Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Admin, 30/07/2019

VI.- ALIMENTOS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2024

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ÍNDICE:

ALIMENTOS A MENORES.

Elementos subjetivos

Elementos Objetivos.

Elementos Formales (Procesales)

Efectos

Causas de modificación de la pensión alimenticia

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Elementos subjetivos:

Elementos objetivos:

Elementos Formales (Procesales):

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

ENLACES

 

ALIMENTOS A MENORES

Doctrina general: Naturaleza jurídica.

STS 05/10/1993 (nº 918/1993, rec. 536/1991): “la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.”

Sin embargo, las deudas por alimentos no tienen privilegio o prelación crediticia derivado de los artículos 1922 ss CC, por lo que, en caso de insolvencia, y aunque estén reconocidas en título que lleve aparejado ejecución (sentencia o escritura pública), solo tienen la gradación resultante de su fecha y del título formal en que consten.

STS 12/02/2015 (rec. 2899/2013): Diferencia entre alimentos a mayores y a menores: Se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.  

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Carácter personalísimo de la obligación.

 Deriva de la relación de filiación, de modo que subsiste durante todo el tiempo en que la filiación esté determinada legalmente.

 STS 08/04/1995 (nº 328/1995, rec. 3099/1991): En caso de determinación de la filiación tras la mayoría de edad, no hay que abonar retroactivamente todos los alimentos correspondientes a la minoría de edad. Hay que distinguir entre el derecho de alimentos del menor derivado de la patria potestad, y la exigibilidad de la prestación alimenticia al progenitor deudor, que requiere del ejercicio de una acción judicial reclamándolos.

STS -2ª- 02/10/2012, rec. 20160/2012: Declara no haber lugar a la revisión de la sentencia firme que condenaba al recurrente por un delito de abandono de familia derivado de haber dejado de pagar alimentos, instada por el condenado tras obtener sentencia favorable de impugnación de dicha filiación 

Pago hecho directamente por el progenitor alimentante al proveedor y no al custodio.

Este epígrafe alude a casos en que el progenitor custodio descuida el pago de atenciones alimenticias incluidas en el convenio o sentencia como inherentes al ejercicio de la guarda, sea por negligencia, insuficiencia transitoria o permanente de la pensión alimenticia o por obstrucción maliciosa al concreto gasto. Es ejemplo el impago de las cuotas de enseñanza en colegios privados o concertados, cuando el custodio discrepa sobre el centro elegido. En el caso de que el no custodio pague directamente las cuotas al colegio, su recuperación contra el no custodio puede hacerse idóneamente a través de un procedimiento declarativo en un juzgado generalista de primera instancia y no en el de familia que estableció la pensión. Excepcionalmente, se ha planteado la posibilidad de que el no custodio reclame del custodio el pago de dichas cuotas via ejecución de sentencia, o bien descontando extrajudicialmente lo por él suplido del montante total de la pensión, y oponiendo abuso de derecho contra la pretensión ejecutiva del custodio de reclamarle el pago íntegro de las pensiones fijadas judicialmente sin resta o compensación de las cantidades pagadas directamente al colegio. Si se acredita incumplimiento del custodio de su obligación de pago, la oposición a la ejecución tiene posibilidades de prosperar; caso contario, parece ser todavía mayoritaria la tesis en las audiencias de que lo pagado por el padre directamente al centro escolar son liberalidades extraalimentarias (o sea, regalos al hijo), y por ello irreivindicables.

En contra de admitir la compensación, es decir, que el alimentante no custodio descuente de futuras pensiones alimenticias el importe de lo pagado directamente por cuotas escolares u otros gastos desatendidos por el custodio:

AAP Madrid -22ª- 08/02/2008 (rec. 21/2008): “Ello no obsta a que la ahora apelada, partiendo del pronunciamiento contenido en la sentencia sobre el abono, al 50% entre ambos litigantes, de la deuda contraída con el colegio al que asisten los comunes descendientes, pueda reclamar de su esposo, mediante la correspondiente demanda ejecutiva, que no puede sin embargo acumularse al presente incidente, el abono de la cifra correspondiente que, según se alega, ha sido adelantada por dicha litigante, lo que, en su caso, podría determinar, por otra vía distinta de la que se recoge en la resolución impugnada, los oportunos reajustes liquidatorios.

AAP La Coruña -6ª- 28/06/2019 (rec. 188/21019).

 AAP Barcelona -12ª- 25/10/2021 (rec. 567 /2020): No procede que el no custodio que abonó el gasto por su cuenta lo reclame vía de ejecución de sentencia porque tal extremo no forma parte del contenido estricto de resolución que se pretende ejecutar.

A favor:  

AAP Madrid -24-ª- 20/11/2006 (rec. 365/2006, ponencia de Ángel Sánchez Franco): Teniendo en cuenta la literalidad y la intencionalidad de las partes al objeto de legar al acuerdo sancionado parcialmente en lo referente a la pensión de alimentos de los hijos, en que el padre descontaría de la cuantía de 800 euros mensuales para cada hijo, los recibos de gastos escolares, abone directamente el Sr. Andrés gastos que están domiciliados bancariamente; es por ello que deberá descontarse de la cuantía la totalidad de los recibos mensuales que pasa el colegio por todas las actividades que los hijos realicen en elmismo y que estén domiciliados bancariamente en la cuenta del Sr. Andrés;

Obligación de los hijos de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

STS 24/10/2008, nº 1007/2008, rec. 2698/2004: Les corresponde dicha obligación, según sus posibilidades, lo cual puede conllevar una suspensión temporal o incluso una extinción de las pensiones; por ejemplo, por cobrar el hijo una beca deportiva, que cubre en exceso todas sus necesidades

Posibles terceros obligados al pago de pensión alimenticia.

 STS 02/03/2016, rec. 1211/2015: Ante la minusvalía de la madre, que tiene otros dos hijos huérfanos de padre y sin ayudas, y la enfermedad mental del padre, se establece la obligación a cargo de los abuelos paternos y maternos en distinta proporción, pese a que vive los dos progenitores; se refiere a gastos ordinarios, no a los extraordinarios, que están regulados en el art 93 CC para la relación de filiación, pero no en el 142 CC para alimentos entre parientes. 

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cuantía de la pensión alimenticia. Mínimo vital.

El llamado mínimo vital es debido incluso frente a las propias necesidades del alimentante. No puede declararse su cesación cualquiera que sea la situación económica del obligado.

Embargabilidad del salario mínimo: los límites de los artículos 607 y 608 LEC, no son aplicables a los embargos por incumplimientos del deber de alimentos si el Juez no lo ha establecido en la sentencia, aunque sí se aplican respecto a las costas.

Fijan doctrina: STS 02/03/2015 (s. nº 568/2015, rec. 735/2014) y STS 12/02/2015 (s. nº 439/2015, rec. 2899/2013): «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto… lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»

Aplican la doctrina general:

STS 14/10/2014, rec. 660/2013: No se suspende el deber de alimentos por el solo hecho de ingresar en prisión, debe acreditarse que carece no solo de ingresos sino de recursos, pese al ingreso en prisión: “No es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación  de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite         impuesto en el artículo  152.2º CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber  ingresado en prisión el   progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con laobligación de soportarlos en exclusiva,  cuando nada de esto se acredita. Entonces, y no ahora, pudo haberse interesado la modificación de la medida sometiendo a contradicción y prueba los hechos de interés a  un cambio de las circunstancias, lo que no hizo“. (Igual: SAP Baleares -4ª- 05/11/2013, rec. 206/2013).

STS 10/07/2015, rec. 682/2014: En casos de insolvencia del deudor la regla debe ser la reducción a un mínimo vital (en este caso, 100€ para cada una de las dos hijas) y solo suspender temporalmente el devengo en casos excepcionales

STS 22/07/2015,   rec. 737/2014: Se establece, en cuantía del 10% de los ingresos del obligado, pese a desconocerse tanto su paradero como su situación laboral y medios económicos.

STS 21/11/2016,   rec. 2998/2015. Mantiene a cargo del padre una pensión de 100€ mensuales para cada uno de sus cuatro hijos, pese a su aparente insolvencia, desestimando la petición del padre -de menos de 40 años- que antes tuvo trabajo y se ofreció a pagar la pensión que resultara de la prueba practicada en el proceso.

NUEVO Rectificación por inconstitucional de la doctrina de la Sala I en materia de alimentos a cargo del declarado en rebeldía.

La jurisprudencia de los últimos años en los casos en que no se había podido probar la situación económica del progenitor deudor por razón de su situación de rebeldía procesal -y generalmente por residir fuera de España- consistía en a fijar un determinado porcentaje sobre sus ingresos, desconocidos en ese momento. Ese criterio hacía al pronunciamiento judicial de difícil o imposible ejecución, pero parecía estar motivada -aún sin reconocimiento explícito por los tribunales de todo rango-, en la intención de facilitar al progenitor custodio la posibilidad de acudir al Fondo de Garantía de Alimentos sobre la preexistencia de una determinada deuda alimenticia impagada. Esta tendencia está representada al menos por las siguientes sentencias:

STS 01/06/2023 (rec. 2128/2022): La falta de localización del padre demandante y, por lo tanto, la ausencia de toda prueba acerca de su situación económica no exime de la fijación de alimentos a su cargo. Procedimiento de relaciones paterno filiales, con el padre en rebeldía, de nacionalidad peruana e ilocalizable en vía policial; la instancia atribuye a la madre la custodia de los hijos sin fijar visitas ni alimentos al desconocerse el paradero e ingresos del demandado, remitiéndose a un ulterior procedimiento de modificación. La apelación confirma la instancia. La casación estima el recurso, distinguiendo con remarcada claridad e invocación de jurisprudencia, entre alimentos a mayores y a menores de edad, así como la doctrina legal sobre la fijación del mínimo vital incluso en el caso de dificultades económicas, salvo caso excepcional suspensión temporal; establece a cargo del padre pensión de alimentos consistentes en “el 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre”, devengados desde la fecha de la demanda y sin perjuicio de su modificación posterior en incidente a instancias del deudor.

STS 21/07/2023 (rec. 6531/2022): Idéntica a la anterior, revocando la instancia y la apelación, para un caso de progenitor ecuatoriano en situación de rebeldía. La ponencia de Seoane Spigelberg sistematiza las bases argumentales de esta doctrinal legal en las siguientes: especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad; doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas; posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos (alimentante absolutamente insolvente) e irrelevancia de  la rebeldía que determina el desconocimiento de ingresos del obligado.

STS 04/10/2023 (rec. 118/2022): Idéntica a las anteriores, con el mismo ponente, revocando la instancia y la apelación, con la especialidad de que en este caso se modifica la la custodia de los tres hijos menores del matrimonio para atribuirla en exclusiva al padre ,sin establecer visitas por hallarse la madre en paradero desconocido y fijándose preventivamente la cuantía de la pensión alimenticia en el 25% de los ingresos de la madre. Reitera doctrina anterior: «El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

STS 08/01/2024 (rec.356/2023): Misma doctrina.

Esta jurisprudencia, consistente en obligar al pago de un porcentaje de sus propios ingresos en concepto de alimentos sin haber sido oído en juicio ha sido desacreditada por inconstitucional por la STC 15/01/2024 (s. 2/2024), que se reseña seguidamente. No obstante, se destaca que tal criterio ha tenido como principal consecuencia jurídica la de ubicar en la órbita del derecho penal por delito de abandono de familia el incumplimiento de los deberes de quien no ha sido oído en juicio ni se ha podido valorar la proporcionalidad de sus obligaciones alimenticias, y con ello compartía su desaforado rigor con la que pretende mantener la obligación de pago al progenitor preso penitenciario. Aunque ha sido desactivada por la jurisprudencia constitucional, carecía de toda eficacia práctica cuando la rebeldía del progenitor respondía  a una actitud deliberadamente obstruccionista (rebelde para emplazar, rebelde para ejecutar), y más allá de inconstitucional, resultaba consabidamente abusiva en la situación, frecuente entre inmigrantes, en que el progenitor custodio es el único que puede facilitar -u ocultar estratégicamente hasta obtener sentencia favorable- la localización del obligado, y la diligencia del juzgado en averiguar el domicilio real del demandado (art. 156 LEC) no es -como resulta habitual -suficientemente eficaz ni garantista. Las STS 03/03/2016 (s. 218/2016), dictada en procedimiento de revisión de sentencia, y STS 15/01/2024 (rec. 10/2022)  contiene doctrina sobre la maquinación fraudulenta del demandante en la ocultación del domicilio del demandado y sus efectos procesales.

La jurisprudencia sentada por las  STS 01/06/2023 (rec. 2128/2022), STS 21/07/2023 (rec. 6531/2022), STS 04/10/2023 (rec. 118/2022) ySTS 08/01/2024 (rec.356/2023): ha sido declarada inconstitucional por la siguiente:

STC 15/01/2024 (s-. 2/2024) Dictada en amparo contra el ATS 03/11/2021 (rec 154/2021) (inadmitiendo el recurso de casación y de infracción procesal contra la SAP Madrid -24ª- 26/01/2021 rec. 963/2019, que confirmó la sentencia de instancia) declara inconstitucional el criterio de fijar la cuantía de las pensiones alimenticias a cargo del demandante no comparecido en un determinado porcentaje de sus ingresos que no han sido alegados ni probados.  “Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el art. 93 CC ordena que “[e]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”. Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paternofiliales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex art. 142 CC. (…) Al haber optado sin justificación objetiva por el sistema de un porcentaje sobre los desconocidos ingresos del demandado, y con arreglo a las razones ya expuestas, cabe concluir que las resoluciones de instancia aquí impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la recurrente y de su entonces hijo menor de edad.”

La nueva doctrina de la Sala I tras ver desacreditada su anterior criterio consiste en fijar cantidades aproximadamente simbólicas a cargo del progenitor rebelde cuya situación económica no ha podido ser evaluada, máxime si se trata de inmigrantes que han retornado a su país de origen en el que sus salarios son previsiblemente inferiores a los españoles, incluso a los establecidos aquí oficialmente como mínimos. Esta nueva jurisprudencia desmantela toda la doctrina anterior sobre el “mínimo vital”, que bascula de fijarse anteriormente en relación a las necesidades de los hijos menores de edad, para pasar a atender ahora primordialmente los ingresos del obligado, dejando la puerta abierta a muy significativas discriminaciones entre  progenitores por razón de su origen nacional o lugar de residencia, y con desconsideración al carácter forzoso, negligente o dolosamente incumplidor de su situación de rebeldía procesal. Ejemplo de la nueva tendencia:

STS 14/03/2024 (rec.3167/2022): Aborda situación familiar idéntica a la que dio lugar a la jurisprudencia declarada inconstitucional. Es interesante contrastar el juego de fechas de este procedimiento: el auto de admisión a trámite del recurso de casación se retrasa 21 meses desde la sentencia de la AP, siendo dicho auto favorable a la admisión, en contraste con el caso rigurosamente idéntico cuya inadmisión (ATS 03/11/2021) dio lugar al recurso de amparo constitucional que desmontó la jurisprudencia anterior sobre este tema; sin embargo, la sentencia de casación se dicta a los aproximadamente cuatro meses hábiles desde auto de admisión y a los dos meses de la publicación de la sentencia del TC desmontando la doctrina anterior. Los datos del caso son los siguientes: demanda de divorcio interpuesta por la esposa que, en primera instancia, se resuelve atribuyendo a la madre a custodia sobre los dos hijos menores y la patria potestad en exclusiva en materia de educación, sanidad y administración, no se fijan visitas para el padre declarado en rebeldía y no se establece pensión de alimentos por desconocerse cualquier dato económico del padre, boliviano de origen; la AP confirma la sentencia y la no fijación de alimentos; la casación (con ponencia de Seoane, el mismo que había redactado la mayoría de las sentencias de la doctrina declarada inconstitucional) reseña los mismos fundamentos jurídicos de la STC 15/01/2024 (s-. 2/2024)  que hemos reseñado anteriormente y fija en concepto de alimentos una cantidad de €75 por cada hijo, sin perjuicio de su revisión y modificación por las circunstancias, y en consideración a que el padre estaba en Bolivia cuyos salarios considera la sentencia que podrían ser inferiores SMI español. En el FJ I se explicitan los motivos por los que la Sala se considera impelida a fijar como sea una pensión de alimentos en interés de los menores: “La no fijación de la pensión de alimentos perjudica, por otra parte, a los menores, puesto que la madre no puede acudir, de concurrir los supuestos para ello, al Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, creado por la ley 42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por Real Decreto 1618/2007, en el que se exige el reconocimiento judicial”

En la misma línea, en jurisprudencia menor, pero con contrastes llamativos en cuanto a la cuantía y los presupuestos de la obligación (clasificadas por audiencias, no por fechas):

SAP Albacete -1ª- 30/09/2014, rec. 247/2013. Se admite la reducción al mínimo vital de 100 €, en vía de modificación de medidas, al acabársele al padre obligado el cobro de la prestación por desempleo, pese a ser conocida la fecha de antemano, por estar los ingresos del obligado a expensas de la evolución del mercado de trabajo.

SAP Asturias -7ª de 19/12/2002 (nº 767/2002, rec. 727/2002): Se fija en el 20% de los ingresos del padre obligado, con un mínimo de 60,10€.

SAP Asturias -7ª- de 25/07/2013 (nº 342/2013, rec. 127/2013): Reduce a 150€ la pensión a cargo de un padre que está en prisión precisamente por haber dejado de pagar tras quedar en paro la pensión alimenticia anteriormente fijada en 220€.

SAP Baleares -4ª-. 18/02/2014, (nº 63/2014, rec. 446/2013): Fija pensión de 100 € a cargo de un padre insolvente total y en paro a favor de una hija de 26 años de edad, contratada a tiempo parcial en El Corte Ingles; “si bien la propia Audiencia Provincial viene fijando unos mínimos en cuanto a pensión de alimentos se refiere que oscilan alrededor de los 150 euros mensuales, en el presente caso valorando en conciencia toda la prueba practicada en autos y de forma excepcional no resulta posible establecer dicho mínimo, debiendo fijarse una pensión de alimentos a favor de María Inés en la cuantía de 100 euros mensuales actualizables, los cuales se abonarán mientras María Inés continúe con su formación por causa que no le sea imputable y no sea económicamente independiente”

SAP Barcelona -12ª- 31/01/2013 (nº 62/2013, rec. 1113/2011): Establece a cargo del padre, marroquí residente en Marruecos, “una pensión de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Eur.) a favor del hijo y a cargo del padre, importe que es el correspondiente al mínimo vital, exigido reiteradamente por esta Sección en múltiples resoluciones,”. El padre acreditaba como único ingreso una prestación por desempleo de 426 €, y la madre custodia una prestación de inserción social de 460€.

