LA EJECUCIÓN PARCIAL DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO [1]

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA, NOTARIO DE BARCELONA

(SEGUNDA VERSIÓN, DE 22 DE JULIO DE 2019) [2]

La STJUE de 26 de marzo de 2019 ha resuelto dos cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles (el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona) sobre cuál era el efecto de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y las consecuencias de esta declaración, así como la posibilidad de que el Juez nacional pudiera integrar dicha cláusula de vencimiento anticipado con otra normativa nacional más favorable para el deudor.

Pues bien, el fallo de la sentencia establece que “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

En definitiva, el Tribunal establece que la abusividad de la cláusula supone la nulidad de la misma (para usar lo términos tradicionales de los supuestos de ineficacia contractual) o que se tenga por no puesta dicha cláusula, eliminándola del contenido contractual, pero no se opone a la integración con la nueva normativa legal incluso posterior siempre que como consecuencia de la nulidad de la cláusula pueda derivarse la nulidad del contrato de préstamo mismo y que dicha anulación suponga para el consumidor prestatario consecuencias más perjudiciales que las que tal cláusula integrada podría suponer.

Esta sentencia va a tener consecuencias claras para las entidades financieras, y de hecho las está teniendo ya en forma de sobreseimiento del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados; y es que difícilmente puede decirse que el contrato de préstamo va a tener que ser anulado por no poder subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. El legislador español estableció (si bien al regular la ejecución directa sobre los bienes hipotecados) que podría reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y constasen en el asiento respectivo. Como señala DÍAZ FRAILE (pero esta posición es hoy unánime en la doctrina que ha ido surgiendo a raíz de la sentencia del TJUE, y así SÁNCHEZ GÁLVEZ, GUILARTE GUTIÉRREZ, FERNÁNDEZ SEIJO) la prueba de que el contrato de préstamo puede subsistir sin vencimiento anticipado es que dicho vencimiento puede pactarse o no y, por lo tanto, “por la vía de la interpretación a través del principio de reductio ad absurdum ha de descartarse la proposición que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del préstamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado”.

Pero este estudio no pretende realizar un análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino estudiar un aspecto que se deriva de las consecuencias de la misma y que hasta ahora era un supuesto marginal.

La sentencia afecta también a la normativa española derivada de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (Ley 5/2019). Esta ley establece en su artículo 24 un nuevo régimen del vencimiento anticipado, y en su Disposición transitoria primera, relativa a los contratos preexistentes, establece en su apartado 4, que es el que ahora nos interesa, que “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

De esta disposición resulta que para los contratos cuyo vencimiento anticipado hubiera ya sido declarado antes de la entrada en vigor de la Ley, y ya se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria, el régimen del art. 24 no será aplicable. Naturalmente, habrá de distinguirse entre los contratos anteriores a la Ley 1/2013 y los posteriores a la misma, ya que esta ley, dictada con la finalidad de proteger al deudor hipotecario, impuso que el pacto de vencimiento anticipado no pudiese establecerse más que por impago de tres cuotas. En realidad, sin embargo, esta solución dista de ser clara si atendemos a la doctrina del TJUE de que no cabe limitar la facultad del juez nacional de poder apreciar la abusividad incluso de estos vencimientos anticipados atendiendo a la gravedad del incumplimiento y otra serie de parámetros. De ahí el esfuerzo de DÍAZ FRAILE por incluir las cláusulas de vencimiento anticipado como una aplicación de las normas autorizatorias a las que sería aplicable el art. 1.3 de la Directiva 93/2013 para el que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva, ya que se supone que las disposiciones de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas. Sin embargo, a lo largo del texto plantearemos también el problema de la aplicación indiscriminada de la doctrina de la abusividad a estos contratos posteriores a la Ley 1/2013 para mostrar a dónde nos puede conducir dicha doctrina.

Son los contratos anteriores a dicha ley, en los que habitualmente se establecía la posibilidad de que el acreedor declarara el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota, los afectados por las declaraciones de abusividad del pacto de vencimiento anticipado. El legislador de 2019 ha renunciado así a integrar el régimen de estos contratos cuyo vencimiento hubiera sido declarado con el nuevo régimen de vencimiento anticipado que diseña y los aboca al régimen que se deriva de la abusividad del pacto en caso de que se hubiera establecido para el caso de impago de una cuota, y ello aunque el vencimiento se hubiera declarado ante el impago de tres o más cuotas, es decir, y en principio, tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado.

En el breve lapso de tiempo transcurrido desde la publicación de la sentencia citada, la doctrina ha tratado de hacer un verdadero esfuerzo por permitir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado nula por abusividad. Es cierto que la sentencia niega la posibilidad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula, pero (y aunque no se recoja en el fallo sino en los fundamentos jurídicos) se remite a la doctrina de que el contrato podría no subsistir si, considerando el mismo desde un enfoque objetivo, resultara que, conforme a una voluntad hipotética, ambos contratantes no hubieran concertado el negocio si la cláusula no hubiera existido, recogiendo doctrina sentada en STJUE de 15 de febrero de 2012. No se trata, por tanto, de un contrato nulo por falta de la cláusula sino de un contrato que no se hubiera celebrado en esos términos sin ella, porque la posibilidad del vencimiento anticipado afecta de modo sustancial a la posición de las partes, de modo que si ambas partes se hubieran planteado la imposibilidad de vencimiento anticipado, no hubieran llegado a contratar.

La consecuencia de eso es que (PANTALEÓN) “procederá integrar el contrato, sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición del Derecho nacional de carácter supletorio (aunque DÍAZ FRAILE, como ya he señalado, entiende que el art. 693 LEC es una norma “autorizatoria” y no propiamente de derecho supletorio), siempre que, de no hacerlo así, la permanencia en vigor del contrato provocaría a cualquiera de las partes consecuencias tan especialmente perjudiciales, un sacrificio o penalización tan desproporcional que no quepa concebir que, actuando ambas leal y honradamente, hubieran celebrado un contrato como el restante” (es decir, el que queda una vez suprimida la cláusula); el autor pretende que “la laguna del contrato generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada por la norma del artículo 24 por entender que concreta la regla general sobre resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil”. En un sentido parecido GUILARTE GUTIÉRREZ considera que hay que olvidarse del principio de efectividad (que no permite la integración de la cláusula nula) y, archivando las actuaciones, reiniciar una nueva ejecución hipotecaria integrando la cláusula abusiva del vencimiento anticipado con la norma imperativa posterior del art. 24 LCCI y DÍAZ FRAILE señala que por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado queda afectado un elemento estructural esencial cuando se trata de un contrato a largo plazo y que la pregunta no es si el contrato puede subsistir, pues reconoce que sí, sino si “la supresión de la cláusula supone una modificación de la finalidad o de la naturaleza jurídica del contrato”. Parecida es la tesis de MARTÍN FABRA.

Ahora bien, para comprender la situación que se plantea respecto de los contratos de préstamo ya concertados antes de la entrada en vigor de la Ley, y con cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, habrá de atenderse a su situación procesal concreta.

Si se ha reclamado el crédito judicialmente (y ya hubiera sido suspendido o no) les será de aplicación íntegra la doctrina de la abusividad y las consecuencias que se derivan de la sentencia de 26 de marzo de 2019. Si el crédito no se ha reclamado judicialmente, habrá de atenderse a si se ha notificado el vencimiento anticipado al deudor o no, pues si se ha notificado el deudor dicho vencimiento anticipado y se pretendiera ahora acudir al régimen de la LCCI, el deudor podrá alegar la abusividad de la cláusula y la nulidad de la misma, para paralizar por este motivo el procedimiento de ejecución directa, por haber sido declarado el vencimiento anticipadamente y ello aunque la entidad financiera pretenda que procede la declaración de vencimiento anticipado por impago de las cantidades o de las cuotas a que hace referencia el art. 24 LCCI.

Como he señalado anteriormente, el problema es, por tanto, si estos contratos podrán ser integrados de alguna forma con la normativa posterior imperativa que resulta de la LCCI, y digo imperativa porque ahora el art. 24 LCCI dice que en los contratos sometidos a su régimen “el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente” los requisitos que detalla y el art. 693.2 LEC diferencia entre los contratos no sometidos a su régimen, en que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo” (nótese que ya no hay límite legal y parece reconocerse el juego del principio de autonomía de la voluntad), y los sometidos a la Ley 5/2019, en que se estará a lo dispuesto en su art. 24. No es ahora el momento de examinar y criticar esta aparente imperatividad del vencimiento anticipado y su adecuada reconducción al pacto.

