De todo lo anterior cabe concluir que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, por lo que procede confirmar la calificación del registrador que exige la acreditación de tal consentimiento.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores.

                30 noviembre 2012

 

Capital: desembolso.- La exigencia de que el capital esté totalmente desembolsado desde su origen no queda incumplida por el hecho de que una redacción, poco técnica, exprese cronológicamente los acuerdos de la Junta, consistentes en el aumento del capital con expresión de un futuro desembolso condicionado a la firmeza del acuerdo y subsiguiente redacción del artículo estatutario, en el cual, en definitiva, se declara que los socios lo dejaron suscrito y desembolsado.

7 diciembre 1956

 

Capital: desembolso.- Determinada sociedad anónima, cuyo capital está desembolsado en un 50 por 100, acuerda en Junta Universal, en primer lugar, su transformación en sociedad limitada con un capital de diez millones de pesetas, y, en segundo lugar, la efectuación de los desembolsos pendientes por vía de compensación de créditos que los socios ostentan contra la sociedad. La Dirección confirma la nota del Registrador en el sentido de que el desembolso íntegro del capital debió ser anterior al acuerdo de transformación, pese a que la adopción por unanimidad -y en Junta Universal- e inmediata ejecución del acuerdo de desembolso del capital pendiente podría llevar a considerar eliminado el defecto impugnado desde el punto de vista práctico y utilizando razones de economía procesal. Lo que ocurre es que en el caso debatido no resulta indiferente desde la perspectiva de los terceros que el desembolso sea anterior o posterior a la transformación, pues, en el primer caso, su efectividad exige el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 38 y 40.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, dado que según los estatutos de la sociedad en cuestión, los dividendos pasivos habían de desembolsarse en metálico, y se efectúan por medio de aportación no dineraria (vía compensación de créditos).

20 febrero 1996

 

Capital: expresión en euros.- La Ley sobre introducción del euro prevé que durante el periodo transitorio – de 1 de enero de 1999 a 31 de diciembre de 2001- coexistan el euro y la peseta como unidades de cuenta y medios de pago, y la obligación de Notarios y Registradores de hacer constar de oficio la equivalencia en euros de las cantidades expresadas en pesetas, llegando a ser defecto subsanable la existencia en los títulos de discordancias entre las cantidades expresadas en ambas unidades de cuenta. Ahora bien, la equivalencia en euros de la cifra de capital social fijada en pesetas es de expresión obligatoria, mientras que no ocurre lo mismo con la del valor de acciones o participaciones sociales, por lo que, si esta última consta en la escritura, puede prescindirse de esta actuación superflua cuando es incorrecta sin elevarla a la categoría de defecto que demore injustificadamente la rapidez que la inscripción de una constitución de sociedad demanda en el tráfico mercantil.

22 junio 2000

 

Capital: expresión en euros.- Ver, más adelante, el apartado «Capital: reducción».

15 junio 2002

 

Capital: expresión en euros.- 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:

                1.ª La sociedad de que se trata tiene un capital social que está fijado en 3.005,06 euros, dividido en quinientas participaciones de 6,01012 euros de valor nominal.

                2.ª Mediante la escritura calificada según la nota ahora recurrida se eleva a público el acuerdo, adoptado por unanimidad en junta general universal, por el que se aumenta el capital social en 10.000,84 euros, mediante la creación de 1.664 participaciones sociales del mismo valor nominal que el de las preexistentes, de suerte que el capital quede fijado en 13.005,90 euros, dividido en 2.164 participaciones de 6,01012 euros de valor nominal cada una de ellas.

                3ª. El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada porque considera que el capital ampliado debe ser el resultante de la suma del valor nominal de las nuevas participaciones creadas (10.000,83968 euros en lugar de 10.000,84 euros), ya que –a su juicio– no existe ninguna norma jurídica que permita suprimir decimales de la cifra resultante de la ampliación de capital y redondear dicha cifra con dos decimales.

                Frente a dicha calificación, el Notario recurrente alega que procede la aplicación analógica de las disposiciones dictadas para regular el tránsito de la peseta al euro como unidad de cuenta del sistema monetario español, contenidas en la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, e invoca en apoyo de su tesis la doctrina mantenida por este Centro Directivo ante supuestos similares.

2. Según la doctrina reiterada de esta Dirección General (cfr. las Resoluciones de 10 de octubre de 2001, 15 de noviembre de 2002, 23 de enero, 3 de marzo y 7 de noviembre de 2003), una vez agotado el período transitorio para la introducción del euro, no emerge una limitación en cuanto al número de decimales con que pueda determinarse el valor nominal de las participaciones en que se divida el capital social, pero sí pervive la norma que obliga a expresar la dimensión monetaria de este último con un máximo de dos decimales, establecida en el artículo 21 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro, en plena concordancia con la previsión contenida en el artículo 3.2 del mismo texto legal, relativa a la división del euro en céntimos. En consecuencia, no existe inconveniente para que, una vez consolidada la vigencia del euro, se produzca una discordancia aritmética entre en montante de una ampliación de capital y la suma de los valores nominales de las participaciones sociales que con tal motivo se creen, siempre que la cuantía del aumento se corresponda con el efectivo desembolso y el desajuste esté motivado por la reducción de decimales que arroje el cociente de la división por el número de participaciones. Como ha declarado este Centro Directivo en los pronunciamientos citados, la disparidad producida de la manera descrita carece de trascendencia sustantiva, en la medida en que el valor nominal de las participaciones creadas no representan sino una parte alícuota de la porción de capital que se aumenta, de suerte que se respeta íntegramente la posición de socio que las mismas simbolizan.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, en los términos que anteceden.

                28 octubre 2009

 

Capital: prestaciones accesorias.- No es inscribible la cláusula por la que se establece que los socios, cuando se acuerde por mayoría en la Junta, tendrán la obligación de realizar aportaciones en metálico suplementarias a la de capital -que no alteran la cifra de éste- hasta un máximo de veinte veces el valor nominal de las participaciones de que sea titular cada uno, siendo esas prestaciones no retribuibles y restituibles cuando la situación de Tesorería lo permita y lo acuerde la Junta. Tal cláusula vulnera las exigencias del artículo 22 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por cuanto: a) la obligatoriedad de la prestación debe resultar de la propia norma estatutaria, mientras que la cláusula debatida se limita a atribuir a la Junta la facultad de imponerla; b) adolece de indeterminación, tanto en su aspecto cuantitativo (no es suficiente con fijar un máximo), como temporal, al no determinarse su duración. Se conculcan, en definitiva, las normas del Código Civil que prohíben que el nacimiento de la obligación dependa en exclusiva de la voluntad de la sociedad, que sería la acreedora. Además de lo anterior, la cláusula en cuestión dificultaría la transmisibilidad de las participaciones, dado que para su transmisión sería necesaria la autorización de la sociedad, aparte la dificultad de encontrar personas dispuestas a adquirir participaciones con un desembolso potencial de hasta veinte veces su valor nominal. Por último, con el pretexto de superar situaciones de infracapitalización, pueden eludirse las exigencias de aumento de capital e incluso ocultar una posible causa de disolución por pérdidas.

24 junio 1998

 

Capital: prestaciones accesorias.- La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite que en los Estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las de capital, cuyo contenido concreto y determinado debe figurar en los Estatutos, y ese contenido debe precisar el tiempo y cuantía de las aportaciones, aunque puede ser también determinable, siempre que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo. Por falta de este requisito no es inscribible la cláusula que atribuye a la Junta general la decisión sobre el cuándo y el cuánto de la prestación a realizar, así como la procedencia, momento y cuantía de su devolución.

7 marzo 2000

 

Capital: redenominación.- De acuerdo con la Ley de introducción del euro, la cifra del capital social se redenominará mediante la aplicación a la misma del tipo de conversión, redondeando su importe al céntimo más próximo, de forma que tendrá que expresarse en unidades y céntimos de euro. En cambio, el valor nominal de las participaciones sociales se halla multiplicando la cifra del capital resultante en euros por el número que exprese la parte alícuota del capital social que el valor nominal de dicha participación represente respecto a la original expresada en pesetas; el valor nominal resultante no se redondeará, si bien podrá reducirse el número de decimales, por razones prácticas, hasta un número no superior a seis. En tal caso, si se realiza la reducción de decimales, la suma del valor nominal de todas las participaciones no coincidirá en términos exactos con la cifra del capital social ya redenominada. No obstante, esta reducción se admite por razones prácticas, pero es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital social. El problema se plantea cuando, habiéndose redenominado el capital social y fijado el valor nominal de las participaciones sociales, cuya suma no coincide con la cifra de aquél, se produce un aumento de capital en euros, mediante la creación de participaciones del mismo valor nominal que el de las ya existentes. La Dirección entiende que debe admitirse la inscripción, porque: a) La discordancia carece de trascendencia en el aspecto sustantivo y se respeta íntegramente la posición de los socios. b) Admitida la libertad de utilización del euro en el período transitorio, deben admitirse las mismas discrepancias en los supuestos de aumento de capital en pesetas y posterior redenominación. d) La Ley no establece la obligación de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones que se halle expresado en más de dos decimales.

10 octubre 2001

 

Capital: redenominación.- De acuerdo con la Ley de introducción del euro, la cifra del capital social se redenominará mediante la aplicación a la misma del tipo de conversión, redondeando su importe al céntimo más próximo, de forma que tendrá que expresarse en unidades y céntimos de euro. En cambio, el valor nominal de las participaciones sociales se halla multiplicando la cifra del capital resultante en euros por el número que exprese la parte alícuota del capital social que el valor nominal de dicha participación represente respecto a la original expresada en pesetas; el valor nominal resultante no se redondeará, si bien podrá reducirse el número de decimales, por razones prácticas, hasta un número no superior a seis. No obstante, esta reducción se admite por razones prácticas, pero es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital social. Como consecuencia de lo anterior, se revoca la calificación que, ante un caso de redenominación del capital en que se redujeron a siete los decimales que expresaban el valor de las participaciones, consideraba que su valor sólo podía expresarse, bien con la cifra matemática exacta resultante para cada participación, o bien reduciendo el número de decimales hasta un número no superior a seis.

9 octubre 2001

 

Capital: redenominación.- Acordado un aumento de capital seguido de su redenominación en euros, se fijó en 396.669 euros, si bien mediante certificación posterior, expedida por el Administrador solidario, se afirmó que se había omitido indicar en la escritura que la junta acordó por unanimidad destinar a incrementar las reservas de la sociedad la diferencia de 1,01 euros que resultó después de redenominar la cifra del capital social. La Registradora opuso que la cifra correcta debió ser 396.667,99 euros (resultante de la Ley de conversión) y que debían cumplirse los requisitos generales establecidos en los artículos 71 y 74.4 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Tal solución, en este caso, según la Dirección es excesiva e injustificadamente formalista, pues la redenominación se hizo en la forma dicha para evitar como resultado una cifra con más de dos decimales, a lo que debe añadirse: a) Que al haberse adoptado el acuerdo en Junta universal y por unanimidad, la posición de los socios queda inalterada. b) Que la escasa cuantía del aumento y su alcance meramente contable, no disminuye las garantías de los acreedores, por lo que la exigencia de los requisitos indicados resultaría desproporcionada y opuesta a la «ratio» de la norma y a la realidad social, teniendo en cuenta el deber de interpretar las normas de acuerdo con su espíritu y finalidad.

30 noviembre 2001

 

Capital: redenominación.- Según la Dirección General, existe una cierta aversión a la utilización de los céntimos de euro no sólo a la hora de fijar la cifra total de los capitales sociales, sino también en el momento de establecer el valor nominal de las acciones o participaciones en que aquellos se representan o dividen. Por ese motivo, en el caso que motivó este recurso, la sociedad recurrente procedió a una previa reducción de su capital, expresada en pesetas, a fin de que, seguidamente, se realizase su conversión en la nueva moneda, así como el de las participaciones sociales. Ambas operaciones son perfectamente inscribibles, frente a la calificación que sostenía lo contrario.

7 junio 2002

 

Capital: redenominación.- Rechazada la inscripción de una escritura de reducción de capital, que figuraba con indicación de centésimas, por expresarse el valor de las participaciones con seis decimales y entender la Registradora que esta operación no es posible en instrumentos públicos otorgados a partir del 1 de enero de 2002, la Dirección revoca la nota de calificación porque la disposición adicional primera del Real Decreto 1322/2001, de 30 de noviembre, obliga a admitir los documentos de fecha fehaciente anterior al 1 de enero de 2002 que contuviera cifras en pesetas e impone a los Registradores la redenominación de oficio, al menos con seis decimales, lo mismo que si se trata de la expedición de certificaciones del capital social de una sociedad cuyo capital no aparezca voluntariamente redenominado, lo que significa que tanto el asiento practicado como la certificación expedida serían instrumentos jurídicos posteriores al 1 de enero de 2002 con expresión de cantidades con más de dos decimales de euro.

                23 enero 2003

  Capital: redenominación.- El hecho de que se creen participaciones sociales que, como las preexistentes, tengan un valor nominal expresado con más de dos decimales, carece de trascendencia, toda vez que el valor nominal de las nuevas participaciones no representa sino una parte alícuota del capital social. La existencia y persistencia de participaciones sociales con su valor nominal expresado con más de dos decimales se admite en los supuestos en que, a falta de redenominación voluntaria, tenga lugar la redenominación que entra en juego de forma automática y por imperativo legal una vez finalizado el período transitorio que finalizó el 31 de diciembre de 2001, sin que exista obligación de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones que, como consecuencia de la redenominación “ex lege” del capital social, se halle expresado en más de dos decimales.

                3 marzo 2003

 

Capital: reducción.- Producida una reducción de capital con restitución parcial a un socio de sus participaciones y creación de una reserva simultánea, equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, la Dirección confirma la calificación denegatoria de inscripción porque el artículo 19 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (de 1953) establece con claridad que la reducción de capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios exige la notificación a los acreedores y la concesión a los mismos de un plazo de tres meses para oponerse a la ejecución del acuerdo si sus créditos no son pagados o garantizados. Dada la fecha de la nota de calificación -anterior a la publicación de la vigente Ley- la Dirección advierte que lo anterior se entiende sin perjuicio de la solución que con arreglo a la legislación actualmente vigente procediera si el mismo documento que motivó este recurso fuera nuevamente presentado.

26 julio 1995

 

Capital: reducción.- La reducción del capital para compensar pérdidas exige unas garantías encaminadas a impedir que se lesionen los intereses de los socios y acreedores, fundamentalmente, que se asegure la certeza de la situación de desequilibrio financiero, por lo que es necesario que se tome como base del acuerdo un balance actualizado, verificado y aprobado, referido a una fecha no anterior en más de seis meses a la del acuerdo de reducción. Por este motivo no es inscribible el acuerdo si, como en este caso, existe un balance, que no es el de cierre del ejercicio, del que resulta la existencia de una partida positiva que reduce las pérdidas a una cantidad inferior a aquélla en que se acuerda la reducción. Frente a ello no cabe decir que el balance utilizado tiene carácter provisional y que debe esperarse al de cierre del ejercicio, pues sus resultados a una fecha concreta son beneficios de la sociedad, que tienen la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales.

17 abril 2000

 

Capital: reducción.- Los derechos de los acreedores sociales, en caso de reducción del capital social, pueden ser, además del derecho de oposición, la responsabilidad de los socios reembolsatarios durante cinco años y con el límite de lo percibido en concepto de restitución de aportaciones, o la creación de una reserva, con cargo a beneficios o reservas libres, por un importe igual al percibido por el concepto citado. Planteadas estas opciones en un caso de reducción de capital, acordada para restituir sus aportaciones a un socio al que se abona una cantidad inferior al valor nominal de las participaciones amortizadas, la Dirección afirma que, ante esa situación, podría plantearse si la reducción del capital social en cuantía superior al importe de las devoluciones que operan como causa del acuerdo de reducción no supone en realidad, y en cuanto a la diferencia, una simultánea reducción por pérdidas a la que fueran exigibles las garantías que el legislador ha establecido para ese supuesto consistentes en una constatación de la real situación patrimonial de la sociedad, pues es evidente que acreditada la misma quedaría justificada una reducción nominal por importe superior al de las devoluciones, que ningún perjuicio supondría para los acreedores sociales al no verse privados de ninguno de los elementos patrimoniales afectos a la garantía de sus créditos, si bien, termina diciendo, tal cuestión no se suscitó en el recurso.

27 marzo 2001

 

Capital: reducción.- Para un supuesto de reducción del capital en pesetas, para posteriormente fijarlo en euros, ver, más atrás, el apartado «Capital: redenominación».

7 junio 2002

 

Capital: reducción.- 1) No es inscribible la escritura por la que se reduce el capital social en 63.000 euros, mediante la amortización y anulación de 6.300 participaciones sociales adquiridas a sus titulares, si no se inscribe previamente otra escritura por la que se acordó la reducción del capital social y su redenominación en euros, siendo éste uno de los pocos casos en que el principio de tracto sucesivo tiene aplicación en el ámbito registral mercantil. 2) La reducción del capital de una sociedad de responsabilidad limitada exige como alternativa, según el artículo 80 de su Ley reguladora, o bien la identidad del o de los socios receptores, o bien que el órgano de administración declare expresamente que se ha constituido la reserva de su apartado 4º. En el caso presente, en que no existía referencia alguna a tal reserva y, por el contrario, expresamente se decía que se acordó la adquisición de las participaciones para reducir el capital en escritura anterior, tan sólo es preciso completar los datos de tal adquisición en lo referente a la adecuada identidad del socio vendedor e importe por él percibido, puesto que tales datos no figuraban en la escritura que se presentó a inscripción.

15 junio 2002

 

Capital: reducción.- Acordada por unanimidad en Junta Universal la reducción del capital de una sociedad en una cifra que se destina a reservas, mediante la reducción del valor de cada una de las participaciones en 0,01 euros (para que quede fijado en unidades enteras de euro; una participación, seis euros), no puede rechazarse con el argumento de que el artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sólo permite la reducción si se acuerda para restituir aportaciones o para compensar pérdidas. Según la Dirección General, la Ley de introducción del euro estableció un sistema de redenominación del capital y del valor nominal de las participaciones mediante acuerdo del órgano de administración, pero que también puede ser acordado por la Junta General, siempre que se cumplan las exigencias legales para tal modificación estatutaria. Y, en cuanto al argumento del Registrador, considera que la reducción acordada no tenía en sentido estricto la finalidad de incrementar las reservas voluntarias de la sociedad, sino fijar el valor nominal de las participaciones en unidades enteras de euro, por lo que la calificación resulta excesivamente formalista si se tiene en cuenta que: a) Al haberse adoptado el acuerdo en Junta universal por unanimidad, no se plantea cuestión alguna respecto de la inalterabilidad de la posición de los socios dentro de la sociedad, y b) Aparte la escasa entidad económica de la reducción -un céntimo de euro ^[2]– por participación, la reducción es compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el carácter indisponible de las reservas, de manera que se trata más bien de una reducción contable cuyo objeto es, dada la necesidad de adaptación al euro, permitir unos apuntes contables más simplificados.

15 julio 2002

 

Capital: reducción.- La reducción de capital, según el artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, puede ser efectiva (por restitución de aportaciones a los socios) o contable (para restablecer el equilibrio en el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas). Hay otros supuestos que, a diferencia de los anteriores, no tienen autonomía, sino que son consecuencia de situaciones en que la sociedad viene obligada a amortizar determinadas participaciones y adoptar medidas de garantía para los acreedores. Lo que no menciona la Ley –y esto es el objeto de este recurso- es la reducción de capital para constituir una reserva, lo que equivale a utilizar la reducción de capital al servicio de una política de futuros repartos de beneficios que, por otra parte, sería contraria al sistema articulado para la protección de los acreedores sociales, quienes verían disminuido el patrimonio vinculado al capital que garantiza sus créditos. No obstante, el silencio del legislador permite plantear al Centro Directivo la posibilidad de adoptar una reducción como la acordada si se adoptasen alguna de las otras garantías previstas a favor de los acreedores, en especial si existiera la previsión estatutaria de un derecho de oposición que les permitiera quedar incólumes del riesgo que les supone la reducción.

                24 mayo 2003

Capital: reducción.- En el caso de exclusión de un socio, lo mismo que en el de separación, ha de reducirse el capital social en el importe del valor nominal de las participaciones del socio excluido o separado que han de amortizarse, lo cual no plantea problemas desde el punto de vista estatutario, pues supondrá una minoración de la cifra del capital social igual al importe del valor nominal de las participaciones que se amorticen. El problema radica en la dificultad de fijar el importe real o razonable que ha de abonarse por ellas. Para solucionarlo, el artículo 100 de la Ley da preferencia al acuerdo que puedan lograr las partes, bien fijando directamente ese valor, bien conviniendo sobre la persona o personas que han de valorar y el procedimiento a seguir. De no existir acuerdo, la solución legal es la confiar la valoración a un auditor, bien sea éste el de la sociedad o el designado por el Registrador Mercantil, valoración que puede combatirse en un procedimiento judicial, pero que es suficiente por sí para ejecutar el acuerdo, una vez pagado o consignado el valor fijado, y por tanto inscribible en el Registro. Lo que no puede admitirse el que el acuerdo a que se refiere la norma legal sea, no el que se logre entre el interesado –el socio excluido o voluntariamente separado de la sociedad- y ésta, sino el que se logre en junta general por los restantes socios, que sería una decisión unilateral de parte interesada.

                15 octubre 2003

Capital: reducción.- 1. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, a la que concurren todos los socios, adopta, por unanimidad, el acuerdo de aprobar la adquisición por parte de la propia sociedad de determinadas participaciones por el precio total de 122.000 euros; y, en la misma sesión, se tomó el acuerdo de aprobar que dichas participaciones sean amortizadas mediante reducción del capital social por un importe de 6.130,32 euros.

                Además, un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas se destina a dotar una reserva indisponible conforme a lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

                En la calificación de la escritura de reducción del capital social el Registrador expresa que, al existir identidad de razón con el supuesto de restitución de aportaciones, es aplicable el régimen del artículo 80 de la mencionada Ley, de modo que –a su juicio-el órgano de administración deberá declarar expresamente la responsabilidad personal de los socios a quienes se les ha restituido su aportación por el importe recibido, o bien que se ha constituido la reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por el mismo importe –y no sólo por el valor nominal de las participaciones amortizadas–.

2. Según el artículo 326 de la Ley Hipotecaria el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador. Por ello, únicamente debe ahora decidirse si el defecto invocado por el Registrador impide o no la inscripción solicitada.
3. Cuando la adquisición de participaciones propias se realice por la sociedad en ejecución de un previo acuerdo de reducción del capital social que comporte restitución de aportaciones sociales, entra en juego el sistema de protección de los acreedores sociales establecido por la Ley de Responsabilidad Limitada que, en defecto de previsión estatutaria de derecho de oposición (cfr. artículo 81), se concreta en la responsabilidad solidaria de los socios beneficiados por la restitución, responsabilidad que no tendrá lugar si al acordarse la reducción se dota una reserva con cargo beneficios o reservas libres –«por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social»– que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 80.4 de dicha Ley.

                Ciertamente, esta reserva no cumple el mismo papel que el capital social (a efectos, por ejemplo, de distribución de beneficios, reducción obligatoria por pérdidas, disolución forzosa, fijación de reserva legal, etc.), pero sí que garantiza a los acreedores anteriores a la reducción la permanencia de la cifra de retención del patrimonio social que regía cuando adquirieron sus derechos (cfr. Resolución de 16 de febrero de 1993).En cambio, cuando la reducción del capital social es consecuencia de la obligada amortización de participaciones sociales que han sido previamente adquiridas por la propia sociedad, de modo que la adquisición no sea un modo de ejecución de un precedente acuerdo de reducción, no puede afirmarse, en principio, que este acuerdo comporte restitución alguna a los socios, pues se trata de participaciones cuya titularidad ostenta la propia sociedad y la parte de patrimonio que queda liberada, que servía de cobertura a la cifra de capital social, no se atribuye a ninguno de los socios. Y aunque dicho acuerdo no supone devolución de aportaciones a los socios y, por tanto, no resulta aplicable el sistema que en garantía de los acreedores previenen los mencionados artículos 80 y 81 de la Ley de Responsabilidad Limitada, lo cierto es que desaparece la indisponibilidad de recursos que, indirectamente, protegía a tales acreedores, de modo que una vez reducida la cifra del capital social, el excedente de activo puede ser repartido como beneficio. Por ello, el artículo 40.2 de la referida Ley establece la obligación de dotar una reserva «por el valor nominal de las participaciones amortizadas», que será indisponible en los términos prevenidos en dicha norma.

                Por lo demás, puede ocurrir que aun tratándose de la segunda de las hipótesis referidas –reducción del capital social como consecuencia de la obligada amortización de las participaciones adquiridas–, deba entenderse que la simultaneidad de los acuerdos adoptados –adquisición de participaciones propias y reducción del capital social– y el indudable carácter unitario de la operación de que se trate, justifiquen la exigencia de cumplimiento de determinados requisitos legalmente previstos para la hipótesis de reducción del capital social que se ejecute mediante adquisición de participaciones propias (cfr. las Resoluciones de 30 de octubre de 1998 y 30 de enero de 2002).

                En todo caso, la reserva indisponible que ha de constituirse es análoga en una y otra hipótesis y ninguna de las exigencias invocadas por el Registrador en la calificación impugnada pueden estimarse fundadas en una correcta interpretación de las normas que establecen la dotación de dicha reserva, artículos 40.2 y 80.4 de la Ley de Responsabilidad Limitada. En efecto, no exige la Ley, y es innecesaria, manifestación alguna por parte del administrador sobre la eventual responsabilidad de los socios que, en su caso, hubieren percibido alguna cantidad en concepto de restitución de aportaciones sociales (responsabilidad que, como ha quedado antes expuesto, es el efecto natural del sistema tuitivo establecido en el artículo 80 de dicha Ley a favor de los acreedores –cuestión distinta es que, en la inscripción y, por ende, en el título haya de expresarse la identidad de las personas a quienes se hubiera restituido tales aportaciones, como exige el apartado 5 de dicho precepto legal para el supuesto de falta de constitución de la referida reserva indisponible–); y, por otra parte, en ambos supuestos dicha reserva debe constituirse únicamente por un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, por resultar así del propio texto y de la ratio de ambas normas legales (así, constituye communis opinio que, al referirse el artículo 80 al importe de lo «percibido en concepto de restitución de la aportación social» como límite de la responsabilidad de los socios perceptores y como quantum de la reserva indisponible, no cabe sino entender que se refiere al importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, toda vez que se trata de garantizar a los acreedores la existencia de una responsabilidad o vinculación de elementos patrimoniales equivalente a la cifra del capital anterior a la reducción cualquiera que fuera el patrimonio social).

                Por último, cabe recordar que aun en los casos de reducción del capital que comporte restitución de aportaciones a los socios resultaría improcedente una calificación registral que, constando la identidad de los socios perceptores, condicione la inscripción de dicha modificación estatutaria a la constitución de la reserva especial, toda vez que esta dotación no sólo es una decisión puramente voluntaria de la sociedad, sino que está condicionada a la existencia de beneficios o reservas libres con cargo a las cuales se constituiría (cfr. Resolución de 27 de marzo de 2001).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                16 noviembre 2006

 

Capital: reducción.- 1. Se plantea en este recurso como cuestión debatida si en caso de reducción del capital social a cero de una sociedad de responsabilidad limitada, para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, con acuerdo simultáneo de aumentar dicho capital en cuantía superior a la que hasta entonces tenía, es necesario acreditar la situación patrimonial de la sociedad mediante el correspondiente Balance aprobado por la Junta General de la sociedad y debidamente verificado por auditores de cuentas.

El Registrador de la Propiedad fundamenta su exigencia en las normas de los artículos 82 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 201.4 del Reglamento del Registro Mercantil; mientras que el recurrente alega que la operación tuvo como base un Balance, de 31 de enero de 2006, que era esencialmente el mismo que había sido cerrado el 31 de diciembre de 2005 y aprobado por la Junta de 30 de junio de 2006 junto con las cuentas sociales.

2. Como se ha señalado con anterioridad por esta Dirección General, cuando se trata de la reducción y aumento de capital simultáneos (en los términos del artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas; y lo mismo debe entenderse respecto del artículo 83 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario, forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 80 y 81 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003).

Por otra parte, si la nueva cifra de capital alcanza o supera la que tenía con anterioridad, el aumento experimentado por el patrimonio social supondrá un beneficio para los acreedores y, por tanto, si la causa alegada para la reducción es el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas podría cuestionarse si en tal caso la realidad de éstas sería intrascendente y, en consecuencia, innecesario justificarlas a efectos de su inscripción registral tal como con carácter general exige el artículo 201.4 del Reglamento del Registro Mercantil para toda reducción que responda a aquella finalidad.

No obstante, y aparte que el acuerdo de reducción del capital con esa finalidad, que habrá de constar expresamente, requiere la existencia del presupuesto que lo justifica -inexistencia de cualquier clase de reservas y existencia de las pérdidas-, acreditado a través de un Balance aprobado y auditado (artículo 82 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), no pueden desconocerse sus repercusiones para los socios.

En efecto, aun cuando en estos supuestos de las llamadas «operaciones acordeón» se refuerza el derecho a la asunción preferente de las nuevas participaciones, que habrá de respetarse «en todo caso», y permite a los socios, a través de su ejercicio, mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo, no puede evitar que se produzcan determinadas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 83 de la Ley, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia Junta General podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho del socio a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría (cfr. las Resoluciones de 9 de mayo de 1991 y 23 de febrero de 2000). Por ello, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y aprobado por la Junta General, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores.

3. En el presente supuesto, es del todo irrelevante que un Balance similar (que no cumple los requisitos temporales ni cualitativos establecidos por el artículo 82 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) fuera aprobado por la Junta General Ordinaria de la Sociedad de 30 de junio de 2006, pues dicha aprobación tiene una finalidad, naturaleza y efectos claramente diversos a los derivados del mencionado precepto de legal. Para proteger efectivamente los derechos del socio y de los acreedores sociales, como se ha dicho, el Balance habría de ser verificado por un auditor previamente a su aprobación por la Junta de la Sociedad, el cual habría de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «algún tipo de reservas» en el Balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme al criterio del mencionado artículo 82 de la Ley.

Por último, y a mayor abundamiento, no puede desconocerse el riesgo que suponen para los socios acuerdos como el presente (en que el simultáneo aumento se lleva a cabo, en parte, mediante compensación de determinados créditos -cuyo titular es únicamente uno de los socios-y, en el resto, mediante aportación dineraria -que no se llegó a desembolsar-), al margen de la posibilidad de que puedan ser objeto de impugnación judicial cuando impliquen el beneficio de alguno de los socios o de un tercero en detrimento de los intereses sociales. Precisamente esta circunstancia obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, como en este caso, para conservar su posición en la sociedad habrán de llevar a cabo un efectivo desembolso económico mediante aportación dineraria a la sociedad, mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador.

30 mayo 2007

Capital: reducción.- 1. En relación con el primero de los defectos expresados por la Registradora en la calificación impugnada, en el presente recurso concurren las siguientes circunstancias: Mediante la escritura objeto de dicha calificación, y con la finalidad de redondear el valor nominal de las participaciones sociales para que dicho valor quede fijado con dos decimales de euro únicamente y el total capital social quede cifrado en unidades enteras de euro, se eleva a público el acuerdo, adoptado por unanimidad en Junta General Universal, por el que se reduce ese capital social total en 3,09 euros, mediante la constitución de una reserva indisponible por tal importe.

                A juicio de la Registradora, «La reducción de capital mediante la constitución de una reserva no puede hacerse porque tal posibilidad solo se admitió durante el periodo transitorio señalado en la Ley de Introducción al Euro, que concluyó el 31 de diciembre de 2001. La reducción de capital sólo puede tener por finalidad la restitución de aportaciones a los socios o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas (art. 79 Ley de Sociedades Limitadas y art. 28 de la Ley 46/1998 de 17 de diciembre)».

2. Aun cuando el supuesto fáctico de la Resolución de este Centro Directivo de 15 de julio de 2002 no fuera idéntico al presente y se tratara de una reducción de capital social acordada durante el período transitorio establecido por la Ley 46/1998, de Introducción del Euro, son aplicables al presente caso algunas de las consideraciones que sobre la cuestión entonces planteada se expresaron.

                En efecto, ahora como entonces ha de tenerse en cuenta que, según resulta del total contenido del título calificado, la reducción de capital debatida no tiene, propiamente y per se, la finalidad de incrementar las reservas voluntarias de la sociedad. Se trata más bien, como ha quedado expuesto, de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones, en la forma antes reseñada; y, desde este punto de vista, la objeción invocada por la Registradora en su calificación resulta excesiva e injustificadamente formalista si se tiene presente, como ya se expresó en la citada Resolución de 15 de julio de 2002: a) Que, al tratarse de acuerdo de Junta General universal adoptado por unanimidad de los socios, no se plantea cuestión alguna respecto de la inalterabilidad de la posición de aquéllos en la sociedad, y b) Que, aparte la escasa entidad económica de la reducción –algo más de una centésima de un céntimo de euro– en relación con la cifra del valor nominal de cada una de las participaciones sociales, resulta compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el vínculo de indisponibilidad al que se sujeta la suma reducida –de suerte que, más bien, no tendrá más alcance que el de una reducción contable–, por lo que debe concluirse que la exigencia de los requisitos ahora debatidos resultaría de todo punto desproporcionada y opuesta a la necesaria consideración de la ratio de la norma así como de la actual realidad social en la que debe facilitarse el tráfico mercantil, y en concreto respecto de la adaptación al euro mediante unos apuntes contables más simplificados, sin imponer costes innecesarios y siempre que no comporte merma de la seguridad jurídica ni contravención de las normas mercantiles imperativas, interpretadas atendiendo al espíritu y finalidad de las mismas. De este modo, si la operación de reducción para redondear el valor nominal de las participaciones ahora debatida puede llevarse a cabo mediante restitución de aportaciones, con la creación de la reserva indisponible a la que se refiere el artículo 80.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debe admitirse que la sociedad pueda alcanzar el mismo objetivo, sin restitución alguna a los socios, pero mediante la retención voluntaria de la misma cifra en el patrimonio social neto con creación de la misma reserva, para conciliarla con el sistema de garantías prevenido a favor de los acreedores; sin que para permitir dicho redondeo pueda contemplarse el aumento del capital social como alternativa única a la reducción del capital con restituciones a los socios.