SAP Barcelona -12ª- 17/01/2014, nº 37/2014, rec. 1549/2012: Fija 150 € a cargo del padre, para cada uno de los dos hijos cuya nacionalidad no es acreditada, hijos de madre marroquí y padre argelino, insolvente total: “el padre debe buscar los medios lícitos (sic) para satisfacerla.”

SAP Cádiz -5ª- 23/01/2014, nº 40/2014, rec. 447/2013: Fija a cargo del padre 100 € para cada uno de los dos hijos, porque el padre solo tiene pequeños trabajos eventuales, que no fueron objeto de prueba ni en la instancia ni en la apelación.

SAP La Coruña -4ª- 10/04/2015, rec. 137/2015: Fija 100 €, porque “si don Mauricio acepta abonar la cantidad de 50 euros para cada hijo, es signo de que algún tipo de ingreso debe tener”.

SAP Pontevedra- 3ª- 15/02/2.006 (nº 86/2006, rec. 22/2006): Confirma 40 € para cada uno de los tres hijos, porque “hallándose pendiente aquel del resultado de un Sumario por delito contra la Salud pública, que estuvo dieciocho meses en prisión, y que se desconoce completamente a qué se dedica o de qué vive, no queda otra opción más que la de confirmar en este punto la resolución recurrida”.

SAP Sevilla -2ª- 27/03/2013 (nº 119/2013, rec. 2212/2012): Fija 150 € para la única menor de las tres hijas del matrimonio, a cargo de la madre, que percibe una pensión por incapacidad permanente de 365 euros mensuales. “Este Tribunal viene manteniendo el criterio de que la pensión alimenticia a favor de un hijo no debe bajar del umbral de los 150 euros mensuales, como mínimo vital de subsistencia, por precaria que sea la situación económica del progenitor alimentante, salvo en hipótesis de acreditada y efectiva indigencia”.

Sin embargo, SAP Sevilla -2ª- 23/07/2012 (nº 306/2012, rec. 1586/2012): confirma pensión de 75€ a cargo del padre.

SAP Tarragona -1ª- 31/07/2013, recurso 724/2012; SAP Tarragona 28/01/2014 (nº 20/2014, rec. 216/2013); fija 150 € como mínimo vital para un hijo de 21 años a cargo de la madre sin que la ausencia total de relaciones con el hijo sea causa extintiva ex 237-13 CCcat.

SAP Valencia- 10ª- 21 de mayo de 2012 (nº 347/2012, rec. 212/2012): Fija 200 € a cargo del padre porque “estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia habida cuenta que prácticamente es el mínimo vital que esta Sala viene señalando”.

SAP Valencia- 10ª- 16/04/2013 (nº 240/2013, rec. 1389/2012). “Esta Audiencia Provincial, el llamado «mínimo vital» lo viene fijando en la suma de unos 170 Eur. mensuales por hijo”

SAP Vizcaya -4ª- 23/09/2013 (nº 492/2013, rec. 277/2013): Confirma 150€ para dos hijos, a cargo de un padre en prisión desde hace más de dos años, privado de la patria potestad y sin derecho de visitas ni comunicaciones de ninguna clase con sus hijos.

SAP Salamanca -1ª- 24/11/2022 (rec. 748/2022):Padre ingresado en prisión por varios delitos de “violencia de género”, todos relacionados con el conflicto familiar en cuyo contexto se discuten los alimentos del menor. Al ser trasladado de prisión pierde el trabajo que tenía en la anterior y carece de toda clase de ingresos, así como acreditadamente de patrimonio. La AP, recogiendo la reciente jurisprudencia sobre el tema (STS 29/09/2022; rec. 3100/2021), determina la suspensión del pago de la pensión, fijada en 200€ en tanto esté ingresado en prisión: ”Por lo tanto, en atención a los hechos descritos y a la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala estima que dada la excepcionalidad de la situación en la que se encuentra Don Adriano , preso y sin actividad laboral que le reporte algún ingreso, procede la suspensión del pago de la pensión. Suspensión del pago de la pensión que será temporal en tanto su actual situación se mantenga y siempre que no realice ningún tipo de actividad laboral dentro del Centro Penitenciario que le reporte ingresos, y suspensión que finaliza en el momento que adquiera la libertad.”

SAP Madrid -22ª- 30/01/2023 (rec. 451/2022): Impone al padre el pago de pensión de €80 para cada uno de sus cuatro hijos, en total cuatro €320, pese a haberse declarado en rebeldía, admitiendo que esa situación no puede convertirse en una fácil defensa o privilegio para el litigante rebelde con indefensión para el actor, pero recordando que la carga de la prueba sobre la solvencia del deudor corresponde a la madre acreedora. Acerca del escaso importe de la cuantía fijada tratándose de Madrid, devalúa explícitamente el principio del mínimo vital como criterio de fijación de los alimentos: “En muchos casos de importantes dificultades económicas del obligado a prestar alimentos coincide que las pensiones se han fijado dentro de una horquilla de 100 a 150 € por hijo, sin embargo, ello no quiere decir que se trate de cuantías estándar por debajo de las cuales no se pueda establecer ninguna pensión ya que no puede establecerse una cifra fija como cuantía de ese «mínimo vital» sino que habrá que ponderar en cada caso concreto las específicas circunstancias que concurren, de manera que dicho mínimo podría ser cualquier otra cantidad inferior, como en el caso de autos.

SAP Cádiz -5ª- 31/01/2023 (rec. 678/2022): Ponente Carlos Ercilla Labarta. Confirma pensión de €75 a cargo del padre ingresado en prisión, primero con carácter preventivo y luego en cumplimiento de condena durante la sustanciación del procedimiento, sobre el argumento de que la legislación penitenciaria confiere al preso el derecho al trabajo remunerado. La cita de dicha normativa sin el menor apoyo probatorio en cuanto a la concreta situación penitenciaria del deudor implica por parte del tribunal un absoluto desconocimiento de la situación laboral de los presos, presuponiendo contra la evidencia –y contra otras AAPP (ej-SAP Salamanca -1ª- 24/11/2022 (rec. 748/2022)– que la regla general es que cualquier interno puede trabajar y percibir un salario en cualquier prisión española y situación penitenciaria. La AP se ve obligada a retorcer su argumentación hasta ese extremo al no poder recurrir en el caso concreto a otros motivos habituales para condenar a pagar a padres en indigencia: el deudor, colombiano con sus propios progenitores a cargo, era acreditadamente insolvente total, lo que enervaba el recurso al “patrimonio” o “medios” del deudor distinto de los ingresos. Este tipo de excesos decisorios aboca a los padres a seguros incumplimientos de alimentos, materia de adicionales responsabilidades penales, arruinando de modo irreversible el futuro personal y familiar tanto de los condenados como también de sus hijos, supuestos titulares del interés prevalente.

Excepciones:

STS 02/03/2015, rec. 735/2014. Se suspende la obligación de pago en caso de falta absoluta de ingresos en el alimentante, sin consideración al mínimo vital.

STS 18/03/2016,   rec. 2541/2014: Procede establecer la pensión por debajo del mínimo vital en caso de insolvencia acreditada del padre deudor (63 años, con un hijo menor de edad y dependiente económicamente de sus propios parientes).

STS 14/11/2016,   rec. 2726/2015: Se suspende seis meses hasta que pueda gestionar un crédito contra la empresa de la que quedó en paro, que se halla en concurso de acreedores.

STS 22/12/2016, rec. 2272/2015: Suspensión indefinida de toda obligación de pago- aunque no extinción- al padre ingresado en prisión en tanto no consiga un régimen carcelario que le permita trabajar.              

STS 20/07/2017,   rec. 3745/2016: Se suspende indefinidamente la impuesta a la madre, absolutamente insolvente, sin consideración al mínimo vital: “En estas situaciones el derecho poco puede hacer, debiendo ser las administraciones públicas, a través de los servicios sociales las que remedien las situaciones en que los mínimos vitales no se encuentren cubiertos.”

STS 29/09/2022,   rec. 3100/2021: Incidente de modificación de efectos en que el padre solicita la revocación de la custodia materna y la atribución a él en exclusiva; el juzgado estima la demanda, deja sin efecto el uso de la vivienda familiar a favor de la madre y fija una pensión alimenticia para el hijo de €150 a cargo de ella; la apelación confirma la instancia y desestima la petición de la madre de suspensión del pago de la pensión, rechazando como vicio de nulidad o en fundamentación que no se hubiese aceptado la prueba psicosocial; la casación estima el recurso de la madre y suspende temporalmente el pago a su cargo por razón de su situación de pobreza sin la más mínima presunción de ingresos, con carácter excepcional y “en tanto la actual situación se mantenga”.

En jurisprudencia menor:

SAP Asturias -6ª- 21/10/2013 (nº 281/2013, rec. 332/2013): Suspende la impuesta a la madre en tanto siga en situación de insolvencia: “aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible”.

SAP Asturias -6- 23/06/2014, rec. 148/2014: Suspensión del pago -no extinción- en caso de insolvencia del alimentante incluso por debajo del mínimo vital.

SAP Toledo -1ª- 21/11/2017 (rec. 304/2017): Revoca la sentencia de instancia que había determinado la privación de la patria potestad de la madre presa y la fijación de una pensión de alimentos a su cargo en concepto de mínimo vital: “la recurrente se encuentra ingresada en un centro penitenciario por lo que no percibe ingresos de ninguna clase, o al menos la parte actora no ha probado lo contrario, y siendo así el establecer la pensión sobre la base de que existe un mínimo vital que ampara al hijo pierde de vista que también para la demandada existe se mínimo vital, de ahí la ponderación a que se refiere el art. 146 del Código Civil , de modo que si no cuenta con ninguna clase de ingresos no puede, so pena de ir en contra de las previsiones del citado precepto, fijarla en todo caso”

SAP Madrid -24ª- 11/03/2020, rec. 1235/2019: : Suspensión del pago -no extinción-  de la fijada en 20€ para cada uno de los tres hijos, en caso de ingreso en prisión prolongada  del alimentante. Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad por el padre y se confirma la denegación de todo tipo de visitas con él.

Pensión cero:

SAP Barcelona -12º- 04/09/2020, rec. 538/2019: (Citada en Capitulo IV, aptdo. “Secuestro Internacional de menores”). Criterio distinto de las anteriores; no se fundamenta su suspensión o su no establecimiento de origen, sino que se regulan los efectos de la ruptura sin mención alguna a la pensión a cargo de la progenitora no custodia.  Matrimonio entre español y ecuatoriana. La instancia atribuye la custodia del hijo común- de 6 años- y un régimen de comunicaciones a través de PEF a la madre; en la apelación ella demanda la custodia exclusiva, subsidiariamente la compartida, y el uso de la vivienda familiar. La AP mantiene la custodia exclusiva del padre pero amplía el régimen de visitas de la madre a uno normalizado, de una tarde Intersemanal y fines de semana con pernocta, ordenando el nombramiento de un mediador familiar para la redacción de un plan de parentalidad. La sentencia revoca la instancia que había fijado una pensión de 300€ a cargo de la madre; solo especifica que cada cual se haga cargo de los gastos del hijo durante los respectivos tiempos de convivencia, y los extraordinarios, 70/30. Los ingresos acreditados del padre eran de 72.000€ anuales, y los de la madre de 12.000 €.

Cuantía de la pensión alimenticia. Importe.

La apreciación de su proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia y no es susceptible de recurso de casación.

La atención personal del custodio no se cuantifica al hacer el cálculo del importe a abonar. Sin embargo, empieza a valorarse como prestación de alimentos en especie o “alimentos naturales”.

En sede de alimentos entre parientes, hay jurisprudencia constante anterior a la ley del divorcio sobre la discrecionalidad de la instancia acerca del importe de la pensión, SSTS 06/02/1942, 28/06/1951, 21/12/1951, 24/02/1955, 08/03/1961, 20/04/1967, 02/12/1970 , 09/06/1971, 16/11/1978, 18/05/1987, 30/12/1986 y 28/09/1989, (ésta, con cita de jurisprudencia anterior) que se ha aplicado posteriormente a las situaciones de crisis familiar.

La cuantía no es recurrible en casación, salvo que se haya vulnerado el juicio de proporcionalidad o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del precepto. SSTS 21/11/2005 (rec. 5030/2000); 26/10/2011 (rec. 926/2010); 11/11/2013 (rec.2590/2011), 27/01/2014 (rec. 1712/2012),  21/05/2014, (rec. 1734/2012); 16/12/2014 (rec. 2419/2013). Párrafo estándar de esta doctrina:

 “Es jurisprudencia reiterada de esta sala que en la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996); si se trata de una resolución ilógica o si hay una evidente desproporción entre la suma establecida en razón a los medios económicos del alimentante y las necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil . De una o de otra forma, este argumento se ha reiterado en las sentencias más recientes de 28 de marzo de 2014, 14 de julio y 21 de octubre 2015, 6 de octubre de 2016 , señalando «…que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC («corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación»» (SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras). “

La Sala I considera con carácter general que la determinación de la proporcionalidad de de la pensión alimenticia con las necesidades acreditadas de los menores forman parte del margen de discrecionalidad del tribunal de primera instancia y de apelación en cuanto a la apreciación de la prueba, salvo caso de error notorio o evidente en dicha apreciación. Lo anterior determina la inadmisibilidad por motivos procesales de los recursos ante el Supremo tanto de infracción procesal como de casación propiamente dicha. En los casos en que el recurso sobre la cuantía de la pensión pasa el filtro de admisibilidad, el trasfondo de la desestimación del recurso suele estar en esos mismos motivos procesales.

STS 22/11/2021 (rec. 6826/2020): Ejemplo del criterio antes expuesto. Matrimonio con ingresos salariales prácticamente idénticos. La instancia fija como pensión de alimentos la cuantía de €400 a cargo del padre para los dos hijos menores que quedan bajo la custodia de la madre; la audiencia lo eleva a €700. De la prueba practicada en las dos instancias resulta acreditado que la “capacidad económica” del padre -entendida como el saldo neto de sus ingresos mensuales disponible tras cubrir sus propias necesidades- era de €600, por lo que se alega error en la apreciación de la prueba. La Sala desestima el recurso de infracción procesal pero también el sustantivo de casación con el siguiente argumento, fatalmente extrapolable a toda decisión del tribunal inferior: “Para denunciar la conculcación por la sentencia del principio de proporcionalidad del art. 146 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, al haber establecido una pensión alimenticia a cargo del recurrente de 700 euros al mes, se parte en ambos de su imposibilidad para atenderla al ser la capacidad económica de este solo de 600 euros mensuales. Formalmente, la objeción es correcta, pero se fundamenta en una razón que altera la razón decisoria contraria que establece la sentencia: que la capacidad económica del recurrente le permite hacerse cargo de una pensión alimenticia total de 700 euros al mes. Y lo anterior no procede sin desvirtuar previamente dicha ratio decidendi justificando su error evidente, manifiesto, notorio o patente, lo que, como hemos visto, en el caso no acontece”.

Excepciones; cuantía modificada en casación:

STS 21/10/2015,   rec. 1369/2014: Considera vulnerado el juicio de proporcionalidad cuando el deudor está en paro, solo percibe prestaciones públicas de las que más de la mitad se gasta en la propia pensión; la instancia fijó los alimentos en 100€, la AP Santa Cruz de Tenerife -1ª- la elevó a 250 y el TS lo deja en 100.

STS 08/03/2017,   rec. 2826/2016: La fijada en el divorcio inicial representaba casi la mitad de los ingresos actuales del padre; en modificación de medidas se reduce a la mitad, la AP lo vuelve a elevar casi como estaba al principio; TS considera vulnerado el juicio de proporcionalidad y acepta la reducción.

Se modifica al alza si lo fijado en la sentencia es inferior a lo ofrecido por el progenitor acreedor:

Nuevo STS 10/07/2023,   rec. 4027/2022: Procedimiento contencioso de relaciones paterno filiales. La 1ª distancia atribuye la custodia a la madre (azafata de vuelo Air Europa) y derecho de visitas con diez pernoctas semanales al padre (ingeniero informático); confirma la cuantía de €1100 de pensión alimenticia a cargo del padre fijada amistosamente en medidas provisionales.  El padre apela y la audiencia le rebaja la pensión a €600. La madre solamente había recurrido en apelación la desestimación de su pensión compensatoria pero no la cuantía de la alimenticia en favor del hijo, pero la recurre ahora en casación.  El TS aprecia en la sentencia de la AP incongruencia extra petita (conceder al padre más reducción de la solicitada por él) y convirtiéndose en tribunal de instancia, valora la prueba y la establece en €864, cifra que el padre había admitido como subsidiaria de 620 en su demanda de apelación. La Sala I Invoca como precedentes, para contradecir la exclusividad de la instancia en la ponderación del juicio de proporcionalidad las STS 28/04/2022 (rec. 1766/2022) y la STS 13/03/2023 (rec. 9494/2021, un asunto de modificación de Estatutos de propiedad horizontal), en cuanto al graduación de la incongruencia cómo motivo de recurso de infracción procesal.

TSJ Cataluña 17/12/2012, rec. 52/2012: Debe atenderse a la proporcionalidad de la cantidad a satisfacer por cada uno de los dos. Estima recurso y pasa de una proporción de 80/20 entre el padre y la madre, a 66/33.