En sentido contrario a esta posibilidad de integración con el nuevo texto legal de aquellos contratos afectados por un pacto abusivo se pronuncian autores como CABANAS TREJO o SÁNCHEZ GÁLVEZ. Y, a mi juicio, tienen razón. Y la causa de ello se encuentra en la propia Ley, ya que integrar la cláusula de vencimiento anticipado por una norma de derecho imperativa posterior podría ser posible, pero ello siempre que suponga aplicar una norma que sea de aplicación a ese supuesto. No se trata, por tanto, de que no quepa la integración, que es lo que se deriva de la doctrina estricta del TJUE (que PANTALEÓN entiende que se modifica sustancialmente con la sentencia de 2019), y aunque ello suponga alterar los principios derivados del control abusivo de las cláusulas contractuales, sino de que la propia norma establece paladinamente que no cabe integración alguna con ella, al negar que sea de aplicación a los contratos en que ya se hubiese declarado el vencimiento anticipado. El legislador español (al parecer esperando otra sentencia del TJUE que se inspirara en las alegaciones del Abogado General) ha cercenado toda posibilidad de aplicación integradora de su propia normativa, de forma que la cláusula ha de tenerse por no puesta y no cabe aplicación integradora alguna porque la propia norma opta por su no aplicación al supuesto de hecho.

La posibilidad de integración que propugnan abiertamente PANTALEÓN o GUILARTE obligará al Tribunal Supremo, para pretender seguirla, a hacer un verdadero encaje de bolillos, e interprétese adecuadamente el símil, que no pretende hacer referencia a las puñetas que adornan las mangas de la toga de los magistrados.

Ahora bien, como señala FERNÁNDEZ SEIJO, la nulidad de la cláusula no supone que el acreedor no pueda plantear la acción correspondiente para reclamar el vencimiento anticipado por pérdida por el deudor del derecho al plazo, y, en este caso, el art. 24 LCCI podría servir de canon interpretativo para la resolución contractual (DÍAZ FRAILE).

Estoy de acuerdo con esta idea del “canon interpretativo”, pero debemos tener cuidado con ella, ya que puede entenderse en un doble sentido; el sentido en el que el autor lo indica es que si se dejan de pagar las cuotas indicadas por este artículo podrá declararse el vencimiento anticipado; pero también puede interpretarse en el sentido de que la nueva ley establece que ya no se podrá pedir la declaración de vencimiento anticipado por impago más que cuando se hayan impagado esas cuotas y de ahí se podría tratar de aplicar esta idea a la causa de gravedad del incumplimiento que permitiría incluso la declaración de abusividad de los pactos establecidos en los contratos concertados a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. La conclusión para estos contratos posteriores a esta ley (en que se acoge el sistema legal de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas) es que si el vencimiento anticipado no ha sido declarado se aplica el art. 24 dado el contenido de la disposición transitoria, pero si se ha declarado el vencimiento anticipado, éste podría ser declarado abusivo (si se acoge una cierta doctrina del TJUE) por no superar este canon de interpretación de lo correcto para que se pueda entender que el vencimiento anticipado se apoya en un incumplimiento sustancial; y siguiendo con esta idea, nos encontraríamos, como antes, que no cabe integración del vencimiento anticipado amparado en cláusula legal y que el art. 24 habría de aplicarse por la vía de la resolución contractual.

Volviendo al problema que nos estaba ocupando, hay que destacar que la declaración de pérdida del deudor del derecho al plazo por darse el supuesto del art. 24 LCCI no puede solicitarse en el procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados, ya que en este procedimiento la pretensión de cobro de la totalidad se debe basar en las cláusulas del contrato contenidas en el título ejecutivo (la escritura) y que hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad. El automatismo del procedimiento, en el que las causas de excepción están tasadas, impide, a mi juicio, y siguiendo a FERNÁNDEZ SEIJO, que esta declaración de que concurre causa legítima para justificar la declaración de vencimiento anticipado se pueda hacer en el propio procedimiento; no cabe, por tanto, ante la nulidad declarada de la causa de vencimiento anticipado que sirvió de causa al despacho de ejecución tratar de declarar el vencimiento por esa causa objetiva de resolución que resulta del art. 24 LCCI al amparo del art. 1124 CC (una vez superada la posición que venía manteniendo el propio Tribunal Supremo español de que la resolución no cabe en los contratos de préstamo, como resulta de la STS de 11 de junio de 2018) dentro del propio procedimiento, ni siquiera abriendo una suerte de incidente en un procedimiento de ejecución con cauces procesales estrictos, porque eso implica la desnaturalización completa del procedimiento que se convertiría, así, en un proceso declarativo de procedencia del vencimiento anticipado por causa distinta de aquélla en virtud de la cual se despachó la ejecución. La declaración de vencimiento (y la correlativa pretensión de condena al pago de la totalidad de las cuotas ya impagadas y del capital todavía no vencido) habrá de hacerse exclusivamente por la vía del juicio declarativo; y declarado en él que concurre el vencimiento anticipado (y siempre que el Tribunal no entienda que procede conceder nuevo plazo, solución poco adecuada a un incumplimiento pertinaz como es el contemplado por el art. 24) la pretensión de cobro habrá de tramitarse por la vía de la ejecución de títulos judiciales.

Pero aún aquí podría surgir un obstáculo más. GUILARTE entiende que en este caso la pretensión de cobro acogida por la sentencia de condena no está protegida por la hipoteca.

A mi juicio, no tiene razón. La doctrina hipotecarista siempre ha señalado que el acreedor hipotecario gozaba de varios medios de hacer efectivo su crédito y la garantía hipotecaria que tenía: el declarativo, el ejecutivo ordinario, el procedimiento judicial sumario (hoy ejecución directa sobre los bienes hipotecados) y la venta extrajudicial (con independencia de que, en puridad, aquí no estemos ante el ejercicio de la acción hipotecaria). Y en todos estos casos que se tramitan por la vía judicial, el acreedor, al llegar a la fase de ejecución, puede pretender el cobro con el bien hipotecado, el cual habrá de ser embargado, advirtiendo al practicar la anotación preventiva del embargo que se está usando de la preferencia para el cobro que deriva de la hipoteca, a fin de evitar que los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca, pero anteriores a la anotación preventiva de embargo, puedan ser perjudicados al poder entender (por no haber sido adecuadamente advertidos) que el embargo posterior trae causa de un crédito respecto del cual el suyo es preferente.

Siguiendo con el esquema de la situación procesal de los contratos anteriores a la LCCI, y aquí hay que incluir tanto los anteriores como los posteriores a la ley 1/2013, por lo que hace a esos contratos respecto de los cuales no se ha declarado el vencimiento anticipado por impago de una cuota, se integran en principio con la normativa de la LCCI para que la entidad financiera pueda declarar el vencimiento anticipado en caso de que se den las circunstancias del art. 24. La ley vendría así, a través de las disposiciones transitorias, a purificar un vicio derivado de la abusividad de la cláusula permitiendo (en realidad, imponiendo) su integración con la nueva normativa legal, más favorable para el consumidor, al tiempo que permite a las entidades financieras la subsistencia de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien con las nuevas condiciones que se derivan de los art. 693 LEC y 24 LCCI. Y como quiera que el vencimiento anticipado se produciría por impago de las cuotas establecidas en la Ley, que integra así la cláusula de vencimiento anticipado que reconoce el derecho del acreedor a declararlo, si bien ahora en el nuevo supuesto, esta posibilidad podría ejercitarse por la vía de la ejecución directa.