                Además, es cierto que el artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sólo se refiere expresamente a dos posibles finalidades en la reducción del capital social (la restitución de aportaciones a los socios o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido a causa de pérdidas). Pero, como se expresó en la Resolución de 24 de mayo de 2003, esa enumeración no es exhaustiva pues el propio texto de dicha Ley contempla otros supuestos de reducción con distintas finalidades, si bien éstos vienen a ser una consecuencia o efecto necesario de otras situaciones en las que la sociedad viene obligada a amortizar determinadas participaciones y que obligan a adoptar medidas de garantía para los acreedores, bien constituyendo una reserva temporalmente indisponible con la fracción del capital desafectado (artículo 40.2) o remitiendo al régimen previsto para el caso de devolución de aportaciones (artículo 103). Por ello, aunque dicha Resolución concluyó que desde el punto de vista jurídico-positivo queda excluida la posibilidad de instrumentalizar en sede de sociedades de responsabilidad limitada un tipo de reducción de capital al servicio de una política de futuros repartos de beneficios, como el planteado en el supuesto concreto entonces debatido (e incluso en tal ocasión este Centro Directivo manifestaba que podría pensarse si, pese al silencio legislativo, no sería posible una reducción de capital con la finalidad exclusiva de dotar las reservas voluntarias como la entonces pretendida si se adoptaba alguna de las garantías previstas por el legislador a favor de los acreedores) lo cierto es que en presente caso no se trata de la misma finalidad como ha quedado expuesto, sino de facilitar la posterior ampliación del capital social.

                Por todo ello, debe entenderse que en el supuesto ahora debatido el defecto invocado por la Registradora carece de entidad suficiente para impedir la inscripción del acuerdo social en cuestión.

                29 mayo 2007

 

Capital: reducción.- 1. En el supuesto del presente recurso se presenta en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados por unanimidad en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada, consistentes en reducción del capital social a cero, para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, con acuerdo simultáneo de aumento del capital por compensación de créditos hasta una cifra superior a la existente con anterioridad. De los tres socios que integran la sociedad, dos asumieron las nuevas participaciones sociales y el restante renunció a su derecho de preferencia. En la misma escritura se añade que no se aporta informe de auditoría «por tratarse de una sociedad limitada, en la que no existe derecho de oposición de los acreedores ante esta reducción de capital y simultánea ampliación hasta una cifra que está por encima del capital inicial, y porque el acuerdo de reducción y ampliación de capital ha sido tomado por unanimidad de todos los socios de la entidad».

                El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es imprescindible que el balance que sirve de base a la reducción del capital social haya sido verificado por auditor de cuentas cuyo informe debe incorporarse a la escritura, conforme al artículo 32 de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Ciertamente, cuando se trata de la reducción y aumento de capital simultáneos -en los términos de los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital-, el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 331 a 333 de dicha Ley (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003).

                Si la nueva cifra de capital alcanza o supera la que tenía con anterioridad, el aumento experimentado por el patrimonio social supondrá un beneficio para los acreedores y, por tanto, si la causa alegada para la reducción es el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas podría cuestionarse si en tal caso la realidad de éstas sería intrascendente y, en consecuencia, es innecesario justificarlas a efectos de su inscripción registral tal como con carácter general exige el artículo 201.4 del Reglamento del Registro Mercantil para toda reducción que responda a aquella finalidad.

                No obstante, y aparte que el acuerdo de reducción del capital con expresión de esa finalidad requiere la existencia del presupuesto que lo justifica -inexistencia de cualquier clase de reservas y existencia de las pérdidas-, acreditado a través de un balance aprobado y auditado (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital), no pueden desconocerse sus repercusiones para los socios.

                En efecto, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, aun cuando en estos supuestos de la llamadas «operaciones acordeón» se refuerza el derecho a la asunción preferente de las nuevas participaciones, que habrá de respetarse «en todo caso» y permite a los socios, a través de su ejercicio, mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo, no puede evitar que se produzcan determinadas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 343 de la Ley, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta general podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho del socio a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría. Por ello, en principio, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores, el cual habrá de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «cualquier clase de reservas» en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme a la prohibición establecida en el artículo 322.1 de la Ley (cfr. las Resoluciones de 9 de mayo de 1991; 23 de febrero de 2000, y 30 de mayo de 2007).

                Ahora bien, tal criterio tiene su fundamento en los riesgos que suponen para los socios acuerdos como los que habían sido objeto de calificación en los supuestos de tales Resoluciones, pues la circunstancia de haber sido adoptados por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada).

                Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                2 marzo 2011

Capital: reducción.- 1. Se plantea en el presente recurso la posibilidad de llevar a cabo una reducción del capital de una sociedad de responsabilidad limitada a través del procedimiento de disminuir el valor nominal de las participaciones en que se divide y con la finalidad de constituir una reserva voluntaria indisponible durante cinco años, sin llevar a cabo restitución de aportaciones a los socios.

2. El artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada contempla dos posibles finalidades en la reducción del capital social: La restitución de aportaciones a los socios –una reducción por tanto efectiva o real de aquél–; o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido a causa de pérdidas –reducción puramente contable o nominal–. Pero esa enumeración no es exhaustiva pues el propio texto legal contempla otros supuestos de reducción, que vienen a ser una consecuencia o efecto necesario de otras situaciones en las que la sociedad viene obligada a amortizar determinadas participaciones y que obligan a adoptar medidas de garantía para los acreedores, constituyendo una reserva temporalmente indisponible con la fracción del capital desafectado (cfr. artículo 40.2) o remitiendo al régimen previsto para el caso de devolución de aportaciones (artículo 103).
3. Lo que resulta claro es que la Ley no impide la dotación de las reservas como finalidad de una posible disminución del capital. Por el contrario existen argumentos importantes para su admisión: se refuerzan los fondos propios; no se perjudica a acreedores sino que se refuerza su garantía al incrementar la base patrimonial de la sociedad; la misma Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite sustituir el régimen de responsabilidad de los socios y de la sociedad, en los supuestos de reducción de capital social con restitución de aportaciones, si al acordarse la reducción se dota una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social (artículo 80.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Asimismo, la posibilidad de reducción del capital sin restitución de aportaciones y dotación de una reserva voluntaria ha sido reconocida por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en cuyo artículo 317 se admite la posibilidad de reducción de capital por constitución de reservas voluntarias). Finalmente esta posibilidad fue «obiter dicta» admitida por la Resolución de este Centro Directivo de 24 de mayo de 2003. Debe destacarse que dicha Resolución se dictó en un contexto de situación financiera que no hacia probables estas figuras (por eso se consideraban llamativos pero no prohibidos los supuestos que llevaran a inmovilizar la reserva voluntaria), a diferencia de la coyuntura económica actual donde la reducción de capital puede ser más frecuente como fórmula contable que facilita la financiación externa al dotar de mayor solvencia a la sociedad.
4. Desde la perspectiva de protección a acreedores tampoco existe inconveniente para permitir esta figura de reducción de capital. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios. En efecto, el sistema ordinario de reducción con restitución de aportaciones, gira básicamente en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones (cfr. artículo 80.1 a 3 de la Ley), lo que exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades percibidas por cada uno de ellos con su correspondiente publicidad registral (apartado 5.o de dicha norma). Pues bien, la reducción de capital sin restitución de aportaciones y con constitución de esa reserva voluntaria indisponible, supone en la práctica hacer efectivo el régimen de responsabilidad solidaria previsto legalmente pues los socios no reciben nada en la reducción.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

                25 enero 2011

Capital: reducción.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada con la finalidad de restablecer el equilibrio entre dicho capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con las siguientes circunstancias relevantes:

a) Dicho acuerdo, adoptado por unanimidad en la Junta General Universal de la sociedad el 18 de mayo de 2010, es precedido por otro adoptado en la misma reunión también por unanimidad, por el que se destinan la totalidad de las reservas legal y voluntarias a compensar las pérdidas acumuladas, que, en consecuencia, quedan reducidas a la cantidad de 216.080,71 euros. Sirve de base a tal acuerdo un balance cerrado a 31 de marzo de 2010 y verificado por auditor de cuentas, para acreditar las reservas preexistentes y las pérdidas.

b) El capital social preexistente (de 316.000 euros) queda reducido en la suma de 216.144 euros, de modo que queda fijado en la cantidad 99.856 euros.

                La reducción del capital social se lleva a cabo mediante la reducción del valor nominal de cada una de las 31600 participaciones sociales, que pasa de 10 euros a la cifra de 3,16 euros.

1. c) Se dota una reserva legal con la suma de 63,29 euros, excedente del activo sobre el pasivo, resultante después de la reducción del capital social.

                Presentada la escritura en el Registro Mercantil, el 11 de octubre de 2010, el Registrador suspende la inscripción del acuerdo de reducción del capital social porque «… Aun cuando se acredita haberse acordado la asignación de las reservas a compensar las pérdidas, la reducción del capital resulta ser superior a dichas pérdidas, tal y como resulta del apartado letra c) del punto primero del acuerdo, ya que supone mantener una reserva por dicha diferencia (arts. 168.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; 82 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada)».

2. El artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada –vigente en el momento de adoptar el acuerdo de reducción de capital, pero no al tiempo de la presentación y calificación del título– sólo se refería expresamente a dos posibles finalidades en la reducción del capital social (la restitución de aportaciones a los socios o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido a causa de pérdidas). Pero, como se expresó en la Resolución de 24 de mayo de 2003, esa enumeración no era exhaustiva, pues el propio texto de dicha Ley contemplaba otros supuestos de reducción con distintas finalidades, si bien éstos vienen a ser una consecuencia o efecto necesario de otras situaciones en las que la sociedad está obligada a amortizar participaciones y que obligan a adoptar medidas de garantía para los acreedores, bien constituyendo una reserva temporalmente indisponible con la fracción del capital desafectado (art. 40.2) o remitiendo al régimen previsto para el caso de devolución de aportaciones (art. 103). Por ello, dicha Resolución concluyó que desde el punto de vista jurídico-positivo quedaba excluida la posibilidad de instrumentalizar en sede de sociedades de responsabilidad limitada un tipo de reducción de capital al servicio de una política de futuros repartos de beneficios, como el planteado en el supuesto concreto entonces debatido (si bien, en tal ocasión este Centro Directivo manifestaba que podría pensarse si, pese al silencio legislativo, no sería posible una reducción de capital con la finalidad exclusiva de dotar las reservas voluntarias como la entonces pretendida si se adoptaba alguna de las garantías previstas por el legislador a favor de los acreedores). Posteriormente, la Resolución de esta Dirección General de 29 de mayo de 2007 admitió la inscripción de un acuerdo de reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada –en 3,09 euros–, mediante la constitución de una reserva indisponible por tal importe, en un supuesto en el cual dicho acuerdo no tenía, propiamente, la finalidad de incrementar las reservas voluntarias de la sociedad sino la de redondear el valor nominal de las participaciones sociales para que dicho valor quedara fijado con dos decimales de euro únicamente y facilitar la posterior ampliación del capital social.

                Más recientemente, la Resolución de 25 de enero de 2011 ha admitido la dotación de reservas voluntarias como posible finalidad de la reducción del capital social anterior a la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital.

                Respecto de la posibilidad de adoptar un acuerdo de reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal (expresamente permitida en la Ley de Sociedades Anónimas –cfr. arts. 163, 167 y 168–), se mantuvo en el ámbito de la doctrina científica la posibilidad de que, sobre la base de la inexistencia de una prohibición legal expresa de la operación y atendiendo al hecho de que la reserva legal que se constituyera o incrementara sería indisponible para los socios en la medida establecida en el artículo 214 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, conforme al artículo 84 de su Ley reguladora de 23 de marzo de 1995). De este modo, por tratarse de reducción puramente contable o nominal, sería aplicable el régimen establecido para la reducción del capital por pérdidas.

                En el presente caso, la reducción del capital social –por una cifra (63,29 euros) que supera el importe de las pérdidas– se lleva a cabo mediante la creación de reservas legales por aquella suma, y tiene como efecto que, después de compensar la totalidad de las pérdidas, el valor nominal de las participaciones sociales quede fijado con dos decimales de euro únicamente. Tal resultado es compatible con el sistema de garantías previsto en favor de los acreedores, dado el vínculo de indisponibilidad al que se sujeta la suma reducida, de suerte que, más bien, no tendrá más alcance que el de una reducción contable.

                A tales consideraciones debe añadirse la regulación contenida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que, aun cuando no estaba vigente en el momento de otorgarse la escritura calificada, por su carácter de texto refundido, constituye un factor decisivo para la interpretación de los preceptos anteriores de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la medida en que comporta el rechazo de una de sus posibles compresiones. En dicha Ley, se admite expresamente la reducción del capital de las sociedades de responsabilidad limitada con la finalidad de constituir o incrementar la reserva legal (cfr. arts. 317 y 328). Y es que, a la hora de elaborar el texto refundido, el legislador ha tenido en cuenta que, aun cuando en el plano teórico la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada se aprecia claramente en el sistema de defensa del capital social como técnica de tutela de los terceros, la contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, como la realidad enseña (cfr. el apartado IV de la Exposición de Motivos), y esta circunstancia lleva a admitir tanto en uno como en el otro tipo social que la reducción del capital tenga como finalidad la creación de esa reserva legal, que por su indisponibilidad –en los términos legalmente establecidos– constituye un complemento del capital social como cifra de retención de elementos patrimoniales y, a la vez, sirve de protección de éste frente a pérdidas en tanto en cuanto se deben imputar antes a las reservas que al capital (cfr. arts. 82.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 322 de la Ley de Sociedades de Capital).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                16 marzo 2011

 

                Capital: reducción.- 1. Limitado el recurso al segundo de los defectos señalados, es objeto de este expediente la negativa de la registradora Mercantil a la solicitud de inscripción de unos acuerdos sociales adoptados por la socia única de una sociedad de responsabilidad limitada en los que, entre otros que no son de interés para el presente, se acuerda en primer lugar y tras aprobar un balance cerrado el mismo día de los acuerdos, aumentar el capital social para redondear al alza el valor de las participaciones sociales, reducir a continuación el capital social para compensar pérdidas amortizando determinado número de participaciones y ampliar el capital social posteriormente mediante la creación de participaciones con suscripción por parte de terceros que aportan en metálico el importe suscrito. El capital inscrito del que se parte es de ciento ocho mil ciento ochenta y dos euros con dieciocho céntimos (108.182,18 euros). Tras el redondeo queda fijado en ciento ocho mil trescientos sesenta (108.360 euros). Tras el acuerdo de reducción queda fijado en trece mil trescientos cuatro euros con veinte céntimos (13.304,20 euros) y finalmente, tras el aumento, en cuarenta y tres mil trescientos siete euros ochenta y ocho céntimos (43.307,88 euros). Expresamente el acuerdo de la socia única afirma que la reducción como consecuencia de pérdidas se hace en base al balance aprobado sin que sea precisa verificación por aplicación de la doctrina de este Centro Directivo expresada en la Resolución de 22 de marzo de 2011.

2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (Resolución de 18 de enero de 1999) que en la reducción de capital por pérdidas, la exclusión de medidas de tutela de los intereses de los acreedores viene compensada por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, exige nuestro ordenamiento que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si esta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).
3. Es igualmente doctrina asentada de este Centro Directivo que las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario si, dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación. De este modo se equilibra la debida protección de las personas interesadas de forma directa o indirecta en la operación de reducción de capital cuando esta tiene la finalidad de compensar las pérdidas sufridas por la sociedad con la doctrina de que no cabe exigir la realización de trámites o formalidades que gravan sin justa causa la marcha económica de las sociedades. En aplicación de esta doctrina este Centro Directivo ha afirmado tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital (vide resoluciones citadas en los vistos).
4. Ciñéndonos a la protección de acreedores esta Dirección General ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial. De aquí que la anterior doctrina se haya construido sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital conocida como operación acordeón (vide Resoluciones de 28 de abril de 1994, 16 de enero de 1995, 14 de marzo de 2005, 30 de mayo de 2007 y 2 de marzo de 2011).
5. En el supuesto de hecho que provoca este expediente, y a pesar de las afirmaciones del escrito de recurso, no estamos ante una situación de las denominadas acordeón por no reunirse los requisitos establecidos en el ordenamiento para que así sea (artículos 343 y 344 de la Ley de Sociedades de Capital: reducción de capital por debajo del mínimo legal o a cero, reducción condicionada al aumento). En cualquier caso, este Centro Directivo tiene declarado que aún en el supuesto de que concurran los requisitos de la denominada operación acordeón, la operación de reducción de capital por pérdidas no pierde su autonomía conceptual y por tanto son de aplicación las medidas de protección previstas en el ordenamiento (Resoluciones de 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995).

                Pese a estar ante un supuesto de hecho distinto, podría plantearse si la doctrina elaborada por este Centro Directivo para aquél supuesto es aplicable, por identidad de razón, a aquél que ahora se plantea en el que la reducción por pérdidas por encima del mínimo legal viene seguida pero no condicionada por una subsiguiente operación de aumento de capital.

                Lo que ocurre es que no es preciso llevar a cabo tal ejercicio porque no se da la condición ineludible sin la cual no puede aplicarse la doctrina expuesta de este Centro Directivo. Como resulta de los hechos, la sociedad parte de un capital que, tras redondearse y sufrir la operación de reducción por pérdidas, se aumenta hasta una cifra inferior a la inicial. De este modo la cifra de retención que implica el capital social sufre una disminución en perjuicio de los acreedores sociales (único interés susceptible de protección dada la condición de unipersonalidad de la sociedad al tiempo de adoptar el acuerdo) que provoca que la situación sea idéntica conceptualmente a la prevista en el ordenamiento como de reducción por pérdidas y que, en consecuencia, sean aplicables en toda su extensión las previsiones legales. De otra forma bastaría el mero aumento de capital subsiguiente a la reducción por pérdidas para dejar sin efecto el mandato legal, algo que como vimos sólo es posible si la situación final deja incólumes los intereses de los acreedores sociales.

                Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la nota de defectos de la registradora sin que sean atendibles los argumentos de la recurrente por no producirse una situación semejante a otras estudiadas por este Centro Directivo, especialmente la que provocó la Resolución de 2 de marzo de 2011.

                Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

25 febrero 2012

Capital: reducción.- 1. El único defecto recurrido, es el relativo a si es posible la inscripción de una escritura por la que se instrumentaliza una operación acordeón –reducción de capital a cero por pérdidas y consiguiente aumento de capital, mixto, consistente en aportación no dineraria y compensación de créditos– en la que no se incorpora la verificación del balance por auditor. Se da la circunstancia de hallarse pendiente de inscripción, habiendo sido calificada negativamente, una previa escritura consistente en un aumento de capital con cargo a reservas, que deberán ser disponibles.

2. El requisito de la verificación contable es una exigencia legal. Cierto es que matizada por la doctrina de este Centro Directivo. La Resolución de 25 de febrero de 2012 recuerda que la única posibilidad de omitir el requisito de la verificación por auditor, preciso para la reducción a causa de pérdidas –pues cada acuerdo, aun simultáneo mantiene su individualidad–, es que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo, sea neutro, al menos para los acreedores.

                Ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico.

3. En el caso concreto que nos ocupa, aún adoptado el acuerdo en junta universal por unanimidad, no se produce la neutralidad requerida pues el capital final resultante es cuatro veces inferior al inicial, por lo que debe confirmarse el defecto.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                17 octubre 2012

 

 Capital: reducción.- 1. Limitado el recurso al segundo de los defectos señalados, es objeto de este expediente la negativa del registrador Mercantil a la solicitud de inscripción de un acuerdo social adoptado en junta universal y por unanimidad de una sociedad de responsabilidad limitada, por el que se reduce el capital social en doscientos tres mil euros al efecto de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad disminuido como consecuencia de pérdidas, manifestándose que por tener el carácter de universal de la junta cuyos acuerdos se elevan a público y que éstos fueron tomados por unanimidad, renunciaron a la auditoría de cuentas.

El registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada por entender que es imprescindible que el balance que sirve de base a la reducción del capital social deba ser verificado por auditor de cuentas cuyo informe se incorpore a la escritura, conforme al artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (Resolución de 18 de enero de 1999) que en la reducción de capital por pérdidas, la exclusión de medidas de tutela de los intereses de los acreedores viene compensada por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo del que resulte que se dan las circunstancias de hecho precisas que sirvan de base a la adopción del acuerdo social. Como medida complementaria de seguridad, en beneficio de los socios y de los terceros, exige nuestro ordenamiento que el balance haya sido objeto de verificación bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio bien por el auditor nombrado al efecto (artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital).
3. Es igualmente doctrina asentada de este Centro Directivo que las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario si, dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación. De este modo se equilibra la debida protección de las personas interesadas de forma directa o indirecta en la operación de reducción de capital cuando ésta tiene la finalidad de compensar las pérdidas sufridas por la sociedad con la doctrina de que no cabe exigir la realización de trámites o formalidades que gravan sin justa causa la marcha económica de las sociedades. En aplicación de esta doctrina este Centro Directivo ha afirmado tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital (vide Resoluciones citadas en los «Vistos»).
4. Ciñéndonos a la protección de acreedores esta Dirección General ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial. De aquí que la anterior doctrina se haya construido sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital conocida como operación acordeón (vide Resoluciones de 28 de abril de 1994, 16 de enero de 1995, 14 de marzo de 2005, 30 de mayo de 2007, 2 de marzo de 2011 y 25 de febrero de 2012).
5. En el supuesto de hecho que provoca este expediente se compensan resultados negativos que ascendían a 338.924,58 euros, procediéndose a reducir el capital social en la suma de 203.000 euros, dejándolo establecido en 3.000 euros. Como resultado, la cifra de retención que implica el capital social sufre una disminución en perjuicio de los acreedores sociales (único interés susceptible de protección dado que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad, en junta universal, y con pleno consentimiento de los socios) que provoca que sean aplicables en toda su extensión las previsiones legales.

En cuanto al argumento esgrimido por el recurrente de que junto a la escritura calificada, que es objeto del presente recurso, se presentó otra escritura autorizada ante la notaria de Manresa, señora Cristina Caballería Martel, el 22 de enero de 2010, con el número 49 de protocolo, por la que se formalizó el aumento de capital en 170.000 euros, hasta la cifra de 206.000 euros, mediante compensación de créditos, es de señalar que dicha escritura es anterior (22 de enero de 2010), a la actual de reducción de capital (3 de agosto de 2012), por lo que no entra dentro de los supuestos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho, operándose la reducción del capital social, sobre la base de dicho capital ampliado de 206.000 euros.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

                18 diciembre 2012

 

Capital: reservas.- La libertad de los socios para fijar las normas sociales se halla presidida siempre por la Ley en los puntos esenciales, por lo que existiendo la obligación de constituir una reserva por las empresas que obtengan beneficios líquidos superiores al cuatro por ciento del capital social, impuesta por la Ley de 19 de septiembre de 1942, dicha obligación se funda en la mera existencia del beneficio, sin que sea necesario previo acuerdo de los socios.

15 enero 1945

 

Capital: sociedades dedicadas a la explotación de máquinas recreativas.- Transformada una sociedad anónima en limitada, con un capital de 4.000.000 de pesetas, no le es exigible el mínimo de 15.000.000 de pesetas establecido por el Real Decreto 593/1990, de 27 de abril, por el que se aprobó el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, dado que dicho precepto ha sido declarado nulo por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 y, en consecuencia, la Sociedad resultante de la transformación tiene un capital que sobrepasa el exigido por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

26, 28, 29 y 30 septiembre; 1, 2, 3, 5 octubre; 4, 6, 13, 16, 17, 18 y 24 noviembre; 15 diciembre 1992 y 7 enero 1993

 

Capital: sociedades dedicadas a la explotación de máquinas recreativas.- Contiene la misma doctrina que las Resoluciones anteriores, con la única diferencia de que, en este caso, la escritura que motivó el recurso era, no de transformación, sino de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

19 octubre 1992

CERTIFICACIONES: EXPEDICIÓN

 

Certificaciones: expedición.- La facultad de certificar supone una función reservada a los Administradores, como depositarios de la confianza de los socios. Supuesto que dicha confianza se deposite en dos administradores mancomunados y admitida la renuncia de uno de ellos, se plantea el problema de que la certificación del acta aparece suscrita también por el dimisionario y su firma legitimada, aunque sin especificar en qué concepto. La Dirección considera que ello es válido, pues corrobora la realidad de la renuncia y previene frente a posibles falsedades de certificación. Unido a lo anterior la validez de la renuncia (que se examina en otro epígrafe), la actitud pasiva de la Junta al no proceder al nombramiento de un nuevo Administrador que sustituya al dimitido no puede considerarse un obstáculo que impida la inscripción de la renuncia.

23 junio 1994

 

Certificaciones: expedición.- En este recurso, que puede verse más adelante, en el apartado “Depósito de cuentas”, se plantea la cuestión de si puede certificar sobre las cuentas de una sociedad en liquidación el liquidador cesado en lugar de los administradores concursales.

4 julio 2011

CIERRE DEL REGISTRO: EFECTOS

Cierre del Registro: efectos.- Producida la baja provisional de una sociedad en el índice del Ministerio de Hacienda, no es inscribible el acuerdo de la Junta admitiendo la dimisión del Administrador único, de acuerdo con el artículo 137 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no siendo este acuerdo de los que excluye por excepción el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, que se refiere sólo a los que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja o los ordenados por la autoridad judicial.

                31 enero 2003

 

Cierre del Registro: efectos.- Solicitada la inscripción de un acuerdo de cese y nombramiento de Administradores, se rechaza la inscripción en cuanto a este último por encontrarse cerrada la hoja de la sociedad, de acuerdo con lo previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades.

                La Dirección confirma la nota diciendo: Señalaban las Resoluciones de 7 de mayo de 1997 y 31 de agosto de 1998, o ya más recientemente las de 31 de enero y 25 de noviembre de 2003, que en este caso es el artículo 137.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la actualidad el 131.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, el que impone un cierre registral prácticamente total del que tan solo excluye la certificación por la que se levante el mismo, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial, excepciones por tanto en las que no tiene cabida ni la inscripción del cese de administradores.

                11 marzo 2005

 

 Cierre del Registro: efectos.- 2. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de que, cerrada la hoja de la sociedad, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales, aquélla sea abierta, conforme al apartado 7 de dicho precepto, mediante la presentación por el órgano de administración de la sociedad de una certificación en la que se expresa que dichas cuentas no han sido aprobadas por no haber sido formuladas por el órgano de administración.

                El Registrador Mercantil se opone al levantamiento del cierre registral porque, a su juicio, el documento calificado no se ajusta a las formalidades establecidas en el mencionado dicho precepto reglamentario, y «entre ellas, la de presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo, lo que no se cumple respecto de las cuentas correspondientes al ejercicio 1999».

3. Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 13 de julio, 3 y 18 de septiembre de 2001 y 2 y 14 de julio de 2005) el defecto no puede ser confirmado si se tiene en cuenta:
4. a) Que el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; aplicable al presente caso, conforme al artículo 84 de esta Ley), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado; b) Que, dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y administrativos (cfr. artículo 25 de la Constitución y Resoluciones de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998 y 22 de julio y 28 de octubre de 1999); c) Que, por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos; y d) Que, por cuanto antecede, la norma del mencionado artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, al permitir el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo no puede ser interpretada, como pretende el Registrador, exigiendo que esa justificación documental se presente en el Registro dentro del plazo de un año, toda vez que dicha norma presupone que el cierre registral se ha producido, precisamente, por el transcurso de dicho plazo (cfr. artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                2, 14 y 15 julio 2005

 

 Cierre del Registro: efectos.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de que, cerrada la hoja de la sociedad, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales, aquélla sea abierta, conforme al apartado 7 de dicho precepto, mediante la presentación por el órgano de administración de la sociedad de una certificación en la que se expresa que dichas cuentas no han sido aprobadas por no haber sido formuladas por el órgano de administración.

                En esencia, el Registrador Mercantil se opone al levantamiento del cierre registral porque, a su juicio, el documento calificado no se ajusta a las formalidades establecidas en el mencionado dicho precepto reglamentario, y «entre ellas, la de presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo, lo que no se cumple respecto de las cuentas correspondientes a los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002».

2. Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 13 de julio, 3 y 18 de septiembre de 2001 y 2 de febrero de 2005) el criterio del Registrador no puede ser confirmado si se tiene en cuenta:
3. a) Que el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; aplicable al presente caso, conforme al artículo 84 de esta Ley), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado; b) Que, dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y administrativos (cfr. artículo 25 de la Constitución y Resoluciones de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998 y 22 de julio y 28 de octubre de 1999); y c) Que, por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos; y d) Que, por cuanto antecede, la norma del mencionado artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, al permitir el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo no puede ser interpretada, como pretende el Registrador, exigiendo que esa justificación documental se presente en el Registro dentro del plazo de un año, toda vez que dicha norma presupone que el cierre registral se ha producido, precisamente, por el transcurso de dicho plazo (cfr. artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil).

                Por lo demás, el defecto expresado bajo número 5.º de la calificación tampoco puede ser confirmado si se tiene en cuenta que de los documentos calificados resulta claramente que el acuerdo de no aprobar las cuentas tiene como antecedente el acuerdo del órgano de administración aprobatorio de la no formulación de las mismas.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                19 julio 2005

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. Se debate en el presente recurso sobre la posibilidad de que cerrada la hoja de la Sociedad, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil por la falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales, aquélla sea abierta, conforme al apartado 7 de dicho precepto mediante la presentación de certificación del Consejo de Administración de la entidad que expresa la aprobación de la no formulación de tales cuentas.

                A juicio del Registrador tal certificación no es admisible a los efectos del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues es contradictoria con otra certificación de unos acuerdos de la Junta General de la misma sociedad de fecha 17 de julio de 2.001, según la cual en la misma se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dicho ejercicio, siendo que, a juicio del Registrador Mercantil, ambas certificaciones son contradictorias, pues la aprobación de las cuentas presupone la formulación de las mismas.

El defecto alegado no puede ser confirmado, si se tiene en cuenta:

a) Que el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según la Disposición Adicional segunda apartado 20, y Disposición Final Segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable al presente caso, conforme al artículo 84 de esta Ley) así como en el artículo 378 y en la Disposición Transitoria Quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado. b). Que dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación restrictiva y estricta, atendiendo a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, en base a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a ilícitos penales y administrativos (artículo 25 de la Constitución Española y Resoluciones de 19 de Octubre de 1998, 22 de Julio y 28 de Octubre de 1999). c). Que por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil que establece como uno de los medios de justificación la certificación del órgano de administración, con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga cuál sea dicha causa, pues excede del ámbito de la calificación del Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos.

378. Tampoco puede sostenerse la decisión del Registrador de entender que la certificación objeto de la calificación es contradictoria con otra certificación de los acuerdos de la Junta General de fecha 17 de julio de 2.001, según la cual en la misma se adoptó el acuerdo de no aprobar las cuentas de dicho ejercicio, puesto que de la lectura del acta notarial de dicha Junta, autorizada por el Notario de Avilés Don Luis Sobrino González, como sustituto por licencia de su compañero Don Juan Antonio Escudero González, se deduce que el acuerdo sometido a aprobación de la Junta es la propuesta aprobada por el Consejo de Administración el 19 de junio de 2001, que literalmente expresa «Se aprueba la no formulación de las cuentas de los ejercicios 1999 y 2000, al faltar datos contables y además existir transmisiones de bienes inmuebles que no se consideran válidas por lo que habrá que esperar a que los Tribunales decidan al respecto para formular las cuentas».

En cuanto a la consideración del Registrador de que la certificación dirigida a impedir el cierre registral por falta del depósito de cuentas debe ajustarse a las formalidades previstas en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, y entre ellas, la de presentarse en el Registro antes de que termine el plazo previsto en el apartado 1 de dicho artículo (un año desde la fecha de cierre del ejercicio social), debe tenerse en cuenta que el apartado 7 de este mismo precepto utiliza la expresión «en cualquier momento», lo que unido al fundamento y finalidad de la norma expuesta en el fundamento tercero, conduce a entender que producido el cierre registral, es posible su alzamiento siempre que se acredite la falta de aprobación de las cuentas, sin sujeción a plazo alguno.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador.

                2 agosto 2005     

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. Según la nota de calificación, el Registrador rechaza la inscripción porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales.

2. Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista (salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo).

                En el presente caso, el defecto no debe de ser mantenido en los términos expresados ya que, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administrador ahora debatido. Habiendo solicitado la recurrente la inscripción parcial de la escritura conforme a lo establecido en el artículo 63 del Reglamento del Registro Mercantil, debió de proceder a la inscripción del cese y mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, con la correspondiente revocación de la decisión del Registrador, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de derecho, es decir en el sentido de que la dimisión de los administradores es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro, no pueda ser inscrito el nombramiento del nuevo administrador.

                25 febrero 2006

 

Cierre del Registro: efectos.- Ver, más adelante, el apartado “Depósito de cuentas”, en el que se examinan los efectos del cierre provocado por la falta de depósito de un ejercicio respecto al depósito que se pretende de otro posterior.

12 julio 2007

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. Se debate en este recurso si es posible la inscripción de la renuncia de un administrador de una compañía mercantil, cuando en el folio registral abierto a la sociedad figura la nota marginal prevista en el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, por haber sido dada de baja aquélla en el índice de sociedades por incumplimiento de obligaciones fiscales.