S TSJ Aragón 08/03/2017, rec. 2826/2016:  (Aplica Derecho aragonés)  divorcio con custodia exclusiva materna de dos menores; el padre, desplazado a Kuwait, percibe salario €7.500 netos al mes más dietas y complementos y 1.100 de un arrendamiento; la madre. algo menos de €2.000 al mes; después de una exhaustiva cuantificación y prueba de los gastos de los menores, se cifran en la instancia en €600 por hijo, pero la pensión a cargo del padre queda establecida en el juzgado en €900 por cada uno; la madre apela y la audiencia los fija en €1.300; el padre recurre por la arbitrariedad en la fijación de la cuantía, la falta de motivación de la apelación y por la retroacción de la subida a la presentación de la demanda de primera instancia. El recurso no aprecia arbitrariedad ni falta de motivación en la subida declarada por la audiencia, pese a valorar que “cuando los hijos conviven con ambos progenitores participan del nivel económico que sus padres les proporcionan, y tal situación debe valorarse en el caso concreto y mantenerse, en la medida de lo posible, cuando hay una ruptura de la convivencia, siempre teniendo en cuenta que se producirá un descenso de nivel para todos”. Sin embargo, reduce la pensión respecto a la declarada en la apelación de €1.300 a €1.100 mensuales y declara la irretroactividad de la subida porque la pagada anteriormente lo había sido en virtud de un acuerdo extrajudicial entre progenitores, por lo que la establecida por el juzgado no tenía la condición procesal de ser la fijada por primera vez.

Transmisiones de bienes de presente en pago de alimentos.

Se trata de una materia en que en la práctica jurídica extrajudicial suelen trasladarse incorrectamente conceptos y fórmulas propias de la pensión compensatoria al deber de alimentos. Hay casos en que se plantea transmitir de presente bienes de la titularidad del alimentante a los propios alimentistas, con la intención de extinguir o reducir la obligación del pago de las pensiones periódicas. A diferencia de la posible capitalización de la pensión compensatoria, estas variantes están muy limitadas en cuanto a pensiones alimenticias por razón por la naturaleza personalísima de la obligación, la innegociabilidad de los alimentos futuros (art 1814 CC), la irreivindicabilidad de los pagados indebidamente en tanto que se presumen consumidos (STS de 18/04/1913), y la exclusión de la compensación como medio de pago (151 CC) y solo tienen cierto margen como daciones en pago de pensiones ya vencidas y satisfechas y no prescritas. Es límite el caso en que con ocasión de la liquidación de los gananciales se adjudica un lote al progenitor custodio y otro al no custodio con la obligación por su parte de éste trasmitir todo parte de los bienes adjudicados a los hijos en concepto de donación, encubriendo lo anterior una transacción con la que se pretende al menos reducir la cuantía de las pensiones alimenticias periódicas en favor de los hijos. Este acuerdo puede Incluso ser homologado judicialmente si es consensuado por las partes, pero de ninguna manera neutraliza las opciones sustantivas y procesales del progenitor custodio así como de los propios hijos alimentistas -menores o mayores de edad- de solicitar ulteriores modificaciones de la cuantía acordada, sin que la transacción alcanzada enerve dicha acción. Correlativamente, en el lado del progenitor alimentante, es sabido que las donaciones de inmuebles solo se perfeccionan mediante la entrega y la aceptación (art 633 CC), simultáneas o sucesivas, debiendo esta última ser formalizada por el progenitor custodio en representación de los hijos menores donatarios, en la medida en que no se aprecie en dicha intervención conflicto de intereses, o por los propios hijos si son mayores de edad. En todo caso, estos pactos contenidos en los convenios entre particulares, e incluso aunque pudieran llegar a figurar en el contenido de la sentencia, nunca obligan a formalizar la donación en términos que sean ejecutables judicialmente. Es decir, el compromiso del progenitor deudor de alimentos de formalizar la donación a sus hijos de los bienes que -por hipótesis- le fueron adjudicados en la liquidación de gananciales, solo puede ser interpretado como promesa de donación no coercible. Ese fue exactamente el caso de esta sentencia, con abundante cita de jurisprudencia:

STS 24/01/2008 (rec 5515/2000): En convenio regulador con liquidación de gananciales de 1993 se acuerda adjudicar una vivienda la mitad a la esposa y la otra mitad literalmente “a los 3 hijos del matrimonio por iguales terceras partes en plena propiedad”. El esposo nunca formalizó transmisión a favor de los hijos, quienes sin embargo pagaron el impuesto de donaciones sobre la base del convenio regulador; en 1998 el marido notifica fehacientemente a sus hijos que su voluntad de donar no subsiste y seguidamente ejercita acción de división de la cosa común contra la ex esposa; la instancia y la audiencia estiman la posición de la exesposa considerando que existía una donación y qué la sentencia era firme y ejecutable y que la única causa de la falta de la forma era la voluntad renuente del exmarido a cumplir conforme a lo pactado lo dispuesto en el 633 CC; la casación revoca instancia y apelación, considerando que el acto del marido era una promesa de donación cuya no validez ha sido declarada por las sentencias que cita expresamente; “la doctrina de esta Sala califica la promesa de donación como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de aquélla en la que concurren todos los requisitos legales. Es un concepto inoperante sin trascendencia jurídica, porque la promesa de donación unilateral no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación.” En consecuencia estima la demanda del marido dirigida a la extinción de la comunidad sobre el piso.

Es tan antigua como firme la doctrina legal sobre el carácter puramente obligacional de la promesa de donación:

STS 06/06/1908: «constituyendo un acto de liberalidad no basta la simple promesa, aunque aquella fuese aceptada, porque siendo la misma voluntad ambulatoria la que determina la naturaleza de estos actos es indispensable para su efectividad la acción o realización del acto por el donante y la aceptación probada por parte del donatario y en la forma y términos que establece el art. 632 CC».

STS 27/06/1914: Si no hay aceptación, no hay donación.

STS 25/04/1924.

STS 22/01/1930.

STS 21/11/1935, requiriendo la aceptación por escrito.

STS 21/06/1945, afirmando expresamente que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas.

STS 22/06/1982.

STS 23/12/1995.

STS 06/02/1996.

 STS 19/06/1999 (rec.3056/1994).

STS 25/11/2004 (rec. 3201/1998): «ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles».

STS 26/10/2022 (rec. 1336/2020): Convenio de divorcio con liquidación de gananciales; se pacta pensión alimenticia a favor de la hija común, que quedaba bajo la custodia de la madre, de €100 mensuales, y se adjudica el 100% de la vivienda común a la esposa con un exceso de adjudicación a su favor de €85.000; pactan que esa cantidad se impute a pensiones alimenticias a cargo del padre, hasta donde alcancen, y el juzgado homologa el convenio. Años después la madre presenta incidente de modificación para aumentar la cuantía de la pensión alimenticia, que confirma la AP en la cuantía de €180; interpone demanda de ejecución solicitando el pago de la cuantía aumentada, que ampara el juzgado desestimando la pretensión de compensación alegada por el marido por razón de los €85.000 abonados. El marido demanda en juicio ordinario ex art 1124 CC la resolución del negocio de liquidación de gananciales por el que se adjudicó a la esposa la vivienda; la esposa se opone pretendiendo seguir cobrando pensiones alimenticias para su hija en la cuantía aumentada y además, quedarse con la vivienda sin pagar la diferencia por ella. El juzgado desestima la pretensión del marido; la audiencia estima la apelación, y la casación la confirma. Rechaza la aplicación de la doctrina del 1306 CC de irrepetibilidad de lo pagado con causa torpe: ”lo pactado por las partes, debidamente asesoradas por letrado y con referendo judicial, al aprobarse el convenio regulador suscrito en el procedimiento de divorcio, no puede reputarse inmoral, otra cosa es que perjudique a una tercera persona, como es la hija de los litigantes, en tanto en cuanto pueda ver comprometido su derecho a los alimentos con vulneración del art. 151 del CC. En cualquier caso, las partes, difícilmente, al firmar el pacto, tuvieron conciencia de ilicitud.” Afirma sin especial esfuerzo de argumentación la ineficacia de la cláusula compensatoria, pero rechaza que ello pueda amparar el enriquecimiento injusto de la ex esposa: “negar la restitución de lo percibido, liberándose del compromiso asumido, supone un enriquecimiento injusto de la demandada acompañado del correlativo empobrecimiento del actor, sin que sea óbice, para ello, la alegación de un acuerdo liquidatorio del haber ganancial carente de valor jurídico, y que, por lo tanto, no puede justificar el desplazamiento patrimonial en beneficio exclusivo de la recurrente.”

Actualización de la pensión alimenticia.

Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

No faltan resoluciones de audiencias provinciales que consideran que toda prestación periódica declarada en el ámbito del Derecho de Familia lleva implícita la cláusula de actualización, aun en el caso de silencio omisivo, por tratarse por naturaleza de deudas de valor, con exclusión del principio nominalista. Esa jurisprudencia está condicionada por la rotundidad de los pronunciamientos iniciales sobre el tema de la Sala I tras la ley del divorcio de 1981 (STS 09/10/1981 s. 356/1981)) , pero su extrapolación procesal (suponerla vigente incluso en caso de silencio de la sentencia o del convenio) contraviene principios procesales básicos como el de congruencia y, al menos en materia de pensión compensatoria, resulta dudosamente fundamentada, dada naturaleza de derecho dispositivo de dicha institución.

Sobre la posibilidad de actualizar la pensión a la baja.

Lo defiende, al menos obiter:

ATS 31/10/1996 (rec. 9/1996): desestima la queja contra un auto de inadmisión de recurso de casación pero afirma literalmente : “se alega esta vez infracción del art. 147 CC por haberse establecido en la sentencia la actualización anual de la pensión fijada mediante la aplicación del Indice del Instituto Nacional de Estadística, lo que según el recurrente choca con lo dispuesto en el referido precepto que establece un sistema específico de actualización de la deuda alimenticia que nada tiene que ver con los índices que publique el citado Organismo, a lo que debe objetarse que una cosa es la elevación o reducción de la cantidad fijada como pensión en los supuestos a los que se refiere el art. 147 CC y otra es la actualización de la misma (que puede consistir en una disminución en los supuestos de deflación) para adecuar el importe de lo fijado en la sentencia al poder adquisitivo de la moneda, «de modo que el alimentista acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida» ( STS 11-10-82 ), que es lo que correctamente ha establecido la sentencia recurrida pues «la prestación de alimentos tiene las notas propias de una deuda de valor, que como tal autoriza las medidas de protección frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimenticia no debe regir el principio nominalista del dinero» ( STS 9-10-81 )”

La misma tesis es mayoritaria a nivel de tribunales provinciales:

SAP Asturias -6ª- 12/04/2019 (rec. 62/2019): El título judicial en el presente supuesto, (…) establece lo siguiente: » … pensión de alimentos a favor de la menor en la cantidad de 100 euros mensuales con cargo al Sr Indalecio . Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que anualmente publique el Instituto Nacional u organismo oficial, público o privado, que en el futuro lo sustituya».

Como se deduce de su literalidad, la previsión del título habla de la actualización de la pensión, no solo de su incremento, por lo que el término empleado comprende también su decremento. Ante el tenor literal de la sentencia, cabe interpretar ( art. 1281 CC ), en primer lugar que la pensión de alimentos se actualiza conforme no sólo a los incrementos sino también ante las variaciones que experimente el IPC, lo que de forma ineludible incluye también las reducciones del mentado índice del coste de vida, pues de otra forma hubiera bastado la única inclusión de la expresión «incrementos».

SAP Granada -5ª- 22/05/2020 (rec. 483/2019): Muy a regañadientes y con tres párrafos previos exponiendo argumentos en contra de la bajada, esta sentencia termina por plegarse al principio procesal de ejecución de las sentencias de sus propios términos: “no por ello podemos desconocer que nos encontramos ante la prestación de alimentos debida a favor del hijo menor de edad. Lo que, en observancia del deber imperativo de tutela de su superior interés, llama a un ejercicio interpretativo del convenio como conformador del contenido del título que se ejecuta, que, si bien habrá de ajustarse al mandato de ejecutividad de las sentencias en sus propios términos ( art. 18.2 de la LOPJ), deberá de atender, en caso de duda, a la favorabilidad del interés del menor. De tal forma que, salvo en los supuestos en que no exista duda de que las partes asumieron, o de que se incluyó en el pronunciamiento del título, la posibilidad de disminución de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, en caso de fluctuación a la baja del índice al que quedaba sujeta su actualización, habremos de entender que tal actualización excluye la rebaja. Dicho lo cual, en el presente caso, la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado en sentencia, se dice: «…esta cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística». De lo cual es lógico inferir que el término «adaptará» asociado a «las variaciones que experimente» el IPC, por su significado de ajuste o fluctuación, incluye de manera clara e indiscutible la contingencia de la disminución en caso de deflación.

SAP Valencia -10ª 17/07/2020 (rec. 138/2020): “respecto a si en la mecánica de actualización de las pensiones pueden aplicarse índices negativos. Como correctamente se ha resuelto en la instancia, habrá que estar al título ejecutivo, si únicamente se contempla el incremento con arreglo al IPC, en caso de deflación las pensiones se mantienen, pero si como ocurre en este caso , está prevista la actualización conforme al IPC, ésta puede ser al alza o a la baja y habrá que aplicar índices negativos aún el en caso de que en el periodo en cuestión se haya producido deflación, que supone que los precios al consumo, también de las partidas alimenticias, han disminuído.

Excepción:

SAP Tarragona -1ª- 28/04/2011 (rec. 456/2010):la pretensión de deducir de la pensión el incremento negativo del año 2009, criterios que se rechazan por nimios, pues la diferencia es de apenas de 6 euros, (…) porque no cabe restar el IPC negativo en la revalorización de la pensión, pues las necesidades de los hijos no disminuyeron y las posibilidades económicas del obligado tampoco por el hecho de que el IPC no haya crecido o lo haya hecho en forma negativa, por lo que el efecto de ese índice negativo no puede ir más allá de dejar invariable la prestación,(…)

Posibilidad de actualización conforme criterios distintos de índices estadísticos de precios, salarios o coste de la vida.

La actualización de las pensiones alimenticias resulta imperativa en los términos de los artículos 97 Y 103 CC, pero  no así el criterio de revisión. La entrada en vigor de la legislación divorcista en 1981 coincidió con el período de más alta volatilidad económica de la economía española en tiempos de paz. Adicionalmente, las regulaciones extrajudiciales de las separaciones de hecho anteriores a la implantación del divorcio habían utilizado como parámetro habitual de la adecuación de las pensiones alimenticias, tanto a favor del cónyuge que no trabajaba como de los hijos, el de los ingresos del obligado al pago. Estos dos factores -inflación desbocada unida a modificaciones estructurales de los sistemas retributivos de las empresas, de un lado, y práctica extrajudicial, de otro, impusieron en los juzgados como criterio normal de revisión de las pensiones alimenticias la variación de los ingresos del alimentista, fijándose muchas pensiones en porcentajes de su renta disponible. Ese sistema planteó insuperables y recurrentes problemas de ejecución y facilitó los fraudes en la ocultación de ingresos, por lo que a partir de los años 90 se generalizó el hoy vigente de actualización de las pensiones con arreglo a índices publicados por organismos oficiales, típicamente el Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística.  

Ejemplo de la jurisprudencia que excluía la indexación a índices oficiales, primando la variación en función de los ingresos del alimentista.

STS 09/10/1981 (s. 356/1981): La sentencia del Tribunal «a quo» (…) se entiende causada al ordenar un aumento anual de la deuda alimenticia al compás de las variaciones reflejadas en el índice del coste de vida, según la expresión ya transcrita, mientras que al entender del recurrente las únicas alteraciones a tomar en cuenta podrían ser las que presente «el salario del obligado a dar los alimentos, que suelen ser inferiores al aumento del coste de vida»; alegación que ha de prosperar, pues si se aplica como procedimiento para evitar los inconveniente de la inflación monetaria y consiguiente pérdida de poder adquisitivo en la alimentista demandante la sistemática corrección determinada por ese índice variable en cada período anual de cumplimiento sin otras autorizaciones, podrá acontecer que la cuantía del crédito en su línea ascendente rompa de manera ostensible el equilibrio buscado de principio entre las contrapuestas necesidades, haciendo excesivamente onerosa la situación del alimentante, y por ello lo equitativo será que, partiendo de la proporción tomada en cuenta por el sentenciador para determinar el importe dinerario del crédito alimenticio, se prevea su revisión (con toda probabilidad siempre en más, aunque no pueda ser eliminada como imposible la hipótesis de deflación) para acomodar la cifra obtenida a las variaciones que ofrezca el índice del coste de vida, siempre que el aumento en su caso, no exceda de la proporción en que se hayan incrementado los ingresos del obligado, o en otro supuesto tomando en cuenta la cantidad menor de la elevación producida lo que conduce a estimar el motivo de que se trata.

Por ello resulta excepcional en la actualidad la fijación de las pensiones en porcentajes sobre ingresos -salariales o no- del alimentista y aún más excepcionales las modificaciones de los sistemas inicialmente indexados a referencias estadísticas por el de porcentajes de ingresos. Se registran algunas, no obstante a nivel de tribunales provinciales especialmente en materia de pensiones compensatorias, en especial consideración a la reducción del poder adquisitivo de los pensionistas.  Ej: SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 19/09/2019 (rec. 220/2019):SAP Palma de Mallorca -4ª- 11/06/2014 (rec. 73/2014).

Se reportan también sistemas mixtos en que se aceptan los índices estadísticos como máximo, pero se reduce la cuantía del aumento a la efectiva revalorización de los ingresos del alimentante:

SAP La Coruña 13/12/2011 (rec. 446/2011): “Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981, debe tenerse especial cuidado al establecer cláusulas de actualización de las prestaciones alimenticias o de las pensiones compensatorias. Si se acude exclusivamente, como parámetro de actualización, al Índice de Precios al Consumo, como remedio corrector de la depreciación del signo monetario se puede vulnerar el criterio de proporcionalidad, que es esencial en la determinación cuantitativa. No debe olvidarse que este tipo de obligaciones tienen una doble manifestación: activa y pasiva. Por lo que no sólo puede atenderse a las necesidades de quien la recibe, sino que no puede olvidarse la importancia del caudal del obligado; pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, sin duda primordiales. Es por ello que la adecuación exclusiva al Índice de Precios al Consumo, prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del obligado hayan recibido un incremento en la misma proporción (lo que en muchos casos no es inhabitual), puede romper esa ecuación de proporcionalidad; hasta el extremo de llegar a un empobrecimiento del obligado al pago, que el mismo desarrollo de la prestación no consiente. Por lo que la obligación será revisada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, siempre que los ingresos del obligado muten en el mismo porcentaje; y si la elevación fuere menor a tal índice, se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste.