Sin embargo, no faltan autores como CABANAS TREJO que ponen de manifiesto cómo esta pretensión legislativa (duramente criticada en la fase de elaboración de la ley) puede resultar ineficaz. Hay que tener en cuenta para ello que, según la disposición transitoria primera, para que se aplique el art. 24 es preciso que el contrato contenga el pacto de vencimiento anticipado. Por lo tanto, al consumidor puede seguir interesándole pedir que se declare la abusividad de la cláusula tal y como fue redactada en el contrato inicial, pues si es abusiva se consideraría que nunca ha existido y no ha producido efectos; ante esta inexistencia de la cláusula (tenerla por no puesta es exactamente eso), falta el presupuesto legal (que el contrato contenga cláusula de vencimiento anticipado) para la aplicación del art. 24. En el mismo sentido, y con los mismos argumentos, SÁNCHEZ GÁLVEZ señala que el art. 24 no podrá aplicarse a los contratos con consumidores con anterioridad prácticamente en ningún caso, pues, señala, es condición que el contrato tenga cláusula de vencimiento anticipado y hay que considerar que estas cláusulas no han existido de modo que no concurre el presupuesto de hecho al que se sujeta la aplicación retroactiva de la norma.

El tiempo dirá cuál es la dirección que toman nuestros Tribunales, pero si se inclinan por la segunda de las soluciones las entidades financieras se encontrarán con un serio problema, ya que las abocará necesariamente a la vía del declarativo del art. 1124 CC; y este procedimiento declarativo para ellas supone un claro perjuicio, sin que tampoco suponga un claro beneficio para el consumidor, porque vendrá obligado al pago de intereses de demora, carecerá de la facultad de enervar el procedimiento de ejecución y le supondrá la imposición de costas. Y todos estos extremos fueron tenidos en cuenta por el Auto del Tribunal Supremo que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE indicada al principio de la exposición.

Pero si ésta es la solución que se da a los contratos ya concertados, hay que decir que, al mismo tiempo, la LCCI establece que el vencimiento anticipado no se podrá declarar hasta que el importe impagado suponga el 3% del capital del préstamo (en la primera mitad de su duración) o sean impagadas doce cuotas y eso supone un importante lapso de tiempo que puede afectar a los resultados de las entidades financieras si se ven obligadas a provisionar unos créditos que están vivos jurídicamente y de los que en el intervalo de tiempo indicado no pueden ni declarar el vencimiento anticipado unilateralmente al amparo del pacto ni pedir que se declare por la vía del art. 1124 CC.

Estas dos situaciones que he indicado pueden abocar a las entidades financieras a buscar otras soluciones a su problema; y una de estas soluciones, que es la que se va a examinar, creo que es mucho más perjudicial para el consumidor medio, que podrá decir eso de que tanto lo quieren y lo protegen que lo han matado. Y he de decir que las sentencias del Tribunal Supremo y la doctrina (PANTALEÓN, GUILARTE, DÍAZ FRAILE, FERNÁNDEZ SEIJO) ya contienen claras referencias a esta posibilidad que seguidamente se examina.

Y esta posibilidad es, después de este largo exordio, la ejecución del crédito hipotecario en caso de impago de una o varias cuotas y exclusivamente por estas cuotas impagadas.

Lo primero que he de señalar es que se ha asentado en parte de la doctrina y en alguna sentencia, aunque aislada, una idea errónea, aunque hay que reconocer que motivada en cierta medida por la redacción del art. 129 LH. Y es la idea de que la acción real hipotecaria es la que se ejercita cuando se acude al antiguo procedimiento judicial sumario, hoy ejecución directa sobre los bienes hipotecados.

Y esta idea es errónea, al menos, por dos razones.

La primera es histórica, porque este procedimiento se introduce en España en 1909 y lo cierto es que ya antes toda la legislación nos habla de una acción real en la hipoteca, de la acción hipotecaria, sometida a un plazo especial de prescripción, y que se ejercitaba fundamental, pero no exclusivamente, cuando se acudía al juicio ejecutivo.

La segunda razón es que la ejecución directa resulta de un pacto implícito (sin que falten tampoco autores que pretendan que este pacto es o puede ser abusivo por falta de transparencia), y es que para que quepa acudir a este procedimiento se requiere que se haya fijado un valor para subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones. Y este pacto puede no darse o faltar alguno de los presupuestos para el ejercicio de la acción directa, como el domicilio para notificaciones; y si hago referencia expresa a la falta del domicilio es porque la LCCI exige en su art. 13 que los inmuebles aportados en garantía sean objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo; parece así que la fijación de un valor de tasación (más exactamente, la existencia de una tasación) habrá de ser un elemento obligatorio de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, al menos los sujetos a la Ley 5/2019. Pero creo que hay que fijarse en que la LCCI no exige la fijación de un valor de tasación, sino la existencia de una tasación, y la LEC requiere para que se pueda acudir a la ejecución directa no la existencia de un valor de tasación sino de un valor para subasta, o más exactamente, la determinación por pacto del precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, y éste no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación. Cabe perfectamente, por tanto, que existiendo tasación e incluso un valor de tasación las partes no pacten el tipo de subasta, con lo que no se podría acudir a la ejecución directa, aunque se plantearía entonces si ese valor de tasación podría hacer innecesaria una nueva tasación en el procedimiento de apremio.

Pero si cabe un contrato de hipoteca sin los requisitos para la ejecución directa, lo que no se puede decir es que la ejecución ordinaria del crédito no está cubierta con la garantía hipotecaria, es decir, que el acreedor no puede aprovecharse del rango de la hipoteca a la hora de fijar preferencias y prelaciones y que si el bien se ha transmitido a un tercer poseedor ha desaparecido (por faltar acción hipotecaria) la posibilidad de solicitar que el bien (ahora de un tercero) sea el utilizado para satisfacer el interés al cobro del acreedor, ya que la hipoteca sujeta siempre los bienes sobre los que se ha constituido, cualquiera que sea su poseedor.

Hasta hace poco era doctrina común que la pretensión de cobro de lo debido podía ejercitarse judicialmente por la vía declarativa, por la ejecución forzosa de títulos extrajudiciales y por la ejecución directa, aunque este procedimiento ha sido, sin duda, el usado preferentemente por los acreedores.

Pese a la opinión de algún autor aislado (como GARBERÍ) de que el art. 579 LEC debe interpretarse en el sentido de que veda acudir a la ejecución ordinaria cuando el crédito se encuentre garantizado con hipoteca, la mayoría de la doctrina sigue entendiendo que el procedimiento especial se da cuando la pretensión de cobro se dirige, y así se indica en la demanda ejecutiva, exclusivamente, contra los bienes hipotecados.

Y es que, en primer lugar, como ya he señalado, cabe una hipoteca sin el pacto sobre tasación y domicilio que permita acudir a la ejecución directa, y, por otro, el que la pretensión de cobro en ejecución ordinaria puede dirigirse siempre contra los bienes hipotecados es algo que contemplan expresamente los arts. 126 y 127 LH, no derogados por la LEC ni expresa ni tácitamente, ya que el art. 127 LH se modifica por la legislación concursal posterior a la Ley 1/2000. La ejecución directa es, por tanto, de una opción ejecutiva que se brinda al acreedor hipotecario, pero no hay en realidad ninguna obligación de acudir necesariamente al mismo ni siquiera cuando se dan los requisitos pactados precisos para ello.

El problema que se plantea, en realidad y hoy día, es la abusividad del procedimiento ordinario de ejecución (afectado él también, cuando se reclame la totalidad de la deuda por vencimiento anticipado, por la abusividad de la cláusula) cuando el acreedor tiene como alternativa la ejecución directa. Este problema se plantea a raíz de la Ley 41/2007, que introduce el derecho del deudor, en caso de hipoteca de la vivienda habitual, a enervar la ejecución pagando las cuotas debidas.

Y hay que señalar que este derecho a enervar sólo es aplicable cuando se haya declarado el vencimiento anticipado por impago de algunas cuotas (hoy en realidad que representen un porcentaje del principal o un número de cuotas en función del momento en que se declare). Y por lo tanto no es aplicable cuando el acreedor sólo reclame la parte ya vencida e impagada de capital e intereses y no la totalidad del crédito pendiente al tiempo de ese incumplimiento. Y esto es así, porque el art. 693.3 LEC que establece este derecho a enervar se establece “en el caso a que se refiere el apartado anterior”, y el art. 693.2 es precisamente el caso del vencimiento anticipado total.