2. El artículo 131 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades, ordena que el acuerdo de baja provisional en el índice de sociedades debe ser notificado al Registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades.
3. El Reglamento del Registro Mercantil, en su artículo 96, admite contadas excepciones a ese cierre, entre las cuales no se encuentra el cese o renuncia de administradores: practicado en la hoja registral el cierre derivado de esa baja fiscal, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquéllos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales.
4. Las consecuencias de la constancia registral de la baja fiscal en el índice de sociedades, son así en nuestro Derecho mucho más rigurosas que en sede de falta de depósitos de cuentas, donde los supuestos excepcionados al cierre registral son más numerosos, y entre los que sí se encuentran el cese o dimisión de administradores (cfr. artículos 221 de la Ley de Sociedades Anónimas y 378 del Reglamento del Registro Mercantil).
5. La Resolución de este Centro Directivo de 25 de febrero de 2006, alegada por la recurrente, no es aplicable al supuesto de baja fiscal en el índice de sociedades, sino a la falta de depósito de las cuentas anuales, por lo que no puede amparar en el supuesto de hecho que motiva este expediente, la inscripción parcial de la escritura de elevación a público por la que se renuncia al cargo de administrador.
6. Por otra parte la distinta solución normativa en cuanto a los efectos del cierre registral por falta de depósito y por baja en el índice de sociedades, con relación al cese y renuncia de administradores está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Hacienda Pública, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

                4 octubre 2007

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. Dado que el Registrador ha rectificado parcialmente su calificación, según expresa en su informe, debe limitarse el presente recurso únicamente a la cuestión relativa al cierre de la hoja registral derivado de la constancia registral de la baja provisional de la sociedad por insolvencia fiscal.

2. El artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan solo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción de la renuncia al cargo de administrador.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.

19 junio 2009

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. La primera cuestión que se plantea en este recurso es la relativa al cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

                Este defecto ha de ser confirmado, toda vez que el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, impone, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, un cierre registral prácticamente total del que tan solo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo de las excepciones en las que no tiene cabida la inscripción de la renuncia al cargo de administrador.

2. Según el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, la Registradora rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese de administradora única y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

                La recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción del cese de administrador, por lo que solicita que éste se haga constar en los asientos registrales.

                Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo, la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de la administradora ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesada concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administradora- que ya se ha extinguido.

                De este modo, una vez que fuera subsanado el primero de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción de la nueva administradora, pero no respecto del cese de la anterior administradora

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto respecto del primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, y estimarlo respecto del segundo defecto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, es decir en el sentido de que, si se subsana el primer defecto, el cese de la administradora es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas, no pueda ser inscrito el nombramiento de la nueva administradora.

                30 julio 2009

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. En el presente supuesto el Registrador rechaza la inscripción de la escritura de elevación a público del acuerdo societario sobre reelección de la administradora única de una sociedad de responsabilidad limitada, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de cuentas anuales.

                La recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción solicitada, porque el mismo día se presentaron para su depósito registral las cuentas del ejercicio de 2005, habiéndose resuelto por el mismo Registrador no practicar tal depósito precisamente por tener su cargo caducado la persona que certifica.

2. Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas entre las cuales no se incluye el nombramiento o reelección de administradores.

                El referido cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y subsiste, por disposición legal, mientras persista dicho incumplimiento. Además, como entendió este Centro Directivo en Resolución de 3 de octubre de 2005, a los efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o acreditar la falta de su aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil) correspondientes a los tres últimos ejercicios. Por otra parte, el levantamiento del cierre registral no quedaría impedido por el hecho de que certificara sobre tales extremos quien no hubiera podido inscribir su nombramiento como administrador precisamente por haberse producido dicho cierre (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000 y 11 de abril de 2001). Lo que ocurre es que, en el presente caso, al resultar del expediente que falta el depósito de las cuentas anuales de los ejercicios de 2006 y 2007, no cabe admitir la pretensión de la recurrente en cuanto considera que, por el hecho de haberse depositado las cuentas del ejercicio de 2005, puede accederse a la inscripción de su reelección como administradora previo levantamiento del cierre registral. No obstante, se trata de un obstáculo que podrá ser fácilmente removido mediante el depósito de esas cuentas aprobadas de los dos ejercicios ulteriores.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

                21 octubre 2009

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. La publicidad de las cuentas anuales constituye uno de los deberes de transparencia impuestos a las sociedades en atención a intereses generales y de terceros, y tuvo entrada en nuestro Derecho con la publicación de la Ley 19/1989 de 25 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades de capitales. En desarrollo de la Cuarta Directiva, el artículo 110.f de la citada Ley dispuso en su apartado primero que, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, habría de presentarse para su depósito en el Registro Mercantil la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas junto con un ejemplar de éstas, considerando como infracción administrativa el incumplimiento de esta obligación, castigada con la sanción pecuniaria a que hacía referencia el apartado 6 de la norma citada. Esta disposición pasó a integrar los artículos 218 y 221 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entró en vigor el 1 de enero de 1990. El cierre registral motivado por la falta de depósito de cuentas de las sociedades fue introducido, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de esta obligación, con la reforma del artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, y complementado por el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil.

                La Ley de Sociedades Anónimas señala en su vigente redacción que «el incumplimiento de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere esta sección dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista». Y el precepto reglamentario antes citado establece que «transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno presentado con posterioridad a dicha fecha y relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas».

                Fue la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005 la que precisó el alcance temporal de esta exigencia, al señalar que este cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y que subsiste, por disposición legal, mientras el incumplimiento persista. Por ello, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora y la interpretación favorable que debe prevalecer a los afectados por ella, a efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario presentar las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios, y no las de cinco ejercicios como podría resultar de una interpretación literal del artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil, que dispone que en las certificaciones literales para traslado debe el Registrador incluir las cuentas de los cinco últimos.

                No se ocupó aquella Resolución, por su obviedad, de otro aspecto del ámbito temporal como es el de a qué documentos se aplica el cierre. Ello aparece terminantemente resuelto y sin margen interpretativo alguno por el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual «transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el Registrador no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a dicha fecha.»

2. En el caso que nos ocupa, el documento cuya inscripción se pretende se presentó telemáticamente el día 19 de diciembre de 2008, y tras su retirada y reingreso, fue calificado el 15 de enero de 2009 con la nota antes transcrita. Aplicando el tenor literal del artículo 378 del Reglamento (como ordena el artículo 3 del Código Civil), dado que el cierre registral se aplica a los documentos presentados en el Registro después de transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social y dado que el asiento de presentación lleva fecha de 19 de diciembre, la conclusión evidente es que sólo ha transcurrido más de un año desde la fecha de cierre de los ejercicios 2004, 2005 y 2006. Y por ello la nota de calificación es correcta cuando requiere para practicar la inscripción que se depositen las cuentas de esos ejercicios, únicos respecto de los cuales se da, en el momento de la presentación (y no de la calificación) del documento, la circunstancia temporal antes descrita.
3. La inanidad de este recurso queda de manifiesto si se repara en la circunstancia de que el recurrente, con sólo dejar que caducara el asiento de presentación y volver a presentar el documento en el Registro, habría conseguido el resultado que quiere obtener con el recurso. El nuevo asiento se habría extendido en el año 2009, y por tanto el documento sería posterior al transcurso de un año desde la fecha de cierre del ejercicio 2007, con lo que las cuentas exigibles serían las de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Sin embargo, al interponer el recurso, el asiento de 19 de diciembre ha quedado en suspenso hasta su resolución (artículo 66 del Reglamento del Registro Mercantil), que, teniendo en cuenta la fecha de dicho asiento, no puede sino confirmar la nota de calificación del Registrador.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota del Registrador, en los términos que anteceden.

                8 febrero 2010

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. Según el primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, el Registrador rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese del administrador único y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

                El recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción del cese de administrador, por lo que solicita que éste se haga constar en los asientos registrales.

                Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesado en concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administrador– que ya se ha extinguido. Cuestión distinta es que no pueda ser inscrita la escritura calificada por existir el defecto que a continuación se analiza. Pero, una vez que fuera subsanado el segundo de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador, pero no respecto del cese del anterior administrador.

2. El segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, es el relativo al cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

                Este defecto ha de ser confirmado, toda vez que el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

                La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto respecto del segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, y estimarlo respecto del primer defecto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, es decir en el sentido de que, si se subsana el segundo defecto, el cese del administrador es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas, no pueda ser inscrito el nombramiento del nuevo administrador.

                1 marzo 2010

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. A la vista de la nota de calificación, del recurso y del informe del registrador, lo único que se debate en este expediente es si es posible la inscripción del cese de un administrador único de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2. Limitado así el recurso el defecto debe ser confirmado. Es de plena aplicación a este supuesto el citado artículo 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que establece que en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se produce el cierre de la hoja abierta a la entidad en el registro público correspondiente, en este caso en el Registro Mercantil, no pudiendo realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna hasta tanto no se presente la certificación de alta en el Índice de Entidades. Esta excepción al cierre registral también debe extenderse a los supuestos de asientos ordenados por la autoridad judicial por virtud del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil. Se trata pues de un cierre cuasi absoluto al que sólo cabe oponer las excepciones señaladas. El contenido de tales normas es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

                En este caso, no habiéndose presentado la certificación de alta en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el registrador.

                La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas, puestos de manifiesto en el informe del registrador, y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador cesado, alcanzando incluso a fechas en que era todavía administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

3. Por ello las alegaciones que se hacen por el recurrente relativas a que su cese se produjo en el año 2004, en fecha anterior a la constancia en el Registro de la baja en el Índice de Entidades, según resulta de su escrito, no pueden ser acogidas por varias razones. En primer lugar, porque la calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura a inscripción, momento en el cual ya existe la situación de baja en el tantas veces citado Índice de Entidades, lo que no puede ser desconocido por el registrador (cfr. artículo 18 del Código de Comercio y Resolución de 12 de enero de 2011). Es decir, la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación.

                En segundo lugar, porque de conformidad con el artículo 215.2 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el nombramiento de administradores, lo que conlleva e implica el cese del anterior, debe ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la aceptación, aceptación que en el caso del presente recurso se produjo en el seno de la misma junta, es decir el 30 de diciembre de 2004, y si no se hizo, lo que es evidente, las consecuencias perjudiciales que se deriven de dicho incumplimiento legal deben ser soportadas por los que están obligados a procurar la inscripción. A ello debe añadirse que, con carácter general, el artículo 83 del Reglamento del Registro Mercantil establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, la inscripción habrá de solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso.

                Por otra parte, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 45 del mismo Reglamento, quien presente un documento en el Registro será considerado representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción, y la persona que tiene la facultad o el deber de solicitar la inscripción en el caso de cese y nombramiento de administradores debe ser tanto el administrador cesado como el administrador nombrado, pues ambos están interesados en asegurar el acto societario que debe ser inscrito (cfr. artículo 6 de la Ley Hipotecaria). Y, en fin, de conformidad con el artículo 26.3 del Código de Comercio los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles, estableciendo el mismo precepto la posibilidad de que los asistentes a la junta general de la sociedad puedan obtener una certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en el único punto en que ha sido recurrida, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

                20 junio 2012

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. A la vista de la nota de calificación, del recurso y del informe del Registrador, lo único que se debate en este expediente es si es posible la inscripción del cese de un administrador único de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2. Limitado así el recurso el defecto debe ser confirmado. Es de plena aplicación a este supuesto el citado artículo 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que establece que en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se produce el cierre de la hoja abierta a la entidad en el registro público correspondiente, en este caso en el Registro Mercantil, no pudiendo realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna hasta tanto no se presente la certificación de alta en el Índice de Entidades. Esta excepción al cierre registral también debe extenderse a los supuestos de asientos ordenados por la autoridad judicial por virtud del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil. Se trata, pues, de un cierre cuasi absoluto al que sólo cabe oponer las excepciones señaladas. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

                En este caso, no habiéndose presentado la certificación de alta en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el Registrador.

                La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas, puestos de manifiesto en el informe del Registrador, y por baja en el Índice de Sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador cesado, alcanzando incluso a fechas en que era todavía administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

3. Por ello las alegaciones que se hacen por el recurrente relativas a que su cese se produjo en el año 2004, en fecha anterior a la constancia en el Registro de la baja en el Índice de Entidades, según resulta de su escrito, no pueden ser acogidas por varias razones. En primer lugar, porque la calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura a inscripción, momento en el cual ya existe la situación de baja en el tantas veces citado Índice de Entidades, lo que no puede ser desconocido por el Registrador (cfr. artículo 18 del Código de Comercio y Resolución de 12 de enero de 2011). Es decir, la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación.

                En segundo lugar, porque de conformidad con el artículo 215.2 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el nombramiento de administradores, lo que conlleva e implica el cese del anterior, debe ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la aceptación, aceptación que en el caso del presente recurso se produjo en el seno de la misma junta, es decir el 30 de diciembre de 2004, y si no se hizo, lo que es evidente, las consecuencias perjudiciales que se deriven de dicho incumplimiento legal deben ser soportadas por los que están obligados a procurar la inscripción. A ello debe añadirse que, con carácter general, el artículo 83 del Reglamento del Registro Mercantil establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, la inscripción habrá de solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso.

                Por otra parte, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 45 del mismo Reglamento, quien presente un documento en el Registro será considerado representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción, y la persona que tiene la facultad o el deber de solicitar la inscripción en el caso de cese y nombramiento de administradores debe ser tanto el administrador cesado como el administrador nombrado, pues ambos están interesados en asegurar el acto societario que debe ser inscrito (cfr. artículo 6 de la Ley Hipotecaria). Y, en fin, de conformidad con el artículo 26.3 del Código de Comercio los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles, estableciendo el mismo precepto la posibilidad de que los asistentes a la junta general de la sociedad puedan obtener una certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al único defecto que ha sido recurrido, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

17 julio 2012

 

    Cierre del Registro: efectos.- 1. Se debate en este expediente una cuestión a la que se ha referido este Centro Directivo en diversas ocasiones y muy recientemente: si es posible la inscripción del cese de administrador de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2. Como se ha reiterado en diversas Resoluciones el defecto debe ser confirmado. Es de plena aplicación a este supuesto el citado artículo 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que establece que en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se produce el cierre de la hoja abierta a la entidad en el registro público correspondiente, en este caso en el Registro Mercantil, no pudiendo realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna hasta tanto no se presente la certificación de alta en el Índice de Entidades. Esta excepción al cierre registral también debe extenderse a los supuestos de asientos ordenados por la autoridad judicial por virtud del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil. Se trata pues de un cierre cuasi absoluto al que sólo cabe oponer las excepciones señaladas. El contenido de tales normas es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

                En este caso, no habiéndose presentado la certificación de alta en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el registrador.

3. Las alegaciones que se hacen por el recurrente relativas a que el cese se produjo en el año 2008, en fecha anterior a la constancia en el Registro de la baja en el Índice de Entidades, según resulta de su escrito, no pueden ser acogidas por varias razones. En primer lugar, porque la calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura a inscripción, momento en el cual ya existe la situación de baja en el tantas veces citado Índice de Entidades, lo que no puede ser desconocido por el registrador (cfr. artículo 18 del Código de Comercio y Resolución de 12 de enero de 2011). Es decir, la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación.

                En segundo lugar, porque de conformidad con el artículo 215.2 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el nombramiento de administradores, lo que conlleva e implica el cese del o de los anteriores, debe ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la aceptación, aceptación que en el caso del presente recurso se produjo en el seno de la misma junta, es decir el 11 de abril de 2008, y si no se hizo, lo que es evidente, las consecuencias perjudiciales que se deriven de dicho incumplimiento legal deben ser soportadas por los que están obligados a procurar la inscripción. A ello debe añadirse que, con carácter general, el artículo 83 del Reglamento del Registro Mercantil establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, la inscripción habrá de solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso.

                Por otra parte, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 45 del mismo Reglamento, quien presente un documento en el Registro será considerado representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripción, y la persona que tiene la facultad o el deber de solicitar la inscripción en el caso de cese y nombramiento de administradores debe ser tanto el administrador cesado como el administrador nombrado, pues ambos están interesados en asegurar el acto societario que debe ser inscrito (cfr. artículo 6 de la Ley Hipotecaria). Y, en fin, de conformidad con el artículo 26.3 del Código de Comercio los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles, estableciendo el mismo precepto la posibilidad de que los asistentes a la junta general de la sociedad puedan obtener una certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

4. La misma suerte denegatoria deben seguir el resto argumentos del recurrente pues si bien es cierto y evidente que la finalidad del Registro Mercantil es la inscripción de los actos y contratos determinados por la Ley relativos a empresarios personas físicas y sociedades (artículo 16 del Código de Comercio) y su consecuente publicidad (artículo 23), dotada de potentes efectos jurídicos en beneficio del tráfico (artículo 20), no lo es menos que la inscripción y publicidad ha de hacerse en los términos establecidos en la propia Ley (artículo 18) precisamente para preservar los principios protectores sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por ello es insostenible afirmar una pretendida reserva reglamentaria que excluiría la aplicación de una norma de rango legal cuyo contenido, cercenador de la vocación de publicidad del Registro en tanto no se regularice la situación que sanciona, obedece a una política legislativa con la que podrá no estar de acuerdo el recurrente pero que le vincula absolutamente como vincula al registrador obligado a su estricto cumplimiento.

                Igualmente insostenible es la afirmación de que la nota marginal que se debe practicar por mandato del artículo 131.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo no tiene porqué ser en el Registro Mercantil pues como resulta del propio texto legal dicha nota debe extenderse en la «hoja abierta a la entidad afectada» y, con independencia de que existan otros registros en los que se abran folios a entidades, es evidente que el Registro Mercantil se encuentra del ámbito de la norma como ya se entendió debidamente al redactar el reglamento del Registro Mercantil por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio al incorporar a su texto el artículo 96 que a su vez recoge expresamente que el cierre que en el mismo se regula es precisamente el contemplado en los derogados artículos 276 y 277 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto de Sociedades y que hoy, de modo casi idéntico pero con rango legal, recoge el citado artículo 131.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

                Si los anteriores razonamientos no fueran suficientes, es preciso recordar la continua doctrina de este Centro relativa al objeto del recurso contra las calificaciones de los registradores (por todas, resolución de 17 de mayo de 2012) según la cual, de conformidad con su regulación, es objeto exclusivo del mismo la calificación recaída a los efectos de suspender o denegar la práctica del asiento solicitado (artículos 19 bis, 66, 325 y 326 de la Ley Hipotecaria). Es igualmente doctrina reiterada de este Centro Directivo, que de conformidad con las determinaciones legales, una vez practicado un asiento el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los Tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria y 20 del Código de Comercio). No procede en consecuencia atender a la petición del recurrente de que la nota marginal que provoca la calificación recurrida no hubiera debido practicarse al estar la misma bajo la salvaguarda judicial y no ser este el procedimiento legalmente establecido para contender sobre su validez.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                22 agosto 2012

 

Cierre del Registro: efectos.- 1. Esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto de hecho idéntico al presente en la Resolución citada en último lugar en los «Vistos». La particularidad del supuesto de hecho que ahora se decide reside exclusivamente en que el recurrente basa su recurso solamente en el hecho de que la hoja registral se encuentra cerrada por falta de depósito de cuentas conforme a las previsiones del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil sin hacer la más mínima alusión a la circunstancia, expresada en la nota de defectos, de que la sociedad se encuentra en la situación prevista en el artículo 131 de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades y artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil. Limitado el objeto del recurso a aquella cuestión es preciso, no obstante, hacer mención, por una elemental aplicación del principio de economía procesal, a esta segunda cuestión pues de lo contrario podría darse la equivocada impresión de que el documento, en las circunstancias expresadas, podría tener acceso parcial al Registro. Es cierto que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria determina que el objeto del recurso será exclusivamente la calificación del registrador debiendo rechazarse cualquier pretensión basada en otros motivos, pero nada impide que este Centro Directivo haga referencia a aquellas cuestiones señaladas en la calificación y que no sean objeto de recurso para proporcionar una solución mejor ajustada a Derecho.

2. Reiterando la doctrina de la Resolución de 1 de marzo de 2010, este Centro Directivo tiene declarado que el claro mandato normativo contenido en el (hoy) artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                De igual modo, se afirmó, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en la calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado, está interesado en concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administrador– que ya se ha extinguido. Cuestión distinta es que no pueda ser inscrita la escritura calificada por existir el defecto que a continuación se analiza. Pero, una vez que fuera subsanado el primero de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador, pero no respecto del cese del anterior administrador.

3. El primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, respecto del que el escrito de recurso no hace mención alguna, es el relativo al cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda. En la Resolución cuya doctrina ahora se reitera se dijo que el defecto debe ser confirmado, toda vez que el artículo 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho Índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de las anteriores consideraciones.

                4 septiembre 2012

Constitución:

En general

Aportaciones

Constitución de sociedad unipersonal

Constitución entre cónyuges

Identificación de las personas

Constitución por apoderado

Constitución por vía telemática

Constitución.- Inscrita una sociedad de responsabilidad limitada, se pretende inscribir una escritura de subsanación de la que motivó aquel asiento y se plantean los siguientes problemas: 1) Los otorgantes son los socios fundadores, que manifiestan actuar en su propio nombre, y el Registrador objeta que no se determina en qué concepto intervienen, revocando la Dirección este defecto puesto que consta que intervienen en su propio nombre. Por no haberse planteado por el Registrador hasta el momento de emitir su informe, la Dirección no se pronuncia sobre la cuestión de si es la sociedad, por medio de sus órganos, la que tendría que decidir sobre la rectificación pretendida y no los otorgantes de la escritura de constitución. 2) El segundo defecto se plantea porque la rectificación solicitada consistía en que la aportación de uno de los socios no era un solar, sino, además, un edificio en construcción sobre el mismo, rectificándose su valoración, así como la cifra del capital social, las participaciones asumidas y el artículo de los estatutos relativo al capital social. Según el Registrador, la escritura de rectificación supone una ampliación de capital, que exige el cumplimiento de los requisitos propios de estas operaciones, pero la Dirección lo revoca porque entiende que, no habiendo sobrevenido terceros cuyo consentimiento fuera necesario para esta rectificación, se trata de un negocio que no es nuevo, sino que integra con el inicial una única operación.

2 enero 2002

 

Constitución.- Planteada la cuestión, en la constitución de una sociedad unipersonal, cuyo socio fundador, que aporta dinero y manifiesta estar casado en régimen de separación de bienes, de si es necesario acreditarlo, la respuesta de la Dirección General es negativa, en base a los siguientes argumentos: 1) La prueba documental de la inscripción en el Registro Civil de las capitulaciones matrimoniales sólo es necesaria, según  el Reglamento del Registro Mercantil (artículo 87.6º), cuando se trate de la hoja abierta al empresario individual, por el evidente interés de los terceros en conocer los bienes que, en su caso, puedan responder de las deudas contraídas en el desarrollo de la empresa, lo que no ocurre cuando se trata de una sociedad mercantil; es de advertir que en esta materia rige el principio de “numerus clausus”. 2) El Registro Mercantil no tiene por objeto, en materia de sociedad anónimas y de responsabilidad limitada, la constatación del tráfico jurídico sobre las acciones o participaciones en que se divide el capital; la titularidad de las acciones y participaciones sólo se refleja en el Registro en el momento de la constitución o en el de sobrevenir la unipersonalidad o de cambio de socio único. En cuanto a la posibilidad de inscripción en el Registro de Bienes Muebles de las prohibiciones de disponer de acciones o participaciones, la Resolución de 29 de enero de 2003, dictada en consulta, se pronunció en contra por las razones que en ella se exponían. 3) Finalmente, aunque la acreditación del régimen económico matrimonial al Notario autorizante de la escritura fundacional facilitaría la resolución de futuros problemas (ejercicio del derecho a solicitar el nombramiento de auditor de cuentas, enajenación voluntaria de participaciones por el cónyuge titular de las mismas, etc.), la escritura que motivó este recurso cumple los requisitos exigidos no sólo por el Reglamento del Registro Mercantil (artículo 38), sino también por el Reglamento Notarial (artículo 159), puesto que expresa el nombre y apellidos del cónyuge del otorgante y el régimen económico de su matrimonio.

                29 abril 2003

 

Constitución.- A diferencia de lo que ocurría en la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la actual Ley de Sociedades de Capital es necesario que, al constituirse una sociedad limitada, se determine el número de administradores o, al menos, un número máximo o mínimo. La Resolución puede verse en el apartado “Administradores: determinación inicial del órgano de gestión”.

11 mayo 2011

 

Constitución.- El problema planteado en este recurso, que puede verse en el apartado “AUTOCONTRATACIÓN. Requisitos para su existencia”, es si una sola persona, actuando en un doble concepto, puede constituir una sociedad.

5 y 7 julio, 7 septiembre 2011

 

Constitución: aportaciones.- Constituida una sociedad a la que se aportaron, entre otros bienes, «una serie de máquinas, mobiliario y utillaje destinados a la fabricación de cortes…, diversas existencias en un almacén de pieles y los créditos y efectivos resultantes de caja y cuentas corrientes», que eran conocidos de los socios, exigir una descripción más detallada y minuciosa entorpecería las posibles aportaciones de universalidades de cosas y masas hereditarias, privaría de flexibilidad al negocio fundacional y, atendida la naturaleza de las cosas muebles íntimamente unidas con el negocio principal, no se alcanza qué beneficios podría reportar toda descripción en el sentido indicado, cuando los contratantes afirman en la escritura conocer todos los elementos que aportan.

15 enero 1945

 

Constitución: aportaciones.- 1) Aunque es cierto que cuando los bienes aportados pertenecen a una persona jurídica el Registrador puede exigir que se acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para la disposición de sus bienes, si los otorgantes, personas físicas, manifiestan que aportan un negocio que les pertenece en pleno dominio por justos y legítimos títulos, el hecho de que tal negocio gire bajo la denominación de “… S.C.P.» no es suficientemente revelador de la existencia de un ente societario distinto de cada una de las personas que actúan como propietarios, frente al criterio del Registrador para quien dichas letras significaban «… Sociedad Civil Particular». 2) En el supuesto de aportación de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios, deben describirse en la escritura los bienes y derechos inscribibles en cualquier Registro público de carácter jurídico, como ocurre con la maquinaria industrial y vehículos automóviles, sin que frente a este hecho evidente, deducido de su inclusión en el balance, tenga relevancia alguna la declaración de los particulares acerca del carácter no inscribible de los bienes aportados. En cambio, no puede exigirse la valoración individual de los bienes del activo aportado, siendo suficiente la valoración del conjunto o unidad económica.

23 febrero 1998

 

Constitución: aportaciones.- Si bien es cierto que en la escritura objeto de calificación no se hace una formulación expresa en el sentido de realizarse la aportación a título de dominio, no lo es menos que en su otorgamiento tercero se contienen una serie de afirmaciones y datos, referentes al título de adquisición, a la aportación de los bienes adquiridos por ese título, y a la valoración de los mismos, que, examinados conjuntamente, permiten deducir con absoluta certeza que la aportación se realiza a título de propiedad. Por otra parte, debe estimarse aplicable, por analogía, el artículo 36.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, y considerar que la aportación se entiende realizada a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo, puesto que se da el requisito de «identidad de razón» que el artículo 4.1 del Código Civil exige para la aplicación analógica de las normas. El régimen jurídico de las aportaciones no dinerarias, en lo que se refiere al título en que se realiza, se deriva de conceptos y exigencias comunes a todos los tipos societarios, aunque luego ofrezcan profundas diferencias en el resto de su normativa.

20 abril 1998

 

 Constitución: aportaciones.- La cuestión planteada hace referencia a la exigencia contenida en la LSRL (cfr art 19.2) de que la fecha del depósito, en el caso de aportación dineraria, no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución. El Registrador mantiene el criterio de que tal precepto se refiere a la fecha del depósito puesto que la certificación puede referirse a un depósito practicado con anterioridad. La cuestión, sin embargo, debe de resolverse teniendo en cuenta lo que el legislador ha pretendido al establecer este plazo y no puede ser otro que el evitar que se consideren adecuados –para acreditar los desembolsos de las aportaciones dinerarias– certificaciones bancarias de ingresos que por su fecha pueden obedecer, razonablemente a motivos diferentes de la efectiva integridad del capital social. En efecto, lo importante del deposito es que realmente se efectúe y que este a disposición de la sociedad, cuando menos dos meses anteriores a la fecha de la constitución o ampliación de capital. Será por tanto la fecha de la certificación la que de modo efectivo acredite la aportación dineraria siempre y cuando pueda deducirse de manera inequívoca el ingreso efectivo en la entidad de crédito y la finalidad de la imposición. Ello evita que por un posible retraso en la formalización de la escritura de constitución el aportante que efectuó su aportación tenga que volver a realizar el depósito con idéntica finalidad. Dicho de otro modo, la entidad bancaria, al certificar, renueva el depósito que fue efectuado en su día, computándose desde esta fecha el plazo de 2 meses previsto para la vigencia de la certificación. En el presente caso de la certificación aportada resulta la entidad de crédito receptora de los fondos la denominación de la sociedad con indicación que esta en trámite de constitución, la finalidad de la imposición, el importe de las cantidades aportadas, la identidad de los aportantes y la fecha de la certificación, por lo que hay que entender que esta acreditado efectivamente la aportación efectuada.

                11 abril 2005

 

Constitución: aportaciones.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital social así como el importe de determinada prima de asunción, en la parte correspondiente a uno de los socios fundadores, es desembolsado mediante la aportación de dos inmuebles hipotecados. La aportación de las fincas se realiza por el valor total que se atribuye a las mismas, sin deducción del importe de la deuda garantizada con la hipoteca respectiva. En la misma escritura de constitución, una vez realizada la asunción de las participaciones sociales con el correspondiente desembolso del capital social, se formaliza el acuerdo por el que la sociedad en formación asume las deudas garantizadas con las hipotecas de modo que el socio aportante sólo queda liberado frente a la entidad acreedora si ésta lo consiente y dicha asunción de deuda se realiza «en concepto de préstamo», de manera que el socio aportante reconoce adeudar a la sociedad en formación el importe de dicha deuda, para satisfacerla en las condiciones que se determinan.

                El registrador resuelve no practicar la inscripción porque considera que en la valoración de las fincas hipotecadas debe deducirse el importe de las deudas garantizadas con hipoteca pendientes de amortizar, por lo que el importe de la prima de asunción debe ser menor.

2. En aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59.1 de la Ley de Sociedades de Capital). A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas cual es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la misma ley). Como puso de relieve este Centro Directivo en la Resolución de 3 de abril de 1991, la aportación se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social. Las cautelas legalmente previstas respecto de las aportaciones no dinerarias están especialmente encaminadas a conjurar el peligro que siempre encierran éstas de traducir en cifra de capital prestaciones ficticias o valoradas con exceso. Conviene precisar que, no obstante quedar las sociedades limitadas fuera del perímetro subjetivo de aplicación de la II Directiva de Sociedades (actualmente la Directiva 2012/30/UE, de 25 de octubre de 2012, vid. anexo I), el legislador español considera que las aportaciones no dinerarias imputables a la prima de emisión o de asunción están sujetas a las mismas reglas en defensa de su realidad que las aportaciones que se inscriben dentro de la cuenta de capital social y ello a pesar de que, según opinión pacífica de la doctrina y a diferencia, por ejemplo de lo que ocurre en Derecho británico, la reserva correspondiente no es de las indisponibles: cfr. artículos 78 y 298.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 198.4.3.º del Reglamento del Registro Mercantil.
3. La aportación de finca hipotecada a una sociedad limitada o, en general, a una sociedad de capital, tanto en la constitución de la sociedad como en un aumento de capital social puede instrumentarse de muy distintas formas, según convenga a los intereses de las partes: caben aportaciones de fincas hipotecadas tanto con o sin asunción del préstamo o crédito hipotecario por parte de la sociedad y en el primer caso ya sea con mera asunción interna de deuda o bien se obtenga el consentimiento del acreedor para la subrogación de la sociedad en la obligación garantizada con la hipoteca y la consiguiente liberación de la deuda frente al banco o entidad de crédito del socio aportante.

                Así las cosas, no basta con que en la escritura de constitución o de ampliación de capital social las partes fijen un valor a la aportación no dineraria realizada, sino que en aquélla deberá contenerse una exacta descripción del negocio jurídico de la aportación, con los datos registrales si existieran: artículo 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital en relación con lo previsto en los artículos 63 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Deberá resultar claramente establecido en el título, si es que se diera el caso, que la sociedad receptora de la finca hipotecada se subroga «no solamente en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino también en la obligación personal con ella garantizada», como elegantemente nos dice el artículo 118 de la Ley Hipotecaria.

4. Es perfectamente posible que la finca hipotecada se aporte a la sociedad sin asunción por ésta del préstamo o crédito hipotecario para cuya garantía se constituyó la hipoteca. A pesar de que no se asuma deuda por la sociedad, para la valoración de la aportación cuya contrapartida son las correspondientes cuentas de neto (capital y prima de emisión) no sólo deberá tenerse en cuenta el valor intrínseco de la finca aportada en sí misma considerada –mediante la aplicación del criterio o criterios que se utilicen para la valoración del mismo– sino, también, la eventualidad de una posible futura responsabilidad hipotecaria de la sociedad por deuda ajena (de socio) en el caso de incumplimiento del aportante por impago del préstamo o crédito.

                La sujeción de la finca a la hipoteca puede repercutir en la valoración de la aportación realizada y, consiguientemente, en el importe de la cifra que puede imputarse a capital o inscribirse en la reserva por prima de asunción de participaciones:

                1.º) Los interesados pueden pactar que se descuente del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecarios que, no obstante, no son asumidos por la sociedad, y en aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. A saber: se emiten acciones o asumen participaciones por el precio neto del inmueble descontado del saldo vivo del préstamo o crédito hipotecario… con asunción correlativa de una deuda de la sociedad contra el socio aportante y por el importe retenido o descontado; devolución que deberá hacerse efectiva cuando el préstamo o crédito hipotecario sean satisfechos por el socio a la entidad de crédito acreedora en los términos pactados y lo previsto en el citado artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria.