Complementan doctrina sobre la cuantía:

 STS 22/06/2017 (nº 394/2017, rec. 352/2016): No es necesario tener liquidez inmediata, basta con que se presuma la existencia de patrimonio. “Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil art.93 CC, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia

STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019): Desestima recurso, confirmando el importe de 200 € como pensión alimenticia para cada uno de los 4 hijos menores de edad, a cargo del padre, abogado en ejercicio desde 1991, pero que invoca carecer de ingresos y vivir en casa y a costa de sus ascendientes: “en determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad. Apréciese que la pensión fijada no es llamativa, por su cuantía, si se atiende a la profesión del obligado y tiempo de ejercicio en ella.

Actualización de la pensión alimenticia:

 Procede, como regla general, con arreglo al IPC, pero:

 SAP La Coruña -3ª- 22/11/2013, rec. 268/2013: Solo procede actualización si los ingresos del obligado han aumentado en la misma proporción.

Discrecionalidad judicial sobre la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos (algunas sentencias llamativas):

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez. Confirma la instancia y revoca alzada, extingue el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP de Palma y eleva la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 29/11/2013, rec. 494/201: Fija a cargo del padre 1.800€ para una hija menor de edad y 1.000 para una mayor, universitaria.

STS 21/11/2016, (nº 686/2016, rec. 2998/2015): Padre reservista del ejercito dominicano, de 40 años, con una pensión de 218 € al mes, en paro; se le condena, confirmando alzada, a pagar 400 € como pensión global para sus cuatro hijos, sin fijar derecho de visitas ni de relacionarse con ellos.

Nuevo STS 23/05/2024, (rec. 3256/2023): Sentencia de apelación casada porque la sección 24 de la audiencia de Madrid  (SAP Madrid -24ª- 31/10/2022 rec. 3256/2023) utilizó como elementos probatorios los tomados de la transcripción en la sentencia del juzgado de los fundamentos jurídicos de otro caso radicalmente distinto del que se estaba debatiendo, que era citado allí solo como precedente jurisprudencial, y que la AP consideró que eran hechos probados en el caso que se debatía; la AP, vía de aclaración de sentencia, corrige solo parcialmente su error, reconociendo que se equivocó en cuanto a la profesión de la madre demandante, sin reconocer que la cifra de ingresos que se reconocía aprobada no resultaba del examen de los autos sino de la transcripción de los datos de otra sentencia totalmente distinta. La Sala I HP estima el recurso: Sin embargo, la simple lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto que el órgano de segunda instancia: (i) no ha analizado la ratio decidendi de la sentencia apelada; (ii) no ha considerado las alegaciones efectuadas por la madre de los menores en la fase de apelación; y (iii) tampoco ha valorado la documentación aportada (y que el tribunal de apelación admitió) para acreditarlas. La sentencia de segunda instancia ha resuelto el recurso de apelación sin hacer nada de lo anterior, y, además, ha corregido la resolución impugnada no de forma motivada, sino con una simple declaración que, sin análisis y justificación de ningún tipo, asevera, aclarando y subsanando otra afirmación anterior manifiestamente errónea, a saber, que la madre de los menores era funcionaria y percibía la suma de 2200 euros mensuales, que «no es funcionaria, sino trabajadora por cuenta ajena con ingresos por cuenta ajena que en el momento del divorcio no percibía.».

SAP Pontevedra 26/07/2012 (nº 423/2012, rec. 347/2012). Fija a cargo del padre en favor de un bebé de 1 año una pensión de 275€, acreditando él ingresos netos de 980€ y la madre de 300€, y residiendo cada uno de los dos con sus propios padres. La Audiencia razona contra el nivel de gastos acreditado del padre, argumentando que se deben a dos préstamos concertados para comprarse un coche y para arreglar una avería, pero que al tratarse de un militar -marinero- profesional y estar destinado en Marín, el coche no le es imprescindible.

SAP Madrid -22ª- 14/02/2023 (rec. 528/2022). Matrimonio entre magistrada con destino profesional en Madrid, y funcionario europeo destinado en Bruselas. La instancia atribuye a la madre la custodia de los dos menores, de 14 y 11 años, visitas convencionales al padre de fin de semana con una pernocta intersemanal (¿desde Bruselas???), uso de la vivienda a los hijos y a la madre, desestima pensión compensatoria solicitada por la madre, y establece pensión alimenticia de €3.000 a cargo del padre, y reparto de gastos extras 80-20. El padre apela solicitando custodia compartida y eliminación de las pensiones, salvo una aportación para gastos de educación 70/30. La AP confirma la custodia materna, en contra del informe psicosocial, basándose en la mayor disponibilidad de tiempo de la magistrada respecto a su marido funcionario, y en la exploración judicial de los menores, que prefieren continuidad de la situación anterior; respecto a los alimentos, valora los ingresos del padre en €140.000 anuales más un bono de un 30% (no cobrado el año del divorcio) y los ingresos de la magistrada en casi 60.000 € anuales (€4.200 por 14 pagas). por lo que mantiene la pensión de €3.000 a cargo del padre y solamente modifica la proporción de gastos extras de 80/20 a 70/30.

Cuantía fijada superior a la solicitada por el custodio:

 STS 28 de marzo de 2014 (nº 165/2014, rec. 2840/2012); el padre ofrecía 800 euros y la madre solicitaba 1.800 euros, gastos escolares aparte. La instancia la fija 2.500 euros y la casación la confirma.

 STS 20/11/2013 (s.741/2013, rec. 1022/2012): la madre pedía 2.600 euros para dos hijas y el padre ofrecía 600, fijándose 2.800 euros

Existen unas tablas orientadoras, aprobadas por el CGPJ a partir del informe de un grupo de expertos de y aprobadas por Acuerdo de 11/07/2013, que aplican algunos juzgados de 1ª instancia sobre todo cuando no hay pruebas sobre las que concretar de otro modo; han sido muy criticadas por la doctrina entre otros motivos porque no incluyen ni vivienda ni educación como factores a ponderar, y las audiencias las citan ocasionalmente y por concretos ponentes, como factor de comparación Ej. SAP Madrid -22ª- 04/02/2014, (nº 125/2014, rec. 1271/2013, ponente Pilar Gonzálvez Vicente):“Solo hay que añadir a los hechos ya expuestos, que con una consulta de los gastos por el coste total mensual de dos hijos, expuestos en la Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos aprobadas por Acuerdo del 11 de julio de 2013, por el Consejo General del Poder Judicial, se hubiera comprobado que la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida es muy cercana, incluso algo inferior a la establecida en las citadas Tablas”.

La legitimación del custodio para reclamar las pensiones está condicionada al mantenimiento de la convivencia con el alimentista.

SAP Guadalajara -1ª 02/11/2011 (nº 115/2011, rec. 224/2011): “la condición de la madre titular de la custodia, respecto de los importes adeudados por pensiones alimenticias a favor de los hijos por razón de nulidad, separación o divorcio, es solamente la propia del administrador de los mismos, con facultades para su reclamación y para determinar el modo de su aplicación a la finalidad para la que vienen destinados. Sin embargo, esta posición de administradora decaerá en los casos en los que, consentidamente, el hijo perceptor de la pensión haya pasado a convivir de forma estable y prolongada con el otro progenitor, el cual venga ocupándose de los gastos de manutención y demás cuidados necesarios para su formación en los términos en que el artículo 142 del C. Civil define el derecho de alimentos.

SAP Barcelona -18ª- 30/09/2015 (nº 662/2015, rec. 826/2014): Confirma instancia en cuanto a dejar sin efectos la pensión alimenticia a cargo del padre respecto de una de las hijas que ha pasado a vivir con él y desde la fecha acreditada de cambio, pero revoca instancia respecto a otra que reside alternadamente con los dos y en otros periodos en Irlanda por razón de estudios. En el caso, las dos hijas estaban cercanas a acceder a la mayoría de edad durante el procedimiento.

Procede modificarlos en caso de cambio de custodia compartida a exclusiva.

 STS 14/02/2018,  rec. 2056/2017: Revocación de custodia compartida a exclusiva de la madre, pero ponderando el juicio de proporcionalidad y sin imputar al no custodio todos los que anteriormente eran compartidos.

Calificación de los gastos como ordinarios o extraordinarios.

Doctrina general.

El debate gira en torno a la calificación de ciertos gastos como ordinarios, que deben entenderse incluidos en el importe de la pensión mensual (sean o no de devengo periódico), o extraordinarios – en general, necesarios, pero de devengo no periódico e imprevisibles- que requieren acuerdo de los progenitores, y de ser declarados pertinentes pueden ser reclamados del no custodio en la proporción determinada en la sentencia o el convenio. Al margen de las dos categorías anteriores quedarían los gastos “secundarios” o superfluos, de los que se puede prescindir sin vulnerar el deber de alimentos para con los hijos bajo potestad. Es una de las cuestiones más conflictivas en el devenir de las relaciones económicas de las familias rotas, en particular en cuanto a la calificación jurídica del gasto extraordinario como “necesario”, en donde suelen confrontar las percepciones de los progenitores del gasto como “imprescindible” frente a “conveniente”, en relación a la distinta situación económica en que queda cada uno de ellos tras la ruptura, y la indiscutida mayor capacidad del conviviente para crear necesidades en el hijo bajo custodia. Suele achacarse a la doctrina general de los tribunales en esta materia una visión predominantemente “objetiva” de la calificación del gasto, propensa a generalizar las decisiones anteriores acerca del mismo sector de consumo (ej: las actividades extraescolares), y cierta preterición de la consideración a la pérdida de economías de escala a consecuencia de la ruptura: el divorcio implica objetivamente un descenso del nivel de vida de todos los miembros de la familia, lo que debe afectar también a los hijos. Es paradigmático el caso de la ortodoncia, sin duda el gasto sanitario de mayor repercusión económica en hijos sanos, sobre el que hay abierta una polémica social acerca de si su indicación como “necesidad sanitaria” es científica en todos los casos o padece cierto sesgo corporativo, susceptible de instrumentalización en divorcios conflictivos. (Polémica a la que es ajena, por ejemplo, AAP Barcelona. -12ª- 11/07/2014 (rec. 292/2013): “…gastos, como los de ortodoncia o lentillas son de naturaleza extraordinaria por ser necesarios e imprevisibles en el momento en el que se pactó el convenio. En consecuencia, al no existir duda al respecto porque existe consolidada una doctrina jurisprudencial, no es necesario promover el incidente previo…”)

AAP Valencia -10ª- 20/10/2021 (rec. 794/2021): Custodia compartida con obligación de contribuir a ambos cónyuges a los gastos extraordinarios por mitad. El padre asume la iniciativa de que uno de los hijos reciba el tratamiento de ortodoncia, cuyo reembolso pretende en ejecución de sentencia, oponiéndose la esposa por no haberlo consentido. La AP considera que no existe debate social ni jurídico acerca de la naturaleza de la ortodoncia como gasto extraordinario necesario, invirtiendo la carga de la prueba en contra del progenitor no custodio, y ordena seguir la ejecución. Sobre la naturaleza de gasto extraordinario necesario de la ortodoncia: “La ortodoncia era una necesidad imprevisible, nota que define al gasto extraordinario, era necesario ya que a falta de prueba que así lo acredite, se presume que la realización de un tratamiento médico como el de ortodoncia , largo y costoso no sólo en términos económicos, sino también de tiempo y otras incomodidades, responde a la necesidad médica de corregir una defectuosa alineación de los dientes, y que de no hacerse puede tener consecuencias en la salud no sólo bucal de quien lo precisa . Dicho coste no está cubierto por la Seguridad Social y no habiéndose demostrado un importe excesivo o que se aparte del precio normal de un tratamiento similar debe rechazarse el argumento de la apelante. Nos encontramos ante un gasto extraordinario paradigmático, que de forma unánime y reiterada se viene reconociendo como extraordinario en la práctica de los Tribunales.”

Procesalmente, si determinados gastos no están expresamente contemplados en el convenio o sentencia, su reclamación en vía ejecutiva exige una declaración previa acerca de su carácter, que en caso de desacuerdo da lugar a un incidente a resolver mediante auto (art 776,4 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre).

En los procedimientos contenciosos, la sentencia no puede hacer -sin incurrir en incongruencia- una enumeración exhaustiva de los gastos que quedan incluidos en cada grupo si tal petición no ha sido incluida en la demanda o reconvención con idéntico rigor enumerativo: SAP Barcelona, -18ª- 18/10/2011, nº 603/2011, rec. 837/2010. Incluso en ese caso, el juzgado puede negarse a hacer enumeración detallada de los gastos más allá de establecer la proporción en que quedan obligados (SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011): muchas veces, una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores.”

Así, los gastos extraordinarios requieren conocimiento y aprobación del no custodio o autorización judicial, salvo en casos de urgencia, siendo en caso contrario a cargo del progenitor custodio que asumió la iniciativa de afrontarlo: AAP Madrid -22ª- 04/04/2008, (nº 111/2008, rec. 196/2008), SAP Barcelona -12ª- 08/10/2010 (nº 482/2010, rec. 282/2010); SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010 (nº 487/2010, rec. 409/2010).

Contraste: Aunque no exista notificación o conformidad siquiera tácita del otro progenitor, no se debe “castigar” al que asumió la iniciativa del gasto en beneficio del menor, si se termina demostrando que era necesario, por lo que puede reclamarse el porcentaje correspondiente del primero: SAP Valencia -10ª- de 20 de julio de 2011, nº 567/2011, rec. 692/2011, y AAP VALENCIA -10ª- 13/04/2011, 173/2011, rec. 271/2011.

(Los gastos de matrícula universitaria, por afectar generalmente a mayores de edad, se analizan en el apartado correspondiente a mayores)

Algunos gastos ordinarios:

+ Gastos de inicio de curso escolar (libros, uniformes, material…):

STS 21/09/2016, rec. 2773/2015.

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): No tienen la consideración de gasto extraordinario los gastos de libros ni material escolar, como pretende la actora, pues tales gastos son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos, por tanto, en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 259 del Código de Familia.

SAP La Rioja 17/11/2014 (s. 285/2014).

Algunos gastos extraordinarios, sujetos a la conformidad de ambos o acuerdo judicial:

+ Actividades extraescolares:

Es el supuesto más repetido de reclamación como gasto extraordinario (ej: STS 02/03/2016, nº 120/2016 sobre clases de música y apoyo) y el que con más frecuencia se incluye como tal en las sentencias y convenios que hacen una enumeración, siquiera ejemplificativa. Sin embargo, hay jurisprudencia menor que los considera ordinarios cuando ya se devengaban antes de la ruptura y se preveía su continuidad.

STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010): «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios».

SAP Barcelona 15/02/2011 (nº 81/2011, rec. 138/2010): Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las actividades extraescolares que se deben considerar gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es asimismo periódico.

AAP -22ª- Madrid 28/12/2011.

AAP -2ª- Cantabria 21/01/2014, rec. 523/2012: “En el presente caso, en el convenio regulador se convino que don Nazario  «abonará la mitad de los gastos extraordinarios generados por los estudios», cláusula que no permite calificar como extraordinario cualquier gasto de estudio, lo que sería tanto como desconocer los gastos ordinarios de esa clase, sino imputara don  Nazario  la mitad de los que realmente merezcan esa calificación. Pues bien, por lo que respecta a los gastos de la Academia Sarón, es claro que no pueden reputarse extraordinarios desde la perspectiva expuesta cuando resulta que con anterioridad a la sentencia de divorcio de Junio de 2006 la hija ya asistía a dicha Academia con habitualidad. Sin embargo, si deben considerarse gastos extraordinarios los de asistencia a las academias de doña Noelia Pérez y Acrón, en los cursos 2007-2008 la primera y 2008- 2009 la segunda, pues pese a cuanto se argumenta de contrario se trata de clases complementarias que no hay base para considerar innecesarias ni inútiles.”

+ La primera comunión: SAP Granada -5ª- 16/09/2016, (nº 297/2016): son extraordinarios los gastos de acontecimientos religiosos insertos en el acervo religioso familiar, en concreto el vestido de primera comunión.

+ El carnet de conducir: Se considera gasto extraordinario no necesario. Aunque se exija mayoría de edad para obtener algunas de sus variantes, la discrepancia se plantea con frecuencia cuando los hijos son todavía menores, o preventivamente, en cuanto a su inclusión en el convenio o sentencia de primera instancia.

AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011).-“Evidentemente se trata de una gasto extraordinario no necesario y que, en la sociedad actual, se ha convertido en un uso o práctica más o menos habitual que los hijos obtengan el carnet de conducir una vez alcanzada la mayoría de edad. Ahora bien, aun cuando exista una cierta práctica o uso social al respecto, no necesariamente es asumido su coste en todo caso por los progenitores, pues también lo asumen los propios hijos con cargo a sus ahorros o con los ingresos obtenidos con su trabajo, incentivado y estimulado por los progenitores con una finalidad formativa (iniciar sus contactos con el mundo laboral, imbuirles el valor y el coste de las cosas…). Se trata, por tanto, de un gasto extraordinario no necesario, que sólo debe ser asumido por ambos progenitores en caso de aceptación.”

En el mismo sentido: AAP Zaragoza -4ª- 22/06/2005 (nº 370/2005, rec. 683/2004) ; SAP Barcelona -18ª- 18/10/2011 (nº 603/2011, rec. 837/2010); AAP Vizcaya 10/11/2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011); SAP Barcelona -12ª-30/05/2013 (nº 407/2013, rec. 756/2012); STSJ Aragón 01/10/2015 (nº 22/2015, rec. 16/2015).

SAP Barcelona -18ª- 28/11/2016 (rec. 54/2016): “El Auto que se impugna resuelve debidamente atribuyéndole el carácter de extraordinarios a aquellos que lo son, o a los que las partes le otorgan este carácter, (la actividad extraescolar de futbol) pero no al carnet de conducir de la hija, criterio que comparte la Sala , puesto que no tiene el carácter de gasto necesario. Necesario, como define perfectamente el diccionario de la RAE, no es más que aquello que hace falta «indispensablemente» para algo. Podría hipotéticamente considerarse como «necesario » en el caso de que de ello dependiera la obtención de un título que permitiera al hijo o hija integrarse en el mercado laboral, o que la inexistencia de transporte público le impidiera otra forma de trasladarse, o si tuviera problemas de movilidad, pero no siendo así, no se estima la necesidad del gasto.”