Hay que explicar este derecho de enervación del deudor, para entenderlo en su completo significado. En el caso que contempla la ley, se ha declarado el vencimiento anticipado del préstamo; la consecuencia de ello es que el deudor debe no sólo las cuotas impagadas, sino todo el principal adeudado al tiempo del vencimiento anticipado, y, además, los intereses de demora. Este derecho a enervar significa que el deudor puede hacer revivir el contrato como si el vencimiento anticipado no se hubiera declarado, pagando las cuotas impagadas y las posteriores que hubieran vencido (calculadas en su caso teniendo en cuenta el interés variable pactado), con sus intereses de demora y las costas procesales. No tiene nada que ver, por tanto, con el derecho del deudor a paralizar el procedimiento pagando lo reclamado, ya que aquí, como hemos visto, lo que se reclama es la totalidad del préstamo por vencimiento anticipado del derecho al plazo.

Respecto a la reclamación por impago de algunas cuotas, y limitando la reclamación a las cuotas impagadas, el art. 693 LEC ha experimentado una interesante evolución, tomada de la redacción del art. 135 LH en su redacción de 1946. En su redacción original el art. 693.1 LEC establecía que lo dispuesto en este capítulo (el relativo a la ejecución directa) sería aplicable al caso en que dejase de “pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago debiera hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro”. La reforma de 2013 limitó la posibilidad de ejecución directa por impago parcial a que hubieran vencido al menos tres plazos mensuales y la de 2015 señala, innecesariamente, a mi juicio, que “así lo hará constar el Notario en la escritura y el Registrador en el asiento”.

Resulta claro, pues, que el acreedor puede realizar siempre una reclamación limitada a la parte del capital e intereses impagados (este es el supuesto de hecho del art. 127 LH), pero que sólo podrá hacerlo por la vía de la ejecución directa si esta posibilidad ha sido contemplada en la escritura por pacto expreso, supuesto poco frecuente, y que además ahora exige el impago de tres mensualidades o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

En caso de que no se haya pactado (y la ausencia de este pacto es hasta ahora lo normal) que la reclamación parcial podrá ejercitarse por la vía de la ejecución directa, o incluso aunque se haya pactado si lo que se reclama es solamente el pago de una cuota que haya resultado impagada, la reclamación parcial, por tanto, se ha de realizar conforme a las normas de la ejecución dineraria de títulos extrajudiciales, complementadas con la normativa de los artículos 126 y 127 LH. El art. 127 establece que “lo dispuesto en el artículo anterior será igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación”. Sin embargo se plantearán problemas respecto de la intervención del tercer poseedor, pues la Ley Hipotecaria señala que tendrá la consideración de parte, pero se entenderán con él las diligencias relativas al embargo y venta de los bienes. Así el art. 127 párrafo 6 establece que “cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía”.

Por lo tanto, en los supuestos de los créditos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI que no hayan sido ejercitados por la vía de la ejecución directa, no me cabe duda de que el acreedor podrá optar no por esta vía que exige el vencimiento anticipado con los nuevos parámetros de incumplimiento sustancial que se derivan del art. 24 LCCI, sino por la de la reclamación de las cuotas impagadas.

Pero en el caso de las ejecuciones directas ya iniciadas en las que al acreedor, ante los problemas derivados del declarativo para la resolución ex art. 1124 CC, FERNÁNDEZ SEIJO plantea un interesante problema que si bien plantea para otro caso, se puede aplicar a este supuesto, y es si cabría que el acreedor pudiera reclamar el cobro de lo indudablemente adeudado (las cuotas impagadas) dado el juego del art. 552 LEC, cuyo número 3 establece que “una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución”. Dejando a un lado las razones prácticas que hacen enormemente difícil que el juez detecte esta coincidencia, de forma que vendría a funcionar como una nueva causa de oposición, creo que tiene razón GUILARTE cuando entiende que no concurre identidad de causa de pedir que vedaría el acceso a una nueva ejecución de títulos judiciales, porque en estas ejecuciones directas se pretendía el cobro de la totalidad si bien basadas en un vencimiento anticipado amparado en una cláusula abusiva y ahora se pretende sólo el pago de lo adeudado.

Hay que insistir en que en estas demandas ejecutivas la pretensión del acreedor es clara: se pretende el cobro de lo realmente adeudado, las cuotas efectivamente impagadas; y esto es así porque el que la cláusula de vencimiento anticipado (para los préstamos y créditos anteriores a la LCCI y los anteriores a la exigencia de un incumplimiento de tres meses) sea nula por abusiva no supone que algunas cuotas no hayan sido pagadas y por lo tanto creo que no puede entenderse como abusivo que el acreedor pretenda cobrar lo que se le debe, sin acogerse a una cláusula inexistente por haber sido declarada su abusividad en el caso o patentemente abusiva. Una cosa es que el acreedor venga o pueda venir obligado a lo que se ha denominado “estoicidad financiera” no pudiendo pedir todo lo debido ante un incumplimiento que él califica de grave y otra cosa es que el acreedor no pueda reclamar exclusivamente lo que se le debe y al amparo del contrato, a menos que optemos ya (en un verdadero paroxismo) por calificar de abusivo que el acreedor pueda cobrar lo que sí le es debido.

Como se trata de una demanda ejecutiva nueva, ha de acompañarse el acta de determinación de saldo. Se puede plantear si sería admisible presentar la vieja acta que sirvió para el despacho de la ejecución de la totalidad de lo adeudado por vencimiento anticipado o pérdida del derecho al plazo. A mi juicio, y más allá de razones casi estéticas, no. Porque la vieja acta señala que la determinación del saldo deudor se hizo conforme a lo pactado en la escritura pública, y la cláusula que le sirvió de soporte sería nula por abusiva en los procedimientos de ejecución que están o han estado en curso. La entidad financiera habrá de hacer una nueva liquidación de saldo, donde se recojan solamente las cuotas efectivamente impagadas, que habrán de ser examinadas y controladas por el notario. Estas liquidaciones nuevas van a plantear en la práctica, de hacerse, muchos problemas. Uno de los más importantes, a mi juicio, es el resultante de que en el período de tiempo pasado desde que se declaró el vencimiento anticipado han ido pasando más cuotas y habría que ver si la contabilidad de la entidad financiera, una vez declarado el vencimiento anticipado, ha permitido ir haciendo constar como impagadas las cuotas ordinarias, y las nuevas cuotas que se hubieran derivado de la variación del tipo de interés pactado. Una solución práctica puede ser que la entidad financiera, ante la nulidad del vencimiento anticipado, efectúe una nueva revisión y determinación de todas las cuotas, conforme a lo pactado en la escritura, y proceda a su notificación al deudor, y ello como acto previo a la redacción del acta notarial de determinación del saldo.

En esta demanda ejecutiva hay que recordar que es aplicable, y esto es fundamental para la eficacia de este procedimiento, el art. 578 LEC, de forma que podrá solicitarse con la demanda ejecutiva la ampliación de la ejecución por los futuros vencimientos de plazos de la obligación derivada del contrato de préstamo; sin embargo, el propio art. 578 permite que esta ampliación se vaya solicitando a medida que se vaya produciendo el impago sucesivo de cuotas, y ello sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

Dando por supuesta esta posibilidad de pedir la ampliación de la demanda ejecutiva por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, cabe plantear si el acreedor puede solicitar el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de las obligaciones de pago de las cuotas establecidas ahora por la ley. Parece que debe admitirse tal posibilidad desde el momento en que el art. 578.1 se refiere al supuesto de que venciera algún plazo o la obligación en su totalidad, pero también es cierto que puede entenderse que la norma parece referirse exclusivamente al vencimiento de la obligación en su totalidad por el transcurso del plazo pactado de modo objetivo y no al ejercicio de una facultad de dar por vencido anticipadamente la obligación en su totalidad por una causa que no consta en el título ejecutivo sino que resulta del juego del art. 1124, aunque siempre se podrá reargüir que tal posibilidad no está vedada por la ley y no hay razón alguna que lo impida. De todos modos, en los contratos ya vencidos y con cláusula de vencimiento abusiva creo que esta solución positiva a la declaración de vencimiento anticipado es de difícil aplicación por la razón señalada de insertar en un proceso de ejecución una verdadera cognición sobre el fondo de la pretensión del acreedor.

En esta pretensión ejecutiva, a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa, la competencia territorial no viene determinada por el lugar donde se encuentran los bienes y tampoco parecen aplicables las normas especiales sobre domicilio para notificaciones, que habrán de hacerse del modo ordinario.