                2.º) Faltando la asunción de la obligación por la sociedad, la mera existencia del gravamen hipotecario constituido ahora en garantía de una deuda ajena debe ser circunstancia que las partes han de tener en consideración para la determinación del valor de aportación… y aunque los interesados decidieren no proceder al descuento del precio del inmueble por la vía del artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. Contablemente, que esa circunstancia –responsabilidad real por deuda ajena sin asunción de crédito hipotecario– tenga o no reflejo en el balance de la sociedad depende de la calificación de la operación en Derecho contable, y en suma, de la probabilidad asignada al hecho futuro de un posible impago por el deudor aportante. Es sabido que tanto el Plan General de Contabilidad como las NIIF distinguen entre «contingencias» (reconocimiento fuera de balance con indicación en la memoria) y «provisiones» (cuenta del pasivo del subgrupo 14) según la probabilidad estimada del siniestro o evento de que se trate y, en nuestro caso, de la probabilidad del incumplimiento del socio aportante de su obligación de hacer frente al préstamo o crédito contraídos con la entidad de crédito. En todo caso, desde la perspectiva societaria, en la fijación del valor de aportación de la finca hipotecada que se contenga en la escritura, puede decidirse fijar un «descuento» respecto del valor intrínseco de la finca para cubrir la dicha «contingencia» o «eventual responsabilidad por deuda ajena» y por un importe estimado o, incluso, no realizar ningún tipo de descuento o ajuste (lo que ocurrirá si el impago, por ejemplo, se estimase como improbable: el socio deudor es manifiestamente solvente y la satisfacción puntual del crédito o préstamo hipotecario altamente probable).

5. También es perfectamente posible que la finca se aporte a la sociedad como un «negocio mixto» de transmisión de un activo y de un pasivo: se transmite la finca y, a su vez, la sociedad asume un compromiso de hacer frente al pago del crédito o préstamo hipotecario.

                No hay inconveniente en que exista una «aportación de deuda a sociedad» en sede de constitución o de ampliación del capital social: por la vía de una aportación no dineraria imputable a capital o a prima de ciertos bienes particulares o conjuntos de bienes puedan asumirse junto con los elementos de activo recibidos ciertas deudas de los socios aportantes con terceros siempre que el valor en conjunto de lo aportado sea positivo (es nula la emisión de acciones o participaciones sin contrapartida patrimonial) y cuando tales deudas conformen un «negocio», «establecimiento», «rama de actividad» o «unidad económica» (debe tratarse de «deudas contraídas para la organización o funcionamiento de la empresa que se aporta» vid. artículo 70.2 de la Ley de Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles por analogía; Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 noviembre 1989) o se trate de deudas de suyo vinculadas o «inherentes» a los bienes aportados como ocurre en las aportaciones de fincas hipotecadas cuando se prevea la asunción de deudas por parte de la sociedad o de un bien aportado cuyo precio estuviere pendiente de pago (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de noviembre 1989 y 3 de abril de 1991).

                No es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario para que tales negocios tengan franco su acceso al Registro. La Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 17 de noviembre de 1989 y de 3 de abril de 1991 nos tiene dicho que a efectos registrales de acceso del negocio societario que contiene la aportación al Registro Mercantil no que es necesario que el acreedor preste su consentimiento a la liberación del primitivo deudor socio ex artículo 1205 del Código Civil y artículo 118.1 in fine de la Ley Hipotecaria. Caben por tanto y son igualmente inscribibles: 1.º) Las asunciones meramente internas y no liberatorias del préstamo o crédito hipotecario (el pacto surte efecto entre la sociedad y el socio y no precisa del consentimiento del acreedor para su plena validez e inscribibilidad pues ni altera su derecho ni excluye su acción contra el sujeto previo); 2.º) Las subrogaciones liberatorias de la deuda del socio frente a la entidad de crédito (con el consentimiento del acreedor).

                En ambos casos, la asunción de la deuda debe tenerse en cuenta para la valoración de la aportación realizada. Si hay asunción de deuda por la sociedad, haya o no liberación de responsabilidad del socio aportante frente al acreedor, la valoración de lo aportado será necesariamente menor que en el anterior caso en que no se asumía la deuda por la sociedad y la cifra imputable al neto (capital + reservas) será de importe necesariamente inferior. Contablemente, se registrará la aportación con un cargo en inmovilizado por razón del inmueble adquirido en su valor no descontado del gravamen y con abono, además de a las cuentas de neto, por el importe de la deuda asumida, a las que cuentas de pasivo exigible que proceda. Mientras no consienta el banco acreedor en la sustitución del deudor, la deuda de la sociedad también se reflejará en el pasivo del balance pero no como deuda contra entidad de crédito sino como «deuda a largo o corto plazo con partes vinculadas» (cuentas 163 y 513 Plan General Contable).

6. Es obvio que el registrador no puede reprochar en su calificación a las partes el acierto de la valoración que se contiene en la escritura, ni rechazar el valor fijado por los socios a la aportación no dineraria realizada. Los socios habrán estimado su valor mediante la aplicación de los criterios valorativos que tengan por conveniente utilizar con un evidente margen de discrecionalidad. Dichos criterios valorativos, a efectos estrictamente societarios, no están regulados en normas imperativas como sí lo están, por ejemplo, a efectos fiscales o catastrales, a los efectos de tasación hipotecaria (Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo), o a los de la legislación del Suelo (vid. Real Decreto1492/2011, de 24 de octubre), etc. Cierto es que se corre el riesgo de sobrevaloración de lo aportado en perjuicio de acreedores (valoración por encima del valor razonable que compromete la intangibilidad del capital social); riesgo que es potencialmente mayor en limitadas que en anónimas por la no exigencia legal de la intervención de un experto independiente cuyo informe respalde las valoraciones efectuadas por los interesados. Con todo, socios presentes y futuros y administradores responden frente a los acreedores sociales de la realidad de las dichas aportaciones y del valor que se haya atribuido a las mismas en la escritura ex artículos 73 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.
7. No obstante lo anterior, el registrador deberá vigilar por que el título inscribible precise con claridad el concreto negocio de aportación realizado, debiendo suspender la inscripción cuando existan contradicciones dentro del propio título o cuando no se expresan las cosas –valor de aportación y descripción del negocio jurídico con o sin asunción de la obligación garantizada– con la debida claridad exigible para extender la inscripción en los libros: cfr. artículo 58.2 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con lo previsto en los artículos 22.1 c) de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 175.1.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil. Es esencial que resulte del título inscribible con claridad si está previsto que la sociedad asuma el préstamo o crédito garantizado con la hipoteca. De la simple indicación en la escritura, por ejemplo, del hecho que se valora la aportación de la finca por, digamos, 80, después de descontar del valor del inmueble, 100, el importe de la deuda hipotecaria de 20… sin mayores indicaciones o aclaraciones adicionales, no permite saber si está previsto la asunción de la obligación frente al banco por la sociedad: puede haberse valorado la finca hipotecada con descuento y sin asunción de duda por la vía del 118.2 de la Ley Hipotecaria o puede haberse valorado por el neto en un negocio mixto de aportación de finca y con asunción del préstamo o del crédito hipotecario por la sociedad. Al contrario también: si resulta en una parte del título que la finca hipotecada se valora en 100 y se imputa esa cifra de 100 a capital y pérdidas y luego resulta en alguna parte del título presentado que la deuda viva es de 20, a menos que se especifique claramente así, no cabe inferir con ello que la sociedad no asume la deuda lo que debería expresarse sin género de dudas en el título y en el asiento.
8. En el supuesto examinado en este recurso, se valora la aportación no dineraria de finca hipotecada sin expresar en la escritura que se ha practicado deducción de cantidad alguna por el importe del gravamen hipotecario que soporta la finca aportada en garantía de la parte del préstamo vivo. Cabe conjeturar que por motivos fiscales se quiso eludir toda referencia al descuento no fuera que la administración tributaria pudiera entender que existía una asunción de deuda susceptible de gravamen en concepto de transmisión patrimonial onerosa. De cualquier manera, en un pacto adicional incluido en la propia escritura de constitución, se nos dice que la sociedad sí asume la deuda del socio aportante. O dicho de otra manera, que acto seguido de la constitución, la sociedad en formación concede un crédito al socio aportante de la finca hipotecada con el objeto de liberarle de la responsabilidad frente al banco por el préstamo garantizado con la hipoteca. Así las cosas, existe contradicción en un punto esencial de la descripción del negocio de aportación: en una parte de la escritura nada se dice sobre la asunción de la obligación garantizada con hipoteca por la sociedad limitada que se constituye (de hecho, cabe presumir que no se asume la obligación por la sociedad puesto que la valoración no contempla descuento) y en otra parte se pacta luego que la sociedad sí asume la deuda… sin ajustar desde luego la valoración inicialmente dada a la aportación de la finca hipotecada (manteniendo su valor). El recurrente viene a sostener que la asunción de deuda es un negocio que, aunque recogido en la escritura, es posterior a la constitución de la sociedad (préstamo concedido como sociedad en formación). Sin embargo, dada la palmaria vinculación causal entre la concesión del préstamo por la sociedad en formación al socio y la asunción de participaciones por este último, muy plausiblemente estamos ante una asistencia financiera para la adquisición originaria de participaciones propias sancionada con nulidad por el artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital.
9. No es cierto, como defiende el registrador en su nota, que quepa presumir existe aquí una sobredotación de la reserva por prima de asunción que compromete la realidad de la aportación y que necesariamente la sociedad deba valorar la aportación de la finca con descuento del saldo vivo del préstamo. De hecho, puede pactarse, bajo la responsabilidad de los socios, valorar el inmueble por todo su valor intrínseco y sin descuentos o ajustes por la responsabilidad hipotecaria si la sociedad no asume la deuda y existe una expectativa más que razonable de que el aportante cumplirá rigurosamente con el pago del crédito sin que la sociedad haya de responder del gravamen frente al banco. En todo caso, la falta de claridad en lo que hace al hecho de si la sociedad asume o no la obligación garantizada con hipoteca es motivo suficiente para suspender la inscripción.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota del registrador en los términos arriba expuestos.

                23 noviembre 2012

 

Constitución de sociedad unipersonal.- Denegada la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada constituida antes de la entrada en vigor de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por un único socio, la Dirección confirma la nota afirmando que, aunque se admitiera que en el procedimiento registral cabe invocar la eficacia directa de las directivas de la Comunidad Económica Europea, lo que no prejuzga, el artículo 7 de la 12ª Directiva permite que la responsabilidad limitada del empresario se articule por la vía de la empresa individual de responsabilidad limitada, por lo que, al reconocer a los Estados la posibilidad de optar tanto por esta vía como por la de la sociedad unipersonal, no puede entenderse que dicha directiva contenga una regulación autosuficiente e imponga unas disposiciones precisas, claras e incondicionales. A mayor abundamiento, aparte algunas normas concretas sobre la sociedad unipersonal articuladas en la Directiva, falta la previsión de otras medidas y garantías en favor de terceros que son necesarias por el beneficio de la responsabilidad limitada que comporta dicha sociedad y que no se resuelven por la remisión a las normas generales sobre la sociedad de responsabilidad limitada a la sazón vigentes.

28 y 29 agosto 1998

 

Constitución entre cónyuges.- Su validez podría admitirse siempre que resulte salvaguardados los deberes que se derivan del matrimonio, así como la integridad de los patrimonios de los esposos, y no se encubra un fraude o un acto contrario a la Ley. Sin embargo, la sociedad de responsabilidad limitada constituida sólo por aportaciones de bienes gananciales hechas por marido y mujer supone que éstos, cuando contrata aquélla, lo hacen también en nombre de la sociedad conyugal, lo que constituye un caso de autocontratación; aparte de que, al crearse un patrimonio separado del propio ganancial, se atenta al principio de responsabilidad establecido en el artículo 1911 del Codigo Civil.

16 marzo 1959

 

Constitución entre cónyuges.- Desaparecidos por las reformas del Código Civil de 1975 y 1981 los obstáculos referentes al principio de inmutabilidad de las capitulaciones, la dejación de los poderes del marido y el de las donaciones entre cónyuges, teniendo en cuenta que la posibilidad de que los cónyuges pretendan crear una simple apariencia de sociedad con fines lícitos, escapa de la calificación registral, y que no se puede privar a dos personas, por el hecho de estar casadas entre sí, de poder realizar los actos que a cualquier otro le están permitidos, nada impide que puedan igualmente gozar del beneficio de la limitación de responsabilidad mediante la constitución del tipo de sociedad que la confiera.

6 y 13 junio 1983

 

Constitución: identificación de las personas.- Aunque el artículo 38.1.3º del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 exigía, en orden a la identificación de las personas físicas, la consignación de la edad «por medio de la indicación de la fecha de nacimiento», no parece que esta exigencia deba extenderse a la identificación de cualquier persona compareciente en la escritura con independencia de su posición jurídica -en este caso, se trataba de una señora que intervenía a los únicos efectos de otorgar a su esposo el consentimiento para la aportación de ciertos bienes, pero que no ostentaba la posición de socio o administrador-, sino exclusivamente a la de aquellas que actúan como otorgantes propiamente dichos del acto sujeto a inscripción. Por otra parte, también debe tenerse en cuenta el artículo 174 del Reglamento del Registro Mercantil antes citado, que, en cuanto a las circunstancias que necesariamente debían figurar en la primera inscripción de las sociedades de responsabilidad limitada, mientras que para los socios exigía «la identidad», para los administradores y encargados de la representación social ampliaba los requisitos a la constancia de «la identidad y la edad».

20 abril 1998

 

Constitución por apoderado.- En el acto constitutivo no  sólo es necesario determinar el órgano de administración, sino también designar la persona o personas que han de desempeñar el cargo, por lo que en el poder conferido para constituir la sociedad hay que entender comprendida la facultad para designar estas personas. Por otra parte, como no puede celebrarse ninguna Junta general antes de la inscripción de la sociedad en el Registro, la reunión celebrada para dicha designación no debe considerarse como tal Junta, sino que puede y debe hacerse en el acto en que intervienen los comparecientes para otorgar la escritura de constitución de la sociedad.

2 junio 1986

Constitución por vía telemática.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada mediante una escritura otorgada el 20 de diciembre de 2010 de la cual resulta que los interesados pretenden acogerse al procedimiento telemático establecido en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la particularidad de que se incorpora a dicha escritura una certificación negativa de denominación expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central el 4 de noviembre de 2010.

                El Registrador suspende la inscripción solicitada mediante una calificación en la que expresa, como fundamento de derecho, que «…falta la oportuna provisión de fondos para la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de la D. G. R. N. de fecha 20 de mayo de 2009».

2. Antes de resolver sobre el fondo del recurso, cabe recordar que, según la reiterada doctrina de Centro Directivo, cuando la calificación del Registrador sea desfavorable es exigible según los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001 y 14 de abril de 2010, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el Registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de todos los hechos y razonamientos aducidos por el Registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso. También ha mantenido esta Dirección General (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.

                En el presente caso, aunque en la nota impugnada no se expresa por el Registrador las razones por las que concluye que es aplicable el precepto que cita y no lo establecido en el apartado Uno, letra f), del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, cuya aplicación pretenden los interesados, no puede estimarse producida la indefensión del recurrente, pues ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo demuestra el contenido del escrito de interposición del recurso. Por ello, y habida cuenta, además, de los términos en que se resuelve, procede la tramitación de este expediente.

3. El citado Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo. Algunas de tales medidas se dirigen a la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros que no tengan entre sus socios personas jurídicas y cuyo órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados.

                Concretamente, por lo que interesa en este recurso, el apartado Uno del artículo 5 de dicho Real Decreto-Ley establece que para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada que cumplan los referidos requisitos relativos al capital social, los socios y el órgano de administración, se seguirán –entre otras– las siguientes reglas generales:

1. a) El plazo de otorgamiento de la escritura de constitución, una vez suministrados al Notario todos los antecedentes necesarios para ello, será de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central, la cual se expedirá por vía telemática en el plazo de un día hábil desde su solicitud a éste.
2. b) La copia autorizada de dicha escritura de constitución se remitirá siempre en forma telemática por el Notario autorizante al Registro Mercantil, en el mismo día de su otorgamiento.
3. c) El plazo de calificación e inscripción por parte del Registrador será de tres días hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura.
4. d) A solicitud del interesado, el Registrador debe expedir el mismo día de la inscripción, certificación electrónica o en soporte papel que bastará para acreditar la correcta inscripción en el Registro de la sociedad, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura.

                En todo caso, el mismo día de la inscripción, el Registrador remitirá al Notario autorizante de la escritura la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, para unirlos al protocolo notarial.

1. e) El notario autorizante de la escritura de constitución solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal. Una vez inscrita la sociedad, el encargado del Registro Mercantil notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la inscripción de la sociedad. La Agencia Estatal de Administración Tributaria notificará telemáticamente al Notario y al Registrador Mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal.
2. f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.
3. g) Se aplicarán como aranceles notariales y registrales, la cantidad de 150 euros para el notario y 100 para el registrador.

                Como pone de manifiesto la exposición de motivos, la reforma pretende que con carácter general, la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se efectúe en un período temporal reducido de entre uno y cinco días. Con ello se hace compatible el modelo de seguridad jurídica preventiva con la imprescindible agilidad en el proceso constitutivo de sociedades mercantiles en la línea de los objetivos perseguidos por el Real Decreto-Ley 13/2010 en relación con esta materia.

                Para el logro de tal objetivo se parte de unos presupuestos relativos al tipo societario, al capital social así como a la estructura del órgano de administración y se establecen determinados requisitos y obligaciones procedimentales, de modo que a tales presupuestos y requisitos se anudan específicos efectos para conseguir el pretendido ahorro de trámites y de costes en la constitución de tales sociedades. Por ello, habida cuenta de la finalidad de tales normas, claramente expresada en la referida disposición legal, deberán ser interpretadas de la manera más adecuada para que puedan ser aplicadas permitiendo la pretendida agilización de la constitución de tales sociedades. Por otra parte, dicho propósito normativo deberá ser tenido en cuenta para determinar las consecuencias de la eventual inexistencia de alguno de los referidos presupuestos tipológicos o estructurales, así como del incumplimiento de los requisitos y obligaciones procedimentales impuestos.

                En todo caso, el procedimiento establecido se basa en la imposición de determinadas obligaciones a Notarios y Registradores consistentes, por un lado en la obligación de tramitación telemática y por otro en la realización de trámites (solicitud de Número de Identificación Fiscal provisional o definitivo), también en formato electrónico y a unos plazos determinados para el cumplimiento de dichas obligaciones.

                A la constitución de sociedades con las características descritas y con el procedimiento telemático señalado se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales, así como la exención de tasas de publicación.

                Desde este punto de vista, la reducción de costes prevista en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que se exigen relativos al tipo societario, al capital social y a la estructura del órgano de administración.

                La agilización y celeridad en el proceso constitutivo se vincula al conjunto de obligaciones de Notarios y Registradores, entre las que destaca la tramitación telemática. Sin embargo y a diferencia de los aspectos estructurales y tipológicos de la sociedad que se constituye (tipo social, capital social o estructura del órgano de administración) no puede interpretarse que todo incumplimiento de los deberes que la disposición legal debatida impone a Notarios y Registradores precisamente para agilizar la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática tenga como consecuencia la exclusión del régimen en aquella disciplinado. Por tanto, debe concluirse que aun cuando el Notario al que se haya aportado todos los antecedentes necesarios para ello autorice la escritura de constitución transcurrido el plazo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central, no por ello puede el Registrador negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido. En este sentido, no puede entenderse que el incumplimiento de una obligación que se impone al Notario para conseguir dicha agilización impida la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado cuando se han cumplido todos los demás requisitos que forman parte propiamente del acto de constitución de la sociedad. Cuestión distinta es que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria de dicho Notario cuando le sea imputable el retraso en la prestación de su función, pero ello no puede implicar la paralización del proceso constitutivo ni la inaplicación del régimen previsto en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010.

                Por las mismas razones, no cabe entender que el hecho de un eventual incumplimiento del Registrador en la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado –tres días hábiles siguientes o, en su caso, siete horas hábiles a la recepción telemática de la escritura– pueda tener como consecuencia la inaplicabilidad del régimen legal y, por tanto, que se le exima de otras obligaciones previstas en el mismo o de la reducción de costes establecidos para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática (expedición, el mismo día y a solicitud del interesado, de certificación acreditativa de la correcta inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores designados en la escritura; remisión al Notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales; exención del pago de tasas por la publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil). En este caso, como en el anterior, el incumplimiento por parte del Registrador de sus obligaciones puede desencadenar responsabilidad disciplinaria, pero no puede suponer la paralización del proceso constitutivo o la inaplicación de la normativa mencionada.

                Por lo que interesa específicamente en el supuesto del presente recurso, debe tenerse en cuenta que para conseguir la pretendida agilización de la constitución de las sociedades se impone que la certificación de denominación social sea expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central en el plazo de un día hábil desde su solicitud y, asimismo –como ha quedado expuesto– que, una vez suministrados al Notario todos los demás antecedentes necesarios, la escritura de constitución se autorice también en el plazo de un día hábil desde la recepción de dicha certificación. Dicha previsión normativa se funda en el reiterado objetivo de agilización del proceso de constitución de sociedades de responsabilidad limitada, al que responde la fijación de un plazo máximo para la expedición de la certificación negativa de denominación y su tramitación telemática. Además, dichos requisitos constituyen el modo de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de autorización y remisión telemática de la escritura pública de constitución por el Notario autorizante al Registro Mercantil correspondiente.

                Con base en su finalidad, es indudable que cuando sea el Notario el que solicite el certificado negativo de denominación al Registro Mercantil Central, deberá hacerlo de forma telemática y su recepción por la misma vía determinará el comienzo del plazo para la autorización de la escritura de constitución, siempre que disponga de todos los antecedentes necesarios para ello.

                Como señala el artículo 5. Uno. a) de la mencionada norma, la solicitud de certificación negativa de denominación podrá realizarla el Notario, el interesado o su autorizado. Precisamente en el caso del presente recurso dicho certificado fue aportado por el interesado en formato papel y ya habían pasado varios días desde su emisión. La cuestión que se plantea es si en el caso de que haya transcurrido más de un día hábil desde la emisión de la certificación o cuando se presente en formato papel por el interesado (como sucede en el presente caso) la constitución de la sociedad debe excluirse del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley.

                Si fuera el Notario quien solicitara el certificado negativo de denominación, será éste quien recibirá la certificación electrónica procedente del Registro Mercantil Central, que deberá remitirla en el plazo máximo de un día hábil desde dicha solicitud. Desde la recepción, el Notario quedará obligado por el plazo máximo de un día hábil para remitir la escritura al Registro Mercantil. Si la certificación negativa fuera solicitada por el interesado o por su autorizado, el plazo reseñado comienza a contar desde que es aportado al Notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la «ratio» de la norma. En este caso, el certificado negativo de denominación formará parte de los «antecedentes necesarios» para la autorización de la escritura de constitución por el Notario.

                Respecto del formato de la certificación negativa de denominación, el procedimiento regulado por del Real Decreto-Ley parte de una obligación del Notario –la solicitud telemática– y del Registro Mercantil Central –su expedición en este mismo formato–. Se plantea a este respecto si el formato electrónico es también preceptivo para el interesado cuando gestiona por sí mismo o a través de persona autorizada la solicitud. Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias y los beneficios fiscales que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley.

                En el presente caso, si se considerara un defecto que impide la inscripción, el interesado debería proceder a nueva solicitud y abonar los costes del nuevo certificado, lo que sería un resultado poco compatible con los fines de celeridad y reducción de costes pretendidos por la norma.

                Las razones que anteceden conducen al rechazo de las objeciones expresadas por el Registrador en la calificación impugnada, por lo que debe estimarse aplicable el régimen previsto en el apartado Uno del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre y, por ello, debe considerarse también innecesario acreditar la provisión de fondos para la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

                26 enero 2011

 

Constitución por vía telemática.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la consiguiente incorporación de Estatutos Sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Además, se incorpora a dicha escritura –autorizada el 7 de febrero de 2011– una certificación negativa de denominación social expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central cinco días antes.

                La Registradora califica negativamente determinadas disposiciones estatutarias relativas al objeto social, a la forma de la convocatoria de las Juntas Generales y al órgano de administración. Asimismo, considera que la certificación negativa de denominación social no ha sido expedida con los requisitos establecidos en dicho precepto legal, por lo que –a su juicio– es inaplicable el referido procedimiento especial.

                El Notario recurrente alega únicamente que dicho régimen legal es aplicable porque los Estatutos se adaptan a los aprobados por la referida Orden Ministerial. Nada argumenta ni alega respecto del defecto expresado por la Registradora en relación con la liquidación tributaria, por lo que debe ahora decidirse únicamente sobre los restantes defectos (a continuación se examina, únicamente, el apartado de la Resolución relacionado con la especialidad de constitución por vía telemática; las restantes cuestiones, aunque también guardan relación con el sistema de creación de este tipo de sociedad, pueden verse en los apartados “Administradores: nombramiento”, “Junta general: convocatoria” y Objeto social”).

2. El citado Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo. Algunas de tales medidas se dirigen a la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30.000 euros que no tengan entre sus socios personas jurídicas y cuyo órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados.

                Concretamente, por lo que interesa en este recurso, el apartado Dos del artículo 5 de dicho Real Decreto-Ley establece que para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3.100 euros y cuyos estatutos se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia, se seguirán –además de las previstas en el apartado Uno del mismo artículo– las siguientes reglas:

1. a) El Notario autorizará la escritura de constitución en el mismo día en el que, aportados todos los antecedentes necesarios para ello, reciba la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.
2. b) El Registrador Mercantil procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las 7 horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura.
3. c) Se aplicarán como aranceles notariales y registrales la cantidad fija de 60 euros para el Notario y 40 para el Registrador.

                Como pone de manifiesto la exposición de motivos, la reforma pretende que con carácter general, la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se efectúe en un período temporal reducido de entre uno y cinco días. Con ello se hace compatible el modelo de seguridad jurídica preventiva con la imprescindible agilidad en el proceso constitutivo de sociedades mercantiles en la línea de los objetivos perseguidos por el Real Decreto-Ley 13/2010 en relación con esta materia.

                Para el logro de tal objetivo se parte de unos presupuestos relativos al tipo societario, a la condición de persona física de los socios, al capital social, al sistema de organización de la administración de la sociedad y, en su caso, a la adaptación de los Estatutos Sociales a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia, de modo que a tales presupuestos y requisitos se anudan específicos efectos para conseguir el pretendido ahorro de trámites y de costes en la constitución de tales sociedades. Por ello, habida cuenta de la finalidad de tales normas, claramente expresada en la referida disposición legal, deberán ser interpretadas de la manera más adecuada para que puedan ser aplicadas permitiendo la pretendida agilización de la constitución de tales sociedades. Por otra parte, dicho propósito normativo deberá ser tenido en cuenta para determinar las consecuencias de la eventual inexistencia de alguno de los referidos presupuestos tipológicos o estructurales, así como del incumplimiento de los requisitos y obligaciones procedimentales impuestos.

                En todo caso, el procedimiento establecido se basa en la imposición de determinadas obligaciones a Notarios y Registradores consistentes, por un lado, en la obligación de tramitación telemática y, por otro, en la realización de trámites (solicitud de Número de Identificación Fiscal provisional o definitivo), también en formato electrónico y a unos plazos determinados para el cumplimiento de dichas obligaciones.

                A la constitución de sociedades con las características descritas y con el procedimiento telemático señalado se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales, así como la exención de tasas de publicación.

                Desde este punto de vista, la reducción de costes prevista en los apartados Uno y Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que, respectivamente, se exigen relativos al tipo societario, a la composición subjetiva, al capital social, al sistema de administración y –en su caso– adaptación de estatutos a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia.

                La agilización y celeridad en el proceso constitutivo se vincula al conjunto de obligaciones de Notarios y Registradores, entre las que destaca la tramitación telemática. Sin embargo y a diferencia de los aspectos estructurales y tipológicos de la sociedad que se constituye (tipo social, condición de persona física de los socios, capital social, sistema de administración y Estatutos-tipo) no puede interpretarse que todo incumplimiento de los deberes que la disposición legal debatida impone a Notarios y Registradores precisamente para agilizar la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática tenga como consecuencia la exclusión del régimen en aquella disciplinado. Por tanto, debe concluirse que aun cuando el Notario al que se haya aportado todos los antecedentes necesarios para ello autorice la escritura de constitución transcurrido el plazo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central –o en el mismo día, si se trata de Estatutos adaptados a los aprobados por el Ministerio de Justicia–, no por ello puede el Registrador negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido. En este sentido, no puede entenderse que el incumplimiento de una obligación que se impone al Notario para conseguir dicha agilización impida la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado cuando se han cumplido todos los demás requisitos que forman parte propiamente del acto de constitución de la sociedad. Cuestión distinta es que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria de dicho Notario cuando le sea imputable el retraso en la prestación de su función, pero ello no puede implicar la paralización del proceso constitutivo ni la inaplicación del régimen previsto en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010.

                Por las mismas razones, no cabe entender que el hecho de un eventual incumplimiento del Registrador en la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado –según los casos, tres días hábiles o siete horas siguientes a la recepción telemática de la escritura– pueda tener como consecuencia la inaplicabilidad del régimen legal y, por tanto, que se le exima de otras obligaciones previstas en el mismo o de la reducción de costes establecidos para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática (expedición, el mismo día y a solicitud del interesado, de certificación acreditativa de la correcta inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores designados en la escritura; remisión al Notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales; exención del pago de tasas por la publicación de la inscripción de la sociedad en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»). En este caso, como en el anterior, el incumplimiento por parte del Registrador de sus obligaciones puede desencadenar responsabilidad disciplinaria, pero no puede suponer la paralización del proceso constitutivo o la inaplicación de la normativa mencionada.

                Por lo que interesa específicamente en el supuesto del presente recurso, debe tenerse en cuenta que para conseguir la pretendida agilización de la constitución de las sociedades se impone que la certificación de denominación social sea expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central en el plazo de un día hábil desde su solicitud y, asimismo –como ha quedado expuesto– que, una vez suministrados al Notario todos los demás antecedentes necesarios, la escritura de constitución se autorice también en el mismo día en el que, aportados todos los antecedentes para ello, reciba aquella certificación. Dicha previsión normativa se funda en el reiterado objetivo de agilización del proceso de constitución de sociedades de responsabilidad limitada, al que responde la fijación de un plazo máximo para la expedición de la certificación negativa de denominación y su tramitación telemática. Además, dichos requisitos constituyen el modo de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de otorgamiento y remisión telemática de la escritura pública de constitución por el Notario autorizante al Registro Mercantil correspondiente.

                Con base en su finalidad, es indudable que cuando sea el Notario el que solicite el certificado negativo de denominación al Registro Mercantil Central, deberá hacerlo de forma telemática y su recepción por la misma vía determinará el comienzo del plazo para la autorización de la escritura de constitución, siempre que disponga de todos los antecedentes necesarios para ello.

                Como señala el artículo 5.Uno a) de la mencionada norma, la solicitud de certificación negativa de denominación podrá realizarla el Notario, el interesado o su autorizado. Precisamente en el caso del presente recurso dicho certificado fue aportado por el interesado en formato papel y ya habían pasado varios días desde su emisión. La cuestión que se plantea es si en el caso de que haya transcurrido el día en que se haya recibido la certificación –por tratarse del supuesto contemplado en el apartado Dos del citado artículo– o cuando se presente en formato papel por el interesado (como sucede en el presente caso) la constitución de la sociedad debe excluirse del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley.

                Si fuera el Notario quien solicitara el certificado negativo de denominación, será éste quien recibirá la certificación electrónica procedente del Registro Mercantil Central, que deberá remitirla en el plazo máximo de un día hábil desde dicha solicitud. Como ha quedado expuesto, el Notario quedará obligado a autorizar la escritura en el plazo máximo de un día hábil contado desde la recepción –o en el mismo día si se trata, como en este caso, de estatutos adaptados a los aprobados por el Ministerio de Justicia- y en el mismo día del otorgamiento deberá remitir telemáticamente copia autorizada de la escritura al Registro Mercantil. Si la certificación negativa fuera solicitada por el interesado o por su autorizado, el plazo reseñado comienza a contar desde que es aportado al Notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la «ratio» de la norma. En este caso, el certificado negativo de denominación formará parte de los «antecedentes necesarios» para la autorización de la escritura de constitución por el Notario.

                Respecto del formato de la certificación negativa de denominación, el procedimiento regulado por del Real Decreto-Ley parte de una obligación del Notario –la solicitud telemática– y del Registro Mercantil Central –su expedición en este mismo formato–. Se plantea a este respecto si el formato electrónico es también preceptivo para el interesado cuando gestiona por sí mismo o a través de persona autorizada la solicitud. Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley.

                En el presente caso, si se considerara un defecto que impide la inscripción, el interesado debería proceder a nueva solicitud y abonar los costes del nuevo certificado, lo que sería un resultado poco compatible con los fines de celeridad y reducción de costes pretendidos por la norma.

                Las razones que anteceden conducen al rechazo de las objeciones expresadas por la Registradora en la calificación impugnada respecto de los requisitos de expedición de la certificación negativa de denominación social, por lo que debe estimarse aplicable el régimen previsto en los apartados Uno y Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (cfr., en el mismo sentido, la Resolución de esta Dirección General de 26 de enero de 2011).

                23 marzo 2011

 

Constitución por vía telemática.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada mediante una escritura autorizada el 17 de enero de 2011 en la que los otorgantes se limitan a expresar que la sociedad «se regirá por los Estatutos aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 3 de diciembre, …» y en la misma se especifica únicamente la denominación, el capital, el domicilio y el objeto de la sociedad, así como el día de comienzo de las operaciones sociales, la designación de un administrador único, el carácter gratuito de este cargo y su duración por tiempo indefinido.

Además, se incorpora a dicha escritura una certificación negativa de denominación social expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central el 19 de octubre de 2010.

El Registrador se niega a practicar la inscripción solicitada porque falta la incorporación de los Estatutos Sociales a la escritura. Además, considera que, al no estar otorgada la escritura el mismo día de la obtención de la certificación negativa de denominación del Registro Mercantil Central ni haberse expedido telemáticamente dicha certificación, no procede la aplicación del plazo de calificación e inscripción establecido por el apartado dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre.

2. Empezando por la segunda de las cuestiones planteadas en la calificación objeto de impugnación, debe tenerse en cuenta que el citado Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo. Algunas de tales medidas se dirigen a la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a 30000 euros que no tengan entre sus socios personas jurídicas y cuyo órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados.