+ Estancias y cursos de idiomas en el extranjero. Es gasto extraordinario: AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011); AAP Vizcaya de 10 de noviembre de 2011 (nº 787/2011, rec. 588/2011.

+ Título de piloto de aeronaves. AAP Lleida 24/01/2013 (nº 10/2013, rec. 573/2011): en el caso concreto, con un coste de 72.000 €. “Se trata, en principio, de estudios superiores orientados a la actividad profesional que pretende ejercer el hijo de los litigantes. Ello supone que se incluye dentro de los alimentos ordinarios, tal y como se establece en los preceptos anteriormente citados. Ahora bien, no puede escapar el hecho que, por el tipo de estudios y por su elevado coste, escapa de lo que suele ser habitual según los usos socialmente aceptados a tenor del status y nivel económico de los progenitores. No se trata de unos estudios universitarios al uso, si no que salen de lo común, con un coste también alto, fuera de lo habitual, al alcance de familias con ingresos elevados, pero que no están al alcance de la clase media salvo que se acuda al endeudamiento”

 

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Es materia de ius cogens; debe ser fijados incluso de oficio por el tribunal.

STS 27/09/2017,   rec. 1764/2016: El tribunal deben fijarlos de oficio por tratarse de una cuestión de ius cogens. En este caso, aunque la demandante no compareció al acto de la vista (sí estaban su abogado y procurador) se fijaron los que habían sido ofrecidos por el padre demandado.               

Irrenunciabilidad.

En derecho común español, a diferencia de otros ordenamientos, los alimentos futuros son irrenunciables, tanto por el alimentista como por su representante legal. Sí pueden renunciarse los alimentos pasados no cobrados, incluso los devengados a favor de menores de edad, y también a favor de mayores o los derivados de pensión compensatoria:

STS 10/11/1987: Los alimentos impagados ya vencidos han de considerarse como un crédito disponible, por lo que pueden ser tanto reclamados, como, en su caso, renunciados o transigidos.

SAP Madrid -22ª- de 16/06/2009 (nº 397/2009, rec. 231/2009): Convenio privado en que el padre renuncia a reclamar las pensiones dejadas de pagar anteriormente por la madre, así como las futuras mientras se le esté embargando a ella la nómina por un incumplimiento anterior, fijando ambos en el convenio para el futuro una cuantía inferior a la precedente. Da validez al pacto solo a partir de la fecha de la sentencia, por tanto, admitiendo la renuncia a reclamar las pasadas.

SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012). En sentencia de divorcio se condena a la madre a pagar pensión alimenticia de 120 € para cada uno de sus dos hijos, ambos mayores de edad y sin ingresos reconocidos (la hija, madre a su vez de un bebé) durante un plazo de 3 y 5 años, respectivamente. El padre apela reclamando la extinción del límite temporal en la obligación de la madre; los hijos comparecen en el juzgado de 1 instancia como interesados -al parecer, no como partes procesales, ni bajo la representación de ninguno de sus dos progenitores-, para manifestar que no quieren reclamar alimentos de su madre, y la audiencia considera dicha declaración como renuncia a todos los alimentos devengados hasta la fecha de dicha sentencia, sin perjuicio de su derecho a reclamar en nombre propio de cualquiera de sus dos progenitores: manifestando “a preguntas de la de sus respectivos letrados que se llevan bien con su madre y que ésta todas las semanas que la visitan reciben de ella bien entre 10 o 20 euros para sus gastos así como ropa (interrogatorio del hijo), o ropa para el bebé y pago de la matrícula de la guardería así como lo que necesita (interrogatorio de la hija). Igualmente han manifestado textualmente la hija que «no pide que se le imponga a su madre la obligación de pagarle una pensión» y el hijo «que por su parte no hace reclamación de pensión alimenticia a su madre». La Audiencia (ponente Pilar Manzana Laguarda) afirma literalmente que: solo resta por determinar los efectos de la renuncia de los hijos mayores de edad a reclamar alimentos a su madre (sic) y resuelve del siguiente modo: “En efecto, si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según la prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas. De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.987, según la cual cuando la obligación de alimentos no se cumple, se transforma en una obligación pecuniaria, tratándose de un crédito disponible en el patrimonio del alimentista, que puede renunciarlo, transigirlo o reclamarlo, puesto que se debe diferenciar entre el «derecho a interesar alimentos», irrenunciable e intransmisible, y lo que es el «crédito» en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor que conforme al citado precepto puede ser renunciado.

Renuncia a los alimentos que sólo puede contraerse a los establecidos en el pleito matrimonial y no así a los que pudieran solicitarse con ocasión, en su caso, de existir necesidad entre parientes conforme a los artículos 142 y siguientes del C. Civil. De modo que tanto el hijo como la hija, caso de precisarlos, como personas con plena capacidad de obrar y titulares del derecho y de la acción para reclamar habrán de reclamar los alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos en el procedimiento correspondiente”

SAP Salamanca 13/02/2014 (nº 30/2014, rec. 391/2013): En 2003, el mismo día de la sentencia de divorcio los cónyuges formalizan ante Notario escritura pública en que la esposa reconoce haber recibido una suma alzada en concepto de capitalización de la pensión alimenticia fijada en el juzgado. La cantidad capitalizada y entregada equivalía a 12 años de pensiones. La madre reclama a los 10 años el impago de los últimos 5 años y el padre opone el pago alzado de aquella cantidad. La audiencia considera que la capitalización implicó una renuncia a pensiones, que los padres no podían formalizar sin autorización judicial, por lo que la declara nula (o anulable, la sentencia es muy imprecisa) y da trámite a la ejecución contra el padre.

STS 13/02/2019, rec. 5247/2017: Concurrencia de pensión alimenticia y concurso de acreedores o acuerdo de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona física, “el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.”

 

EFECTOS.

Fecha desde la que hay que abonar los alimentos.

Se deben desde la fecha de la interposición de la demanda del procedimiento en que declara la obligación de pago de alimentos por primera vez, siendo dicha sentencia titulo ejecutivo con carácter retroactivo a su propia fecha. Lo anterior solo se refiere a la primera reclamación de alimentos; tratándose de posteriores modificaciones cada sentencia produce efectos desde la fecha de su dictado modificando las anteriores, pero sin carácter retroactivo.

 STS 14/06/2011 (s. nº 402/2011, rec. 1027/2009; suele citarse mal, como de 14 de “Noviembre”): Fija doctrina legal, unificando jurisprudencia discrepante de las audiencias: “Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda“.

Confirma doctrina: STS 26/10/2011 (nº 721/2011, rec. 926/2010), STS 30/10/2012 nº 653/2012, rec. 2352/2011), STS 27/11/2013 (rec. 1159/2012), STS 04/12/2013 (rec. 2750/2012).

STS 06/02/2020, rec. 1943/2019:  Confirma lo anterior, incluso en el caso en que se estuvieran devengando pensiones reconocidas en auto de medidas provisionales. La sentencia de primera instancia elevó la cuantía de la pensión de 700€, establecida en medidas provisionales, a más de 1.200, bastante tiempo después; el progenitor acreedor apeló varios pronunciamientos de la instancia y también la retroactividad de la pensión en su cuantía aumentada; la AP parece argumentar en sentido favorable a su demanda, pero en el fallo confirma la instancia; el TS confirma la retroactividad: : No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Crítica:

Las críticas doctrinales vienen arreciando en los últimos tiempos contra esta sentencia: carece de fundamento legal expreso y contradice frontalmente el artículo 18 LOPJ que obliga a cumplir el auto de medidas provisionales en sus propios términos; genera una pavorosa inseguridad jurídica en el deudor de alimentos, inconciliable con la ponderación de los intereses en juego y la salvaguarda del “interés superior del menor”; desnaturaliza el objeto del proceso principal para incardinar en él forzadamente el pronunciamiento sobre la retroacción de la nueva cuantía fijada, cuando más bien parecería objeto de una ulterior ejecución de dicha sentencia; ignora que las medidas provisionales -tanto coetáneas como previas- se deciden en consideración a la situación familiar al tiempo de su adopción, incluidas las necesidades alimenticias de los hijos, y  que pueden ser radicalmente distintas de las más permanentes y vigentes al tiempo de la sentencia definitiva; genera incoherencias en su aplicación ambivalente: si la pensión definitiva es superior a la provisional el deudor tiene que pagar la diferencia, pero si es inferior, el custodio o los hijos acreedores podrían verse en la obligación de devolver lo indebidamente recibido, salvo que se acuda al artificioso y discutible comodín de la consunción de los alimentos percibidos. Si se trata de asimilar la naturaleza jurídico-procesal del auto de medidas respecto al procedimiento principal,  la Sala I incurre en contradicción con lo que viene defendiendo en otros campos y con su misma doctrina firme sobre esa materia hasta la fecha de esta sentencia; por ejemplo, en materia de disolución de la sociedad de gananciales la tesis vigente es que solo se produce por la sentencia de divorcio y nunca por el auto de medidas provisionales, de modo que aquí no hay identidad de naturaleza procesal, mientras que a efectos de la retroacción de alimentos esta sentencia pretende novedosamente que sí la haya. El argumento de la “asimilación” de la naturaleza jurídico-procesal es inconsistente, doctrinalmente infundamentado y dialécticamente oportunista (la Sala I la defiende por primera vez para este concreto caso), porque un ulterior proceso (o varios) de modificación de efectos de divorcio que afecte a los alimentos tampoco es totalmente autónomo del inicial en que fueron fijados, sino que del mismo podría predicarse la misma tesis voluntarista de que “no es un proceso diferente” sino que “se trata del mismo proceso”.

Confirma doctrina, con cita y transcripción literal del anterior fundamento jurídico  STS 04/11/2020 (rec. 3353/2019).

STS 30/11/2020, rec 5169/2019: Idéntico criterio: se fija pensión a cargo del padre de 150€ en auto de medidas provisionales, si bien la sentencia de instancia establece custodia compartida y finalmente no fija pensión; la audiencia la establece a cargo del padre en 500€; la casación confirma que deben abonarse desde la presentación de la primera demanda, si bien descontando las cantidades abonadas en virtud del auto inicial para no generar un doble pago. No entra en la naturaleza jurídica procesal del trámite de medidas provisionales, sino que razona: “acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas”.

STS 15/12/2022, rec 4.274/2029: Mismo criterio. Parte de la distinción entre: a) los alimentos se fijan por primera vez: retroacción de su devengo a la fecha de presentación de la demanda; b): se discute la modificación de la cuantía de la ya fijada con anterioridad: no retroacción. En el caso de esta sentencia, en el divorcio inicial no se fijó pensión porque se instauró custodia compartida, el padre demanda la exclusiva vía modificación de efectos, y terminan acordando los progenitores en el seno de este procedimiento si bien, ya desde el auto de medidas provisionales de este incidente de notificación se fijaron alimentos que se modifican ligeramente en la sentencia final. La Sala I enmarca este caso en el supuesto b) porque considera que el pronunciamiento del auto de medidas provisionales ya implicaba una primera fijación de alimentos, que se discute después con ocasión del incidente de modificación propiamente dicho. Es decir, para esta sentencia, hay retroacción del devengo a la fecha de interposición de la demanda sobre la artificial distinción de que no se exige un nuevo “procedimiento” (distinto del divorcio inicial) sino un nuevo “pronunciamiento” judicial sobre los alimentos, requisito que considera cumplido con su fijación en el auto de medida provisionales. La especialidad de esta sentencia es que amplía el campo de las retroacción del devengo de alimentos, con todos los inconvenientes que hemos expuesto más arriba, no solo al caso de auto de medidas provisionales de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio sino también al mismo trámite procesal de un incidente de modificación de efectos.

Nuevo STS 08/01/2024, rec 2.254/2023: Caso especial de paso de custodia compartida a custodia exclusiva paterna, por haber pasado a convivir los dos hijos menores exclusivamente con el padre, con fijación de pensión de alimentos a cargo de la madre de €800 mensuales; la casación revocando el criterio de la AP considera el supuesto está más cerca de la fijación de alimentos por primera vez que de la modificación de otros fijados con anterioridad, por lo que se desestima el criterio de la AP de considerarlos devengados a cargo de la madre solo desde la fecha de la sentencia que atribuye la custodia exclusiva al padre, para retrotraernos a la fecha de interposición de la demanda por parte del padre.

AAP VALENCIA -10ª- 21/10/2021 (rec. 217/2021):(…) los gastos extraordinarios han de considerarse gasto necesario para atender las necesidades de los hijos menores de edad, estando implícitos en el concepto mismo de pensión por alimentos, y la reclamación de estos puede abarcar los que se hayan devengado desde la fecha de la interposición de la demanda que los fijó por primera vez…”

Tratándose de posteriores modificaciones, el devengo se produce desde la sentencia que establezca dicho cambio, sea aumento o reducción. Fija doctrina jurisprudencial la STS 26/03/2014 ( rec. n° 1088/2013) y especialmente la STS 15/06/2015 (rec. 2493/2013): “Cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.

Aplican esta misma doctrina STS 26/03/2014 (rec. 1088/2013); STS 19/11/2014 (rec. 785/2012), ésta, dictada en un caso de aumento por vía de modificación de efectos; STS 23/06/2015 (s. 389/2015), STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014), STS 02/02/2018 (nº 59/2018, rec. 613/2017); STS 04/04/2018 (nº 183/2018, rec. 2900/2017F.J. V), STS 17/01/2019 rec. 2483/2018

El grueso de esta doctrina obvia o minimiza la fundamentación jurídica y se remite a la doctrina ya asentada, salvo la de 06/10/2016 que fundamenta así el alcance de la retroactividad:

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual «(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».

 Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Desarrolla doctrina:

 STS 19/06/2018, nº 371/2018, rec. 3112/2017. El devengo desde la fecha de la demanda procede de oficio por tratarse de materia de ius cogens, aunque la retroactividad no haya sido solicitada por ninguna de las partes.

NOTA: No obstante, si aun no habiéndose solicitado la sentencia no declara en modo alguno la retroactividad, debe aplicarse art 18 LOPJ (las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y ejecutadas en sus propios términos) y solo podrían ser reclamadas ejecutivamente desde la fecha de la propia sentencia.)

STS 18/07/2018,   rec. 112/2018: En caso de cambio de custodia de la madre al padre porque el hijo se va de hecho a vivir con él, la obligación de la madre de abonar alimentos se retrotrae al momento en que pasa a residir con el otro progenitor, no al de presentación de la demanda; en este caso el traslado se produjo durante la sustanciación del procedimiento. (vd. apartado sobre abuso de derecho en reclamación de alimentos).

Aunque la anterior doctrina es clara en su fundamento teórico,  su aplicación práctica sigue provocando una conflictividad,  imputable en buena parte a la confusión acerca de la naturaleza jurídico procesal de la resolución que puede modificar la cuantía de una pensión fijada en otra anterior. La doctrina expuesta sobre la irretroactividad se aplica a los incidentes de modificación de efectos,- incluso a los amistosos si así se ha solicitado- pero, como regla general, NO a las apelaciones contra una resolución anterior, que, -salvo que expresamente establezcan otra cosa- retrotraen su eficacia a la fecha de efectos de la resolución que se está combatiendo (en general, es la fecha de notificación de la sentencia primera instancia, o la de presentación de la demanda si se discutían por primera vez los alimentos). El problema se plantea en los casos de reducciones ganadas en apelación en que la sentencia alzada no aclara explícitamente su eficacia retroactiva y en el intermedio el deudor ha seguido pagando la cuantía fijada en la primera instancia: para la devolución de lo abonado indebidamente en caso de reducción de la cuantía en la alzada, la sentencia de apelación no siempre es admitida como titulo ejecutivo por el juzgado de instancia que ha visto corregido su criterio, y su reclamación efectiva, tanto ejecutiva como declarativa, se ve entorpecida por la aplicación de la arcaica y quebradiza jurisprudencia sobre consunción de los alimentos recibidos (vd, en este mismo capitulo, apartado “Extinción del deber de alimentos”; “Alcance temporal de la extinción; retroactividad”.)

Así por ejemplo:

STS 13/01/2022 (rec. 2300/2021): Convenio de divorcio del año 2017 en que se fija la pensión de alimentos a  cargo del padre y a favor de la única hija en €2000; en 2018 interpone demanda solicitando la reducción a €872 y extinción de la pensión compensatoria; la instancia declara extinguida la compensatoria pero en cuanto a la alimenticia, desestima los argumentos relativos al empeoramiento de su situación económica, pero sí valora la mejora de la economía de la madre por lo que la reduce solo a €1500; la madre apela y la sección 24 de AP Madrid estima el recurso, y, por vía de aclaración de sentencia y sin haber sido dicho extremo expresamente demandado por la esposa, retrotrae sus efectos a la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, proporciona a la madre un  título ejecutivo para reclamar del padre el importe de la reducción concedida por la primera instancia, por la suma de los meses intermedios entre las dos sentencias; la casación estima el recurso del padre: “Esta última resolución, que ha sido dictada resolviendo un recurso de apelación que ha sido interpuesto en un procedimiento de modificación de medidas habrá de desplegar sus efectos, con arreglo a la doctrina que ha sido anotada, desde la fecha en que se dictó.”

Sin embargo:

STS  05/11/2019, nº 575/2019, rec. 4793/2018: En un procedimiento de divorcio “inicial” (no modificación de efectos), “En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras). Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC   y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.”

STS 23/05/2022 (rec. 3775/2021): Con ponencia de Seoane Spigelberg y abundante cita de jurisprudencia,  se inscribe en esta última misma línea, es decir retroacción del deber de abonar a alimentos a la fecha de presentación de la demanda de primera instancia, pero no retroacción de los efectos de la sentencia de apelación que aumente (o disminuya) dicha cuantía. La cantidad aumentada solo es exigible desde la fecha de la sentencia de apelación, y no desde la fecha de la sentencia de primera instancia y menos aún desde la fecha de presentación de la demanda de primera instancia. “Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, «[…] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda”

STS 11/07/2022 (rec. 6780/2021): Confirma la tesis anterior. La instancia establece custodia compartida y rechaza la fijación de pensión de alimentos; la apelación otorga la custodia a la madre e impone al padre el pago de pensión, pero solo desde la fecha de la sentencia de la audiencia; la casación estima el recurso de la madre confirmando como criterio general el que la pensión de alimentos establecida por vía de recurso se devenga desde la interposición de la demanda de primera instancia, pero en aplicación de la también regla general de deducción de las cantidades abonadas con anterioridad, declara para este particular caso que no procede retroacción alguna puesto que durante la vigencia de la custodia compartida declarada en la instancia el padre atendió directamente los alimentos del menor en sus periodos de convivencia.