En la ejecución ordinaria ha de practicarse el embargo sobre los bienes sobre los que debe versar la ejecución. En la nueva LEC ha desaparecido la disposición (art. 1447.1 LEC 1881) que ordenaba que, en primer lugar, se embargaran los bienes hipotecados, y esto planteado dos problemas, aunque hasta donde se me alcanza solamente uno ha tenido trascendencia práctica: el primer problema sería si hay que aplicar el orden de embargos que establece la ley, que coloca a los bienes inmuebles, aún el hipotecado, en una posición rezagada, y el segundo problema es si cuando se pretende que la ejecución se lleve a cabo sobre el bien hipotecado procede o no el embargo de dicho bien.

Comenzaré examinando ahora el segundo de los problemas indicados, que es la cuestión de la necesidad del embargo del bien hipotecado. Aunque en esta materia debo remitirme a lo que ya publiqué en esta página web sobre “la posición procesal del tercer poseedor de los bienes hipotecados”, creo que vale la pena realizar un resumen. La doctrina procesalista (CARRERAS, CACHÓN, MONTERO AROCA) y resoluciones judiciales como el auto de AP Madrid de 28 de abril de 1998 o el auto AP de Valladolid de 5 de noviembre de 2007 entienden que los efectos que produce el embargo ya se consiguen con la prenda o la hipoteca y que, por tanto, resulta innecesario embargar los bienes hipotecados o pignorados ya que una vez incoada la ejecución, esos bienes pueden ser sometidos a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre los mismos el embargo. Por el contrario, y en alguno de los argumentos coincido con GARCÍA GARCÍA, entiendo que siempre es preciso realizar el embargo del bien hipotecado, 1) porque la LH ha hablado y sigue hablando (art. 127 párrafo 6 LH) pese a la reforma, del embargo del bien hipotecado en el procedimiento ordinario de ejecución; 2) porque la solución contraria ignora todos los antecedentes históricos que se muestran en multitud de sentencias y resoluciones en que hay un embargo de los bienes hipotecados e ignora así mismo algunos de los argumentos que llevan al Gobierno a presentar en las Cortes el procedimiento judicial sumario: evitar los problemas que planteaba el embargo de los bienes hipotecados; 3) porque la doctrina procesal acoge, en el fondo la tesis procesalista de la hipoteca, ya se hable de embargo condicional anticipado o de embargo anticipado, pero lo más grave es que no se acierta a distinguir con claridad entre la función de la hipoteca y el embargo; la hipoteca “sujeta” los bienes al cumplimiento de una obligación; podemos admitir la utilización del término “afección”, pero en todo caso debemos ligar esta afección a la obligación garantizada; lo más que podríamos decir es que hay una “afección potencial” a un proceso, pero esta afección potencial debe ser realizada efectivamente, y eso sólo lo hace el embargo (o, en su caso, lo excluye la legislación cuando se manifiesta la voluntad de actuar directamente contra el bien); el embargo, por el contrario, es el acto procesal por el que se individualiza el bien que ha de ser objeto de ejecución, de modo que el bien se afecta al proceso y a las consecuencias del mismo, para llegar a la realización del bien y con su importe poder pagar al acreedor, pero el embargo jamás afecta el bien a una obligación, y en esto está concorde toda la doctrina al definir el embargo. Y es que la hipoteca no es un embargo anticipado, sino un derecho real de garantía; y el embargo es un acto procesal que sujeta el bien al proceso individualizando aquellos bienes del deudor sobre los que se pretende realizar la actividad ejecutiva. Es más, según doctrina absolutamente tradicional, no puede llevarse a cabo actividad ejecutiva alguna sobre un bien sin que el mismo haya sido embargado. El embargo del bien hipotecado convierte aquella “afección potencial” en una afección real. 4) Y es que estamos ya tan acostumbrados a que se acuda al procedimiento judicial sumario que parece que no se puede acudir al procedimiento ordinario; la Ley 1/2013 ha aumentado, sin embargo, esta posibilidad al exigir que el valor de tasación para subasta sea, al menos, el setenta y cinco por ciento del valor de tasación estimado por una sociedad de tasación. Cuando esta circunstancia no se dé, podrá inscribirse la escritura y la hipoteca existirá y habrá de acudirse necesariamente al procedimiento ordinario de ejecución, y en él, como hemos dicho ¿cómo se individualiza el bien objeto de agresión?, porque la LEC sigue diciendo que si el deudor no paga, se le embargarán bienes (y no excluye que los bienes estén hipotecados); y ahora ha desaparecido la obligación de proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados; ¿por qué ha de seguirse la ejecución contra un bien si el mismo no ha sido objeto de “presa” judicial?; ¿cómo se valora si el bien no ha sido embargado?.

Entrando ahora en el primero de los problemas, que es si en primer lugar ha de embargarse el bien hipotecado, como he señalado, la Ley Hipotecaria sigue insistiendo en el embargo del bien hipotecado y esta es la solución que ha de darse para no perjudicar a los demás acreedores del deudor, ya que si se embargan otros bienes quienes resultan perjudicados son los otros acreedores del deudor; y se les perjudica porque si se embargan otros bienes y con ellos cobra parte de la deuda el acreedor hipotecario, todavía podrá dirigirse contra el bien hipotecado y ahora con todas las ventajas procesales y sustantivas que proporciona el derecho de garantía. Hay, además, otra razón, que atiende a la existencia de un pacto implícito en el contrato (y quiero decir exactamente “contrato” y no derecho) de hipoteca, y es que pese a que no se contiene una norma como la de la vieja LEC de 1881, el art. 592.1 LEC establece que “si acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el Secretario judicial responsable de la ejecución embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado” y podría entenderse que el contrato de hipoteca supone un pacto de que la agresión del acreedor ha de hacerse en primer lugar sobre los bienes hipotecados; este pacto interesa en realidad fundamentalmente al deudor, ya que si por un lado se encuentra con un bien que garantiza una obligación (lo que limita la negociabilidad del mismo y su capacidad de endeudamiento), por el otro ocurre que el resto de su patrimonio puede entenderse libre si el bien hipotecado es suficiente para cubrir la deuda, y para él aumenta la negociabilidad del resto de su patrimonio (entendida tanto como posibilidad de transmitir como libre como mantenimiento de su capacidad de endeudamiento) ya que hay una certeza de que de esa deuda responde en primer lugar el bien hipotecado. De tener, por tanto, conocimiento el Letrado de la Administración de Justicia de la existencia de un bien hipotecado en garantía de la obligación cuyo pago parcial se solicita debiera, a fin de evitar una injustificada ventaja al acreedor, proceder en primer lugar al embargo del bien hipotecado.

Si el bien hipotecado y ahora embargado tiene cargas posteriores a la hipoteca es preciso que conste en el mandamiento de embargo que se está ejercitando la acción hipotecaria (que el crédito que se ejecuta es el garantizado con hipoteca) a fin de que esos terceros, que son anteriores a la anotación preventiva de embargo, no puedan resultar perjudicados por creer que se está ejecutando un crédito ordinario frente al que ostentarían una preferencia registral y se pretenda, al llegar a la adjudicación la cancelación de esas cargas, posteriores a la hipoteca que garantiza el crédito pero anteriores a la anotación preventiva del embargo; éste fue el supuesto de hecho que dio lugar a las resoluciones de la DGRN de 10 de diciembre de 1997 y 26 de junio de 1999.

Por lo que hace al avalúo de los bienes, en principio se ha de hacer de la forma ordinaria. Ahora bien, si el préstamo contuviera pacto de vencimiento anticipado con fijación de precio para que sirva de tipo en la subasta, creo que habrá de atenderse al que las partes pactaron, ya que el art. 637 LEC excluye de la necesidad de avalúo el supuesto en que “ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la ejecución”. Cabe, por lo tanto, un pacto sobre el avalúo de los bienes anterior a la ejecución, y nada impide (y esta posición fue acogida en una ocasión por el Tribunal Supremo) que ese pacto se haya recogido en el mismo documento público que constituye el título ejecutivo. Se evitan así las dilaciones que se derivan de la necesidad de tasar los bienes, que siempre han constituido un problema para la efectividad de los procedimientos de ejecución. Y creo que no habría problema alguno en el pacto cuando respetara la regla del 75% del valor de tasación.