Concretamente, por lo que interesa en este recurso, el apartado dos del artículo 5 de dicho Real Decreto-Ley establece que para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3100 euros y cuyos Estatutos se adapten a los aprobados por el Ministerio de Justicia, se seguirán –además de las previstas en el apartado uno del mismo artículo– las siguientes reglas:

1. a) El Notario autorizará la escritura de constitución en el mismo día en el que, aportados todos los antecedentes necesarios para ello, reciba la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.
2. b) El Registrador Mercantil procederá a la calificación e inscripción dentro del plazo de las 7 horas hábiles siguientes a la recepción telemática de la escritura.
3. c) Se aplicarán como aranceles notariales y registrales la cantidad fija de 60 euros para el Notario y 40 para el Registrador.

Como pone de manifiesto la exposición de motivos, la reforma pretende que con carácter general, la constitución de sociedades de responsabilidad limitada se efectúe en un periodo temporal reducido de entre 1 y 5 días. Con ello se hace compatible el modelo de seguridad jurídica preventiva con la imprescindible agilidad en el proceso constitutivo de sociedades mercantiles en la línea de los objetivos perseguidos por el Real Decreto-Ley 13/2010 en relación con esta materia.

Para el logro de tal objetivo se parte de unos presupuestos relativos al tipo societario, a la condición de persona física de los socios, al capital social, al sistema de organización de la administración de la sociedad y, en su caso, a la adaptación de los Estatutos Sociales a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia, de modo que a tales presupuestos y requisitos se anudan específicos efectos para conseguir el pretendido ahorro de trámites y de costes en la constitución de tales sociedades. Por ello, habida cuenta de la finalidad de tales normas, claramente expresada en la referida disposición legal, deberán ser interpretadas de la manera más adecuada para que puedan ser aplicadas permitiendo la pretendida agilización de la constitución de tales sociedades. Por otra parte, dicho propósito normativo deberá ser tenido en cuenta para determinar las consecuencias de la eventual inexistencia de alguno de los referidos presupuestos tipológicos o estructurales, así como del incumplimiento de los requisitos y obligaciones procedimentales impuestos.

En todo caso, el procedimiento establecido se basa en la imposición de determinadas obligaciones a Notarios y Registradores consistentes, por un lado, en la obligación de tramitación telemática y, por otro, en la realización de trámites (solicitud de Número de Identificación Fiscal provisional o definitivo), también en formato electrónico y en unos plazos determinados para el cumplimiento de dichas obligaciones.

A la constitución de sociedades con las características descritas y con el procedimiento telemático señalado se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales, así como la exención de tasas de publicación.

Desde este punto de vista, la reducción de costes prevista en los apartados uno y dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010 no se aplicará cuando falte alguno de los presupuestos que, respectivamente, se exigen relativos al tipo societario, a la composición subjetiva, al capital social, al sistema de administración y –en su caso– adaptación de estatutos a alguno de los aprobados por el Ministerio de Justicia.

La agilización y celeridad en el proceso constitutivo se vincula al conjunto de obligaciones de Notarios y Registradores, entre las que destaca la tramitación telemática. Sin embargo y a diferencia de los aspectos estructurales y tipológicos de la sociedad que se constituye (tipo social, condición de persona física de los socios, capital social, sistema de administración y Estatutos-tipo) no puede interpretarse que todo incumplimiento de los deberes que la disposición legal debatida impone a Notarios y Registradores precisamente para agilizar la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática tenga como consecuencia la exclusión del régimen en aquella disciplinado. Por tanto, debe concluirse que aun cuando el Notario al que se haya aportado todos los antecedentes necesarios para ello autorice la escritura de constitución transcurrido el plazo de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central –o en el mismo día, si se trata de Estatutos adaptados a los aprobados por el Ministerio de Justicia–, no por ello puede el Registrador negarse a practicar la calificación e inscripción en el plazo abreviado legalmente establecido. En este sentido, no puede entenderse que el incumplimiento de una obligación que se impone al Notario para conseguir dicha agilización impida la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado cuando se han cumplido todos los demás requisitos que forman parte propiamente del acto de constitución de la sociedad. Cuestión distinta es que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria de dicho Notario cuando le sea imputable el retraso en la prestación de su función, pero ello no puede implicar la paralización del proceso constitutivo ni la inaplicación del régimen previsto en el mencionado Real Decreto-Ley 13/2010.

Por las mismas razones, no cabe entender que el hecho de un eventual incumplimiento del Registrador en la calificación e inscripción de la escritura en el plazo abreviado –según los casos, 3 días hábiles o 7 horas siguientes a la recepción telemática de la escritura– pueda tener como consecuencia la inaplicabilidad del régimen legal y, por tanto, que se le exima de otras obligaciones previstas en el mismo o de la reducción de costes establecidos para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática (expedición, el mismo día y a solicitud del interesado, de certificación acreditativa de la correcta inscripción de la sociedad y del nombramiento de los administradores designados en la escritura, remisión al Notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales; exención del pago de tasas por la publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil). En este caso, como en el anterior, el incumplimiento por parte del Registrador de sus obligaciones puede desencadenar responsabilidad disciplinaria, pero no puede suponer la paralización del proceso constitutivo o la inaplicación de la normativa mencionada.

Por lo que interesa específicamente en el supuesto del presente recurso, debe tenerse en cuenta que para conseguir la pretendida agilización de la constitución de las sociedades se impone que la certificación de denominación social sea expedida telemáticamente por el Registro Mercantil Central en el plazo de un día hábil desde su solicitud y, asimismo –como ha quedado expuesto– que, una vez suministrados al Notario todos los demás antecedentes necesarios, la escritura de constitución se autorice también en el mismo día en el que, aportados todos los antecedentes para ello, reciba aquella certificación. Dicha previsión normativa se funda en el reiterado objetivo de agilización del proceso de constitución de sociedades de responsabilidad limitada, al que responde la fijación de un plazo máximo para la expedición de la certificación negativa de denominación y su tramitación telemática. Además, dichos requisitos constituyen el modo de fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de otorgamiento y remisión telemática de la escritura pública de constitución por el Notario autorizante al Registro Mercantil correspondiente.

Con base en su finalidad, es indudable que cuando sea el Notario el que solicite el certificado negativo de denominación al Registro Mercantil Central, deberá hacerlo de forma telemática y su recepción por la misma vía determinará el comienzo del plazo para la autorización de la escritura de constitución, siempre que disponga de todos los antecedentes necesarios para ello.

Como señala el artículo 5. uno a) de la mencionada norma, la solicitud de certificación negativa de denominación podrá realizarla el Notario, el interesado o su autorizado. Precisamente en el caso del presente recurso dicho certificado fue aportado por el interesado en formato papel y ya habían pasado varios días desde su emisión. La cuestión que se plantea es si en el caso de que haya transcurrido el día en que se haya recibido la certificación –por tratarse del supuesto contemplado en el apartado dos del citado artículo– o cuando se presente en formato papel por el interesado (como sucede en el presente caso) la constitución de la sociedad debe excluirse del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley.

Si fuera el Notario quien solicitara el certificado negativo de denominación, será éste quien recibirá la certificación electrónica procedente del Registro Mercantil Central, que deberá remitirla en el plazo máximo de un día hábil desde dicha solicitud. Como ha quedado expuesto, el Notario quedará obligado a autorizar la escritura en el plazo máximo de un día hábil contado desde la recepción –o en el mismo día si se trata, como en este caso, de Estatutos adaptados a los aprobados por el Ministerio de Justicia– y en el mismo día del otorgamiento deberá remitir telemáticamente copia autorizada de la escritura al Registro Mercantil. Si la certificación negativa fuera solicitada por el interesado o por su autorizado, el plazo reseñado comienza a contar desde que es aportado al Notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la «ratio» de la norma. En este caso, el certificado negativo de denominación formará parte de los «antecedentes necesarios» para la autorización de la escritura de constitución por el Notario.

Respecto del formato de la certificación negativa de denominación, el procedimiento regulado por el Real Decreto-Ley parte de una obligación del Notario –la solicitud telemática– y del Registro Mercantil Central –su expedición en este mismo formato–. Se plantea a este respecto si el formato electrónico es también preceptivo para el interesado cuando gestiona por sí mismo o a través de persona autorizada la solicitud. Aunque la Ley pretende impulsar el uso de instrumentos tecnológicos también para los ciudadanos, el hecho de que la certificación sea presentada por el interesado en soporte papel no puede considerarse un impedimento para la continuación del proceso constitutivo dentro del procedimiento previsto y, por tanto, para que sean exigibles las obligaciones que se imponen a Notarios y Registradores en relación con los plazos, así como para aplicar las reducciones arancelarias que de ello se deriva. En todo caso, la solicitud no telemática de certificación negativa de denominación no exime al Registro Mercantil Central de emitirla y enviarla al interesado en el plazo de un día hábil previsto en la Ley.

Las razones que anteceden conducen al rechazo del criterio expresado por el Registrador, según el cual aun cuando no considere que exista un defecto obstativo de la inscripción, concluye que no procede la aplicación del plazo abreviado de calificación e inscripción establecido por el apartado dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010.

18 abril 2011

 

Constitución por vía telemática.- Con motivo de la creación de un sociedad por este sistema se plantean diversas cuestiones, que se examinan en los apartados “IMPUESTO. Nota referente al mismo” y, dentro de “SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, en los epígrafes “Administradores: determinación inicial del órgano de gestión”, “Junta general: convocatoria” y “Objeto social”.

4 junio 2011

 

Constitución por vía telemática.- Dos cuestiones se plantean en este recurso y se examinan en los apartados “IMPUESTO. Nota referente al mismo” y “BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL. Pago de las tasas del Boletín”.

15 junio 2011

 

                Constitución por vía telemática.- El problema que se plantea en este recurso es el de si debe estar exenta del pago de las tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil la constitución de una sociedad por vía telemática, cuando en dicha constitución no se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para este tipo de sociedad. La resolución puede verse en el apartado “BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL. Pago de las tasas del Boletín.”

                6 julio 2011

 

Constitución por vía telemática.- En este recurso se tratan diferentes problemas planteados por la constitución de una sociedad de esta clase, que pueden verse en los apartados “Administradores: nombramiento”, “Denominación”, “Objeto social” y “Junta general: convocatoria”.

                29 junio 2011

 

Constitución por vía telemática.- En este recurso se examinan dos cuestiones que pueden verse en los apartados “BOLETÍN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL. Pago de las tasas del Boletín” e “IMPUESTO. Nota referente al mismo”.

                14 septiembre 2011

 

Constitución por vía telemática.- Sobre la necesidad de acreditar el pago del Impuesto en esta forma de constitución de la sociedad puede verse el apartado “IMPUESTO. Nota referente al mismo”.

                29 octubre 2011

 

 Constitución por vía telemática.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, acogida al número Dos del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, es decir con capital no superior a tres mil cien euros y estatutos modelo conforme a la Orden del Ministerio de Justicia, Orden JUS/3185/2010.

El registrador en su calificación considera que debe justificarse la presentación del documento en la Administración Tributaria competente sobre todo a la vista de oficio recibido de la Directora General de Tributos de la Generalitat Valenciana, el día 6 de junio de 2011, en el que, como resulta del acuerdo de calificación, recuerda la vigencia del artículo 49.2 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común que afirma la competencia de las mismas para «regular los aspectos de gestión y liquidación del ITPAJD». En ejecución de estas competencias, el apartado 1.º de la disposición adicional novena de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de diciembre, afirma que «la acreditación de la presentación de documentos y autoliquidaciones, así como del pago de deudas tributarias, que resulten procedentes por los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y sobre Sucesiones y Donaciones, cuando deban llevarse a cabo ante la Generalitat para permitir la admisión de documentos sujetos a los citados impuestos por autoridades, funcionarios, oficinas o dependencias administrativas y la producción de efectos de los mismos en Juzgados, Tribunales, oficinas o registros públicos, o a cualquier otro efecto previsto en las disposiciones vigentes, se efectuará mediante justificante expedido por la Administración Tributaria de la Generalitat, en el que conste la presentación del documento y el pago del tributo, o la declaración de no sujeción o del beneficio fiscal aplicable». Termina el escrito afirmando que la normativa actualmente aplicable en el ámbito de la Comunidad Valenciana no permite admitir otro sistema de acreditar la exención, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 54.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en su redacción dada por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, que el efectuado mediante la emisión por la propia Generalitat de un justificante al efecto.

2. El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, contiene un conjunto de medidas de distinta índole cuyo objetivo es incrementar la inversión productiva, la competitividad de las empresas españolas y la creación de empleo.

Entre dichas medidas se incluyen aquéllas cuyos objetivos son la agilización y reducción de costes del proceso constitutivo de las sociedades de capital, especialmente las de responsabilidad limitada con capital social no superior a treinta mil euros, en las que sus socios sean personas físicas y el órgano de administración se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, o dos administradores mancomunados (cfr. artículo 5).

A la constitución telemática de sociedades con las características descritas, se anuda la reducción de costes, concretados en la fijación de aranceles notariales y registrales limitados, la exención de tasas de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», así como una limitación temporal del proceso constitutivo que, en conjunto, no excederá de cinco días.

Por otra parte, para todo tipo de sociedades, y en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se establece la exoneración del gravamen por la modalidad de operaciones societarias de todas las operaciones dirigidas a la creación, capitalización y mantenimiento de las empresas -cfr. el apartado II del Preámbulo del mencionado Real Decreto-ley 13/2010 y el artículo 3 de éste que modifica el artículo 45.I.B).11 del Texto Refundido de la Ley reguladora de dicho Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre-.

3. Respecto del defecto que se imputa a la escritura consistente en la falta de justificación de la liquidación del impuesto correspondiente, es cierto que el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil exige para la práctica del asiento de inscripción en dicho Registro la previa justificación de que se ha solicitado o practicado la liquidación de los tributos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda. Y, en general, respecto de los documentos que contengan actos o contratos sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de dicho impuesto exige para su admisibilidad en oficinas o registros públicos, la presentación en oficina liquidadora competente, del referido documento. Pero es igualmente cierto que el artículo 123 del Reglamento de dicha Ley deja a salvo lo previsto en la legislación hipotecaria, remisión que debe entenderse realizada también a la normativa específica sobre la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil y en el ámbito de dicha normativa deben también tenerse en cuenta las mencionadas disposiciones del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre. Precisamente por ello, en atención a la exención aplicable a la constitución de sociedades mercantiles por aplicación del artículo 3 del Real Decreto-ley 13/2010, en consonancia con los fines de agilización y reducción de cargas administrativas de este último, debe concluirse que para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación de la exención. Así lo ha entendido este Centro Directivo en la Instrucción de 18 de mayo de 2011, la cual además dispone que, en estos casos, una vez practicada la inscripción, el registrador mercantil, de forma inmediata, remitirá de oficio por vía telemática a la administración tributaria de la Comunidad Autónoma correspondiente, la notificación de que se ha practicado la inscripción, sin perjuicio de las comunicaciones que, en su caso, realicen los notarios al amparo de las normas legales o los convenios que les sean de aplicación. De este modo quedan salvaguardados la finalidad de la norma y los intereses de las Administraciones Tributarias en cuanto al ejercicio de sus competencias de control e inspección (cfr. Resoluciones de 4, 15, 21 y 29 junio y 29 de octubre de 2011).
4. Las anteriores conclusiones no quedan desvirtuadas por la comunicación de la Dirección General de Tributos de la Generalitat Valenciana de 6 de junio de 2011, en relación con la aplicación de la disposición adicional novena de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de diciembre, en que se basa la nota de calificación. En efecto, es competencia exclusiva del Estado (cfr. artículo 149.1.8 de la Constitución) la ordenación del Registro Mercantil (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 1997) y, por tanto, la determinación de los requisitos de acceso al mismo, por lo que la disposición adicional novena de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, no es de aplicación respecto de aquellos registros jurídicos, como el Registro Mercantil, que no son de la competencia de la Generalitat Valenciana. Todo ello es independiente de las competencias de gestión y liquidación que puedan corresponder a la Comunidad Autónoma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

18 noviembre y 19 diciembre (2 Rs.) 2011

 

Constitución por vía telemática.- Sobre la forma de justificar el pago del impuesto correspondiente en esta clase de sociedades, ver el apartado “IMPUESTO. Nota referente al mismo”.

                26 enero 2012

DENOMINACIÓN.

Denominación.- La razón social que impone el artículo 122 del Código de Comercio a las sociedades colectivas y comanditarias, no es necesaria tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, pues ello equivaldría a considerarlas de tipo personalista, cuando en realidad constituyen una figura intermedia entre aquéllas y las anónimas.

10 mayo 1946, 3 junio 1948

 

Denominación.- Las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran centradas entre las colectivas y las anónimas, y de ellas toman elementos diversos, adoptando con frecuencia una razón de tipo personalista, por lo que no puede ponerse en duda la designación «Hijos de Rodríguez Malavé Arca, S.L.», que es de dicho tipo, de forma que la posible existencia de otros hermanos de los socios o los efectos de una competencia desleal, si se produjera, no deben ser ventilados en un recurso de alcance tan limitado como el gubernativo.

15 enero 1945

 

Denominación.- De acuerdo con el artículo 378.2 del Reglamento del Registro Mercantil, la certificación negativa del Registro Mercantil Central ha de estar expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional, por lo que ésta no será inscribible si la certificación está expedida a nombre de quien se limita a otorgar la escritura social, no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación en representación de uno de los actuales fundadores y que le cede la misma mediante tal otorgamiento.

2 diciembre 1992

 

Denominación.- Los términos «fundador o promotor» que se emplean en el artículo 378.2 del Reglamento del Registro Mercantil (a propósito de la certificación negativa de denominación) deben interpretarse en sentido jurídico propio y, por ende, si se trata de una Sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación así como las participaciones sociales que se les asignan, exigencia que no se cumple cuando la certificación aparece expedida a nombre de quien se limita a intervenir en la escritura social no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación en nombre de uno de los actuales fundadores y que le cede la misma mediante la renuncia de la reserva hecha a su favor.

22 noviembre 1993

 

Denominación.- El empleo de la denominación «Xacobeo 99, Sociedad Limitada» y la existencia de otra anterior, denominada «Sociedad Anónima de Xestión do Plan Sacobeo 93» plantea dos problemas relativos al nombre elegido: 1º) La posible coincidencia -que no tiene que ser coincidencia absoluta- para rechazar una nueva denominación social, no se da en este caso donde existe un numeral distinto, referido a un año concreto, y donde, además, el término Sacobeo es en un caso núcleo de la denominación en tanto que, en el otro, aparece como adjetivo determinativo. 2º) Tampoco puede objetarse que se esté utilizando un evento religioso-cultural de la Comunidad de Galicia, pues por una parte el carácter público del evento, abierto a la participación de todos, y lo inconcreto y universal del ámbito geográfico, sin que exista empleo de términos -nacional, estatal, autonómico, municipal, oficial, etc.- impiden que pueda vulnerarse la buena fe de quien pudiera contratar presumiendo la existencia de un respaldo institucional.

21 marzo 1995

 

Denominación.- La denominación de una Sociedad con el nombre «Bufete de la Fuente, Sociedad Limitada», cuyo objeto es «la gestión y asesoramiento, incluso jurídico, en asuntos de propiedad industrial, registro, seguimiento e incidencias de todas las modalidades como rótulos de establecimientos, marcas, nombres comerciales, patentes, modelos industriales y de utilidad» plantea los siguientes problemas: 1) La denominación adoptada puede producir confusionismo por la inclusión de la palabra «bufete», dado que su significado no se corresponde con el auténtico objeto social donde no se incluye la actividad profesional de los Abogados y en donde el asesoramiento jurídico tan solo reviste un carácter accesorio y ocasional. La palabra «bufete» tanto en sentido académico como vulgar hace referencia al despacho profesional de los Abogados y el artículo 10.1 del Estatuto General de la Abogacía considera «Abogados» a «quienes, incorporados a un Colegio de Abogados en calidad de ejercientes, se dedican, con despacho profesional, a la defensa de intereses jurídicos ajenos», por lo que no puede llamarse bufete al despacho de aquellos otros profesionales del Derecho que se limitan a prestar una actividad de mero asesoramiento sobre temas jurídicos, por cuanto dicha actividad no supone la «protección de todos los intereses que sean susceptibles de defensa jurídica», reservada de forma excluyente a la Abogacía en el artículo 9 de su Estatuto. 2) Dado que en este caso la actividad a que hace referencia la denominación social es subordinada o accesoria de otras, su presencia no puede amparar una denominación claramente referida a ella, pues por esta vía se estaría favoreciendo el oscurantismo que la norma trata de evitar. 3) Finalmente, al ser la actividad de asesoramiento jurídico una actividad de carácter estrictamente personal atribuida por ley a determinados profesionales, no puede la sociedad por sí y como ente abstracto, realizarlos directamente.

26 junio 1995

 

Denominación.- Aunque la esencia de la denominación social es la exclusión de otras denominaciones similares o idénticas, existen otros principios que también deben respetarse, como el de la veracidad, entendido en el sentido de que la denominación no puede incluir indicaciones o expresiones que puedan inducir a error a terceros sobre la individualidad del ente; en este sentido, diversos preceptos del Reglamento del Registro Mercantil imponen la exclusión o inclusión de nombres y apellidos de socios, la necesaria coordinación entre el objeto social y las denominaciones objetivas que hagan referencia a una actividad, la restricción de utilizar adjetivos como nacional, estatal, autonómico, provincial o municipal, o la prohibición de denominaciones que induzcan a error sobre la clase o naturaleza de la sociedad a que se refiera. En el caso planteado en esta resolución la denominación utilizada, «Hermanas de la Caridad Madre Abadesa y Beato Patxi, Sociedad Limitada», ofrece evidentes similitudes con otras usadas habitualmente por entidades religiosas con la denominación genérica de «Hermanas de la Caridad». En cuanto a la adición de los término «Madre Abadesa y Beato Patxi», por sus connotaciones con la vida monacal y una presunta persona cuyas virtudes personales han sido expresamente proclamadas por la Iglesia, agrava el problema del confusionismo sobre la clase de entidad que se ha constituido.

26 junio 1997

 

Denominación.- Aunque la Resolución de 16 de diciembre de 1987 establecía que «al expresar en una solicitud de certificación la denominación social, no se agregarán abreviaturas o anagramas que no formen parte integrante de ella», lo que suponía que las denominaciones sociales podían estar compuestas con anagramas o abreviaturas, posteriormente, tanto el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 como el artículo 398.2 del vigente, con la finalidad de evitar más eficazmente la dualidad de nombres, prohibieron que las siglas o las denominaciones abreviadas formen parte de la denominación y, por ello, los anagramas sólo gozarán de la protección derivada de lo establecido en la Ley de Marcas cuando se constituyan como nombre comercial. De acuerdo con esta doctrina, se confirma la calificación que rechazó la inscripción de una escritura de constitución de sociedad denominada «Tecniges Técnica y Gestión Empresarial, Sociedad Limitada».

1 diciembre 1997

 

Denominación.- No puede tildarse de vaga e imprecisa, sino que ha de confirmarse, la calificación que rechaza la denominación «Instituto Universitario de Sevilla, Sociedad Limitada», como nombre de una sociedad. La denominación «Instituto Universitario» ha sido acuñada por el legislador para aquellos centros que, integrados en las Universidades, estén fundamentalmente dedicados a la investigación científica y técnica o a la creación artística, y cuya creación o supresión corresponde acordarla a las Comunidades Autónomas, de donde se deduce que dichos Institutos, pese a carecer de personalidad jurídica, que la ostenta la Universidad en que estén integrados, pueden asimilarse a los organismos, departamentos o dependencias de las Administraciones Públicas y, aun dependiendo de las privadas, la denominación «Instituto Universitario», por más que se intente complementar con otros términos que se pretenda sean diferenciadores, siempre incurrirán en el confusionismo sobre su verdadera naturaleza, quebrando así la exigencia de veracidad de las denominaciones sociales que impide incluir en las mismas indicaciones o expresiones que puedan inducir a error a terceros sobre la individualidad de un ente.

14 mayo 1998

 

Denominación.- Denegada la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada por incidir la denominación, «Pintores Claudia, Sociedad Limitada», en el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil, la Dirección revoca la nota de calificación porque a diferencia de las sociedades personalistas, en las que debe figurar en su denominación el nombre de todos, algunos o uno de los socios colectivos, en las sociedades de capital tan solo existe la prohibición de adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente y la de incluir la indicación de la forma social, por lo que el empleo de una actividad (pintores) y un nombre propio de uso frecuente, como es Claudia, que por sí mismo no permite identificar a una persona concreta, no es sino el recurso a una combinación de la referencia a una actividad económica con un nombre de fantasía, posibilidad perfectamente ajustada a las exigencias del artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil.

8 octubre 1998

 

Denominación.- Aun reconociendo la necesidad de una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas, y la conveniencia de que los Notarios no autorizaran y los Registradores no inscribieran denominaciones sociales coincidentes con signos distintivos de otras entidades, relevantes en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial, lo cierto es que la denominación de las entidades que gozan de personalidad jurídica no tiene la finalidad de distinguir la actividad empresarial en el mercado, sino la de identificar al sujeto, permitiendo su individualización registral. Con esta premisa y teniendo en cuenta que en el caso que motivó este recurso una sociedad ya inscrita pretendió el cambio de nombre, a lo que se opuso el Registrador Mercantil Central por ser similar al de otras y coincidir con el nombre comercial de una de ellas, la Dirección se opone a lo solicitado por el recurrente (que pretendía, por ser esta sociedad anterior a las demás que ya figuraban registradas, que las denominaciones de éstas habían accedido irregularmente y el Registrador debía rectificar dichos errores de oficio), basándose en que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para rectificar asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales, sino que su objeto es la revisión de la calificación registral cuando se oponga a la práctica del asiento solicitado. Todo ello sin perjuicio del derecho del recurrente de acudir a los Tribunales de Justicia para solicitar por razón de identidad la anulación de la reserva concedida, en juicio declarativo entablado contra la sociedad beneficiaria.

24 febrero 1999

 

Denominación.- Después de reiterar, como en otras Resoluciones, la conveniencia de coordinación entre aquellas áreas del ordenamiento mercantil dirigidas a la individualización del empresario persona jurídica, así como la posibilidad de que exista identidad de denominación, no sólo en los casos de coincidencia absoluta, sino también cuando se produce una aproximación objetiva, semántica o conceptual que conduzca a confusión, la Dirección considera que en la concurrencia de calificación del Registrador mercantil central y del provincial, el primero calificará que la denominación se ajusta a los requisitos reglamentarios y el segundo, en cuanto constituye la denominación un requisito legal en la constitución o modificación de la sociedad, podrá calificar la acomodación de la misma a la legalidad por lo que resulte del título y de los asientos registrales, sin que obste a su calificación la uniformidad requerida para la calificación en el artículo 60 del Reglamento del Registro Mercantil, al atender a diversas finalidades. Como consecuencia, pese a haberse expedido por el Registro Mercantil Central certificación negativa, se confirma la calificación del Registrador Mercantil provincial, que rechazó la denominación «Sac Churruca, Sociedad Limitada», por existir inscritas las sociedades «Productos Churruca, Sociedad Anónima» y «Churruca, Sociedad Anónima».

31 marzo 2000

 

Denominación.- Inscrita desde el año 1991 una sociedad con la denominación «Laboral Al-Mar, Sociedad Limitada» y denegada la inscripción de adaptación a la nueva Ley porque, a juicio del Registrador, la expresión «laboral» queda reservada a las sociedades laborales, la Dirección revoca la calificación basándose en los siguientes criterios: 1) La Ley de 30 de abril de 1986, que prohibía la utilización de dicha denominación, se refería sólo a las sociedades anónimas, no a las limitadas. 2) La Ley de 24 de marzo de 1997, que prohibía el empleo de dicho adjetivo a ambos tipos sociales, para evitar confusiones sobre su naturaleza, permite deducir que, no empleándose el referido término como adjetivo, sino al comienzo de la denominación social, no puede haber tal confusión. 3) Al ser una disposición estatutaria que no experimenta modificación respecto de su contenido anterior, se trata de un asiento que se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y no contradice la legislación vigente al tiempo de practicarse la calificación debatida.

13 septiembre 2000

 

Denominación.- Rechazada la inscripción de una sociedad denominada «Terra Mítica Holliday (Benidorm), Sociedad Limitada», por su coincidencia esencial con otra denominada «Terra Mítica Parque Temático de Benidorm, Sociedad Anónima», no es admisible el argumento del recurrente de que la falta de identidad entre ambas denominaciones había sido ya calificada por el Registrador Mercantil Central, al aceptar su reserva, pues aunque sea así, ello no veda la facultad calificadora de los Registradores Mercantiles Territoriales sobre tal extremo. En cuanto a los argumentos del Registrador, se rechaza el de falta de veracidad de la denominación, pues en modo alguno la denominación adoptada induce a error sobre la individualidad, clase o naturaleza de la sociedad. Respecto a la identidad con la denominación de otra sociedad ya existente, se rechaza igualmente, porque no fue señalado en la nota de calificación, sino en el informe del Registrador, lo cual constituye un argumento nuevo que no se planteó en su momento oportuno. En cambio, se admite como defecto el que la denominación objetiva adoptada hace referencia a actividades no incluidas en el objeto social, de acuerdo con el artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil, toda vez que el objeto de la sociedad no incluía la actividad vacacional, sin que pueda admitirse que la palabra «holliday» tenga un significado de fantasía, dado el uso y difusión que la misma tiene para identificar la actividad que correspondería a su traducción.

6 abril 2002

 

Denominación.- Ante una escritura de constitución de una Sociedad denominada «Terra Mítica Holliday, Sociedad Limitada», los problemas planteados y su solución son los mismos que los que figuran en la Resolución de 6 de abril de 2002 que precede.

23 abril 2002

 

                Denominación.- Con argumentos parecidos a los utilizados en diversas Resoluciones del año 1984, referidos entonces a una sociedad anónima, se rechaza la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada denominada “Club de Fútbol Ciudad de Albacete, Sociedad Limitada”. La Dirección confirma el criterio del Registrador, que entendía que dicha denominación podía inducir a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la identidad y naturaleza de la sociedad, además de tener evidentes similitudes con las sociedades anónimas deportivas que participan en competiciones de carácter oficial (otro defecto, relacionado con el objeto social, se examina, más adelante, en el apartado correspondiente).

                2 enero 2003

 

Denominación.- Se plantea este recurso ante la negativa de inscribir una sociedad denominada “SAT Peña, Sociedad Limitada”, por entender la Registradora que la abreviatura SAT induce a error, confundiéndola con las sociedades agrarias de transformación. La Dirección, después de citar las normas que prohíben el empleo de denominaciones que puedan producir error o confusión con otras entidades, incluso aunque estén inscritas en otros Registros Públicos distintos del Mercantil, revoca, sin embargo, la calificación, porque si la sociedad constituida fuera una sociedad agraria de transformación debería figurar en la denominación el número que le corresponda en el Registro General Administrativo, como exige el artículo 3.1 del Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, y al faltar este guarismo no hay posibilidad de confusión. En cambio, rechaza los argumentos del recurrente, que entendía que la calificación previa hecha por el Registrador Mercantil Central acerca de la denominación, impide entrar en esta materia al Registrador Mercantil Provincial, que sí puede hacerlo en aras de los principios de veracidad y buena fe.

                26 mayo 2003

 

Denominación.- Constituida una sociedad con la denominación “Jutge Penjat, S.L.”,^[3] se suspende su inscripción porque, «De conformidad con lo dispuesto en los arts. 402 y 404 del RRM, no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social, ni incluirse en la misma términos o expresiones que resulten contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Y por el contrario, no puede incluirse en el objeto social una actividad que se requiera un título académico (Art. 3 LSL RDGRN 23/04/ 1993).»

                La Dirección desestima el recurso con los siguientes argumentos:

1. Las referencias que la nota recurrida hace al artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil o a las actividades para las que se precisa de un título académico parecen una cortina de humo para difuminar un tanto la razón de fondo de la calificación recurrida, la prohibición de utilizar en la denominación social términos o expresiones contrarias a la ley, el orden público o las buenas costumbres que establece el artículo 404 del mismo cuerpo normativo. Es evidente que no pueden incluirse entre las actividades que integren el objeto de una sociedad mercantil las que constitucional y legalmente están atribuidas a un concreto poder del Estado y en este caso no se hace, como tampoco parece que la inclusión en la denominación social del término «Juez» pueda rechazarse al entender que es una denominación objetiva relacionada con la actividad social.

                Por el contrario, parece que se ha buscado una denominación de fantasía y el problema está si en esa búsqueda se han rebasado los límites a que antes se ha hecho referencia con la amputación del aforismo, dicho o trabalenguas a que hace referencia el notario en su informe como socialmente admitido de suerte que lo colgado o ahorcado deje de ser un hígado para pasar a ser un juez.

2. No precisa la nota cual de los tres citados límites, la ley, el orden público o las buenas costumbres considera que se ha rebasado. La ilegalidad presupone la existencia de una concreta norma que establezca la prohibición que se quebranta y ninguna se cita. El orden público, por su parte, es invocado como límite a la autonomía de la voluntad en algunas normas de Derecho privado (p.e. arts. 6 y 1255 del Código Civil) pero como todos los conceptos jurídicos indeterminados plantea el problema de su configuración jurídica. Tradicionalmente la doctrina ha venido entiendo como tal el conjunto de principios y directrices que en cada momento inspiran las instituciones. Según una conocida sentencia del Tribunal Supremo las ideas que giran en torno al orden público son aquellas que los configuran como los principios jurídicos públicos y privados, políticos, morales y económicos que son el fundamento de un ordenamiento jurídico en un determinado momento, lo que hoy día fácilmente permite aproximarlos a los principios constitucionales –la libertad personal, la igualdad, etc. En este sentido es difícil encontrar un claro principio que en este caso pueda considerarse desbordado.
3. En cuanto a las buenas costumbres, otro de los límites a la libre autonomía privada, es también un concepto jurídico indeterminado y resulta incluso más difícil de fijar por su marcado subjetivismo, resultando igualmente difícil aunque no imposible su aplicación en este caso.