Nuevo STS 09/04/2024, rec 6895/2022: En primera instancia se fija la pensión alimenticia a cargo del padre en €250 para cada uno de los tres hijos; apelan ambos y la AP desestima la petición de que custodia compartida del padre y eleva la pensión de alimentos a instancia de la madre hasta €350 para cada uno de los hijos desde la fecha de la demanda de primera instancia; el padre recurre en casación y el recurso es estimado, estableciendo el devengo delas cantidades aumentadas solo desde la notificación de la sentencia de apelación. Invoca doctrina legal anterior:  «Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia”

Ejemplos de la retroactividad de las sentencias de apelación reduciendo o negando pensiones ex tunc:

AAP Barcelona -12ª- 27/01/2014 (rec. 1474/2012): “Si la sentencia de apelación revoca pronunciamientos de la de primera instancia, ha de considerarse por la propia naturaleza revisoria del recurso de apelación, que los pronunciamientos de la sentencia de la alzada procedimental tienen efectos retroactivos desde la sentencia objeto de la revocación”

AAP Madrid -24ª- 12/03/2009, rec. 73/2009: Con formulación dogmática, denegando la ejecución de la acreedora en reclamación de unas mensualidades de pensión compensatoria concedida en instancia y negada en alzada.  

Plazo de prescripción de las pensiones alimenticias impagadas.

Doctrina general: El crédito a favor del acreedor por razón de cada pensión prescribe a los cinco años desde la fecha de devengo de cada una de las pensiones mensuales. (art. 1966,1ª CC). Se trata de un plazo específico por razón de la naturaleza del crédito y no el general de prescripción de las acciones personales del art. 1964,2 CC; por tanto, no se les aplica el régimen transitorio de la DT 5 ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, porque las deudas estrictamente alimenticias, a favor de  mayores o menores de edad, no estaban antes del 2015 sujetas legalmente al plazo general de prescripción de quince años. (En materia  de cómputo de los plazos de prescripción de las acciones personales es definitiva la STS 20/01/2020 rec. 6/2018). Sin embargo, la acción para reclamarlas ejecutivamente en caso de impago, caduca a los cinco años de la firmeza de la sentencia que las declara ex art. 518 LEC, caducidad que puede ser estimada de oficio.

Es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no se interrumpe. Sin embargo, en caso de incumplimientos reiterados, si se presenta demanda de ejecución “por las cantidades atrasadas y por las que se devenguen de futuro”, el importe de la ejecución se va actualizando con el tiempo, ampliándose con la suma de los impagos producidos durante el procedimiento, sin que prescriban las pensiones impagadas intermedias.

Las vía civil y penal en reclamación de alimentos impagados son alternativas y excluyentes. Si el impago de pensiones alimenticias se denuncia criminalmente como delito de abandono de familia, la vía penal incluye la reclamación de las pensiones atrasadas y sus intereses. Art. 227 CP “3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”. A los cinco años prescribe el delito, en función de la pena que conlleva, según el art. 131 CP.

Lo anterior se aplica a toda clase de pensiones alimenticias, sean menores o mayores de edad los acreedores.

Oposición a la ejecución por abuso de derecho en reclamación de alimentos.

No se trata de un supuesto de modificación ni de extinción, sino de inexigibilidad las pensiones durante un determinado periodo, por falta del presupuesto fáctico que amparó su establecimiento, apreciable en el seno del proceso ejecutivo en que se relama el pago, y sin que el ejecutado deba en este específico supuesto instar procedimiento de modificación de efectos. Ejemplo: cuando el alimentista, aunque sea menor de edad, convive de hecho con persona distinta del custodio, sin que éste provea ni personal ni materialmente sus necesidades; o siendo mayores o menores, se acredita que los alimentistas han trabajado regularmente durante el periodo reclamado. Las resoluciones que abordan esta cuestión suelen ser autos desestimando la demanda ejecutiva del custodio, pero siempre requieren una mínima actividad probatoria por el ejecutado:

AAP Madrid –22ª- 03/02/2006 (nº 25/2006, rec. 945/2005): Se trataba de hijas mayores de edad, pero fija doctrina extrapolable sobre la innecesaridad de procedimiento de modificación de efectos: “Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión”

AAP Sevilla -2ª- de 08/02/2010 (rec. 8954/2009): en general: “…dado que resulta jurídicamente abusivo y contrario a la buena fe exigir el pago en vía ejecutiva de una pensión cuando, de manera ostensible e inequívoca, se aprecie, y así se acredite de modo indubitado e incuestionable, la presencia de alguna causa extintiva del derecho a percibirla, pues el hecho de acceder a la pretensión ejecutiva ampararía un abuso de derecho y daría cobertura a una situación de enriquecimiento injusto.”

AAP Madrid -22ª- 16/09/2011 (nº 289/2011, rec. 245/2011): Aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre pues el hijo, futbolista profesional, vivía indistintamente con sus dos progenitores.

AAP Barcelona -18ª- 21/10/2010 (nº 258/2010, rec. 87/2010): “no habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil  al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales.”

AAP Barcelona -18ª- 13/03/2012 (nº 55/2012, rec. 223/2011): Revocando instancia, aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre por pensiones del hijo que convivía con el padre, voluntariamente. Citas autos anteriores en idéntico sentido, de la misma sala de AAP Barcelona 07/06/1999, 22/02/2002, 07/02/2006 y 08/05/2006.

Iguales apreciando abuso de derecho; AAP Barcelona -18ª- 10/07/2012 (rec. 671/2011) y AAP Barcelona 12/12/2012

Compensabilidad de los alimentos.

El deudor de alimentos no puede impagarlos alegando la compensación de lo que el alimentista le deba, pero el acreedor de alimentos sí puede oponerse al pago de lo por él debido al alimentante, invocando la compensación con las pensiones alimenticias ya líquidas y exigibles a su favor.

STS 07/06/2021 (rec. 3678/2018): Separación y posterior divorcio contencioso en que se asigna a la madre el uso de la vivienda familiar y la custodia de los hijos. La madre había alquilado por su cuenta un local anejo a la vivienda familiar y siguió cobrando la renta aun después de la liquidación de la sociedad de gananciales, en que el uso de dicho local se asignó al marido. Éste reclama ante un juzgado generalista el importe de las rentas cobradas indebidamente por la esposa con posterioridad a la firmeza de la sentencia en que se le negaba la asignación del uso. Ella invoca como excepción al pago, aparte de otros conceptos, la compensación con lo que el esposo le debía en concepto de alimentos de los hijos menores. La AP admite la compensación y la casación lo confirma: “el alimentante no puede oponer la compensación (art. 1200.II CC), pero el acreedor de alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor. Quien puede renunciar o transmitir las pensiones alimenticias atrasadas, o el derecho a reclamarlas, puede también oponerlas en compensación ( art. 151 CC)”. Salva el escollo de la falta de identidad subjetiva entre los titulares de las dos obligaciones con el siguiente peculiar argumento: “puesto que el padre no pagó pensión alguna y fue la madre, con la que convivía la menor, quien asumió todos los gastos de manutención, por aplicación de las reglas del pago de tercero (art. 1158 CC) corresponde reconocerle el derecho a reclamar las pensiones a que estaba obligado el padre”, Lo que remacha invocando una sentencia penal en que se condenaba en firme al padre al abono a la madre de las pensiones impagadas. En flagrante contradicción con dicha tesis, la Sala I no admite el valor solutorio del pago hecho por terceros al amparo del art. 1158 CC cuando se trata de pagos a proveedores de servicios familiares (por ejemplo, el colegio de los hijos) efectuados por el progenitor acreedor de alimentos ante la negligencia del progenitor custodio, sino que se consideran en su contra liberalidades extraalimenticias (Vd. más arriba en este mismo capítulo, “Elementos Subjetivos”;” Pago hecho directamente por el progenitor alimentante al proveedor y no al custodio”.

Compensación entre distintos conceptos alimenticios al cargo de los dos progenitores alimentantes:

Nuevo La tesis reseñada anteriormente, contraria a la compensación, es totalmente uniforme en la jurisprudencia de los tribunales provinciales, bajo la premisa de que no concurre la identidad subjetiva entre acreedores y deudores recíprocos: en la pensión alimenticia el deudor es el progenitor condenado al pago, mientras que las otras deudas pretendidamente compensables son bien del hijo alimentista o bien del ex cónyuge acreedor por subrogación del pago de la pensión a favor del alimentante. Cuestión distinta es cuando cada uno de los progenitores tienen deberes alimenticios “paralelos” respecto del mismo o los mismos hijos acreedores: el ejemplo más expresivo es el de los gastos extraordinarios declarados en el titulo judicial o notarial a cargo de los dos progenitores en distintas proporciones. Aunque hay cierta inercia en los tribunales provinciales a excluir la compensación por apriorismos derivados de la confusión del supuesto con el expuesto en primer lugar, se reportan algunos casos en los que se ha estimado la oposición a la ejecución interpuesta por el progenitor obligado al pago de gastos extraordinarios que con anterioridad había pagado en exceso otros gastos extraordinarios a favor de el mismo hijo alimentante o de otro hijo también acreedor de alimentos. El siguiente auto es muy expresivo porque, aunque deniega la compensación entre gastos extraordinarios y no necesarios, intenta formular doctrina general favorable a dicha compensación cuando se discute respecto a gastos todos incontrovertiblemente ordinarios a cargo de los dos progenitores:

Nuevo AAP Tarragona -1ª- 28/09/2022 (rec. 404/2018): La madre ejecuta sentencia de divorcio reclamando al padre gastos de las dos hijas alimentistas en concepto de ortodoncia, oftalmología, dentista y clases de inglés, calificados todos ellos como gastos extraordinarios reconocidos en la sentencia de divorcio. El padre invoca compensación respecto a lo pagado por él en concepto de clases de tenis. La AP califica este último gasto como no necesario e inadmite la compensación para el caso concreto, pero formula como doctrina general la siguiente: “La Sala ha venido admitiendo que el artículo 556 LEC admite el pago -por compensación o no- entre los motivos de oposición al despacho de una ejecución fundada en un título ejecutivo judicial. Por lo tanto, la compensación, como modalidad de pago, sí constituye causa de oposición en este incidente. De otra parte, la Sala también ha venido admitiendo la compensación de gastos extraordinarios, siempre que tales gastos extraordinarios traigan causa del mismo título ejecutivo y tengan la misma naturaleza jurídica (vid., por todos, nuestro auto ECLI:ES:APT:2019:1462A).”

CAUSAS DE MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Nacimiento de nuevos hijos del obligado:

Hasta la STS de 30 de Abril de 2013 era mayoritaria en las audiencias la tesis de que el nacimiento de nuevos hijos es un acto voluntario del obligado que no puede afectar ni condicionar en modo alguno los derechos previamente reconocidos a éstos. No obstante, existían contrastes notables entre audiencias, destacando por su rigidez en contra de la reducción las secciones 10ª de Valencia y 22ª de Madrid, y a favor, la 4ª de Vizcaya, con elaboraciones doctrinales propias radicalmente contradictorias. La nueva jurisprudencia de la Sala I desde 2013 abre la posibilidad de revisión a la baja de las pensiones previamente acordadas, pero introduciendo en el debate la valoración de los recursos aportados por el otro progenitor del nuevo hijo o hijos, para graduar la debida proporcionalidad entre todas las prestaciones.

Fija doctrina la STS 30/04/2013 (s .250/2013 rec. 988/2012):  “Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Confirma doctrina STS 21/09/2016 (s. nº 557/2016).

La STS 01/02/2017, nº 61/2017, rec. 1928/2016, desmonta explícitamente el argumento anterior de las audiencias: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores”, en el siguiente sentido:

“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Nuevo STS 11/04/2024 (s. nº 4448/2023). Confirma la instancia revocando una desacertada sentencia de apelación (SAP Almería -1ª- 28/03/2023- rec- 1553/2022), en la que el TS detecta vicio de incongruencia interna. Divorcio en 2011 en que se atribuye a la madre la custodia de las dos hijas menores y pensión de €500 a cargo del padre para las dos; modificación de medidas en 2013 en que se rebaja a €275 para las dos; el padre demanda la reducción a €160 para las dos por haber tenido un tercer hijo de una nueva relación de pareja, pese a consentir la atribución del ejercicio de la patria potestad y custodia de una de sus hijas a la madre en exclusiva; la madre solícita la elevación a 530, es decir lo pactado en el divorcio inicial actualizado. La instancia desestima el recurso del padre pese a reconocer la disminución de sus ingresos, el advenimiento de un nuevo hijo, dejando la pensión como estaba;  la AP eleva la pensión a €500 y la casación revoca la apelación, entrando a valorar excepcionalmente la cuantía de las pensiones fijadas por lo irracional del criterio adoptado por la AP, y teniendo explícitamente en cuenta la circunstancia de haber tenido el deudor alimentante otro hijo: “En el presente caso, se ha realizado un juicio de proporcionalidad ajeno a todo canon de racionalidad, puesto que con unos ingresos de 620 euros al mes, la pensión establecida por la sentencia recurrida a cargo del recurrente de 500 euros mensuales para atender las necesidades de sus dos hijas resulta inasumible por aquel, ya que también tiene la obligación de atender las necesidades del hijo nacido con posterioridad, además de precisar el mínimo necesario para poder hacer frente a su propia subsistencia. “

STS 03/10/2008, rec. 2727/2004: Los ingresos del nuevo cónyuge o pareja de hecho del obligado pueden tenerse en cuenta para apreciar un aumento de medios que constituye alteración de las circunstancias, al menos si están en gananciales.

 “ la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.”

Jurisprudencia contradictoria -antigua- en las audiencias:

a.-La superveniencia de hijos no supone por sí solo una alteración sobrevenida de circunstancias: SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Guipúzcoa 5/10/1994, SAP Barcelona 09/05/1997, SAP Asturias 23/10/1997, SAP Ciudad Real 09/03/1998, SAP Segovia 24/04/1998, SAP Málaga 28/04/1998, SAP Alicante 07/10/2002, SAP Almería 07/02/2003, SAP Valencia 30/06/2003.

 Las sentencias que desestiman demandas de reducción de alimentos han sido argumentadas en ocasiones en términos rayanos con lo ofensivo, lo que resalta especialmente al haber quedado desacreditadas por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Ejemplo: SAP Valencia -10ª- de 06/03/2008 (nº 140/2008, rec. 983/2007, ponente José Enrique de Motta García-España) FJ IV (el subrayado es propio): “tiene dicho esta Sala de forma harto reiterada, coincidiendo con el criterio casi unánime de las Audiencias, niega el que la constitución de una segunda familia con el nacimiento de un nuevo hijo en su seno, pueda considerarse alteración sustancial de las circunstancias y en consecuencia implicar, per se, la alteración de la obligación de alimentos para con los hijos del primer matrimonio, y ello esencialmente porque esa nueva familia tienen un origen voluntario; es necesario respetar los compromisos asumidos, y no puede menoscabarse los intereses de los hijos habidos en ese primer matrimonio con palabras tan grandilocuentes como el derecho a rehacer la vida”.

El párrafo anterior se transcribe literalmente en la sentencia de la misma audiencia, sección y ponente de 12/01/2010, nº 2/2010, rec. 903/2009. La AP Valencia invocaba por entonces a favor de su tesis el amparo de la jurisprudencia del Supremo:

SAP Valencia -10ª- 19/06/2012, nº 443/2012, rec. 378/2012: “A esta tesis responde la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008, que se hace propia en su integridad”

SAP Cuenca -1ª- 28/06/2011 (nº 111/2011, rec. 74/2011): Transcribe literalmente el párrafo de la SAP Valencia de 12/01/2010, antes citada, pero esquivando llamar “grandilocuente” a la intención del demandante de mantener a su nueva familia.

SAP Madrid (secciones 22ª y 24ª): La doctrina, señaladamente de la primera, había sido: “El nacimiento de nuevos hijos no puede alterar obligaciones esenciales y preexistentes, debiendo la madre del nuevo hijo también colaborar a su sustento”. Aparece en SAP Madrid -22ª- 12/06/2002, SAP Madrid -22ª- 06/07/2004, SAP Madrid -22ª- 01/09/2004 (rec. 143/2004), SAP Madrid -24ª-, 26/05/2005 (rec. 943/2004), SAP Madrid -24ª- 07/02/2007 (rec. 721/2006), SAP Madrid -24ª- 03/02/2009 (nº 104/2009, rec. 976/2008), SAP Madrid -22ª- 13/02/2009 (rec. 1216/2008).

SAP Sevilla -8ª- 29/12/2003 (rec. 6195/2003): “la nueva paternidad del padre habida de su nuevo matrimonio entiende la Sala que esta causa ha variado notoriamente la situación anterior económica del apelante, agravándola con una serie de gastos consecuencia natural del nuevo matrimonio, pero corresponde a una situación creada voluntariamente por lo que no cabe repercutirlos en quienes son ajenos a ello”.

b.-Distintos grados de relevancia a la superveniencia de hijos respecto a la reducción de la pensión preexistente:

b.-1.- Podrá tenerse en consideración el nacimiento de nuevos hijos cuando el mantenimiento de la prestación alimenticia a favor de los antiguos afectase a las necesidades más elementales del obligado al pago: SAP Granada 24/01/1990, SAP Palma de Mallorca 17/12/1990, SAP Valencia 21/07/1994; SAP Albacete 23/01/1995, SAP Córdoba 14/02/1997, SAP Zaragoza 11/05/1998, SAP Sevilla 18/04/2001, SAP Huesca 22/12/2002, SAP Pontevedra 06/03/2002.

b.-2.- El nacimiento de nuevos hijos puede suponer una alteración en el caudal del alimentante porque indudablemente conlleva un ineludible incremento de gastos, y que, dependiendo de sus rentas, sí puede afectar a la cuantía de la pensión alimenticia preexistente: SAP Toledo 27/11/1993, SAP Toledo 21/03/1994 y SAP Toledo 01/12/1998 (rec. 18/1998): “En términos generales, debe. considerarse que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (art. 147 Cc.), constituye una alteración substancial de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución” . En el caso concreto de esta última sentencia se desestimó la reducción pedida por el demandante porque su segundo hijo – de una nueva pareja- nació a los seis meses de romperse la primera, por lo que al pactar las condiciones del divorcio tenía datos suficientes para haber tenido en cuenta las nuevas necesidades familiares;

 SAP Sevilla 19/04/2001 rec. 4528-Y/2000).