El Letrado de la Administración de Justicia, y esto es peculiar de este procedimiento, ha de solicitar del acreedor ejecutante la determinación de la parte ya pagada del crédito, si es que no lo ha indicado ya en la demanda ejecutiva. Es cierto que el art. 657.1 se refiere a los titulares de créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución, y la razón de esto es permitir que al llegar a la determinación del valor por el que hayan de salir los bienes a subasta (art. 666 LEC) pueda deducir “el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas”; pero en el caso que estamos examinando hay que tener en cuenta que la parte no vencida del crédito subsiste, y lo hace garantizada con hipoteca.

El art. 657.2, no obstante, se refiere a un mandamiento ordenado por el Letrado de la Administración de Justicia “a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria” cuando hubiera conformidad entre acreedores de algunos de estos créditos anteriores y ejecutado acerca de la extinción del crédito garantizado con gravamen preferente; se trata, por tanto, de una excepción al principio contenido en el art. 82 LH de que para la cancelación de estas hipotecas anteriores se precisa consentimiento cancelatorio en documento público; el reconocimiento en sede judicial por persona con facultades suficientes de que el crédito está extinguido (junto con la indicación de los medios de pago) parece ser suficiente en este supuesto especial para que el Letrado de la Administración de Justicia libre el oportuno mandamiento cancelatorio. Sin embargo, la dicción de la Ley es mucho más amplia, ya que dice que “a la vista de lo que el ejecutado y los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. De existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes”. Se plantea así en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cabe la cancelación parcial de la hipoteca, frente al principio de indivisibilidad de la hipoteca, proclamado en los artículos 1860 CC y 122 LH.

El art. 657.3 plantea, a su vez, nuevos problemas, porque si el acreedor no contesta en diez días se entiende que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente; es decir, que el plan de pagos del crédito antecedente se ha ido cumpliendo respecto del adjudicatario del bien, sin que pueda alegarse por ese acreedor con posterioridad una cuantía de lo adeudado diferente de la que resulta del plan de amortización; el estudio de estos problemas, como es lógico, excede de los objetivos de este pequeño estudio.

La ejecución por una cuota impagada plantea un especial problema en caso de que existan gravámenes o cargas posteriores a la hipoteca que garantiza el crédito que se ejecuta.

El art. 659.3 LEC establece que “cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, en su caso”.

Es cierto que el artículo parece estar pensado para el supuesto de que se reclame la totalidad de lo debido y garantizado con hipoteca (o la cifra total por la que se hubiera tomado la anotación preventiva de embargo), pero no parece haber obstáculo alguno en que este criterio se pueda aplicar a la ejecución por impago de parte del crédito. Por lo tanto, en este supuesto estos terceros pueden subrogarse en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, que habrá de ser el importe reclamado por principal, intereses y costas dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro de la Propiedad.

Y ahora hay que tener en cuenta el denominado principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado. Como sólo se está reclamando una parte del crédito, se producirá una peculiar situación registral de cotitularidad indirecta en el derecho real de hipoteca por cuanto la hipoteca ahora garantiza, en parte, un crédito diferente del que inicialmente garantizaba (aquél en el que se ha subrogado el tercero) y, en otra parte, sigue garantizando al crédito anterior (pese al empleo que he hecho del término “diferente”, en realidad se trata del mismo crédito, si bien en una parte el acreedor es el primitivo y en otra es el subrogado). Pero, además, hay otra peculiaridad. Lo normal es que la hipoteca garantice, además del capital, una cifra de intereses ordinarios y otra de intereses de demora; pues bien, los intereses garantizados suelen ser una parte proporcional del capital garantizado; sin embargo, al ejecutarse una o varias cuotas se pierde (también normalmente y sobre todo cuando son préstamos cuya vida no ha alcanzado la mitad de la prevista) la proporción entre el capital y los intereses, de forma que la parte de intereses ordinarios (e incluso de demora) en que se va a subrogar el tercero posterior va a ser superior a la que resultaría de la proporción ordinaria, sobre todo cuando, como he dicho, se tienen en cuenta los impagos de cuotas en las fases iniciales de duración del contrato.

Pero lo más importante de este supuesto es que el acreedor hipotecario que ha iniciado el procedimiento se encuentra con un cotitular del derecho real de hipoteca que disminuye enormemente el valor económico de la parte de hipoteca que garantiza el resto del préstamo que queda por pagar, ya que ese tercero se sitúa en su mismo rango registral (en realidad se trata de la misma hipoteca, como he dicho) y cuando quiera seguir ejecutando se encontrará con una hipoteca que subsiste y asume una función económica semejante a la de una hipoteca preferente.

Dejando a un lado este problema, que creo que supondrá una dificultad añadida a la eficacia práctica del procedimiento si se entiende que cabe en un supuesto como el que se analiza, podemos entrar ahora en la fase de la subasta.

Para ello hay que partir de ciertos datos. En junio de 2019 se firma una operación de préstamo hipotecario; el bien tiene un valor de tasación de 125.000 euros, y el valor para subasta se estableció en un 80%, es decir, 100.000 euros; el importe del préstamo es de 100.000 euros; el tipo de interés es del 3%, y es un interés fijo, y el plazo de amortización es de 30 años; la primera cuota se paga en julio. El importe de las cuotas es de 421,60 euros.

Nuestro desafortunado deudor paga durante dos años, pero deja de pagar las cuotas de julio, agosto y septiembre del año 2021; en total, deja de pagar 1264,80 euros y en este momento (septiembre) debe 95212,92 euros de principal. El acreedor usa del derecho a que se vayan acumulando las cuotas que venzan durante el procedimiento. Cuando se llega al momento del anuncio de subasta han transcurrido doce meses (el plazo lo establezco por mera comodidad); en este momento se adeudan, por lo tanto, doce cuotas más, que ascienden a 5059,20 euros; si a ello se le suman los 1264,80 euros, tenemos una deuda de 6324 euros. En realidad, esta cifra tampoco es real, porque hay que añadir a las cuotas impagadas inicialmente y a esas doce cuotas sus intereses de demora, que son del 5% (pero no sobre el importe de la cuota, sino sobre el principal impagado, que en la cuota de julio de 2021 era de 182,20 si no me falla el calculador de cuotas).

Cuando el Letrado de la Administración de Justicia realice el anuncio de la subasta, habrá de partir del avalúo (100.000 euros) y minorarlo con el importe de las cargas preferentes. Aunque en un momento anterior el acreedor le haya avisado de que, por ejemplo, el importe de lo pendiente en el momento de la presentación de la demanda eran los 95212,92 euros de principal a que hicimos referencia, se avisó también de que irían venciendo las cuotas sucesivas y habría ampliación de la ejecución por ellas; cogiendo el cuadro de amortización resultará que en este momento el principal pendiente es de 92979,52 euros. Si se resta esta cantidad de los 100.000 de valor que han dado para subasta, resulta una ridícula cifra de 7020,48 euros, que es el valor por el que ha de salir a subasta el bien, advirtiendo que queda una deuda preferente por importe de 92979,52 euros y de que cada mes que pase se habrán de abonar los 421,6 euros, por si ocurre que hay dinero sobrante con el que ir pagando estas cuotas impagadas.

Continúa estableciendo el art. 668.2 LEC que en el anuncio de la subasta “se señalará que las cargas, gravámenes y asientos anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare a su favor”. Ya hemos hecho referencia a este supuesto, para comprender en él la carga hipotecaria en garantía de las cuotas pendientes de pago. Pero ahora interesa destacar que la LEC parece dar a entender que es obligatorio para el adjudicatario “subrogarse” en la responsabilidad hipotecaria; y es que esta presunta obligatoriedad es contradictoria con el art. 127.2 LH, que establece que “cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo ciento treinta y cinco. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes”. La referencia que contiene al art. 135 es al contenido en la redacción dada por la ley de 1946, que establecía que cabía el procedimiento judicial sumario para el caso de impago de alguna cuota si este pacto constaba inscrito (art. 135.1 LH 1946), y en el párrafo segundo establecía que “si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada, y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”; vale la pena notar la mayor precisión de la Ley Hipotecaria, que no habla de subrogación alguna, sino de subsistencia de la hipoteca.

Aquí es necesario realizar una breve excursión histórica para entender el sistema de minoración de cargas que sigue la LEC 2000.

En el sistema de la LEC 1881 se seguía el sistema de cancelación de las cargas hipotecarias preferentes, cuando se ejercitara la segunda hipoteca, consignándose el importe de los créditos hipotecarios preferentes (arts. 1516 y 1518 LEC 1881).