                Cuando lo encontramos en normas positivas como límite a la autonomía de la voluntad privada aparece referido al objeto de los contratos, en concreto de los servicios (art. 1271 del CC) o a las condiciones, tanto de los testamentos como de las obligaciones en general (arts. 792 y 1116 CC) con lo que prácticamente se plantea en relación con una determinada actuación, un comportamiento que constituya el objeto de una prestación de servicios o determine el cumplimiento de una condición, lo que habitualmente conduce a involucrarlo en el problema de la ilicitud de la causa del negocio.

                Aquí se nos presente como posible límite a un acto de voluntad, la elección de una denominación social y para calificar su ilicitud habrá que estar a los criterios sociales dominantes en el medio social en que se apliquen con el fin de mantener un nivel de moralidad acorde al sentido que en ese marco social tengan las ideas de honestidad, honor, incluso los usos sociales. Dado que en Derecho los conceptos han de establecerse desde una óptima impersonal las buenas costumbres han de relacionarse con la ética social y valorarse con arreglo a los criterios que han de regir la conducta humana no tanto como con fuerza de obligar sino por la convicción de no ser socialmente reprochado. Y si la valoración de ese reproche social ha de hacerse con referencia a un criterio medio aceptable que opere con independencia de la voluntad del autor del acto a enjuiciar, la utilización de una denominación social que haga referencia a la ignominia de ser ahorcado aplicada a un juez sí parece que incide en ese reproche socialmente objetivo que supone la falta de respeto a la ética social que ha de regir las relaciones entre sujetos de derecho en el ámbito mercantil.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

                24 febrero 2005

 

Denominación.- 1. El objeto del presente recurso es la negativa a inscribir la constitución de una sociedad limitada, efectuada al amparo de una certificación del Registro Mercantil Central bajo la denominación de «Rioja Vivienda Ocasión», por parte del Registrador Mercantil territorial que arguye tener inscrita en su Registro sin cancelar la hoja con la denominación «Vivienda Ocasión» otra sociedad limitada sin que conste la autorización de sus representantes legales para el uso de su denominación y por tanto incide en riesgo de confusión.

2. La negativa del Registrador ha de ser confirmada. Como tiene ya declarado este Centro Directivo, es sabido que la función de la denominación social es básicamente individualizadora, en cuanto identifica a las sociedades que operan en el tráfico. Esta característica distingue la denominación social de otros institutos propios del derecho de empresa, dirigidos a la protección de las actividades comerciales realizadas por una sociedad mercantil, ya sea en orden a la propiedad comercial, ya en orden al derecho de competencia.

                Sin perjuicio de la deseable coordinación entre todas aquellas áreas del ordenamiento mercantil dirigidas a la individualización del empresario persona jurídica es lo cierto que en el derecho societario corresponde al Registrador central y al Registrador Mercantil Provincial en el desarrollo de sus respectivas competencias, velar por que no se produzca una identidad de denominaciones.

3. La identidad de la denominación puede derivarse de una coincidencia plena y absoluta –coincidencia textual– y de una aproximación objetiva, semántica o conceptual que conduzca objetivamente a confusión entre la denominación que se pretende inscribir y otra cuya sustancial afinidad y proximidad impida a la primera ser vehículo identificador.

                En esta segunda acepción la identidad se produce cuando a una denominación inscrita se le añade una palabra o expresión genérica –Un topónimo de escasa relevancia identificadora como ocurre en el presente caso.

4. En cuanto a la concurrencia de la calificación del Registro Mercantil Central y del provincial, como ya indicaran las resoluciones de 1 de diciembre de 1997 y 25 de abril de 2000, el primero calificará que la denominación se ajusta a los requisitos reglamentarios y el segundo, en cuanto la denominación constituye un requisito legal de la constitución de la sociedad, podrá calificar la acomodación de la misma a la legalidad por lo que resulte del título y de los asientos del registro.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

                12 abril 2005

 

Denominación.- En la primera parte de esta Resolución (que puede verse en el apartado “SOCIEDAD. Constitución por una Cámara de Comercio”), la Dirección admite la posibilidad de una entidad de este tipo pueda constituir una Sociedad. En último término se ocupa del problema de la denominación concreta adoptada, con los siguientes argumentos:

2. Por último en relación con el tercer defecto de la nota que considera que la denominación social adoptada incurre en las prohibiciones previstas en los artículos 405, 406 y 407 del Reglamento del Registro Mercantil conviene precisar, en primer lugar, que no cabe admitir el argumento del recurrente en el sentido de que es el Registro Mercantil central a quien el Reglamento atribuye competencia en materia de denominaciones sociales, pues como ha establecido este Centro Directivo en doctrina reiterada (cfr. Resoluciones de 1 de diciembre de 1997, 6 y 23 de abril de 2002) aunque la falta de identidad entre la denominación adoptada y otra preexistente haya sido calificada por el Registrador Mercantil central al aceptar su reserva, ello no veda la facultad calificadora de los registradores mercantiles territoriales sobre tal extremo, tal y como se reconoce en el artículo 407.2 del Reglamento del Registro Mercantil. Dicho esto, el defecto señalado por la registradora no puede ser mantenido. Efectivamente el artículo 405 establece una prohibición de utilizar denominaciones que puedan inducir a error con relación a organismos oficiales, pero hay que entender el precepto respecto a sociedades carentes de carácter oficial, y por tal motivo el propio precepto permite su utilización (como no podía ser de otro modo) cuando la administración pública ostente directa o indirectamente la mayoría del capital social, o su empleo esté amparado por una disposición legal o haya sido debidamente autorizado.

                En el presente caso –aparte de que es cuando menos discutible que la denominación de Camaracompostela S. L., pueda inducir a error con respecto a la Cámara Oficial de Comercio Industria y Navegación de Santiago de Compostela– esta denominación ha sido solicitada por la propia Cámara, de manera que de forma similar al supuesto de denominación subjetiva en que presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre forme parte de la denominación sea socio de la misma es posible entender, en el caso planteado, que existe autorización para el empleo de la denominación elegida.

                Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, estimar parcialmente el recurso en los términos que resultan de los fundamentos de derecho.

                4 octubre 2005

 

 Denominación.- 1. La Registradora Mercantil rechaza la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada porque, según expresa en la calificación impugnada, del artículo 1.º de los estatutos sociales resulta que la denominación social adoptada no coincide exactamente con la que consta en la certificación de denominación social incorporada a la matriz de dicha escritura. Debe hacerse constar que tanto en la estipulación «Primera» de dicha escritura, como en la certificación de denominación expedida por el Registro Mercantil Central que se incorpora a la escritura y en la certificación bancaria justificativa del desembolso de la aportación social figura como denominación la de «Profucer 2006, S.L.», mientras que en el citado artículo 1.º de los estatutos sociales se expresa que la sociedad se denomina «Profucer 2.006, S.L.», de suerte que la única diferencia consiste en que esta última expresión numérica se ha expresado con un punto.

2. Sin necesidad de entrar en la trascendencia que pudiera tener la especificación o la omisión del punto en la expresión numérica debatida, lo cierto es que la discrepancia a que se refiere la Registradora en su calificación carece de entidad suficiente para impedir la inscripción interesada.

                Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.

                Asimismo, ningún reparo podrá oponerse a la inscripción cuando, a pesar de la existencia de discrepancia entre diversos datos contenidos en el título, del mismo modo quede expresada cuál sea la voluntad patente de los otorgantes acerca de tales extremos.

                En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada –y, en concreto, a lo expresado tanto en el apartado primero del otorgamiento, como a las certificaciones unidas a la matriz-– resulta palmariamente cuál es la denominación social adoptada. Por ello, la mera discrepancia consistente en el hecho de incluir en los estatutos un punto en la expresión numérica integrante de dicha denominación no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente obviada, dada su escasa entidad, por el buen sentido de la funcionaria calificadora sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial. Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                19 julio 2006

 

 Denominación.- 3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, la Registradora rechaza la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada porque la denominación que figura en el artículo 1.º de los estatutos sociales (cuya redacción está integrada en la relativa a las estipulaciones de la propia escritura) no coincide exactamente con la que consta en la certificación de denominación social incorporada a la matriz de dicha escritura.  ^[4]

4. Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.

                En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada –y, en concreto, a lo expresado tanto en el apartado primero del otorgamiento, como a las certificaciones unidas a la matriz– resulta palmariamente cuál es la denominación social adoptada. Por ello, el simple error material padecido en una de las cláusulas del título no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del funcionario calificador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial. Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, aun practicada la inscripción, el Notario autorizante, subsane dicho error material, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                17 julio 2006 ^[5]

 

Denominación.- 1. Es objeto del presente recurso la negativa de la Registradora Mercantil a inscribir la escritura por la que, con la denominación «Giovanna Tornabuoni», se constituye una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal cuyo socio único no ostenta aquel nombre. A juicio de dicha funcionaria calificadora, es aplicable el artículo 401.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual en la denominación de una sociedad de responsabilidad limitada no podrá incluirse total o parcialmente en nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento.

2. La atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, al igual que ocurre con otras entidades a las que también se les reconoce aquélla, impone la necesidad de asignarles un nombre que las identifique en el tráfico jurídico como sujeto de Derecho que se erige en centro de imputación de derechos y obligaciones.

                Respecto de la utilización de una denominación subjetiva, y como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 8 de octubre de 1998, «[e]l distinto régimen jurídico de las sociedades personalistas frente al aplicable a las de capital ha llevado al legislador a imponer unos distintos criterios a la hora de integrar el signo distintivo de las mismas que es su denominación. Y así, aparte de las reglas relativas a las menciones identificativas de la forma social, nos encontramos con que las primeras han de girar bajo el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadir en los dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y Compañía», y en el caso de ser comanditaria simple, las de «Sociedad en comandita», nombre colectivo que constituirá la razón o firma social (artículos 126 y 146 del Código de Comercio). Esa exigencia legal de inclusión del nombre de alguno de los socios colectivos se traduce a nivel reglamentario en la necesidad de expresar su nombre y apellidos o al menos el nombre y uno de los apellidos, sin que, curiosamente, se haya regulado el supuesto de ser el socio colectivo una persona jurídica (artículo 400.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Para las segundas, si bien a nivel legal tan solo existe la prohibición de adoptar una denominación idéntica con la de otra sociedad preexistente y la necesidad de incluir la indicación de la forma social (cfr. artículos 2 de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada), se admite en sede reglamentaria que puedan optar por una denominación de fantasía u otra subjetiva, caso éste en que la inclusión total o parcial de nombre o seudónimo de un persona exige su consentimiento, que se presume prestado cuando dicha persona sea socio de la misma (artículo 401.1 del mismo Reglamento)».

                En dicha resolución se concluyó que el simple recurso al criterio sistemático en la interpretación de dichas normas debe conducir a entender que el nombre cuya inclusión en la denominación social contempla el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil ha de ser el mismo que necesariamente ha de estar incluido en la razón social a que se refiere el artículo 400.2 del mismo Reglamento, es decir, que debe como mínimo referirse al nombre propio y al menos un apellido.

                Ahora bien, esta conclusión no significa que –como entiende la Registradora en la calificación impugnada– siempre que en una sociedad de responsabilidad limitada se utilice una denominación social compuesta por un nombre y un apellido que no corresponda a uno de los socios fundadores haya de mediar consentimiento de una persona en la que coincidan aquéllos apelativos.

                En efecto, la norma del artículo 401.1 del citado Reglamento ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a su espíritu y finalidad.

                Se trata de un precepto con el que se pretende garantizar la seguridad jurídica y la protección de los terceros en el tráfico jurídico; mientras que la finalidad de tutela del nombre de las personas frente a intromisiones ilegítimas está atribuida en el ordenamiento a otras normas (cfr., respecto de utilización del nombre de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga, el artículo 7.seis de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en relación con el artículo 249.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y lo mismo puede afirmarse respecto de la prevención del riesgo o confusión acerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está encomendada a las normas sobre protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la tutela contra la competencia desleal, sin perjuicio de la coordinación que, mediante lo establecido por la disposición adicional decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, existe entre el Derecho de sociedades y el de marcas.

                En definitiva, con el precepto reglamentario cuya aplicabilidad es objeto del presente debate se trata de impedir las confusiones que en el tráfico jurídico pudieran derivarse de una falsa apariencia sobre la composición personal de una sociedad o sobre su vinculación con determinada persona.

                De este modo, en el tráfico jurídico es cognoscible por todos que si se incluye el nombre y apellido de una persona en la denominación de una sociedad de responsabilidad limitada es porque dicha persona es uno de los socios (actual o pretérito si en este último caso no se reservó expresamente el derecho a exigir la supresión de su nombre de la denominación social) o un tercero que dio el consentimiento para el uso de su nombre.

                Por ello, es imprescindible que la persona de cuyo nombre se trata sea identificable, en tanto en cuanto la prestación de consentimiento que la norma contempla presupone que esa persona sea determinada o determinable en concreto.

                Consiguientemente, la tarea de calificar la idoneidad de la denominación social como identificación societaria habrá de llevarse a cabo de modo que la interpretación y aplicación de tales normas, conforme al criterio teleológico apuntado, ha de atemperarse a las circunstancias de cada caso. Por ello, en el reducido marco del procedimiento registral, ningún obstáculo puede oponer el Registrador Mercantil si faltan elementos que de forma patente comporten la individualización del nombre y apellido de que se trate respecto de una persona concreta, y esa falta de identificabilidad de persona concreta puede ocurrir no sólo en supuestos de nombre y apellidos de uso común tan frecuente que difícilmente puedan servir para identificar a una persona ajena a la sociedad, sino en los casos como el presente en que el nombre y apellido haga tránsito a la utilización de una denominación de fantasía por referirse al título de una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora.

14 mayo 2007 ^[6]

 

Denominación.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con la particularidad de que se incorpora a aquélla una certificación de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central expedida a nombre del esposo de una de las socias fundadoras.

La Registradora Mercantil mantiene su negativa a la inscripción con base en el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual la certificación de denominación deberá haber sido expedida a nombre de un fundador o promotor.

2. Como ya ha entendido esta Dirección General en otras ocasiones (cfr. las Resoluciones de 2 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1999), dicha norma reglamentaria tiene la finalidad de individualizar tal certificación para evitar la cesión de la misma. Así lo confirma el artículo 14 de la Orden del Ministerio de Justicia de 30 de diciembre de 1991, que admite modificaciones en la certificación relativas al beneficiario sólo si no suponen propiamente sustitución del mismo (sin que el presente supuesto esté incluido entre los casos en que según esta Orden no se entiende que exista propiamente sustitución). Por ello, los términos «fundador o promotor», que se emplean en el artículo 413.2 del Reglamento del Registro Mercantil deben interpretarse en sentido jurídico propio y, por ende, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, la certificación deberá haber sido expedida a nombre de cualquiera de quienes, como socios, otorgan la escritura fundacional que expresa su correspondiente aportación, así como las participaciones sociales que se les asignan. Esta exigencia no se cumple en el presente caso, toda vez que la certificación aparece expedida a nombre de quien se limita a otorgar la escritura social, no como socio fundador, sino únicamente para manifestar que solicitó la certificación para facilitar los trámites a su esposa como actual fundadora.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada, en los términos que anteceden.

17 junio 2009

 

Denominación.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre.

El registrador resuelve no practicar la inscripción solicitada porque considera que debe acreditarse la autoliquidación del documento respecto de los tributos correspondientes al acto que se pretende inscribir. Además, fundamenta su negativa en el hecho de que la denominación social no coincide con la que figura en el certificado del Registro Mercantil Central. Y, por último, califica negativamente determinadas disposiciones estatutarias relativas al objeto social, a la forma de la convocatoria de las juntas generales y al órgano de administración.

4. Por lo que se refiere a la denominación social, el registrador rechaza la inscripción porque la denominación que figura en el artículo 1.º de los estatutos sociales («Alja Investements 1, S.L.») no coincide exactamente con la que consta en la certificación de denominación social incorporada a la escritura («Alja Investement 1, S.L.»).

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos», especialmente las de 17 y 19 de julio de 2006, 26 de junio de 2007, 2 de marzo de 2009 y 16 de octubre de 2010), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero.

En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada –y, en concreto, a lo expresado en el encabezamiento de la escritura, así como en el apartado «Primero» de la parte expositiva de la misma, en el encabezamiento de los estatutos sociales, en el documento incorporado sobre comunicación del Número de Identificación Fiscal y en la certificación sobre denominación expedida por el Registro Mercantil Central– resulta con suficiente claridad cuál es la denominación social adoptada. Por ello, el simple error material padecido en el artículo 1 de los estatutos no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del registrador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial. Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane dicho error material, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada.

Por lo demás, debe hacerse constar por este Centro Directivo que la calificación impugnada y la misma interposición del presente recurso por el motivo analizado revela una evidente falta de comunicación entre dos funcionarios –notario y registrador– que en nada beneficia al buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva, toda vez que la colaboración y la fluidez de relaciones entre los mismos es esencial para el normal y ágil desenvolvimiento del tráfico jurídico.

                29 junio 2011

DEPÓSITO DE CUENTAS

Depósito de cuentas.- En las sociedades no obligadas a verificación contable, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas si no se presenta el informe del auditor cuando se hubiese solicitado por la minoría de los socios y atendida su petición por el Registrador Mercantil o por el Juez.

1 mayo 1999

 

Depósito de cuentas.- Pese a que este recurso se declaró extemporáneo, por haberse interpuesto fuera de plazo, la Dirección confirma la calificación fundada en que las cuentas no pueden depositarse cuando no comprenden un ejercicio económico completo, «puesto que, no habiéndose presentado en el Registro la escritura de disolución y liquidación sino hasta el 31 de enero de 2000, es evidente que hasta esa fecha la sociedad seguía existiendo. En otras palabras, la sociedad tiene que auditar sus cuentas mientras subsiste y, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 115 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hasta que se produce la inscripción de la escritura de extinción y, por tanto, también durante el período de liquidación».

8 noviembre 2000

 

Depósito de cuentas.- El artículo 366.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil exige que de la certificación del acuerdo del órgano social que las compañías han de presentar para obtener el depósito de sus cuentas anuales en el Registro, se desprenda la aplicación del resultado del ejercicio, lo que no ocurre cuando la aplicación del resultado a la cuenta «remanente», no relacionada en el balance de situación, lo impide. El que la cuenta creada no existiera a la fecha de cierre de dicho ejercicio, significa la imposibilidad de aplicar a la misma el resultado.

7 marzo 2001

 

Depósito de cuentas.- Reconocido a los socios minoritarios el derecho a nombrar un auditor para que verifique las cuentas anuales, el depósito de éstas exige la presentación del informe de aquél, que no existe y, por tanto, impide que se realice el depósito, cuando el propio recurrente reconoce que se ha limitado a denunciar el incumplimiento de las obligaciones profesionales del auditor designado por el Registrador a instancia de la minoría y la incorrecta aplicación por la sociedad auditora de las tarifas de honorarios.

3 julio 2001

 

Depósito de cuentas.- Cerrada la hoja de una sociedad por falta de depósito de cuentas y presentada una certificación por el socio único y administrador, expresando que no se han aprobado por no haber sido formuladas por el órgano de administración, la Dirección entiende que debe abrirse la hoja de la sociedad porque el cierre del Registro procede sólo para el caso de incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas, pero no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o no se hayan formulado por los administradores, llegando a esta conclusión porque la norma sancionadora debe interpretarse restrictivamente y si el levantamiento del cierre está condicionado a la acreditación de la falta de aprobación, el Registrador debe limitarse a que se acredite este hecho sin indagar cuál sea la causa.

13 julio, 1 y 18 septiembre 2001

 

Depósito de cuentas.- Contiene la misma doctrina que las Resoluciones anteriormente reseñadas, con la única diferencia de que las cuentas, en este caso, no es que no hubieran sido formuladas, sino que no habían sido aprobadas por haber votado en contra de su aprobación la totalidad de los socios.

3 septiembre 2001

 

Depósito de cuentas.- Suspendida la inscripción de una escritura de disolución, liquidación y extinción de una sociedad por encontrarse cerrada su hoja registral, como consecuencia de no haberse depositado las cuentas anuales, la Dirección decide que debe inscribirse porque la norma sancionadora que impone el cierre debe interpretarse estrictamente y atendiendo a su «ratio»; concretamente, se trata de una exigencia prevista para la situación en que la sociedad se encuentre viva, de forma que si no está disuelta, el cierre del Registro y la falta de publicidad tabular dificultará la actuación de la sociedad en el tráfico jurídico; mientras que si está disuelta, la publicidad registral impedirá que pueda realizar otras actuaciones que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio.

20 septiembre 2001

 

Depósito de cuentas.- No procede admitir el depósito de cuentas de una sociedad si no se presenta el informe del Auditor, cuyo nombramiento por el Registrador se ha solicitado por socios minoritarios. Frente a esta decisión no puede prosperar el argumento de que la sociedad no tuvo noticia de su nombramiento, cuando resulta acreditado que el Registrador intentó la notificación por dos veces en el domicilio social mediante correo certificado con acuse de recibo (artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil) y, al no ser encontrado, se recurrió a la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (artículo 59.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

16 mayo 2002

 

Depósito de cuentas.- No puede admitirse el depósito de cuentas cuando, por haberlo solicitado un socio, existe pendiente un nombramiento de Auditor, mientras no recaiga resolución firme sobre dicho nombramiento, puesto que si se admite la solicitud no podrá tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.

             11 noviembre 2002

 

Depósito de cuentas.- 1) Solicitado el depósito de cuentas de una sociedad, no constituye error de concepto en la calificación el que se deniegue una inscripción, puesto que si bien la Ley y el Reglamento del Registro Mercantil hablan de “depósito”, el término inscripción, en sentido amplio, comprende todo tipo de asientos a realizar en el Registro Mercantil, incluyendo el que, una vez efectuado el depósito, ha de practicar el Registrador en el Libro de Depósito de Cuentas y en la hoja abierta a la sociedad. 2) Es correcta la calificación que advierte de la existencia de “errores implícitos”, que resultan de la lectura del soporte magnético, pues según la Instrucción de 30 de diciembre de 1999, del Centro Directivo, la no verificación de los controles catalogados como de cumplimiento potestativo no impedirá la generación y la práctica de la correspondiente inscripción, pero el Registrador en la nota al pie del título presentado advertirá, no obstante, de los defectos observados y de la forma de subsanación por si ésta conviniera al presentante o al interesado. 3) No puede admitirse el depósito si no se utilizan los formularios aprobados, máxime si al margen izquierdo de la instancia empleada figura la indicación: “No apto para su presentación como depósito en papel en el Registro Mercantil”. 4) Las cuentas tienen que estar identificadas, por exigirlo así el artículo 366.1.3º del Reglamento del Registro Mercantil, y una forma de identificarlas, caso de presentación en soporte papel, sería su numeración, indicando dicha numeración en la certificación. En la certificación presentada dicha identificación no se produce, habiéndose presentado, además, en soporte magnético, sin que en la citada certificación se haga mención a dicho soporte.

                9 enero 2003

 

Depósito de cuentas.- Debe admitirse, en el caso de nombramiento de un auditor por los socios minoritarios, el depósito de las cuentas de la sociedad aunque vaya acompañado de un informe que no refleja la situación contable, pues, como ocurrió en este caso, las Normas Técnicas de Auditoría prevén que el resultado del informe pueda concretarse en la negativa a expresar opinión como consecuencia de las limitaciones e incertidumbres que el informe recoge, pero tras realizarse la auditoría y por el auditor designado precisamente por el Registrador Mercantil a solicitud de socios minoritarios.

                17 febrero 2003

 

Depósito de cuentas.- Rechazado por el Registrador el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al año 2001 por no haberse presentado las de los ejercicios 1999 y 2000, el recurrente alegó que su primer ejercicio fue el año 2000. La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de que el primer ejercicio fue el comprendido entre el 14 de junio de 1999 y el 31 de diciembre del mismo año, tal como se desprende de sus estatutos, donde se decía que la sociedad “dará comienzo a sus operaciones el día de la firma de la escritura fundacional” y que “por excepción el primer ejercicio social comenzará desde el día de hoy y terminará el 31 de diciembre del corriente año”. A esto añade el Centro Directivo que, aunque la sociedad no hubiera realizado actividad mercantil en el ejercicio de 1999, subsistiría la obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil, pues si bien la Ley autoriza expresamente a que la fecha de comienzo de la actividad pueda realizarse con posterioridad a la fecha de la escritura, lo que no autoriza en ningún lugar es que la fecha de comienzo de operaciones quede en suspenso a voluntad de la sociedad a efectos de cumplimiento de una obligación legal, como es el depósito de las cuentas anuales.

                22 febrero 2003

 

Depósito de cuentas.- Reiterando la doctrina de Resoluciones anteriores, el Centro Directivo resuelve que cuando en una sociedad no obligada a verificación contable se ha procedido por el Registrador al nombramiento de un Auditor a solicitud de socios minoritarios, no puede admitirse el depósito de las cuentas anuales si no se acompaña el correspondiente informe del auditor.

                24 febrero 2003

 

Depósito de cuentas.- Reiterando su propia doctrina, se confirma la calificación que denegó el depósito de cuentas de una sociedad no obligada a verificación contable, pero en la que se había designado un auditor a petición de los socios minoritarios, si no se acompaña el preceptivo informe de aquél.

                16 abril 2003

 

Depósito de cuentas.- 1) Solicitado del Registrador el nombramiento de un auditor por los socios minoritarios de una sociedad no obligada a verificación contable, el nombramiento de aquél, aunque no sea firme, impide que se pueda admitir el depósito de las cuentas si no se acompaña el informe. 2) No constituye defecto el error respecto a la fecha de cierre del ejercicio social que figura en la instancia que documenta la Hoja de Datos de Identificación.

                22 mayo 2003

 

Depósito de cuentas.- En tanto las cuentas de un ejercicio no hayan sido depositadas, el Registro tiene que permanecer cerrado y resulta imposible el depósito de las cuentas del ejercicio siguiente.

                18 febrero 2004

 

 Depósito de cuentas.- Como complemento y desarrollo de lo preceptuado en los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, la Orden ministerial de 14 de enero de 1994 configura la obligación formal de formular, en los documentos establecidos en el anexo, los datos contables relativos al Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias. Siendo el objetivo de estos modelos oficiales facilitar el almacenamiento y lectura de su contenido por procedimientos informáticos -para lo cual se facilitan dichos modelos en los propios Registros Mercantiles-, el empleo de documento diferente es causa que justifica la suspensión del depósito, aunque se ajuste a los requisitos establecidos en la citada Orden ministerial. Planteada esta cuestión a propósito de una sociedad de responsabilidad limitada, la Dirección advierte que los preceptos del Reglamento citados se refieren también a las sociedades anónimas y comanditarias por acciones.

                29 septiembre 2004

 

Depósito de cuentas.- Solicitado del depósito de los documentos contables de una sociedad, no se practicó su inscripción, siendo objeto de la siguiente calificación: “El capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro. Artículo 58 del Reglamento del Registro Mercantil (R.D.  1784/1996 de 19 de julio)”. Interpuesto el recurso, la Registradora notificó a la sociedad la necesidad de aportar los originales de las cuentas calificadas o testimonio de las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil; ante la negativa de la sociedad, la Registradora emitió el informe manifestando su decisión de no admitirlo por no haberse dado cumplimiento a su exigencia, amparada en el citado artículo y en el 327 de la Ley Hipotecaria.

La Dirección comienza confirmando el criterio de la Registradora de considerar improcedente la tramitación del recurso. Pero a continuación añade que, no obstante lo anterior, dado que consta en el expediente copia de las cuentas anuales presentadas; que se acepta por la sociedad el hecho de que la cuestión a dilucidar deriva de la no coincidencia del capital social que figura en las cuentas presentadas con el que consta inscrito en el Registro Mercantil; y, fundamentalmente, razones de economía procesal, derivadas del mandato constitucional a las Administraciones Públicas de actuar de acuerdo con el principio de eficacia (Cfr. artículo 103), llevan a esta Dirección General a examinar, también en cuanto al fondo, el recurso interpuesto.

                Y en cuanto al fondo del asunto, la cuestión es determinar si los Registradores Mercantiles están o no limitados en su calificación -ex artículo 368.1 del Reglamento del Registro Mercantil-, por exigirse aquí a la sociedad algo que entiende excede su ámbito de competencia, obviamente por falta de cobertura legal. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por este Centro Directivo señalando, en contra de lo que la sociedad sostiene, que la lista de documentos a presentar que se contiene en el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil no es “numerus clausus” y que los Registradores Mercantiles pueden examinar su contenido para determinar su validez. En el presente caso, la discordancia apreciada por la Registradora Mercantil deriva de la falta de inscripción en el Registro de lo que se afirma una ampliación de capital efectuada el 23 de diciembre de 2003, olvidándose por la sociedad que tal ampliación de capital no existe para el Registro, estando, como está, sujeta dicha ampliación a los requisitos establecidos para las modificaciones estatutarias (Cfr. artículos 71 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), que la Ley exige a los Registradores Mercantiles calificar, bajo su responsabilidad, respecto de los documentos presentados- “… la validez de su contenido por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.“ (artículo 18 del Código de Comercio) y, sobre todo que, de no hacerlo así, estarían distorsionándose los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende.

                En su virtud esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil n.º II de Valencia.

                28 febrero 2005

 

Depósito de cuentas.- Suspendido el depósito de cuentas de una sociedad por falta de la información medioambiental, la Dirección confirma el criterio de la Registradora, ya que, siendo ajustada la calificación a derecho, no es desvirtuada por las alegaciones formuladas en el recurso gubernativo interpuesto.

                En efecto, la única cuestión que plantea el recurso es la relativa a la obligatoriedad o no de incorporar a la Memoria la información medioambiental correspondiente. Pues bien, frente a lo que la sociedad entiende no es cierto que la Memoria debe incluir la información adicional relevante para la consecución del principio de imagen fiel, debe incluir toda la información que las disposiciones legales exijan, en este caso las exigidas por las normas citadas en los Vistos, que no solo la Resolución del ICAC de 25 de marzo de 2002. Tampoco lo es que quién decide si la información es o no relevante sea quien presenta y deposita las cuentas, como lo prueba la calificación registral y el recurso que ahora se examina. Finalmente, tiene que ser rechazada la interpretación de que el no incluirla signifique que la información medioambiental de la empresa no es relevante, pues, el deber de información y publicidad que el depósito de las cuentas significa, no se satisface con presumir que quien calla otorga, sino, muy por el contrario, lo que debe presumirse es que quien calla no dice nada.

                4 febrero 2005

 

Depósito de cuentas.- Ver, más atrás, en el apartado “Cierre del Registro: Efectos”, las consecuencias de la falta del depósito y la posibilidad de reabrir la hoja de la sociedad mediante una certificación en la que se expresa que dichas cuentas no han sido aprobadas por no haber sido formuladas por el órgano de administración.

                2, 14 y 15 julio 2005

 

Depósito de cuentas.- Ver, más atrás, el apartado, “Cierre del Registro”.

                19 julio y 2 agosto 2005

 

Depósito de cuentas.- 2. Por el segundo de los defectos invocados en la calificación, el Registrador rechaza la inscripción del nombramiento de administrador por falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio del año 2000.

                Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda -apartado 20- y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable al presente caso conforme al artículo 84 de esta Ley), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas:

                Transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

                Cabe recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000, 11 de abril de 2001 y de 27 de abril de 2002, entre otras), salvo que otra cosa se precise expresamente en el propio acuerdo, no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes; y ni siquiera la necesidad de evitar que la sociedad quede acéfala puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administradores ahora debatido, toda vez que en el presente caso ha sido ya nombrado nuevo administrador y, aunque dicho nombramiento no se inscribiera por estar cerrada la hoja registral, surtirá efecto desde el momento de su aceptación, que consta en la escritura calificada -artículo 58.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-.

                Por todo ello, el defecto expresado por el Registrador únicamente puede mantenerse respecto de la toma de razón tabular del nombramiento del nuevo administrador único (y así parece entenderlo aquél), atendiendo a los documentos presentados en el momento de la calificación.

                En efecto, según la doctrina de este Centro Directivo el levantamiento del cierre registral, que puede obtenerse «en cualquier momento», se condiciona únicamente a la acreditación de la falta de aprobación de las cuentas anuales, en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa (y sin que, por tanto, pueda el Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos). Pero en el presente caso el documento por el que se pretende justificar dicha falta de aprobación ha sido aportado con el escrito de interposición del recurso, por lo que al no haber podido ser tomado en cuenta por el Registrador al realizar la calificación impugnada, no puede ser ahora analizado a los efectos de determinar si la calificación fue o no fundada respecto de este extremo ni debe prejuzgarse sobre si se ajusta o no a los requisitos establecidos en el mencionando artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

                26 julio 2005

 

Depósito de cuentas.- Pretende la sociedad recurrente –no obligada a auditarse– se proceda por el Registrador Mercantil de Alicante al depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2003 sin incorporar el informe de auditoría del auditor voluntariamente designado e inscrito en el Registro Mercantil, con base en que tal nombramiento fue revocado en junta universal celebrada el 10 de junio de 2004, concurriendo la circunstancia de que dicho auditor aceptó en la misma dicho cese, así como la existencia de justa causa. Al propio tiempo solicita la inscripción en el Registro de la revocación del auditor.

                Ninguna de sus pretensiones puede prosperar. La revocación de la inscripción no constituye el objeto del presente expediente y, caso de haber sido solicitada y denegada por el Registrador Mercantil, podría interponerse contra tal calificación el correspondiente recurso gubernativo.

                Respecto al depósito de las cuentas del ejercicio 2003, debe confirmarse íntegramente la calificación registral: las cuentas cuyo depósito pretende la sociedad son las relativas al ejercicio 2003, para las cuales existe auditor designado e inscrito y la revocación y cese, efectuados en 2004, en ningún caso, pueden tener carácter retroactivo y solo surtirán efectos, en su caso, respecto a las cuentas de dicho año (2004) y sucesivos, siempre y cuando se haya producido su inscripción en el Registro. En cualquier caso, faltarían también el informe de gestión (366.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil) y la certificación a que se refieren los apartados 2.º y 7.º del citado artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil.