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/02/2012 : Defiende la posibilidad de la reducción, pero en el caso concreto rechaza la reducción, por no existir medios de prueba algunos acerca de los medios del padre.

b.-3.- Los nuevos hijos representan siempre una alteración sobrevenida de circunstancias, y al tener los nuevos hijos el mismo derecho constitucional (art. 39 CE) a ser asistidos debidamente, las medidas acordadas deben modificarse, aunque suponga una rebaja en la cuantía de las prestaciones, pues la tesis contraria llevaría a sostener que se estaría impidiendo a la gente tener más de un determinado número de hijos, incluso dentro de su primer matrimonio, en función de sus rentas; Y porque cualquier persona, no obstante el fracaso matrimonial habido (o relación personal) tiene “derecho a rehacer su vida” -expresión literal de varias sentencias-, y a tener nuevos hijos: SAP Valladolid 08/03/1986, SAP Albacete 21/01/1991, SAP Madrid 13/11/1992, SAP Granada 20/09/1995, SAP Badajoz 06/07/1998 (rec. 543 /1997), SAP Ávila 03/03/1999 (rec. 126/1998), SAP Álava 06/06/2001 (rec. 142/2001); SAP Badajoz -1ª- 04/12/2002 (rec. 304/2002); SAP Cádiz -5- 22/01/2002 (rec. 1/2002)-; SAP Las Palmas -4º- 02/02/2001 (rec. 386/2000).

 SAP A Coruña -4ª- 03/11/2005 (nº 437/2005, rec. 1256/2005): “No podemos compartir el argumento de que el nacimiento de un nuevo hijo no constituya motivo legítimo de modificación de los efectos económicos de un proceso matrimonial, de admitirse tal argumento significaría quebrar los principios constitucionales de igualdad de los hijos con respecto a sus progenitores, discriminando a unos frente a otros”.

SAP Vizcaya (inicialmente, sección 1ª), 27/06/2000, (nº 84/2000, rec. 181/1999); SAP Vizcaya -1ª-, 25/04/2000 (nº 47/2000, rec. 268/1999), SAP Vizcaya -4ª- 11/07/2002 (nº 917/2001); SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2.006 (nº 810/2006, rec. 614/2005): “El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación.» (…) Y en cuanto a la obligación de su actual esposa de contribuir a las cargas de la familia, ésta es indiscutible, pero ello no excluye en modo alguno la obligación del propio recurrente de hacer frente igualmente a tales cargas en relación a su hijo recién nacido.(…)

Reducción de los ingresos del alimentante.

Se sigue apreciando en los tribunales inferiores una rigidez llevada al extremo en cuanto a la apreciación de la reducción de “los medios del alimentante” (146 CC) como causa de modificación a la baja de la pensión inicialmente fijada. Se imponen con frecuencia al deudor exigencias probatorias de los puntos de comparación (ingresos anteriores- ingresos actuales) exorbitantes a las normas procesales generales sobre carga de la prueba. A lo anterior se añade que la irretroactividad de la sentencia de modificación prolonga en ocasiones durante plazos desaforados -solo imputables al defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia- pagos desproporcionados con la nueva situación económica del alimentante, provocando incumplimientos inevitables, litigiosidad desaforada e indeseable enquistamiento de las relaciones familiares. La falta de criterios objetivos de fijación de la cuantía en relación a los ingresos del obligado aumenta el margen de arbitrariedad judicial especialmente en materia de modificaciones. Completa el panorama la doctrina de la Sala I acerca de que la fijación de la cuantía de los alimentos y la valoración de la prueba realizada en el juzgado -salvo que se aprecie ilógica o irracional- no tengan acceso a la casación. Por ello, que los tribunales provinciales se sepan última instancia en esta materia favorece la inmotivación de las sentencias y el recurso a argumentos de entidad jurídica inconsistente. Ejemplos de lo anterior:

 SAP Orense -1ª- 13/01/2023 (rec. 976/2022): Pensión a cargo del padre desde el divorcio en 2011 de €200, época en que su sueldo mensual era de 1200€; en 2022 queda en incapacidad laboral permanente (fibromialgia, hepatitis C, asma, rinitis alérgica,  lesión lumbar, etc ) cobrando una pensión de €554; solicita reducción de los alimentos al 10% de la pensión que él cobra. El juzgado desestima íntegramente la demanda; la AP la reduce de 200 a 150€; confirma el criterio del juzgado de que el demandante no demostró que sus ingresos eran €1200 en el divorcio inicial, pese a aportar su historia de vida laboral con la base de cotización en aquella época y el convenio colectivo del sector al que pertenecía; relativiza la situación de incapacidad laboral permanente, con el con el argumento de que dicha situación solo le impide desempeñar “su profesión habitual” para la que ha quedado incapacitado pero no cualquier otro trabajo (era cocinero contratado en un supermercado). Por tanto, se reduce la pensión alimenticia en un 25% mientras que la reducción de los ingresos del obligado es del 55%, dejándole libres para su propio mantenimiento unos €400 mensuales.

 

ALIMENTOS A MAYORES DE EDAD.

Naturaleza jurídica: diferencia entre alimentos a hijos mayores y menores de edad:

La jurisprudencia no sistematiza los factores diferenciales de relevancia jurídica entre los alimentos debidos a mayores de edad y a menores. Son los siguientes

 a.- El deber alimenticio para los hijos menores de edad tiene referendo constitucional (art 39.3 CE), y su trasunto jurídico-público es la protección de la infancia a través de instrumentos internacionales vinculantes; en cuanto a los mayores, responde criterios nacionales de política legislativa, sin más protección que las políticas familiares o sociales en general.

 b.- En lo relativo a su fundamento institucional, en cuanto a los menores, el deber es inherente a la patria potestad (art 154.3.1 CC) en que la convivencia es elemento inescindible; en el segundo caso es un deber de solidaridad familiar resultante de un estado de necesidad cualificado (art 148.1 CC) y se deben por simple parentesco, siendo exigibles aun cuando no exista convivencia (art. 149 CC).

c.-Respecto a los menores, prevalece la idea de gratuidad como causa de la relación jurídica; para los mayores de edad, está gratuidad está matizada por las obligaciones correlativas del alimentista, siendo esencial la de contribuir a eliminar su propio estado de necesidad (art. 152.5 CC).

d.- El régimen jurídico de los alimentos a menores es de interpretación extensiva; en cuanto a los mayores, debe ser ceñida a su concreta ratio, como toda obligación de pago, por contraria al principio constitucional de libertad civil.

e.- En lo que se refiere a la extensión y alcance, en cuanto a menores, son determinantes las necesidades del acreedor; respecto a los mayores rige siempre el criterio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC, de tal modo que la contribución del progenitor puede legalmente ser inferior a las necesidades alimenticias del hijo mayor (art 142 CC) pero nunca superior a ellas, que actúan como tope máximo de las prestaciones exigibles. 

No se aplica el mínimo vital a los alimentos entre parientes mayores de edad (152.2 CC). No procede computar como alimento natural la asistencia personal del alimentante conviviente al hijo, pues el mayor de edad debe ser autosuficiente en esas materias y, en su caso, se debe compensar la asistencia recibida con la que le corresponde prestar al hijo en la dinámica doméstica. (art 142 en relación al 155.2 CC)

Algunos de estos factores aparecen reflejados en pronunciamientos de la Sala I:

 STS 12/02/2015 se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención”.

Nuevo STS 24/01/2024 (rec. 2083/2023): Sentencia que desatiende las alegaciones del padre acerca del distinto alcance del deber de alimentos en función de la menor o mayor edad de los hijos, centrando su sentido decisorio en la proporcionalidad de los medios de quien deben satisfacerlos. Supuesto contencioso de regulación de relaciones paterno filiales respecto a un hijo que era menor de edad al tiempo de presentación de la demanda y alcanza la mayoría con ocasión de la sentencia; el juzgado establece que los dos progenitores contribuyan con la cantidad de €1000 cada uno en una cuenta abierta a nombre de ambos; la madre apela alegando que el hijo vivía permanentemente con ella y la AP estima el recurso, eliminando íntegramente la obligación de pago de la madre, que considera sustituida por la asistencia personal derivada de la convivencia, pero manteniéndola por la misma cuantía establecida en el juzgado (€1000), exclusivamente a cargo del padre, y no ya en una cuenta común sino exclusivamente a nombre de la madre. El padre recurre, siendo desestimados todos los motivos de infracción procesal y de casación, al declarar como hechos probados los fijados en el juzgado y no los confusos invocados en el recurso del padre, en particular, que el hijo convivía casi exclusivamente con la madre, lo que la legitimaba para la reclamación de alimentos, que los ingresos declarados por el padre (consistentes en el 50% de una pensión de jubilación y salario insignificante pagado por una empresa de la que él mismo era gerente y administrador) no correspondían a su situación económica real y que el hijo no era independiente económicamente por no haberse acreditado que trabajara como alegaba el padre.

En derecho catalán:

S TSJ Cataluña 14/04/2016 (s. nº 25/2016): subraya que «cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen aquello que resulta indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos de continuación de la formación. Pero estos alimentos ya no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, toda vez que los hijos son mayores de edad, y por tanto, esta se ha extinguido».

Confirma doctrina:

S TSJ Cataluña 09/10/2017 (nº 43/2017)

En jurisprudencia menor:

SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): “el fundamento y el contenido de los alimentos a cargo de los progenitores varía en función de si el hijo beneficiario es menor o mayor de edad, como se infiere del artículo 233-4.1 del repetido C.C. Cat . puesto en relación con el artículo 237-1 del mismo cuerpo legal , ya que en el primer caso comprende los alimentos en el sentido amplio (todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación de la persona alimentada) y tiene su fundamento en la responsabilidad parental, mientras que en el segundo ha de acreditarse la situación de necesidad del acreedor y el contenido de la obligación puede sufrir alguna restricción (abarca los gastos de «continuación de la formación» del alimentado en la medida que no haya podido terminarla antes de alcanzar la mayoría de edad por una causa no imputable y supeditado a que mantenga un rendimiento regular).”

Sin embargo, la diferente naturaleza jurídica, respaldo constitucional y de derecho internacional, fundamento ético y sociológico, alcance y régimen normativo de los alimentos en favor de los mayores de edad no acaba de calar generalizadamente en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, en buena parte lastradas en sus criterios decisorios por las disfunciones derivadas del art. 93.2 CC, según fue interpretado por la SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.  Un ejemplo ilustrativo es el siguiente:

SAP Ciudad Real -2ª-07/10/2019, nº 276/2019, rec. 605/2018: Estimando el recurso, mantiene como indefinida, sin limitación temporal ni reducción, la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de un hijo de 19 años que nunca ha trabajado y había dejado de estudiar antes de la mayoría de edad, estando acreditado que “está inscrito como demandante de empleo, por tanto se encuentra en situación de búsqueda de empleo (sic) y, además, ha realizado cursos de formación en Cruz Roja”-. Pese a que el abandono de los estudios fue voluntario y por tanto, exclusivamente imputable al alimentista, afirma la AP que se “impone el mantenimiento de la pensión máxime teniendo en cuenta las dificultades que el acceso al mercado laboral presenta en el momento actual, especialmente en el caso de personas sin formación académica.” Quizá por razones de congruencia, lo cierto es que la sentencia ni se plantea la sobrevenida condición de mayor de edad del hijo (el padre pagaba pensión desde 2009) a efectos de, si no suprimir, al menos reducir la cuantía o el plazo de la pensión, como estímulo para la búsqueda de empleo.

 

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Hijos mayores de edad discapacitados.

Hay jurisprudencia firme, hasta tiempos recientes, según la cual los hijos discapacitados se equiparaban a los menores a efectos de alimentos. Esta tesis estaba condicionada por haberse elaborado en parte al margen de las situaciones de crisis familiar, e incluso antes de la legislación de divorcio de 1981, en sede de alimentos entre parientes. En los últimos años se percibe también en este tema la influencia de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad y la decidida intención de la Sala I por incorporar sus postulados a nuestro ordenamiento, frente al retraso del legislador. En materia de alimentos, sobre todo en casos de conflictos entre los dos progenitores, la asimilación no es automática, sino que se debe partir de la presunción de capacidad de toda persona, pese a la minusvalía -declarada judicialmente o no-, y de la gradación individualizadas de las restricciones, valorándose las potencialidades del hijo para allegar sus propios recursos, con su trabajo o con ayudas públicas. Se aplica también a incapacitados la vertiente habitacional del deber de alimentos: rige también la extinción del uso de la vivienda tras alcanzar la mayoría de edad, cualquiera que sea su grado de incapacidad.

Tesis tradicional:

STS 07/07/2014,   rec. 2103/2012 y STS 17/07/2015, rec. 31/2015: “La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos (En este caso, se considera acreditada la minusvalía de la hija, pero no estaba incapacitada judicialmente).

STS 02/06/2015,   rec. 2408/2014: No se extingue la obligación de pago, aunque el hijo incapacitado pase a cobrar pensión no contributiva, si bien puede reducirse.

Matices:

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar y el padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos.

No se asimilan a los menores a efectos de asignación del uso de la vivienda: STS 19/01/2017, rec. 1222/2015; STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015, STS 04/04/2018, rec. 1855/2017.

STS 05/12/2019, nº 649/2019, rec. 4725/2018: Hija de unos 40 años, con minusvalía física del 87%, reclama a sus padres divorciados 800€ mensuales para gastos de mantenimiento y reforma de una VPO de su propiedad a fin de poder vivir de modo independiente respecto de los dos. La casación, con muy escueta fundamentación jurídica por considerar que el asunto carece de interés casacional, confirma la apelación que había revocado instancia y concede 271€ a cargo del padre (que no recurrió en casación) y 128€ a cargo de la madre; la hija demandante tenía rentas (su pensión de minusvalía) y patrimonio, y situación económica y personal de los progenitores era precaria; no entra a considerar el derecho de los padres a prestar alimentos en su propio domicilio.

Pago hecho directamente a los hijos mayores de edad.

En principio, las sentencias deben ser cumplidas en sus propios términos, y el pago hecho a perceptor distinto del designado en la resolución no produce efectos liberatorios de la pensión alimenticia. Esta jurisprudencia no tiene fisuras en cuanto a menores de edad, pero respecto a mayores hay múltiples matices en sentencias de audiencias, en la medida en que en la tramitación del procedimiento -incluso ejecutivo- pueda demostrarse el consentimiento, siquiera tácito, del progenitor custodio, la conformidad fehaciente de los propios hijos mayores, o la eficacia solutoria del ingreso hecho a los hijos, alternativo y no complementario a la pensión fijada en sentencia (por ejemplo, acreditando el pago directo a residencias y matrículas universitarias).

STS 03/01/2022 (rec. 3618/2021): Esta sentencia no aborda explícitamente el pago hecho directamente a los hijos, pero su fundamento resolutorio se encuentra en esa situación, que se acepta como hecho probado en la reseña de antecedentes. Declara, no en rigor extinguida, pero sí suspendida la pensión de un hijo mayor de edad que cursaba su carrera en Estados Unidos, siendo sufragados desde su traslado todos los gastos a cargo del padre; el convenio de divorcio inicial le imponía el pago de €600 por este hijo, que el padre demanda que dejaran de devengarse mientras el hijo estudie en el extranjero. La Sala I revoca la sentencia de la audiencia que había declarado la subsistencia de dicha pensión, pero solo con efectos desde la propia sentencia de casación, invocando planamente la arqueológica tesis de la irreivindicabilidad de los alimentos consumidos. Resulta acreditado que el hijo había dejado de vivir en la casa materna en agosto del 2018, lo que significa que la madre devengó a su favor hasta la eficacia de la sentencia de casación 41 ingresos de €600 (unos 24.000€), que fueron declarados indebidos, y que en modo alguno beneficiaron al hijo mayor de edad sino a ella, si bien la sentencia enerva la posibilidad de reclamarlos ni siquiera por la vía del enriquecimiento injusto ante un juzgado ordinario.

AAP Granada, -3ª-, 07/04/1998, nº 94/1998, rec. 727/1997. (No está claro del texto de la resolución que el hijo fuera mayor de edad). Considera que el pago hecho directamente al hijo eran liberalidades porque en el caso concreto el padre, además y aparte de lo pagado directamente al hijo, pagaba a su madre la pensión.

AAP Madrid, -24ª-, 12/07/2001, nº 765/2001, rec. 1338/2000. Eran explícitamente menores de edad, y no mayores. Confirma el despacho de ejecución en cuanto a cantidades pagadas a los menores directamente por terceras personas, pero descuenta de la cantidad ejecutada el alquiler de la vivienda que ocupaban los hijos, pagado directamente al casero por el ejecutado, lo que había sido reconocido “tácitamente” por la madre ejecutante.

AAP Baleares, -4ª- 29/11/2011, nº 117/2011, rec. 233/2011: El padre pagaba pensión alimenticia y alquiler, la madre se traslada a una casa de alquiler más cara que la pactada en el convenio y el padre se compromete a pagar el exceso, pero compensando la diferencia (reduciendo el importe de los alimentos a cambio de pagar más de alquiler). La madre ejecuta por el importe inicial de los alimentos, y el Tribunal estima la ejecución porque la sentencia no se cumplió en sus propios términos y no constaba la novación de la obligación inicial.

 

ELEMENTOS OBJETIVOS

Inaplicabilidad del mínimo vital a los alimentos a mayores de edad.

STS 19/01/2015, rec. 1972/2013. Se declara extinguida la pensión a cargo del padre por insolvencia de éste, en desempleo, pese a ser el hijo dependiente económicamente y convivir con la otra progenitora ex. 152 CC.