La LH de 1909 establece otro sistema para el procedimiento judicial sumario: el de subsistencia de las cargas anteriores. El art. 131 regla 8 establecía que en los anuncios de la subasta se expresaría que las cargas o gravámenes anteriores (y los preferentes) continuarían subsistentes, entendiendo que el rematante los acepta y queda “subrogado en la responsabilidad” de los mismos, sin destinarse a su extinción el precio del remate; en la regla 10, para el caso de que el acreedor pidiera la adjudicación de la finca en pago de su crédito, lo hacía aceptando la subsistencia de las cargas anteriores o preferentes, “subrogándose en la obligación” de satisfacerlas.

Esta situación dio lugar a dos interesantes polémicas.

La primera era si la LH había modificado con carácter general el sistema de la LEC. Esta modificación tiene lugar, de todos modos, por la ley de reforma de la LEC de 30 de abril de 1992, que deja sin contenido los arts. 1516 y 1517 y modifica el 1518.

La segunda giraba en torno a los términos utilizados por la LH, que en un párrafo hablaba de subrogarse en la responsabilidad y en otro de subrogación en la obligación de satisfacer las cargas.

Una primera tesis entendió que se trataba de un supuesto de subrogación en la obligación, de forma que el acreedor hipotecario anterior se encontraba, sin su consentimiento, con un nuevo deudor, por liberación del primitivo deudor.

Una segunda tesis entendió que no se trataba de un supuesto de subrogación liberatoria para el primitivo deudor, sino de un caso de obligación del adjudicatario de soportar la carga hipotecaria, de forma que, por un lado, si el adjudicatario liberaba la carga pagando la deuda no podía repetir contra el deudor, y, por otro, que si el deudor pagaba la deuda que era suya, pero cuya carga soportaba otro, podía repetir contra el adjudicatario. Esta tesis se acoge en los artículos 231 y 232 del Reglamento Hipotecario, los cuales llamaban al régimen del art. 118 LH: si el primitivo deudor pagaba la deuda, podrá repetir contra el rematante o adjudicatario, subrogándose él ahora en los derechos del acreedor hipotecario contra el rematante.

La LEC 2000 ha unificado el sistema y lo hace mediante la aplicación de las ideas de minoración de cargas, descuento y subrogación.

Como he señalado, el Letrado de la Administración de Justicia minora el valor de tasación con el importe actualizado de las cargas anteriores, es decir, descuenta del avalúo el importe de esas cargas. De ahí que cuando la convocatoria de la subasta diga que el rematante acepta quedar subrogado en la responsabilidad (artículos 668,669 y 670 LEC) de las cargas o gravámenes anteriores, eso supone que si después el adjudicatario abona el importe de la carga preferente no podrá subrogarse en el crédito contra el deudor a fin de reclamarle a éste su importe (STS 20 de junio de 1997). Lo contrario significaría que el deudor ve cómo sale a subasta por un importe inferior, que no se abona, y sigue debiendo, si bien ahora a quien se ha adjudicado la finca por un valor ínfimo.

No obstante hay que señalar una cierta incongruencia legal, y es que el art. 127 LH sigue refiriéndose, y sin duda lo hacía para la ejecución ordinaria del crédito hipotecario, a que si bien en principio subsiste la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviera satisfecha, se permite al adjudicatario cancelarla depositando su importe con los intereses que correspondan.

O este apartado está derogado tácitamente por la nueva legislación o se establece un sistema híbrido para este tipo de ejecuciones al permitir un depósito que ha de ser notificado al acreedor para que con él se cobre los plazos pendientes a su vencimiento. Y este sistema es, curiosamente, el más respetuoso con los intereses en juego: permite al deudor no tener que abonar el importe total de la deuda, al rematante cancelar esa carga (que funciona como carga anterior, al subsistir) y al acreedor seguir percibiendo las cuotas de capital e intereses, ya que la amortización anticipada puede suponer para él una pérdida financiera. Y hay que destacar que este artículo se dicta en un momento en que el reembolso anticipado no era un derecho para el deudor (de hecho, sólo lo es hoy para ciertos deudores) y no había límites a las comisiones de amortización anticipada.

Sin embargo, esta contradicción es más aparente que real: el adjudicatario puede pujar por un precio que tenga en cuenta la diferencia entre el valor que él confiere a la cosa y la carga subsistente por la parte del crédito no satisfecho o pujar por un mayor importe; pero siempre que se pueda pagar la suma adeudada y por la que se ha despachado ejecución (y las cuotas que vayan venciendo) y haya un sobrante superior al importe de la deuda que quede pendiente, el adjudicatario puede pedir al Letrado de la Administración de Justicia que libere la finca de toda responsabilidad por razón de esta hipoteca, depositando el importe del préstamo pendiente, para ir haciendo pago al acreedor. Esta redacción nos muestra perfectamente que la Ley Hipotecaria está pensando en un préstamo que se paga a plazo fijo, devengando entre tanto solamente intereses, y no en sistemas de amortización de capital e intereses basados en sistemas como el francés hoy usualmente mayoritario. Por lo tanto, si el préstamo garantizado con hipoteca se amortiza con este sistema u otro semejante (por ejemplo, pagos de capital sujetos a progresión geométrica e intereses devengados por años naturales, es decir, CRT/36500), se plantea un interesante problema acerca de qué es lo que debe depositarse. Si el adjudicatario opta por el sistema del depósito al que se hace referencia en el art. 127 LH la solución debiera ser calcular todas las cuotas pendientes en función del tipo de interés máximo (en el caso de interés variable) pactado en la escritura. La alternativa es pujar por la diferencia indicada (el avalúo minorado con la carga) y abonar él al acreedor el importe garantizado, dentro de los límites hipotecarios, pidiendo la cancelación de la hipoteca; pero, a diferencia de lo que indiqué, con error, en la primera versión de este trabajo, el rematante no se convierte en acreedor por este importe de nuestro sufrido deudor, en los mismos términos que lo era el acreedor que ha instado la ejecución. Insisto en que a diferencia de lo indicado en la versión anterior, en que aplicaba el mecanismo del pago con subrogación del art. 1210 CC, parece claro que el rematante no puede repetir contra el ejecutado. En la práctica, y en todo caso, la opción del depósito se torna hoy casi impracticable, si tenemos en cuenta que en un préstamo a 30 años al 3% el importe de los intereses que se deben abonar a lo largo de la vida del contrato es superior al 50% del importe del préstamo, aunque lógicamente habrá de atenderse a en qué momento se han dejado de pagar las cuotas.

Claro que el deudor de un préstamo como éste puede en cualquier momento paralizar la ejecución abonando el importe de lo adeudado, junto con los intereses de demora devengados por el principal incluido en las cuotas impagadas y, además, las costas del procedimiento, aunque no puedan superar el cinco por ciento si se trata de la vivienda habitual. Vale la pena hacer notar cómo esta posibilidad supone reconocer al deudor la posibilidad de excluir el procedimiento, con lo que se salvan algunos de los problemas planteados por la doctrina del TJUE sobre los procedimientos ejecutivos. No se trata del derecho de liberación o de enervar en caso de vivienda habitual a que se refiere el art. 693.3 LEC, sino del derecho de todo deudor a paralizar la ejecución abonando al acreedor lo reclamado con las costas procesales, derecho que estaba meridianamente claro en la LEC 1881. Y es que el derecho del acreedor a obtener el embargo y la enajenación de bienes del patrimonio del deudor es meramente instrumental: para conseguir su pretensión de cobro; si el deudor consigue financiación y puede pagar, debe alzarse el embargo y paralizarse la ejecución.

Sin embargo, esta posibilidad no deja de plantear problemas prácticos no resueltos por la Ley, que ni siquiera contempla este supuesto. Y es que partimos de que el acreedor ha pedido que la ejecución se amplíe automáticamente por las cuotas futuras en caso de que sean impagadas o no se hubiera realizado la consignación a que se refiere el art. 578.2 LEC y parece que no debe bastar con que el deudor pague lo ya debido en un momento determinado, sino que debe consignar el importe de las cuotas futuras para evitar que, pese al pago, pueda entender el acreedor que el despacho de ejecución ampara precisamente todas las cuotas futuras, con lo que, en realidad, se está obligando al deudor al pago total del préstamo. Esta solución, sin embargo, no parece razonable, ya que el deudor tiene derecho a pagar lo que se debe cuando paga y extinguir el procedimiento y no puede seguirse adelante con una ejecución que sería meramente preventiva, para el caso de que las cuotas futuras dejaran de pagarse. De aceptarse esta idea al acreedor no le quedará remedio (dado que la ley, como he dicho, no ha contemplado limitaciones a este derecho de extinguir el procedimiento) que tener que plantear una nueva demanda cuando se dé el supuesto del impago de las cuotas futuras.