                A mayor abundamiento, y por lo que se refiere al informe de auditoría del ejercicio 2003, debe señalarse que aunque el auditor fuese designado voluntariamente, por tratarse de una sociedad no obligada, está inscrito en el Registro y no exigir el informe de auditor –aunque el artículo 366.1.5.º del Registro Mercantil no contempla expresamente este supuesto– podría perjudicar derechos de terceros, por ejemplo el de socios que, sabiendo de la existencia del auditor, se hubieran abstenido de solicitarlo para dicho ejercicio (artículo 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas).

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación efectuada por el Registrador Mercantil de Alicante.

                25 agosto 2005

 

Depósito de cuentas.- Constando en el expediente que los dos defectos en virtud de los cuales el Registrador Mercantil n.º I de Alicante resolvió no practicar el depósito de las cuentas anuales derivaban de un previo expediente sobre nombramiento de auditor a instancia de un socio minoritario que posteriormente desistió de su solicitud, siendo aceptado de plano su desistimiento, debe estimarse el recurso interpuesto, puesto que, al no existir auditor, ni puede presentarse el informe de auditoría ni cabe exigir certificación acreditativa de que las cuentas depositadas se corresponden con las auditadas.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación del Registrador Mercantil n.º I de Alicante.

                13 enero 2006

 

 Depósito de cuentas.- Procede confirmar en el presente expediente la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz que, siendo ajustada a derecho, no es desvirtuada por unas alegaciones que, en definitiva, reconocen la existencia de los defectos puestos de manifiesto, limitándose a justificarlos.

                Constituye reiterada doctrina de este Centro Directivo que los Registradores no solo pueden, sino que además deben, examinar el contenido de los documentos presentados a depósito para determinar su validez, ya que tienen que calificar bajo su responsabilidad –respecto de los documentos presentados– la validez de su contenido por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro (Cfr. artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa la discordancia apreciada por la Registradora deriva de que el capital que figura en los documentos presentados no coincide con el inscrito en el Registro y, en consecuencia, no podía tener por efectuado el depósito en tanto dicha circunstancia no fuera subsanada.

                Lo mismo ocurre con el otro defecto. Es cierto que el artículo 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, en su párrafo primero, solo señala que la certificación del acuerdo del órgano de administración tiene que presentarse con las firmas legitimadas notarialmente, pero también lo es que su párrafo segundo exige que la certificación aparezca fechada (Cfr. artículo 112.1 del Reglamento del Registro Mercantil).

                En consecuencia, dado que el primer defecto parece traer causa de una ampliación de capital todavía no inscrita en el Registro y que el segundo defecto resulta también fácilmente subsanable, debe mantenerse la calificación y que la sociedad, tras inscribir la ampliación de capital efectuada el 8 de octubre de 2004, vuelva a presentar en el Registro las cuentas anuales para su depósito.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación de la Registradora Mercantil de Cádiz.

                23 enero 2006

 

Depósito de cuentas.- El presente expediente plantea realmente una única cuestión: la relativa al carácter imperativo que tiene para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como Anexos a la Orden Ministerial de 14 de enero de 1994.

                Esta última disposición cumple la finalidad de desarrollar y completar los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que regulan la obligación de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones de dar publicidad a sus cuentas anuales, para lo cual configura la obligación de carácter formal de formular, en los documentos establecidos en el Anexo, los datos contables relativos al Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias, cuyos originales se facilitan en los Registros Mercantiles.

                Por ello, en el momento de la calificación, el Registrador Mercantil debe tener en cuenta, además de lo preceptuado en los artículos 365 y siguientes del vigente texto reglamentario, el contenido imperativo de la Orden Ministerial de 14 de enero de 1994 y, en consecuencia, suspender el depósito –como hizo– en tanto las cuentas anuales no sean presentadas en los modelos oficiales establecidos. Esta es la razón de que los citados modelos oficiales normalizados se faciliten en los propios Registros Mercantiles.

                Pues bien, como pone de manifiesto el Registrador Mercantil de Castellón de la Plana, los documentos presentados no lo han sido en los modelos oficiales establecidos y, en consecuencia, no pueden ser admitidos.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión del Registrador Mercantil de Castellón de la Plana.

                               17 febrero 2006

 

 Depósito de cuentas.- Plantea este expediente la cuestión de si la exigencia de certificación del acuerdo contenida en el artículo 366.1.º y 7.º del Reglamento del Registro Mercantil puede entenderse cumplida cuando aparece firmada por un administrador único que, según el Registro, no tenía su cargo vigente en el momento de expedirla.

                Entiende la sociedad por el contrario que, dado que se había producido una modificación estatutaria el 11 de noviembre de 2003, cuando el cargo de administrador único estaba todavía vigente y que fue debidamente inscrita en el Registro, convirtiendo su cargo en indefinido, este quedó inscrito con tal condición. Sin embargo, no puede aceptarse dicha tesis, puesto que, aunque en el momento de la modificación estatutaria su cargo estuviera vigente, ello no implica una prórroga de su anterior nombramiento, para el que fue nombrado por un plazo de cinco años el 15 de marzo de 1999. En consecuencia, en el momento de expedir la certificación –1 de julio de 2005– su cargo estaba caducado, siendo preciso un nuevo nombramiento expreso por parte de la sociedad, que podría recaer en la persona del anterior administrador o en otra distinta, socio o no, de conformidad con el artículo 9 de los nuevos estatutos de la sociedad.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil n.º I de Málaga.

                4 mayo 2006

 

Depósito de cuentas.- Plantea este expediente la cuestión de si la exigencia de certificación del acuerdo contenida en el artículo 366.1.º y 7.º del Reglamento del Registro Mercantil puede entenderse cumplida cuando aparece firmada por un administrador único que, según el Registro, no tenía su cargo vigente en el momento de expedirla.

                Entiende la sociedad por el contrario que, dado que se había producido una modificación estatutaria el 11 de noviembre de 2003, cuando el cargo de administrador único estaba todavía vigente y que fue debidamente inscrita en el Registro, convirtiendo su cargo en indefinido, este quedó inscrito con tal condición. Sin embargo, no puede aceptarse dicha tesis, puesto que, aunque en el momento de la modificación estatutaria su cargo estuviera vigente, ello no implica una prórroga de su anterior nombramiento, para el que fue nombrado por un plazo de cinco años el 15 de marzo de 1999. En consecuencia, en el momento de expedir la certificación –1 de julio de 2005– su cargo estaba caducado, siendo preciso un nuevo nombramiento expreso por parte de la sociedad, que podría recaer en la persona del anterior administrador o en otra distinta, socio o no, de conformidad con el artículo 9 de los nuevos estatutos de la sociedad.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil n.º I de Málaga.

                4 mayo 2006

 

Depósito de cuentas.- Plantea este expediente una cuestión resuelta en numerosas ocasiones por parte de este Centro Directivo: la relativa al carácter imperativo que tiene para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como Anexos a la Orden Ministerial de 14 de enero de 1994.

Esta última disposición cumple la finalidad de desarrollar y completar los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que regulan la obligación de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones de dar publicidad a sus cuentas anuales, para lo cual configura la obligación de carácter formal de formular, en los documentos establecidos en el Anexo, los datos contables relativos al Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias, cuyos originales se facilitan en los Registros Mercantiles.

Por ello, en el momento de la calificación, el Registrador Mercantil debe tener en cuenta, además de lo preceptuado en los artículos 365 y siguientes del vigente texto reglamentario, el contenido imperativo de la Orden Ministerial de 14 de enero de 1994 y, en consecuencia, suspender el depósito -como hizo- en tanto las cuentas anuales no sean presentadas en los modelos oficiales establecidos. Esta es la razón de que los citados modelos oficiales normalizados se faciliten en los propios Registros Mercantiles.

Pues bien, como pone de manifiesto la Registradora Mercantil de Cádiz, los documentos presentados no lo han sido en los modelos oficiales establecidos y, en consecuencia, no pueden ser admitidos, puesto que no puede aceptarse la alegación de que la sociedad no solicitó que se practicara la inscripción sino la constitución del depósito de las cuentas anuales, ya que el Registrador Mercantil lo que decide es si tiene o no por efectuado el depósito, practicando para ello la correspondiente inscripción en el Libro de Depósito de Cuentas y su Diario de presentación. Es obviamente correcta la invocación por la Registradora de la Orden Ministerial de 14 de enero de 1994.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de la Registradora Mercantil de Cádiz.

             29 enero 2007

 

Depósito de cuentas.- Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento- la calificación efectuada por el Registrador Mercantil n.º XVII de Madrid que, siendo ajustada a derecho, no es desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso.

En efecto, no puede prosperar la alegación relativa a ser dicha calificación efectuada fuera de plazo. No es así, lo ha sido dentro del plazo de 60 días hábiles siguientes al asiento de presentación, ya que el asiento de presentación tiene fecha 28 de julio de 2006 y la calificación registral lo fue el 5 de octubre del mismo año, eso sí, sin perjuicio de la rebaja arancelaria correspondiente. Tampoco la ausencia de conformidad de los cotitulares del Registro, ya que consta en el expediente que la nota de calificación fue extendida con la conformidad de todos los cotitulares del Registro Mercantil de Madrid. Finalmente, aunque es cierto que ni la Ley ni el Reglamento utilizan la expresión inscripción para referirse a la práctica del asiento de depósito, ello resulta irrelevante, por cuanto existe un Libro específico de depósito de cuentas y se emplean para referirse a él los términos asiento y tener por efectuado el depósito, sin que exista contradicción reglamentaria con precepto alguno con rango de Ley.

En definitiva, el cierre del Registro Mercantil para la sociedad recurrente por incumplimiento de una obligación legal (artículos 218 de la Ley de Sociedades Anónimas y 41.1 del Código de Comercio) al no haber depositado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2003, tiene como una de sus consecuencias la subsistencia del cierre mientras el incumplimiento persiste. Por tanto, hasta que las cuentas del citado ejercicio 2003 sean depositadas no puede el Registrador Mercantil tener por efectuado el depósito de las cuentas del ejercicio 2005.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D. Mariano González Navarro, administrador único de «Indusolder, S. L.», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil n.º XVII de Madrid.

12 julio 2007

 

Depósito de cuentas.- Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento-la calificación del Registrador Mercantil n.º I de Alicante que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

No desvirtúan este fundamento jurídico las alegaciones que la sociedad invoca. Es indiferente la causa por la que la auditoría no ha sido realizada, ya que lo cierto es que no lo ha sido. Además, en contra de lo que la sociedad señala, consta en el expediente que la solicitud de nombramiento le fue notificada, con fecha 3 de abril de 2006, por correo certificado con acuse de recibo y el resto de resoluciones recaídas en dicho expediente de nombramiento lo fueron mediante edictos, al ser sistemáticamente devueltas al Registro las notificaciones por correo certificado efectuadas tanto al domicilio social como al del administrador. Concretamente la resolución declarando procedente el nombramiento se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de 13 de julio de 2006 y, firme la resolución del Registrador, procedió al nombramiento como auditor de «Econs Auditores, S.C.» (artículo 354.4 del citado texto reglamentario) el 4 de septiembre de 2006.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D. Emilio Santacatalina Revelles, administrador de «Emilio Santacatalina Agencia de Seguros, S.L.», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil n.º I de Alicante el 18 de enero de 2007 respecto al depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005.

31 agosto 2007

Depósito de cuentas.- Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento- la calificación del Registrador Mercantil n.º II de Alicante que no hace sino reiterar la doctrina de este centro directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

No desvirtúan este fundamento jurídico las alegaciones que la sociedad invoca. Es indiferente la causa por la que la auditoría no ha sido realizada, ya que lo cierto es que no lo ha sido. Además, en contra de lo que la sociedad señala, consta en el expediente que la solicitud de nombramiento le fue notificada, con fecha 3 de abril de 2006, por correo certificado con acuse de recibo y el resto de resoluciones recaídas en dicho expediente de nombramiento lo fueron mediante edictos, al ser sistemáticamente devueltas al Registro las notificaciones por correo certificado efectuadas tanto al domicilio social como al del administrador. Concretamente la resolución declarando procedente el nombramiento se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de 13 de julio de 2006 y, firme la resolución del Registrador, procedió al nombramiento como auditor de don Francisco Manuel Gonzálbez Albero (artículo 354.4 del citado texto reglamentario) el 29 de marzo de 2007.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don Emilio Santacatalina Revelles, administrador de «Vulcano Inmuebles, S.L.», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil n.º II de Alicante el 20 de octubre de 2006.

1 septiembre 2007

 

Depósito de cuentas.- Deben prosperar en este expediente las alegaciones que la sociedad formula en su escrito de recurso. En efecto, aunque es cierto que esta Dirección General, en Resolución de 25 de agosto de 2005, atendiendo al principio de publicidad formal y a un eventual perjuicio para otros socios de la mercantil, exigió el informe de auditoría a una sociedad no obligada a verificación contable por tener auditor designado voluntariamente y constar inscrito en el Registro Mercantil, también lo es que en dicho supuesto concurría, además, otra circunstancia determinante que no se da en este. Así, en aquél tampoco se había presentado el informe de gestión y la certificación a que se refieren los apartados 2.º y 7.º del artículo 366.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

                Siendo así que el artículo 366.1.5.º del citado texto reglamentario solo exige la presentación del informe de auditoría cuando la sociedad está obligada a verificación contable o cuando se hubiere nombrado auditor a solicitud de la minoría –lo que no es el caso– no cabe la exigencia de dicho informe para que el Registrador Mercantil tenga por efectuado el depósito de los documentos contables correspondientes al ejercicio 2005 tal y como la sociedad tiene solicitado.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por don Juan Martínez Lillo, consejero delegado de «Gestiserv, S. L.», y revocar la calificación efectuada por el Registrador Mercantil de Albacete.

                10 julio 2007

 

 Depósito de cuentas.- Las consecuencias que, para el depósito de cuentas, produce la falta de levantamiento de un acta notarial de la Junta, solicitada por un socio, se examinan, más adelanta, bajo el título “Junta General: Acta notarial”.

                11 julio 2007

 

 Depósito de cuentas.- 2. Sí debe prosperar, por el contrario, la alegación de fondo que el recurso formula, puesto que efectivamente las sociedades como la que nos ocupa, no obligadas a verificación contable, están expresamente excluidas por el artículo 203.2 y 3 de la Ley de Sociedades Anónimas de la obligación de elaborar el informe de gestión. Es cierto que el artículo 366.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil exige entre la documentación a presentar un ejemplar del informe de gestión para que los Registradores tengan por efectuado el depósito, más no cabe otra interpretación que entender se refiere exclusivamente a las sociedades que está obligadas a elaborar dicho informe, es decir, las obligadas a verificación contable, pues lo contrario significaría que una norma de rango inferior, aprobada por Real Decreto, estaría contrariando una Ley y, en consecuencia, el principio de legalidad. Nada significa ni añade a este respecto, como la sociedad entiende, la circunstancia de que tenga designado e inscrito auditor en el Registro Mercantil con carácter voluntario para la verificación de sus cuentas anuales.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por don Jesús-Félix Uribe Sánchez, administrador de «Uribe Sánchez, S.L.», y revocar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Santander el 6 de agosto de 2006.

                14  diciembre 2007

 

 Depósito de cuentas.- Debe prosperar en este expediente la alegación que la sociedad formula en su escrito de recurso. En efecto, aunque es cierto que esta Dirección General, en Resolución de 25 de agosto de 2005, atendiendo al principio de publicidad formal y a un eventual perjuicio para otros socios de la mercantil, exigió el informe de auditoría a una sociedad no obligada a verificación contable por tener auditor designado voluntariamente y constar inscrito en el Registro Mercantil, también lo es que en dicho supuesto concurría, además, otra circunstancia determinante que no se da en este. Así, en aquél tampoco se había presentado el informe de gestión y la certificación a que se refieren los apartados 2.º y 7.º del artículo 366.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

Siendo así que el artículo 366.1.5.º del citado texto reglamentario sólo exige la presentación del informe de auditoría cuando la sociedad está obligada a verificación contable o cuando se hubiere nombrado auditor a solicitud de la minoría -lo que no es el caso- no cabe la exigencia de dicho informe para que el Registrador Mercantil tenga por efectuado el depósito de los documentos contables correspondientes al ejercicio 2006 tal y como la sociedad tiene solicitado.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por don Juan Carlos Mayorga Delgado, administrador solidario de «El Rastro de Río Verde, S. L.», y revocar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil número I de Málaga.

8 febrero 2008

 

Depósito de cuentas.- 1. Procede confirmar en el presente expediente la existencia de los defectos señalados como 1 y 2 por la nota de calificación extendida por la Registradora Mercantil n.º I de Málaga el 3 de agosto de 2007, que no hacen sino recoger la doctrina sentada al respecto por este Centro Directivo.

                En efecto, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en una sociedad no obligada a verificación contable se hubiese solicitado por socios minoritarios el nombramiento registral (cfr. artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil).

                Dicha doctrina tiene que ser reiterada en el caso que nos ocupa, puesto que las alegaciones del escrito de recurso no desvirtúan su fundamento.

                Es obvio que aunque el nombramiento no fuera firme en el momento en que se presentaron las cuentas a depósito, ya existía la solicitud y, en consecuencia, la Registradora Mercantil no podía tener por efectuado el depósito de unas cuentas anuales que podrían requerir eventualmente –como luego sucedió– el informe de auditoría elaborado por el auditor por ella designado.

                No pueden prosperar en contra de esta doctrina las alegaciones societarias. Aquí de lo que se trata es de si procede o no el depósito de unas cuentas presentadas en 17 de julio de 2007, es decir, cuando ya se había solicitado el nombramiento de un auditor por una socia minoritaria (17 de enero de 2007) para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2006 y teniendo además conocimiento de ello la sociedad; siendo irrelevante, a estos efectos, el que la junta general de 30 de junio de 2007, aprobatoria de las mismas, se hubiese celebrado con anterioridad al nombramiento del auditor por el Registro. Es por ello que dichas cuentas deberán aprobarse nuevamente y presentarse, junto al informe de auditoría emitido por el auditor designado por la Registradora Mercantil, para que su depósito pueda tenerse por efectuado.

                Es obvio, de conformidad con lo expuesto, que la certificación deberá acreditar en su momento que las cuentas cuyo depósito se pretende se corresponden con las auditadas (artículo 366.1.7.º del Reglamento del Registro Mercantil).

2. Deben rechazarse también, por no ser ciertas, las alegaciones relativas al cambio de criterio del Registro Mercantil en cuanto a los requisitos que debe cumplir la certificación, defectos señalados como 3, 4 y 5 de la nota de calificación. Consta en el expediente que las cuentas del último ejercicio depositadas en el Registro expresaban que la junta era universal y que los acuerdos fueron adoptados por unanimidad, circunstancias que no concurren en las cuentas cuyo depósito ahora se pretende.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D. José Luis Fuentes García, administrador de «Carwash Control, S. L.», y confirmar la nota de calificación de la Registradora Mercantil n.º I de Málaga.

                4 julio 2008

 

Depósito de cuentas.- Aunque es cierto que este Centro Directivo ha señalado con reiteración la obligatoriedad de presentar a depósito las cuentas anuales en los modelos oficiales establecidos con el fin de facilitar su tratamiento informático, no lo es que haya exigido su cumplimentación de forma mecanizada, ya que, por el contrario, la O. M. de 30 de abril de 1999, que complementó la de 14 de enero de 1994, permite expresamente que los documentos establecidos puedan rellenarse, en todo caso, si es manualmente con mayúsculas.

                En el presente caso, las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2006-2007, presentadas en el Registro Mercantil de Valencia el 25 de marzo de 2007, lo fueron en los modelos oficiales establecidos y rellenados manualmente con mayúsculas, lo que significa que no necesitan subsanación.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación de 3 de abril de 2008.

                16 julio 2008

 

  Depósito de cuentas.- El cierre del Registro que provoca la falta del depósito de cuentas provoca el cierre también para el acceso de los protocolos familiares, como puede verse, más adelante, en el apartado “Protocolo familiar”.

                30 septiembre 2008

 

  Depósito de cuentas.- Procede confirmar en el presente expediente –y por su propio fundamento- la calificación de la Registradora Mercantil n° I de Málaga que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5° del Reglamento del Registro Mercantil).

                En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

                No desvirtúan este fundamento jurídico las alegaciones que la sociedad invoca. Es indiferente la causa por la que la auditoría no ha sido realizada, ya que lo cierto es que no lo ha sido. Además, en contra de lo que la sociedad señala, consta en el expediente que la solicitud de nombramiento le fue notificada por correo certificado con acuse de recibo; que el 10 de mayo de 2007 este Centro Directivo resolvió desestimar su recurso de alzada contra dicho nombramiento –lo que según manifiesta la propia sociedad le fue notificado por el Registro Mercantil el 28 de junio de 2007-; y que la Registradora Mercantil nombró auditor de cuentas a «Fay.  Co Auditores, S.L.» el 9 de julio de 2007, que aceptó el cargo con la misma fecha.

                30 septiembre 2008

 

Depósito de cuentas.- 1. Al examinar los recursos interpuestos procede señalar, con carácter previo, que procede la acumulación de los procedimientos abiertos en uno solo por existir identidad sustancial entre ellos.

2. Solo una cuestión plantean estos expedientes, si es posible o no aceptar ahora el desistimiento del socio solicitante de las auditorías efectuado el 19 de junio de 2007. La respuesta, obviamente, tiene que ser negativa, puesto que los expedientes finalizaron en vía administrativa por Resoluciones de este Centro Directivo de 2 y 3 de junio de 2006, habiéndose abierto, además, la vía jurisdiccional civil por la interposición de las correspondientes reclamaciones previas a la vía jurisdiccional civil, resueltas también en sentido desestimatorio de las pretensiones de la sociedad por Resoluciones del Secretario de Estado de Justicia de 19 de octubre de 2006. Es por ello que esta Dirección General carece ya de competencia para pronunciarse, dado que en estos momentos solo queda abierta a la sociedad la vía jurisdiccional iniciada o, en su caso, realizar las auditorías y presentar los informes correspondientes junto con el resto de documentación exigida para poder tener por efectuados los depósitos de sus cuentas.

                Por lo demás, no puede aceptarse la invocación de la Resolución de esta Dirección General de 13 de enero de 2006 por tratarse de supuestos diferentes. Cuando dicha Resolución se produjo el solicitante ya había desistido de su petición de auditoría y la misma había sido aceptada de plano.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar los recursos interpuestos y confirmar las notas de calificación de la Registradora Mercantil de Cádiz.

                10 noviembre 2008

 

Depósito de cuentas.- Procede desestimar en el presente expediente el recurso interpuesto por la representación de la sociedad contra la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz el 11 de agosto de 2008, ya que, siendo ajustada a derecho, no es desvirtuada por las alegaciones presentadas. En efecto, basa la sociedad su recurso en la existencia de un error en la documentación presentada con su solicitud de depósito, en concreto en el número medio de trabajadores existentes en 2006 (33,50) y 2007 (33,42), y no 22,58 fijos y 43,50 no fijos (2006) y 29,58 fijos y 44,42 no fijos (2007). Ello no desvirtúa, sino que por el contrario confirma, que la calificación fue correctamente efectuada a la vista de los documentos en su día presentados y que llevaban a la conclusión de que la sociedad estaba obligada a formular balance ordinario, ya que durante dos ejercicios consecutivos superaba dos de las circunstancias exigidas en el artículo 181 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en consecuencia, a aportar informe de auditoría.

Existiendo el error que la sociedad señala, tendrá que subsanarlo presentando los documentos corregidos en el Registro Mercantil, donde volverá a efectuarse la calificación correspondiente.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don José Antonio Romero Sánchez, presidente de «Romer-Hijo, S. L.», y confirmar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz.

5 diciembre 2008

 

Depósito de cuentas.- No pueden prosperar en el presente expediente ninguna de las alegaciones, que la sociedad formula en su escrito de recurso contra la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Santander el 6 de agosto de 2008, que fue ajustada a derecho.

                En efecto:

1. º No existe, en contra de lo que la sociedad alega, vulneración de los plazos establecidos para cursar la calificación adoptada, ya que la Orden del Ministerio de Justicia de 14 de marzo de 2005 declaró inhábiles a efectos del Registro todos los sábados correspondientes al mes de agosto y, por tanto, fue cursada dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha en que la calificación fue efectuada.
2. º Constituye reiterada doctrina de este Centro Directivo que los Registradores no solo pueden, sino que además deben, examinar el contenido de los documentos presentados a depósito, ya que tienen que calificar bajo su responsabilidad –respecto de los documentos presentados– la validez de su contenido por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro (Cfr. Artículos 18 de Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa la discordancia apreciada por la Registradora deriva de que el capital que figura en los documentos presentados no coincide con el inscrito en el Registro y, en consecuencia, no podía tener por efectuado el depósito en tanto dicha circunstancia no fuera subsanada. No desvirtúa este fundamento jurídico el que el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, no contenga cuenta específica que recoja el capital social pendiente de inscripción y, a mayor abundamiento, si dicha discordancia deriva de la falta de inscripción en el Registro de una ampliación de capital, olvidando la sociedad, cuando dice que se publican en el B. O. R. M. E. depósitos de cuentas de entidades no inscritas, que las ampliaciones de capital son obligatorias, puesto que están sujetas a los requisitos establecidos para las modificaciones estatutarias (Cfr. Artículos 71 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
3. º El anterior fundamento jurídico es aplicable igualmente a la discordancia apreciada en cuando a la denominación social, dado que la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, exige para la existencia de la sociedad profesional la formalización del contrato en escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil, constituyendo la modificación de la denominación social y del objeto social modificaciones estatutarias sujetas a los requisitos de los artículos 71 y siguientes de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, antes citados.
4. º Alega también la sociedad, con apoyo en el Plan General de Contabilidad, la necesidad de que la Memoria recoja la realidad social, con el fin de no ocultarla y reflejar así la imagen fiel de la compañía. Debe señalarse a este respecto que las cuentas anuales, una vez depositadas, sirven par reflejar la publicidad formal registral y que lo que se pretende, precisamente, es que reflejen y coincidan con la realidad social extrarregistral. Si ello no es así, es porque la sociedad no ha llevado al Registro la documentación necesaria para ello a fin de que compruebe su veracidad y exactitud y procedan a su inscripción y, en tanto no lo haga, subsistirá dicha discordancia, que obviamente no puede ser resuelta en la forma pretendida por la sociedad recurrente.
5. º Plantea también el recurso si los Registradores Mercantiles están limitados o no en su calificación –ex artículo 368. 1 del Reglamento del Registro Mercantil–. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por este Centro Directivo señalando que la lista de documentos a presentar que se contiene en el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil no es «numerus clausus» y que los Registradores Mercantiles pueden y deben –como se ha señalado anteriormente- examinar su contenido para determinar su validez. De no hacerlo así, estarían distorsionándose los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende. Obviando comentar por injustificados los calificativos que la sociedad recurrente dedica a la Registradora Mercantil de Santander, debe finalizarse esta Resolución recogiendo lo por ella manifestado en su Informe respecto a la alegación del recurrente diciendo que la resolución recurrida, y cualquier otra que se pronuncie en igual o similar sentido son nulas de pleno derecho: no solo es de dominio público, sino que parece de sentido común, que no corresponde al señor recurrente la declaración de nulidad de resolución alguna.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Santander.

                10 diciembre 2008

 

Depósito de cuentas.- Entiende este Centro Directivo, de conformidad con la alegación de la sociedad, que debe considerarse un error en la certificación de los acuerdos adoptados por la junta general universal el 30 de marzo de 2008, firmada el 30 de abril de dicho año, la fecha de 31 de marzo de 2007 como de formulación de las cuentas anuales, ya que habiendo cerrado su ejercicio el 31 de diciembre de 2007, dichas cuentas –aprobadas el 30 de marzo de 2008– tuvieron que ser necesariamente formuladas entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2008 y, por tanto, dentro del plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por D.ª María José Gómez Ocaña, administradora de «RMB Construcciones, S.L.», revocando la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz el 21 de octubre de 2008.

2 febrero 2009

 

Depósito de cuentas.- 1. Aunque la sociedad recurrente no figura inscrita en el Registro Mercantil como sociedad unipersonal, debe entenderse su alegación en el sentido de que los acuerdos adoptados por la junta general fueron adoptados por su única socia y, en consecuencia, subsanado el defecto reseñado en la nota de calificación.

2. Entiende igualmente este Centro Directivo, de conformidad con la alegación de la sociedad, que debe considerarse un error en la certificación de los acuerdos adoptados por la junta general universal el 30 de marzo de 2008, firmada el 30 de abril de dicho año, la fecha de 31 de marzo de 2007 como de formulación de las cuentas anuales, ya que habiendo cerrado su ejercicio el 31 de diciembre de 2007, dichas cuentas –aprobadas el 30 de marzo de 2008– tuvieron que ser necesariamente formuladas entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2008 y, por tanto, dentro del plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por doña Cristina González Fernández, administradora de «Crisepa, S.L.», revocando la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz el 21 de octubre de 2008.

3 febrero 2009

 

Depósito de cuentas.- 1. Debe estimarse que de la lectura de las certificaciones de las actas de la junta universal de socios, celebrada el 30 de marzo de 2008, se desprende que fueron aprobadas por todos los asistentes, que fueron la totalidad de los socios y que fue firmada por todos ellos, por lo que no existe el defecto señalado por la Registradora Mercantil de que no exprese la mayoría con la que se tomaron los acuerdos.

2. Entiende igualmente este Centro Directivo, de conformidad con la alegación de la sociedad, que debe considerarse un error en la certificación de los acuerdos adoptados por la junta general universal el 30 de marzo de 2008, firmada el 30 de abril de dicho año, la fecha de 31 de marzo de 2007 como de formulación de las cuentas anuales, ya que habiendo cerrado su ejercicio el 31 de diciembre de 2007, dichas cuentas –aprobadas el 30 de marzo de 2008– tuvieron que ser necesariamente formuladas entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2008 y, por tanto, dentro del plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por D. Stanley Still, administrador de «Still Headland Construcciones, S.L.», revocando la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz el 24 de octubre de 2008.

                9 febrero 2009

 

Depósito de cuentas.- Entiende este Centro Directivo, de conformidad con la alegación de la sociedad, que debe considerarse un error en la certificación de los acuerdos adoptados por la junta general universal el 30 de marzo de 2008, firmada el 30 de abril de dicho año, la fecha de 31 de marzo de 2007 como de formulación de las cuentas anuales, ya que habiendo cerrado su ejercicio el 31 de diciembre de 2007, dichas cuentas -aprobadas el 30 de marzo de 2008- tuvieron que ser necesariamente formuladas entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de marzo de 2008 y, por tanto, dentro del plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto estimar el recurso interpuesto por D. Jesús Perea Perdiguero, administrador de «PEREA PERDIGUERO PINTURAS, S.L.», revocando la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Cádiz el 24 de octubre de 2008.

                10 febrero 2009

 

Depósito de cuentas.- Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento- la calificación de la Registradora Mercantil n.° VI de Valencia que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

                No desvirtúa este fundamento jurídico la alegación invocada por la sociedad en su escrito de recurso. En efecto, no es cierto, en contra de lo que afirma, que la resolución del Registrador Mercantil n.º III de Valencia no le fuera notificada. Consta en el expediente A95/08 a que se refiere, que la inicial resolución registral –de 30 de abril de 2008– no pudo serle notificada por correo certificado con acuse de recibo, procediendo el Registrador Mercantil a dictar nueva resolución el 12 de junio de 2008 y que, según reconoce la propia sociedad en el recurso de alzada que ha interpuesto contra la misma, le fue notificada el 24 de diciembre de 2008.

                Aunque es cierto que la citada resolución no es definitiva en vía administrativa, puesto que este Centro Directivo no se ha pronunciado todavía en relación al citado recurso, también lo es que, en tanto dicha decisión se produzca, la Registradora Mercantil actuó acertadamente y conforme a derecho, denegando el depósito de los documentos contables de la sociedad correspondientes al ejercicio 2007, puesto que la solicitud de auditoría ya se había producido.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D. Alejandro Gillem Ortega, consejero delegado de «Valenciana de Gestión Integral de Suelo, S. L.», y confirmar la calificación efectuada por la Registradora Mercantil n.º VI de Valencia.

                11 febrero 2009

 

Depósito de cuentas.- Se refiere el presente recurso únicamente al segundo de los defectos puestos de manifiesto por la Registradora Mercantil n.º II de Barcelona en su nota de calificación, planteando la cuestión de si las cuentas deben ser firmadas o no por los administradores concursales o, al menos, que éstos certifiquen que han sido supervisadas por ellos, cuando la declaración de concurso se ha producido entre la formulación de las cuentas y antes de su presentación a depósito en el Registro Mercantil.

                Aunque es cierto que la Ley Concursal no se pronuncia al respecto y que una interpretación literal del artículo 46.2 de la Ley Concursal podría llevar a la conclusión de que la sociedad estaba eximida de la obligación de supervisión de las cuentas por los administradores, dado que fueron formuladas antes de que se produjera la tramitación del concurso, entiende este Centro Directivo que el propio precepto se refiere a la supervisión de las administraciones concursales y que dicha finalidad quedaría sin contenido si se prescindiera de ella en el presente caso. Apoya esta interpretación lo dispuesto en el artículo 75 de la propia Ley Concursal para el caso de que el deudor no hubiera presentado las cuentas correspondientes al ejercicio anterior a la declaración del concurso, ya que correspondería entonces su formulación y presentación a la propia administración concursal y, a mayor abundamiento –y también de conformidad con este precepto–, por ser función de los administradores concursales el emitir informe sobre el estado de la contabilidad del deudor y que así tanto los socios como terceros interesados puedan conocer –pendiente el procedimiento concursal– si la contabilidad llevada por los administradores no suspendidos por la sociedad ha sido supervisada por los administradores concursales.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D.ª M.ª Concepción Font Ustrell, apoderada de «AVENTAR, S.L.», contra la calificación efectuada por la Registradora Mercantil n.º II de Barcelona el 21 de noviembre de 2008.