Pero si el pago de lo debido y la extinción del procedimiento no es posible, y dejando a un lado los problemas que plantearía la interferencia del Derecho concursal, parece lógico pensar que ningún tercero va a pujar para dejar subsistente una hipoteca sobre el bien, por lo que los únicos que, en realidad, lo van a hacer son o el propio acreedor, o una entidad participada en mayor o menor medida por él, sobre todo si se puja por una cantidad superior al 70% del valor del bien, con la finalidad de evitar el derecho del deudor a presentar tercero que mejore la postura (para el caso de que esto interese).

En el caso de que sea una entidad dependiente de la entidad financiera que ha iniciado el procedimiento, con independencia de las vicisitudes relativas al pago de las cuotas futuras del crédito por el deudor (cosa harto improbable si ve cómo se le ejecuta por impago de algunas cuotas y no puede paralizar la ejecución abonando su importe), en la práctica va a ser frecuente que la entidad venda la finca y el comprador abone una parte al rematante y abone a la entidad acreedora todo o parte de la deuda, y ésta consienta la cancelación de la hipoteca a fin de que el compradora adquiera libre de cargas. El problema ahora es que el deudor no ha sido liberado por el hecho del remate, pero la carga se ha eliminado. Simplifiquemos el ejemplo. El bien valía 100, no se han abonado tres cuotas, queda un principal no impagado todavía 80, el rematante se adjudica el bien por 20, y después lo vende por 70 (20 que ingresa y 50 destinados a pagar a la entidad acreedora); la entidad financiera da por pagados 50 y, no obstante, cancela la hipoteca. La pregunta es si esta entidad puede reclamar del deudor los 30 que faltan (80-50=30) o si de este importe todavía se los adeuda el rematante que ha vendido; y en caso de que se entienda que el deudor debe pagar esos 30 si puede o no repetir contra el rematante que vendió.

Naturalmente siempre cabe como posibilidad que la entidad financiera de la que depende la adjudicataria cancele la hipoteca y no pretenda el cobro contra el deudor de las cuotas futuras a partir de la adjudicación (recordemos que la ejecución se amplía para cubrir éstas). Surge así otro problema, y es el de si el rematante al vender sufre o no una pérdida patrimonial.

En el caso de que sea la propia entidad financiera quien intervenga en la subasta, nos encontraríamos con que (siguiendo con el ejemplo dado más arriba) pujando por 4914,34 euros (el 70% del valor minorado por la carga subsistente por principal) se quedaría la propiedad del bien. Es cierto que en este caso la hipoteca se extingue por confusión de derechos, ya que el adjudicatario es el propio acreedor hipotecario, pero la deuda continúa subsistente y lo hace por la totalidad pendiente de pago (si bien sometida al calendario de pago pactado). Y, además, el deudor no va a gozar de los beneficios que se derivan del art. 579 LEC, ya que este artículo piensa exclusivamente en la ejecución directa sobre la vivienda habitual y, además, en que se solicite el pago total del préstamo, por lo que no parece de aplicación a un supuesto como el examinado de ejecución parcial del préstamo.

Pero a nuestro deudor de poco le va a servir esto ya que seguirá siendo deudor, aunque ahora sin garantía hipotecaria, de forma que se verá abocado a la vía concursal.

Recordemos que la LEC habla de subrogación en la responsabilidad pero no en la obligación. Parece, por tanto, que el deudor sigue debiendo, y sin posibilidad de aplicación de norma parecida a la del art. 231 RH (que en realidad está pensada para el caso de que sea un tercero, y no la entidad ejecutante, quien se adjudique el bien).

Ante este supuesto sólo caben, a mi entender, dos soluciones. O bien se entiende que el crédito se ha extinguido (y esto es contradictorio con la idea de subrogación en la responsabilidad, que mantiene la relación obligatoria inicial), de forma que no ha de abonar interés alguno, o bien se entiende que el deudor ha de seguir abonando las cuotas pactadas, y respondiendo con el resto de su patrimonio, si bien, en este caso, quedaría abierta la posibilidad de reclamar de la entidad financiera adjudicataria del bien hipotecado por enriquecimiento injusto; nótese que en este caso puede reclamar por la parte de capital pagado, ya que, en tanto que la relación obligatoria subsiste, debería abonar los intereses que de ese capital virtual se vayan devengando.

Creo que toca hacer unas últimas consideraciones. Insisto en que hay que dejar a un lado la interferencia del Derecho concursal. El procedimiento (más exactamente uno de los procedimientos) al que se pueden ver abocadas las entidades financieras de seguirse los derroteros a los que parece llevarnos la Ley 5/2019 es, en realidad, mucho más perjudicial para el deudor, que pierde el bien subsistiendo la deuda por un importe muchísimo mayor al que resulta del juego del sistema del vencimiento anticipado por la vía del art. 1124 CC, y sin otra solución que la vía del enriquecimiento injusto contra el acreedor adjudicatario o la de repetir contra el rematante.

La única esperanza de que no triunfe en la práctica este procedimiento al que hace referencia, si bien indirecta, tanto el Tribunal Supremo como la doctrina más reciente se encuentra o bien en la flexibilización para el juego de la pérdida del derecho al plazo por vía resolutoria o en que las entidades desistan de llevar a cabo el procedimiento examinado por la enorme carga reputacional que se deriva del mismo para ellas.

Es precisamente esta carga reputacional la que podría llevar a pensar que todo el procedimiento es abusivo. Con ello, en realidad, estamos exacerbando el tema de la abusividad y nos tendríamos que ir a la aplicación de la doctrina del abuso de derecho. Pero hay que insistir en que hay que reconocerle al acreedor el derecho a cobrarse las cantidades efectivamente adeudadas y este procedimiento se encuentra regulado en nuestra legislación hipotecaria ya desde sus primeros momentos y el deudor puede enervarlo pagando lo efectivamente adeudado. No hay, por tanto, nada que no se derive de las consecuencias naturales del contrato de préstamo, sin interferencia de cláusulas abusivas, a menos que se entienda que la transparencia material también afecta al cumplimiento ordinario de la ley. Y, salvo que retorzamos también el concepto de abuso del derecho, creo que si impedimos el vencimiento anticipado no podemos negar al acreedor el derecho a cobrar lo que se le debe efectivamente.

A los efectos pretendidos, que no son sino llamar la atención sobre un procedimiento hasta ahora no empleado de modo habitual, y que puede ser una solución para los problemas de cobro de lo debido, aunque con una carga reputacional importante, creo que basta con las notas contenidas en este trabajo.

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA. Notario de Barcelona.

[1] En este estudio no se hace una referencia expresa a la bibliografía empleada. Sin embargo, toda la primera parte del trabajo, relativa al problema que ha planteado la sentencia del TJUE que encabeza el estudio, contiene referencias a los trabajos de CABANAS TREJO (“Aspectos contractuales y procesales de la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Aferre Editor, 2019), DÍAZ FRAILE (“La doctrina de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios”, publicada en esta página web), la interesante polémica generada por una entrada de PANTALEÓN en la página web El almacén del Derecho, con contestaciones de GUILARTE GUTIÉRREZ y FERNÁNDEZ SEIJO, con otra entrada posterior del último citado, a la que contestan los anteriores y MIQUEL y un trabajo de SÁNCHEZ GÁLVEZ sobre el régimen de transitoriedad de la LCCI en la página web regispro.es. Para la segunda parte del trabajo, que, en realidad, es la parte básica del mismo, no se hacen casi referencias bibliográficas, pues la finalidad es mostrar cómo se plantean los problemas generales de la ejecución forzosa dineraria en un caso particular.

(2) En la segunda versión hay variaciones en parte final del trabajo, a partir de «Continúa estableciendo el art. 668.2 LEC…».