                6 marzo 2009

 

Depósito de cuentas.- Sobre la no admisión, en caso de existir auditor nombrado por el Registrador, ver, más atrás, el apartado “Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador”

                3 julio 2009

 

                Depósito de cuentas.- Siendo así que las cuentas anuales del ejercicio 2008 presentadas a depósito por la compañía no han sido todavía calificadas por el Registrador Mercantil y solo han sido objeto del correspondiente asiento de presentación y que solo pueden ser objeto de recurso gubernativo las calificaciones registrales ordenando suspender o denegar la práctica de un asiento o, en su caso, tener o no por efectuado el depósito de las cuentas anuales, no puede admitirse el recurso interpuesto. En cualquier caso, el Registrador Mercantil deberá esperar a la Resolución por parte de este Centro Directivo del recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente en torno a la procedencia o no de la auditoría para dicho ejercicio, para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto inadmitir el recurso interpuesto por D. José Antonio Guerrero Martín el 18 de agosto de 2009.

6 noviembre 2009

 

Depósito de cuentas.- Sobre el cierre del Registro que produce la falta de depósito de las cuentas, ver, más atrás, “Cierre del Registro: efectos”.

                8 febrero 2010

 

Depósito de cuentas.- Se examinan en este recurso dos problemas planteados por el depósito de cuentas realizado por la sucursal en España de una sociedad italiana: la traducción del documento, redactado en italiano, y la legalización. Ambas cuestiones pueden verse en el apartado “EXTRANJEROS. Acuerdos adoptados por sociedades extranjeras: requisitos para su inscripción”.

                7 enero 2011

 

Depósito de cuentas.- Plantea este expediente una cuestión resuelta en numerosas ocasiones por este Centro Directivo: la relativa al carácter imperativo que tiene para las empresas obligadas a dar publicidad a sus cuentas anuales la presentación de su información contable en los modelos aprobados como Anexos a la Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 6 de abril de 2010, por la que se aprueban los modelos de cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil.

Esta última disposición, dictada en el ejercicio de la habilitación concedida a este Centro directivo por la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009 que, a su vez, se dictó en desarrollo de la Disposición adicional primera de la Ley 16/2007, de 4 de julio, cumple la finalidad de desarrollar y completar los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que regulan la obligación de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones de dar publicidad a sus cuentas anuales, estableciendo la obligación de carácter formal de presentar, en los modelos establecidos en el Anexo, los documentos y datos contables regulados en el Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada (hoy Ley de Sociedades de Capital), Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007 y Plan General de Contabilidad para Pequeñas y Medianas Empresas y criterios contables para microempresas, aprobado por el Real Decreto 1515/2007. Esta es también la razón por la cual los originales de dichos documentos se facilitan en los Registros Mercantiles y en las páginas web del Ministerio de Justicia y del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

Alega la sociedad recurrente, que la aprobación de dicha Resolución y su publicación el 7 de abril de 2010, incide negativamente en la formulación de las cuentas anuales por los administradores sociales. Dicha alegación no puede prosperar puesto que dicha formulación debe realizarse conforme a las normas y criterios determinados en el Plan General de Contabilidad, que establece una estructura de documentos contables que en absoluto ha sido alterada por dicha resolución. Y, a mayor abundamiento, el momento en el que puede conocerse cuales son las cuentas anuales de la sociedad no es el de su formulación, sino el de su aprobación por la Junta General o por los socios, que es además el órgano competente para decidir la aplicación del resultado del ejercicio económico, de acuerdo con el balance aprobado.

En el caso presente, el socio único de la entidad mercantil «J.T. Ortuño Arquitectos, S.L.P. Unipersonal», según resulta del certificado que consta en el expediente, aprobó las cuentas correspondientes al ejercicio 2009 el 30 de junio de 2010, por lo que debió tener en cuentas los modelos modificados por la Resolución de 6 de abril de 2010, para su presentación y depósito en el Registro Mercantil. No habiéndolo hecho así procede confirmar, en todos sus extremos, la calificación recurrida.

En su virtud, esta Dirección General ha decidido desestimar el recurso interpuesto por don José Tomás Ortuño Boix, representante de la entidad mercantil «J. T. Ortuño Arquitectos, S.L.P. Unipersonal» y confirmar la nota de calificación del Registrador Mercantil de Alicante de 22 de julio de 2010 en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

                7, 8, 9, 21 (2 Rs.), 22 y 23 marzo 2011

 

Depósito de cuentas.- La cuestión de fondo que plantea el presente recurso debe ser resuelta en sentido contrario a la pretensión de la sociedad recurrente, puesto que el depósito de las cuentas del ejercicio 2009 se deniega por el Registrador Mercantil de Sevilla al estar cerrado el Registro como consecuencia de no haber presentado a depósito las cuentas del ejercicio 2008. Frente a lo que la sociedad mantiene, resulta que su primer ejercicio fue el comprendido entre el 12 de diciembre y el 31 de diciembre del 2008, tal y como se desprende de sus propios estatutos, donde se dice, tanto que la sociedad «dará comienzo a sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura pública de constitución» siendo así que desde el mismo día 12 de diciembre de 2008 hasta el día 31 del mismo mes y año, fecha de cierre del ejercicio social, según sus estatutos.

Es más, aún cuando la sociedad no hubiera realizado actividad mercantil alguna al cierre del ejercicio 2008, subsistiría su obligación de presentar los documentos contables en el Registro Mercantil competente, solo cambiaría su contenido. La Ley autoriza, expresamente, a que la fecha de comienzo de la actividad pueda ser, por disposición estatutaria, una posterior a la fecha de la escritura de constitución (artículo 14 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), lo que no autoriza, en ningún caso, es que la fecha de comienzo de operaciones quede en suspenso a voluntad de la sociedad a efectos del cumplimiento de una obligación legal como es el depósito de las cuentas anuales. Existía por tanto una obligación legal incumplida que trajo como consecuencia el cierre registral, debiendo subsistir dicho cierre, por disposición legal, mientras el incumplimiento persista. En consecuencia, en tanto no sean depositadas las cuentas anuales relativas al ejercicio 2008, el Registrador Mercantil no puede tener por efectuado el depósito de las cuentas del ejercicio 2009. Todo los cual ha de entenderse sin perjuicio de que la sociedad pueda, al tiempo de presentar las cuentas correspondientes al ejercicio 2009, hacer lo propio con las del ejercicio 2008.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don Marcos Blanes Ibáñez, administrador de de «Policlínica Rosaleda, Tratamiento Dental y del Pie, S.P.L.» contra la calificación efectuada por la Registradora Mercantil de Sevilla el 23 de septiembre de 2010.

25 marzo 2011

Depósito de cuentas.- 1.º Los defectos señalados por el Registrador Mercantil en la nota de calificación se reducen a una sola cuestión: la de determinar si la sociedad esta autorizada o no a presentar sus cuentas correspondientes al ejercicio 2009 en forma abreviada y, por tanto, sin haber sido sometidas a la verificación contable de un auditor de cuentas.

Al respecto, cabe señalar que desde la incorporación a nuestro derecho interno de le las Directivas IV y VII de la CEE por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, nuestro derecho mercantil contable ha exigido, sin solución de continuidad, a las entidades mercantiles que sobrepasaran durante dos ejercicios consecutivos dos de los limites relacionados en el antiguo artículo 181 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto 1564/1989 y, tras la modificación operada en dicho cuerpo legal por la Ley 16/2007, de 4 de julio, en el artículo 175, la obligación de someter las cuentas anuales correspondientes al siguiente ejercicio económico a la verificación de un auditor de cuentas, nombrado por la Junta general de la sociedad, en los términos previstos en los antiguos artículo 203 y 204 de dicha ley (hoy artículos 263 y 264 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio).

Respecto a las magnitudes contables a las que la sociedad habrá de atenerse para el cumplimiento de esta obligación de verificación contable, no existe el problema de derecho transitorio que plantea el recurrente, pues, precisamente, la Disposición final segunda de la Ley 16/2007, de 4 de julio, es suficientemente clara respecto al momento de la entrada en vigor de los nuevos criterios contables, estableciendo, sin dejar lugar a dudas, que entrará en vigor el día 1 de enero de 2008 y se aplicará respecto de los ejercicios que se inicien a partir de dicha fecha.

Consecuentemente, para conocer si en el ejercicio 2009 la sociedad debió presentar el informe del auditor de cuentas, habrá de considerar si en las cuentas correspondientes al ejercicio 2007, elaboradas con arreglo a los criterios contables vigentes con anterioridad al 1 de enero de 2008, se sobrepasaron o no dos de los límites establecidos y regulados en el antiguo artículo 181 de la Ley de Sociedades Anónimas, obviamente, conforme a las magnitudes establecidas en dicho precepto, siendo así que solo a partir de las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2008, habrán de tenerse en cuenta las magnitudes establecidas tras la modificación de dicho precepto por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

En el caso presente, la sociedad superó durante los ejercicios 2007 y 2008 dos de los límites previstos en los preceptos legales vigentes en cada uno de ellos y, por tanto, aún cuando las cuentas correspondientes al ejercicio 2009 presentadas para su depósito no superan los límites establecidos, perdió en este mismo ejercicio la posibilidad de presentarlas en forma abreviada. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de que, si en el ejercicio siguiente no supera los parámetros establecidos en el artículo 175 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital), la sociedad pueda volver a presentar sus cuentas en forma abreviada.

2.º En atención al fundamento jurídico anterior, también pprocede confirmar los demás defectos señalados en la nota de calificación del Registrador Mercantil de Madrid en lo que se refiere a los documentos contables que la entidad mercantil recurrente debió presentar en el Registro Mercantil: estos es, además del informe de auditoría de cuentas, el documento relativo al estado de flujos de efectivo y el informe de gestión de los administradores. Todo ellos, en los modelos aprobados por la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, con las modificaciones introducidas por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de abril de 2010, disponibles en todos los Registros Mercantiles.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por Don Joaquín Federico Solís García, administrador único de «Barcenas Rehabilitación, S.L.,», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil de Madrid el 15 de febrero de 2011.

                1 junio 2011

 

Depósito de cuentas.- 2. Pasando a examinar la cuestión de fondo, se trata de dilucidar si puede practicarse el depósito registral de las cuentas de una entidad concursada cuando quien expide la certificación acreditativa del acuerdo de aprobación de las mismas es el liquidador, con cargo ya cesado. Pone de manifiesto la Registradora en su nota que según resulta de la inscripción 6.ª en la hoja de la sociedad, en virtud de Auto dictado en fecha 2 de abril de 2009 por el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, se cesó a don A. V. C. como liquidador de la sociedad (quien en tal condición expide la certificación acreditativa del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales) y se ordenó su sustitución por la administración concursal. En efecto, en dicha inscripción se trascribe la parte dispositiva del citado Auto, en el que, entre otros extremos consta que «Se dejan sin efecto las facultades de administración y de disposición del concursado sobre su patrimonio y la disolución de la sociedad concursada». En el acta de inscripción consta además el cese del liquidador de la sociedad.

Hay que recordar que, conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, una vez practicado el asiento, éste se encuentra bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificado en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca (vid. por todas, Resolución de 14 de diciembre de 2010), y por ello no cabe en el presente recurso ni cancelar la inscripción del cese del liquidador, ni cuestionar los efectos que de tal asiento se derivan en tanto no se proceda a su rectificación por el procedimiento legalmente previsto, si hubiere lugar a ello (cfr. artículo 20.1 del Código de Comercio). Por este motivo no cabe acoger las alegaciones del recurrente en cuanto rebaten la calificación recurrida sobre la base de la improcedencia de dicho asiento relativo al cese del liquidador que expidió la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de cuyo depósito se debate en el presente recurso. Pero es que, además, hay que señalar que no se advierte error alguno en la práctica de tal asiento, puesto que el mismo resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 145.3 de la Ley Concursal en el que se establece que si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución –si no estuviese acordada– y, «en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley».

3. Con la denominación aparentemente unitaria de administración concursal coexisten situaciones y regímenes muy diversos, pudiendo hablarse incluso de dos figuras distintas según que el concursado conserve las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio (o sobre parte de él) o tenga suspendido por el Juez el ejercicio de dichas facultades. La complejidad de la situación puede ser aún mayor si se tiene en cuenta que dentro de un mismo concurso pueden sucederse situaciones de intervención y de suspensión. En el presente caso, según se desprende de los antecedentes del Registro, mediante Auto del correspondiente Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 6 de octubre de 2008 se declaró en situación de concurso voluntario a la mercantil «Comercial del Ferro Manufacturat del Vallés, S. L.» y se nombró administrador concursal, conservando el deudor las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sometido a la intervención de la administración concursal (vid. inscripción 4.ª). Por otra parte, la junta general ordinaria celebrada el 23 de julio de 2008 acordó disolver y abrir el período de liquidación de la sociedad, cesando en su cargo de administrador único a don A. V. C., a quien se nombraba seguidamente liquidador de la compañía (vid. inscripción 5.ª). Finalmente, mediante nuevo Auto de fecha 2 de abril de 2009 se declaró la conclusión de la fase común del concurso así como la apertura de la fase de liquidación, dejando sin efecto las facultades de administración y disposición del concursado (vid. inscripción 6.ª). Por lo tanto, hay que entender que se trata de un supuesto de suspensión de las facultades de disposición y administración, y no de mera intervención, puesto que así resulta del contenido de tales asientos y del artículo 145.1 de la Ley Concursal al establecer que «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

Como ya indicara la Resolución de este Centro Directivo de 1 de febrero de 2008, haciéndose eco de diversos Autos del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, «la expresión administrar constituye, a estos efectos, un término complejo que incluye un haz de facultades que se concretan en: deberes de gestión en sentido estricto, que se refiere al desarrollo de los actos en los que se concreta la gestión de la empresa que constituye el objeto social; la representación de la sociedad en juicio y fuera de él en los términos de los artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, texto vigente en el momento de la calificación, y los deberes que le corresponden en la administración de la sociedad que, respecto a la junta general, incluye la facultad de iniciativa, ya que pueden convocar la junta y fijar el orden del día, tal y como disponían los artículos 94, 97, 98 y 100 de la Ley de Sociedades Anónimas. En el caso de que, como consecuencia de la suspensión de las facultades de administración, los administradores sociales sean sustituidos por los administradores concursales, éstos asumen todas esas funciones, de las que quedan desposeídos los administradores de la sociedad. No implica este hecho que la junta general no pueda ser convocada durante la tramitación del concurso, sino que esa facultad-obligación se traspasa a la administración concursal quedando siempre a salvo la posibilidad de convocatoria judicial en los términos que preveía el artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas. Podría argüirse, no sin razón, que esas limitaciones operan solo en el ámbito patrimonial de la sociedad y que no afecta a todo aquello que carezca de tal carácter por no integrarse en la masa activa en los términos del artículo 40.6 de la Ley Concursal. Sin embargo, frente a ello conviene recordar que la convocatoria de la junta es un acto propio de la administración y que razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de que sólo exista un órgano que ejecute dichos actos».

4. Entre las facultades de administración han de entenderse incluidas las de convocar la junta de la sociedad, y las de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados, que corresponderán por tanto a la administración concursal y no al liquidador cesado (cfr. artículos 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 7, 11 n.º 3 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil). En aplicación de este criterio, el artículo 46 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tras establecer en su apartado 1 que declarado el concurso subsistirá la obligación de formular las cuentas anuales, añade en su apartado 2 que la formulación de estas cuentas durante la tramitación del concurso corresponderá a los administradores concursales en caso de suspensión (a diferencia de lo que prevé para los casos de intervención, en los que tal facultad corresponde al deudor, bien que bajo la supervisión de aquellos).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la Registradora en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

4 julio 2011

 

Depósito de cuentas.- 1. Se debate en este recurso si procede o no el depósito de cuentas de una sociedad, con base en los tres defectos señalados en la nota de calificación: la omisión de la forma de convocatoria de la junta en que se aprobaron, al no ser junta universal; que al no ser universal la junta debería haberse desarrollado en el domicilio social; y que falta el informe de auditoría de las cuentas, dado que estaba nombrado el auditor a instancia de la minoría. Por los interesados se señala la falta de motivación suficiente de la nota de defectos, el haberse convocado debidamente con arreglo a los estatutos, así como la imposibilidad de celebrar la junta en el domicilio social y el desconocimiento respecto del nombramiento del auditor.

5. Por lo que se refiere al tercer defecto (los otros dos pueden verse en los apartados “Junta general: convocatoria” y “Junta general: lugar de celebración”), relativo a la necesidad o no de aportar el informe del auditor nombrado a solicitud de una minoría, cabe señalar en la línea mantenida por este Centro Directivo (por todas, Resolución de 1 de agosto de 2009) que no cabe tener por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (véase artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil).

                En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado que procede desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                16 septiembre 2011

 

Depósito de cuentas.- 1.º Dado que el escrito tramitado por la Registradora Mercantil como recurso gubernativo no contempla con claridad cual o cuales son los defectos señalados por la Registradora que el representante de la sociedad pretende impugnar y, sin embargo, parece clara su voluntad de hacerlo, se tendrán por recurridos todos los señalados en la mencionada nota de calificación, advirtiendo al recurrente que tanto los documentos contables que en su día presentó como las respectivas notas de calificación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010 se encuentran en el Registro Mercantil de origen, es decir, en el Registro Mercantil de Madrid.

                2.º Sentado lo anterior, procede confirmar en el presente expediente –y por su propio fundamento– la calificación del Registrador Mercantil de Madrid que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro directivo, conforme a la cual no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de cuentas del ejercicio anterior (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa, presentados por la sociedad los documentos contables correspondientes al ejercicio 2009, el Registrador Mercantil no efectuó su depósito por el defecto subsanable indicado en la nota de calificación 12 de agosto de 2010, defecto que, al no haber sido rectificado por la sociedad, originó el cierre de su hoja registral en los términos previstos en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, siendo así que conforme a dicho precepto, en tanto que la sociedad no proceda al depósito de las cuentas del ejercicio 2009, no podrá practicarse el correspondiente al ejercicio económico de 2010.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don Miguel Cerro Ciudad, administrador de «Automatización de Maquinaria Industrial y Aparatos de Control, S.L.», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil número V de Madrid el 12 de septiembre de 2011.

                21 noviembre 2011

 

Depósito de cuentas.- Discute la sociedad en el presente recurso gubernativo uno de los tres defectos señalados en la nota de calificación por la Registradora Mercantil, el relativo a la obligación de la sociedad de incorporar el informe de gestión a los documentos contables del 2010 para su depósito en el Registro Mercantil.

                Sobre esta cuestión cabe señalar que este Centro directivo ha mantenido reiteradamente que la obligación de la sociedad de presentar el informe de gestión surge desde que nace para la sociedad la obligación de auditar sus cuentas, bien por haber alcanzado durante dos años consecutivos dos de los límites señalados en el artículo 257 de la Ley de Sociedades de Capital, bien por haber solicitado la auditoría de cuentas del último ejercicio vencido los socios minoritarios, al amparo del derecho que les reconoce el artículo 265.2 de la precitada Ley. Así resulta del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone, de manera taxativa, que «los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría». Y, obviamente, el informe de auditoría habrá de abarcar también el informe de gestión del último ejercicio económico para su verificación por el Auditor de cuentas.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por doña María José Angeriz Lamas, Administradora única de «Generoso Angeriz, S.L.», y confirmar la nota de calificación de la Registradora Mercantil de A Coruña de 16 de septiembre de 2011.

                21 noviembre 2011

 

 Depósito de cuentas.- 1. Se plantea en este recurso los requisitos que debe cumplir una certificación del órgano de administración a los efectos de acreditar que las cuentas anuales de una compañía mercantil no han sido aprobadas, para que no proceda el cierre registral, conforme a los apartados 5 y 7 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.

                En el supuesto debatido, el administrador certifica que las cuentas anuales de 2004 no fueron aprobadas en las juntas generales celebradas el 30 de junio de 2005, 30 de junio de 2006, 30 de junio de 2007, 30 de junio de 2008 y 30 de junio de 2009, por haber votado en contra todas las participaciones sociales, que representan el 100% del capital social; y que tampoco fueron aprobadas en las juntas generales celebradas el 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011, por haber votado en contra participaciones sociales que representaban un 30% del capital social, sin existir ningún voto a favor. La misma certificación, con idéntico contenido se repite para las cuentas anuales de los ejercicios posteriores de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

                Es ciertamente llamativo que quien ejerce las funciones de administración de una sociedad, o bien esté votando como socio en contra de las cuentas anuales que como administrador está obligado a formular, o bien no asista como socio a las juntas generales donde debería asistir como administrador, y donde deberían aprobarse las cuentas que, como administrador está obligado a formular.

                Entiende el registrador Mercantil que «el recurrente ha encontrado un filón para incumplir sistemáticamente con la obligación legal de que la sociedad deposite sus estados contables en el Registro Mercantil», que la obligación legal de depósito de las cuentas anuales se establece en beneficio de toda la sociedad civil, causando un auténtico perjuicio a las sociedad cumplidoras con la Ley que depositan sus cuentas anualmente y que realizan su actividad en la misma esfera económica que la sociedad que no las deposita, dando lugar a que esta última pueda conocer la situación económica y perspectivas de futuro de sus sociedades competidoras y que éstas queden en la ignorancia sobre la misma situación de aquélla, distorsionando claramente la situación de libre mercado pretendida por el legislador.

                Asimismo, sigue considerando el registrador Mercantil que, dado que el supuesto contemplado por el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil de apertura temporal del cierre del Registro por falta de depósito de cuentas es una norma excepcional, como tal debe ser interpretada, y no entra dentro del sentido común ni del sentido jurídico de la norma que una sociedad esté muchos años sin depositar las cuentas en el Registro, porque entre otras cosas se pondrá en duda el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y la posibilidad de que la sociedad esté incursa en causa de disolución por el inadecuado funcionamiento de sus órganos.

                Ante este supuesto de hecho, el registrador Mercantil califica negativamente la certificación presentada, señalando los siguientes defectos en la misma: 1.º–No se dice que las cuentas anuales –que no se han aprobado– hayan sido debidamente formuladas por el órgano de administración conforme al artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital; 2.º–No resultan de la certificación una serie de circunstancias –que enumera detalladamente– exigidas por el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción de los acuerdos; 3.º–Respecto de las juntas generales celebradas en 2010 y 2011, que dado el capital social asistente, las juntas no pudieron darse por válidamente constituidas; y, 4.º–Señala una contradicción en cuanto a la imposibilidad de aprobar las cuentas, dada la concurrencia en el certificante de la condición de socio y de administrador único.

2. La publicidad de las cuentas anuales constituye uno de los deberes de transparencia impuestos a las sociedades en atención a intereses generales y de terceros, y tuvo entrada en nuestro Derecho con la publicación de la Ley 19/1989 de 25 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades de capitales. En desarrollo de la Cuarta Directiva, el artículo 110.f de la citada Ley dispuso en su apartado primero que, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, habría de presentarse para su depósito en el Registro Mercantil la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas junto con un ejemplar de éstas, considerando como infracción administrativa el incumplimiento de esta obligación, castigada con la sanción pecuniaria a que hacía referencia el apartado 6 de la norma citada. Esta disposición pasó a integrar los artículos 218 y 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entró en vigor el 1 de enero de 1990. El cierre registral motivado por la falta de depósito de cuentas de las sociedades fue introducido, con la finalidad de reforzar el cumplimiento de esta obligación, con la reforma del artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, redactado según disposición adicional segunda, apartado 20, y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, y complementado por el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil.

                Actualmente, el artículo 282 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital determina que «el incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista» y en su apartado segundo, que «se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa». Y el precepto reglamentario antes citado establece que «transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno presentado con posterioridad a dicha fecha y relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas».

                Fue la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005 la que precisó el alcance temporal de esta exigencia, al señalar que este cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y que subsiste, por disposición legal, mientras el incumplimiento persista. Por ello, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora y la interpretación favorable que debe prevalecer a los afectados por ella, a efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario presentar las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios, y no las de cinco ejercicios como podría resultar de una interpretación literal del artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil, que dispone que en las certificaciones literales para traslado debe el registrador incluir las cuentas de los cinco últimos.

                No se ocupó aquella Resolución, por su obviedad, de otro aspecto del ámbito temporal como es el de a qué documentos se aplica el cierre. Ello aparece terminantemente resuelto y sin margen interpretativo alguno por el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual «transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el Registrador no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a dicha fecha».

3. Según reiterada doctrina de esta Dirección General (cfr. «Vistos»): a) El mandato normativo contenido en el artículo 282 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado; b) Dichas normas, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta, y atendiendo además a los principios de legalidad y tipicidad a que están sujetas las infracciones administrativas y su régimen sancionador, con base en la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y administrativos (cfr. artículo 25 de la Constitución y Resoluciones de 24 de junio de 1997, 19 de octubre de 1998 y 22 de julio y 28 de octubre de 1999); c) Por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos; y d) Por cuanto antecede, la norma del mencionado artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil, permite el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo.
4. Debe procederse a examinar cada uno de los defectos señalados en la nota de calificación. Dicho examen debe realizarse teniendo en cuenta el acto que se pretende hacer constar en el Registro Mercantil –la no aprobación de las cuentas anuales– y el documento al efecto presentado –una certificación–.

                Con independencia de las circunstancias concretas del caso y de las responsabilidades en que se hubieran podido incurrir, así como de la conveniencia de una más completa regulación en esta materia, la cuestión planteada en este expediente se centra en determinar el contenido de la certificación expedida por el órgano de administración acreditativa de la no aprobación de las cuentas anuales.

                En este supuesto, el administrador no está certificando de unos acuerdos sociales, sino de un hecho: que no han sido aprobadas las cuentas anuales para ciertos ejercicios de una determinada compañía.

                Dicho hecho –la no aprobación– es independiente de que las cuentas anuales hayan sido o no formuladas; de la forma en que se hayan celebrado o no unas determinadas juntas anuales, e incluso, de la válida constitución de otras juntas; y de la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir el administrador.

                Dado que se está certificando de un hecho –la no aprobación– y no de unos acuerdos, no es de aplicación a este caso concreto lo dispuesto en los artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil, referidos a la necesidad de que en la certificación se hagan constar determinadas circunstancias de los acuerdos que deben figurar en el acta de la junta.

5. Con ello –certificando el administrador bajo su responsabilidad que las cuentas no han sido aprobadas– se da cumplimiento con la exigencia reglamentaria, por cuanto el artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil, permite el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo; no exige, por el contrario, un acuerdo expreso de no aprobación de las cuentas, como parece deducirse de la nota de calificación, sino que es suficiente con la certificación expedida por el órgano de administración de que las cuentas no han sido aprobadas en las sucesivas juntas generales.

                Como ya ha señalado la Resolución de este Centro Directivo de 8 de febrero de 2012, es irrelevante, a efectos de su constancia en el folio registral, cuál sea la causa de la falta de aprobación.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

                13 junio 2012

 

Depósito de cuentas.- Sobre la necesidad de aportar el informe de auditoría para depositar las cuentas, ver, más atrás, el apartado “Auditores: efectos de su nombramiento por el registrador mercantil”.

                2 octubre 2012

 

Depósito de cuentas: huella dactilar.- El presente recurso plantea la cuestión de la legalidad del requisito técnico requerido por la Orden del Ministerio de Justicia de 28 de enero de 2009, relativo a la identificación, a través de la huella digital, de quienes emiten la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales por la Junta General de la sociedad.

Entiende la sociedad que, al no estar comprendido entre los requisitos relacionados en el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil, sino en el anexo II de la Orden Ministerial de 28 de enero de 2009, no puede ser de obligado cumplimiento, pues esta última norma no tiene rango normativo suficiente para imponer a los obligados cargas no contempladas reglamentariamente y, por tanto, no debe ser exigido por el Registrador Mercantil.

Sobre la cuestión planteada cabe señalar que la obligación de los empresarios de presentar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, contenida en el Código de Comercio, y en las antiguas leyes de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy en Ley de Sociedades de Capital, ha sido desarrollada por los artículos 365 y siguientes, del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo artículo 366 en su número 2.º, establece la posibilidad de que, previa autorización de la Dirección General de los Registros y del Notariado, los documentos contables puedan depositarse en soporte magnético. Sobre la base de esta habilitación, sucesivas normas dictadas por el Ministerio de Justicia y por esta Dirección General de los Registros y del Notariado establecieron los medios técnicos adecuados para posibilitar la presentación de documentos contables en dicho soporte, ya antes de las modificaciones llevadas a cabo en nuestro derecho mercantil por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

En aplicación de esta última Ley que introdujo nuevos estados contables en el conjunto de cuestas anuales que las empresas deben presentar en el Registro Mercantil y, una vez vigentes el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007 y el Plan General de Contabilidad para PYMES, aprobado por Real Decreto 1515/2007, ambos de 16 de noviembre, el Ministerio de Justicia, con plena sujeción a dichas normas legales y reglamentarias, dictó la Orden de 28 de enero de 2009, aprobando los nuevos modelos de presentación de cuentas anuales y estableciendo los medios técnicos precisos para facilitar su presentación digital, entre ellos, la incorporación de la huella digital a la certificación del acuerdo del órgano social competente con el fin de poder asociar dicha certificación con las cuentas presentadas, en cumplimiento de la previsión del artículo 366.1.º, 2.º y 3.º del Reglamento del Registro Mercantil relativos, tanto a la identificación del órgano social competente para certificar el acuerdo de la Junta general de aprobar las cuentas anuales, como a la identificación de las mismas cuentas que se presentan para su depósito.

En suma, no ha de confundirse la finalidad del legislador que, en este caso, es la transparencia de la contabilidad del empresario, con los requisitos exigidos para alcanzar dicha finalidad, que son los relacionados en el Reglamento del Registro Mercantil, ni mucho menos con el modo o manera de proceder cuando la obligación impuesta legal y reglamentariamente haya de realizarse por medios técnicos, como ocurre en este caso con la OMJUS 206/2009, de 28 de enero de 2009, pues al establecer la fórmula de la huella digital, no hace más que colaborar con el Reglamento del Registro Mercantil haciendo factible el cumplimiento de los requisitos que establece. Las normas citadas, junto con las resoluciones de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, dictadas en uso de la habilitación normativa, contenida en la precitada Orden Ministerial, forman un bloque normativo dirigido a los empresarios obligados a dar publicidad a sus cuentas y a los Registradores Mercantiles que deben calificar, en los términos previstos por el artículo 365 del Reglamento del Registro Mercantil, si la documentación mercantil y contable presentada reúne o no los requisitos establecidos para su depósito.

En atención a lo expuesto, se ha de confirmar la calificación recurrida, dado que uno de los documentos esenciales que los empresarios deben presentar para su depósito, que es la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, omite la exigencia del apartado 2) del número 1 del artículo 366, relativo a la identificación del/los firmantes, impidiendo relacionar de manera inequívoca las cuentas presentadas con la certificación emitida por el órgano de administración social.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don Francisco Graciliano González Coiradas, Administrador único de «Explotación Cabezas, S.L.», y confirmar la nota de calificación del Registrador Mercantil de Ávila.

                2 diciembre (7 Rs.) 2011

[1] Con esta misma fecha e idéntico contenido se publicaron dos Resoluciones, para dos recursos planteados en el mismo Registro. Su publicación en el B.O.E. se hizo en los meses de febrero y marzo del mismo año, como puede verse en el índice cronológico.

[2] Frente a este argumento del recurrente, recogido por el Centro Directivo, el Registrador señaló que la reducción en su conjunto era de 7.153,26 euros (más de un millón de pesetas).

[3] El problema que se plantea en esta Resolución es el empleo de una denominación en catalán, cuyo sentido comprenderán sólo quienes conozcan dicho idioma, por lo que se echa de menos la traducción de las palabras “Jutge Penjat”, que no aparecen a lo largo de dicha Resolución. Tan solo hay un aforismo o trabalenguas en catalán, utilizado por el Notario autorizante en su informe, también sin traducción. En cuanto al informe de la Registradora, o no hace referencia al significado de la denominación empleada o la Dirección lo ha omitido en los “hechos”, puesto que se limita a decir que la Registradora emitió su informe y lo elevó al Centro Directivo.

[4] Esta Resolución es prácticamente idéntica a la anterior. Si en aquélla las diferencias consistían en el empleo de las cifras “2.000” y “2000”, en este caso se empleaban las palabras “Gabbana” y “Gabanna”.

[5] Esta Resolución ha sido anulada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, en sentencia de 11 de febrero de 2008, cuyo fallo se ha publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2010.

[6] Esta Resolución ha sido anulada, por extemporánea, por la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 23 de abril de 2008, cuyo fallo se ha publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2010.

[7] Bajo el título “Participaciones sociales: Reunión en una sola mano”, ver más adelante el criterio de la Dirección General sobre este punto.

[8] El Centro Directivo ha rectificado el criterio seguido en esta resolución, en la de 2 de julio de 2012, que aparece más adelante.

[9] La doctrina contraria a la que acaba de verse ha sido establecida, tratándose de una sociedad anónima, por la Resolución de 16 de septiembre de 1983.

[10] El documento calificado fue una solicitud de depósito de cuentas.

 

[1] El mismo criterio se siguió, ante un caso similar planteado por una sociedad anónima, en la Resolución de 11 de abril de 2001.

[1] En el apartado correspondiente a Sociedades Anónimas puede verse una Resolución dictada el día anterior para un caso idéntico y con la misma solución.

[1] La Dirección hace esta advertencia porque el acta estaba fechada en Michigan, Estados Unidos.

[2] Este otro aspecto del recurso puede verse, más adelante, bajo el epígrafe “Junta Universal: Inscripción de sus acuerdos”.

[3] La Resolución de 17 de abril de 1999 dijo totalmente lo contrario. Concretamente, afirmó que “la propia existencia de Junta General sin previa convocatoria viene condicionada por el artículo 48 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada… a la aceptación unánime… del orden del día de la (reunión), lo cual conduce a que tan sólo puedan adoptarse acuerdos sobre las concretas cuestiones incluidas en aquél.

[4] Estas resoluciones ha sido anuladas por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011, publicada en el B.O.E. de 3 de julio de 2012. El fallo –que es lo que se publica- no explica el motivo.

 

 

 

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