STS 02/12/2015, rec. 1738/2014: Los ingresos del padre pasaron de 1.100 a 400€, la AP La Coruña redujo el importe de la pensión al mínimo vital; TS lo suprime con efectos desde la propia sentencia de casación.

STS 13/12/2017, rec. 1456/2017: El padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos. Se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar.

SAP Alicante 24/07/2013, rec. 347/2013: Los alimentos debidos no pueden dejar al alimentante por debajo del mínimo legal; se exime del pago de 150€ al padre que apenas tiene ingresos y remite el tribunal al demandante a la obligación que pudiera corresponder a otros parientes.

SAP Albacete -1ª- 24/11/2015, rec. 353/2015: Suspende la obligación de pago del padre, indefinidamente hasta que las nuevas circunstancias permitan promover un nuevo procedimiento de reclamación de pago.

Contraste:

SAP Cáceres -1ª-  03/11/2015, rec. 458/2015 (ponente González Floriano): La supresión o suspensión solo es posible en casos “no ya de precariedad sino de imposibilidad absoluta de su abono” y fija 65 € a cargo de la madre, que se había visto demandada por la propia hija.

Gastos de matrícula universitaria.

Jurisprudencia menor contradictoria:

a.- Lo considera gasto ordinario, a satisfacer con cargo a la pensión ordinaria de alimentos fijada por convenio o sentencia contenciosa:

AAP Valladolid de 26/05/2006 (nº 73/2006, rec. 56/2006). Confirma la estimación de la oposición a la ejecución intentada por la madre en primera instancia contra el padre para exigirle el pago de los gastos de universidad privada del hijo.

SAP Toledo 19/01/2010 (nº 15/2010, rec. 235/2009): El gasto ordinario incluye con carácter general no solo la matricula sino también la residencia, si bien en este caso obliga al padre no custodio a pagar la mitad, interpretando los términos concretos del convenio privado.

SAP Barcelona -18ª- 11/05/2010 (s. 302/2010, rec. 497/2009): Es gasto ordinario la matrícula en universidad pública, es extraordinario si se trata de una universidad privada.

AAP Madrid –22ª- 10/01/2012 (nº 8/2012, rec. 746/2011): Confirma de primera instancia la inadmisión de una demanda ejecutiva de la madre contra el padre sobre gastos de universidad y residencia universitaria de la hija en Vic.

SAP Barcelona -18ª- 12/11/2018 (rec. 314/2018).  Se considera gasto extraordinario, fuera del concepto de alimentos ordinarios y sujeto al acuerdo entre ambos progenitores, el gasto de universidad privada de la hija que no pudo ingresar en la enseñanza pública por no haber conseguido nota suficiente.

SAP Barcelona -12ª-22/07/2019 (rec. 216/2019): Se considera gasto ordinario el ciclo educativo posterior a la enseñanza media necesario para la integración en el mercado de trabajo, sea formación profesional o universitaria, salvo el caso en que estas necesidades no estén cubiertas por el sistema público de enseñanza y se demuestre la necesidad de acudir a centros privados, normalmente de coste considerable.

TSJ Aragón 12/02/2021, rec. 37/2020: (Aplica derecho foral). Custodia inicialmente compartida sobre dos hijos menores de edad; en incidente de modificación se asigna en exclusiva a la madre por la resistencia del hijo mayor -de 16 años- de convivir con el padre, estableciendo pensión alimenticia a cargo de éste; la madre apela para que se eleve la pensión, lo que es estimado pero en la cuantía fijada se excluye literalmente “los gastos universitarios, excursiones escolares y transporte”, por considerarse gastos extraordinarios. Esta previsión se proyectaba hacia la mayor edad por lo que se cita en este apartado; el padre recurre y el TSJ declara que dichos gastos deben considerarse que están incluidos en la pensión, por tener por su naturaleza carácter ordinario.

SAP Santander -2ª- 26/04/2023 (rec. 758/2022, ponente Laura Cuevas Ramos): Considera los gastos de alojamiento y manutención en otra ciudad para seguir estudios universitarios por una hija mayor de edad como gasto “ordinario”, a efectos de fundamentar el aumento de la pensión alimenticia solicitada por la madre, descartando su carácter extraordinario que hubiera justificado su pago por mitad entre ambos progenitores: “no puede decirse que el gasto derivado del hecho de que Reyes decidiese cursar sus estudios universitarios fuera de Santander fuera imprevisto para los padres, y ello por cuanto el propio apelado contestación a la demanda afirmó que su hija, estudiando aún bachillerato, le había manifestado su deseo de cursar estudios de Grado en comunicación audiovisual en Salamanca. No estamos por tanto ante un gasto no previsto por los progenitores y, faltando la imprevisibilidad, no puede hablarse de gasto extraordinario”. Si el único argumento a favor de su carácter ordinario es la previsibilidad del gasto, lo que ya de por sí revela carencias argumentales, el fundamento decisorio de esta sentencia es particularmente débil, pues en la instancia, para valorar el importe de la pensión alimenticia se tuvo en cuenta el importe de ”matrícula en la UNED”, lo que confirma que entonces la hija no tenía intención de desplazarse fuera de Cantabria a cursar estudios universitarios, y resulta claramente de los autos  lo que le había anticipado a su padre era su intención de estudiar “comunicación audiovisual”, cuando lo que termina justificando el desplazamiento a Salamanca es su matrícula en “grado de antropología”. La AP no considera que en tan volubles cambios de intenciones (a distancia-presenciaL, o entre carreras tan distintas) haya nada “imprevisible”.

b.- Lo considera gasto extraordinario bien al menos las tasas académicas, bien las estancias en residencias o colegios mayores, realizados lejos del hogar familiar:

SAP León -2ª- 24 /07/2009 (nº 265/2009, rec. 253/2009).

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2010 (nº 18/2010, rec. 670/2009).

TSJ Aragón 11.01.2012 (nº 2/2012, rec. 23/2011): Considera que el gasto de universidad privada ha de ser considerado como un gasto extraordinario no necesario y, en defecto de acuerdo al respecto, no puede ser de cargo del progenitor que se opone a ello.

AAP Sevilla -2ª-, 29/06/2012 (nº 149/2012, rec. 4168/2011): Considera extraordinario solo el gasto de matrícula universitaria; los de libros, material, academias de apoyo, etc, son ordinarios.

Nuevo La doctrina de las audiencias más reciente sobre el tema tiende a matizar en función de que el posible gasto futuro de estudios universitarios -no solo de tasas académicas y matrícula sino también de residencia en otra ciudad y transportes- hubieran sido previstos o al menos conjeturados con ocasión de la fijación de la pensión alimenticia en la ruptura inicial. Al ser infrecuente la mención explícita a tales estudios universitarios en las sentencias o convenios de divorcio, las APs suelen considerar extraordinarios tales gastos cuando en origen los hijos tenían pocos años de edad y solo se contemplaron gastos de enseñanza obligatoria y gratuita; si en la ruptura inicial los hijos ya eran adolescentes y la hipótesis de gastos de enseñanza por encima de la educación obligatoria y gratuita había podido ser contemplada, es mayor la tendencia judicial a considerarlos gastos ordinarios englobados en la pensión alimenticia fijada inicialmente, aun sin haber sido entonces mencionados explícitamente.

 La coherencia con su pretendida naturaleza de gastos extraordinarios excluye que se traduzcan sistemáticamente en un aumento de la pensión alimenticia mensual “ordinaria”, sino que obligan a su rigurosa justificación documental por el acreedor (es decir por el progenitor “custodio”) factura a factura, sin que quepa presumir que el montante, por ejemplo, del alquiler de habitación correspondiente a un curso escolar coincide automáticamente con el del siguiente curso, justificación probatoria que plantea especiales dificultades cuando se trata de alquileres compartidos por varios estudiantes o desplazamientos en car-sharing. Es también doctrina uniforme la que obliga a deducir de la cuantía reclamada la totalidad de las becas de cualquier naturaleza, pública o privada, monetaria o in natura, concedidas al hijo estudiante acreedor, aun cuando él sea el perceptor directo de las mismas y su periodo de devengo o de pago no coincida exactamente con el reclamado por el progenitor “custodio”.

Nuevo AAP Salamanca -1ª- 17/05/2017 (rec. 49/2017). “Si actualmente el hijo se encuentra cursando estudios universitarios, y han pasado seis años desde la firma del convenio regulador, el hijo se encuentra en cuarto curso, es evidente que con una pensión de alimentos establecida en favor del mismo de tan sólo 240 € mensuales difícilmente podía incluir como gastos extraordinarios u ordinarios los correspondientes a estudios universitarios y menos en una localidad distinta de la de residencia. Por todo ello debe entenderse que los gastos de alojamiento derivados del traslado a Barcelona para cursar los estudios universitarios tienen carácter extraordinario.”

Nuevo AAP Coruña -4ª- 19/07/2019 (rec. 379/2019).  Es obvio que, dada la edad de los hijos a la fecha del convenio regulador, constando en el mismo como fechas de nacimiento, respectivamente, de Agapito y de María Dolores , el NUM000 de 1996, y el NUM001 de 1999, los gastos derivados de los estudios universitarios no se habrían tomado en consideración para fijar la pensión alimenticia en 300 euros para cada hijo, y, es entendible, que no se hubiera efectuado entonces una referencia expresa sobre los mismos en la cláusula sobre gastos extraordinarios. Se trata de gastos que no estaban previstos entonces, no se sabría si llegarían a producirse, y, que, por su entidad, en comparación con los gastos de escolarización, deben considerarse de carácter extraordinario.

Nuevo AAP Huelva -2ª- 11/05/2022 (rec. 1384/2021). “Se ha aportado el contrato de alquiler con los importes del alquiler y lo asignado por los suministros, el padre y la resolución apelada los considera ordinarios, conclusión con la que discrepa la Sala, puesto que si bien los gastos correspondientes a la educación obligatoria pueden ser en cierto modo previsibles, los universitarios no pueden tener ese carácter, en tanto que dependen de la voluntad del hijo, ya mayor de edad y desde luego menos aún los gastos específicos que se refieran a un traslado provisional a una localidad o residencia distinta, como ocurre en este caso desde DIRECCION000 a Madrid, por lo tanto deben considerarse extraordinarios con lo que debe participar el padre en la proporción dicha,”

Nuevo AAP Jaén -1ª- 06/07/2022 (rec. 796/2022). “(…) ya atendiendo al propio tenor de dicho título, y aún en un plano meramente conceptual, es claro que los gastos devengados por estudios universitarios, al no estar cubiertos normalmente por el sistema público (su realización es plenamente voluntaria), deben reputarse extraordinarios. (…) La cuantía de la pensión en su día fijada y la mayor o menor antigüedad del título son circunstancias a tener en cuenta para la consideración de determinados gastos, como los que aquí nos ocupan, como ordinarios o extraordinarios, debiendo afirmarse lo segundo a la vista de la fecha de la sentencia y del importe de la pensión alimenticia en su día establecida”.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES).

Legitimación procesal para reclamarlos del progenitor custodio.

La legitimación para reclamar alimentos en favor de hijos mayores de edad en proceso matrimonial o en modificación del anterior, o para ejecutar la sentencia que los establezca, corresponde al progenitor con el que conviven, quedando excluida la intervención de los propios hijos. En una sentencia de 2000, la Sala I -con ponencia de González Poveda- extrajo esta consecuencia de su peculiar interpretación del art 93.2 del Cc, reformado en el año 90, estimando el recurso interpuesto en interés de Ley por el Fiscal de la Audiencia de Valladolid, Luis María Delgado López, lo que ha despertado críticas generalizadas entre la doctrina y creciente resistencia social, estando esta cuestión en el centro del debate sobre la necesaria reforma legal del Derecho de Familia.

Matices:

+ Aunque la litis quede trabada exclusivamente entre progenitores, los hijos mayores de edad pueden ser llevados a juicio, incluso contra su propia voluntad y la del progenitor conviviente, especialmente en los procedimientos de modificación y ejecución, al amparo de los artículos 13 y 14 LEC.

+ La admisión por el juzgado de instancia de los hijos mayores de edad como partes procesales, señaladamente como codemandados en los procedimientos de reducción o extinción de pensiones, no siempre es considerado como vicio procesal que genere nulidad de actuaciones. Ejemplo: SAP Madrid -22ª- 18/10/2002, rec. 351/2002.

+ Los juzgados de instancia y apelación vienen interpretando la jurisprudencia citada con irregularidad notable, admitiendo distintos grados y modalidades de intervención de los hijos mayores en los procedimientos, no siempre explicitada en las propias resoluciones. Así, a veces se presume la representación de los hijos por el progenitor conviviente; otras, se deduce implícitamente; otras, se acredita apud acta o con apoderamiento; otras, se otorga valor de postulación a la comparecencia de los hijos como testigos, etc. Es paradigma la SAP Valencia -10ª- 27/11/2012 (nº 788/2012, rec. 488/2012), que desestimó la demanda de alimentos del padre conviviente contra la madre basándose en que los hijos mayores habían comparecido en juicio y afirmado que no querían reclamar contra su madre, a lo que el tribunal de apelación otorgó explícitamente el valor sustantivo de “renuncia a alimentos” pasados y futuros (Fundamento jurídico IV, párrafo 2ª).

 + La persistencia en la convivencia con el hijo mayor de edad que justifica la legitimación procesal del progenitor acreedor puede ser revisada, desde luego con ocasión de los procedimientos de modificación o extinción de las pensiones prefijadas, pero también en el seno del ejecutivo en que el acreedor pretenda hacerla valer, como requisito de procedibilidad y aunque esta circunstancia no encaje en ninguna de las causas legales de oposición a la ejecución. (Ej: STS: 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015). Y ello, especialmente, cuando las pensiones quedaron fijadas antes de la mayoría de edad de los hijos y la sentencia se pretende ejecutar después (vd: la jurisprudencia antes citada sobre abuso de derecho como oposición a la ejecución de alimentos es aplicable a este supuesto).

La doctrina legal quedó fijada en las SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec. 4618/1999), y 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995): “Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran”.

La STS 30/12/2000 (1241/2000, rec. 3578/1995): extiende la legitimación del conviviente en caso de parejas no casadas, si bien la reclamación debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y no del especial de familia: “en atención al artículo 93.2 del Código Civil no se hace necesario acudir a otro proceso declarativo, en lo que se equivoca la sentencia recurrida, ya que dicho precepto cabe ser aplicado a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento del mandato del artículo 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879), en relación al art. 108 CC. El deber de los padres de alimentarlos no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de ruptura que puedan mantener los mismos”.

Doctrina muy reiterada posteriormente. Ej: STS 12/07/2014, (rec. 79/2013).

En el ámbito penal, la legitimación “subrogada” del conviviente se extiende a la necesaria para denunciar el impago de pensiones como delito de abandono de familia del art 228 CP, por considerársele incluido en el concepto de “persona agraviada” integrante del tipo:

STS -2ª- 29/10/2020, recurso 5616/2019: “En consecuencia, entendemos que el término «persona agraviada», en una interpretación teleológica y amplia del  término  contenido  en  el  artículo  228  CP,  incluye  tanto  a  los  titulares  o  beneficiarios  de  la  prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.”  En el caso concreto el padre no había abonado las pensiones -de 150€- a las que estaba obligado desde la sentencia de divorcio del año 2003, la madre había instado ejecución de la sentencia en el juzgado civil antes de acudir a la vía penal, y el hijo tenía una discapacidad psíquica del 65%, pese a no tener la capacidad judicialmente modificada.  

Esta sentencia ha despertado críticas en la doctrina, y se enmarca en otras expresivas de la misma tendencia interpretativa del delito de abandono de familia, consistente en extender conceptos civiles para encajarlos en el tipo penal del delito. Así la STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019) incluye en el hecho punible el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio. El delito contemplado en los arts. 226 a 233 CP  está -a juicio de cierta doctrina- desfasado jurídica y sociológicamente frente a fácil traba actual de los bienes de todo deudor, resulta desproporcionado respecto al bien jurídico protegido por la indeseable criminalización de las relaciones familiares que implica, y parece incompatible con la normalización de la custodia compartida y la consecuente neutralización de las pensiones alimenticias, y con el carácter residual de las compensatorias (se conceden en un 8,48% del total de divorcios, en 2019-), que pretende proteger. Por ello, el que su penalidad pueda incluir la privación de libertad es calificado como un injustificable residuo de prisión por deudas, dudosamente constitucional, y en probable contradicción con los instrumentos internacionales de declaración y defensa de los Derechos Fundamentales. En cuanto a la sentencia citada, en la medida en que el tipo del 228 contempla como requisito de procedibilidad la ”previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”, quizá la Sala II hubiera tenido más prudente recurso para la interpretación extensiva del delito aplicar la analogía sobre un concepto civil que sobre uno penal. Esto es, hubiera podido considerar que el concepto de “representante legal” del menor acreedor de la pensión se extiende al progenitor custodio, dado que esa representación subrogada o extensiva tenía de antemano el apoyo legal del artículo 93.2 y el jurisprudencial de la Sala I desde la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999)  2000. Lo anterior hubiera hecho innecesaria la alarmante tesis de aplicar una forzada y artificial analogía para extender el concepto subjetivo de “persona agraviada” al progenitor custodio, razonando a contrapié sobre su jefatura económica de la familia.

Consecuencias procesales de la sentencia del 2000:

a.- Falta de legitimación pasiva del hijo. Inoponibilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: Los hijos mayores de edad no pueden ser demandados ni deben intervenir como partes en el procedimiento de reclamación, modificación o ejecución. El progenitor conviviente no puede oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por verse demandado él solo y no conjuntamente con los hijos, por ejemplo, al demandar el pagador reducción o extinción. Jurisprudencia en las audiencias:

Anteriores a la sentencia del 2000

SAP Burgos 05/03/1994, SAP Málaga 19/03/1998, SAP Málaga 20/03/1998, SAP Sta. Cruz de Tenerife 27/03/1999, SAP Ciudad Real 21/09/1999, SAP Segovia 04/10/1999, SAP Ciudad Real 25/01/2000, SAP La Rioja 18/01/2000, SAP Málaga 21/01/2000, SAP Sta. Cruz de Tenerife 29/01/2000 (rec. 23/1999), SAP Cantabria 01/03/2000 (rec. 606/1999).

Posteriores:

SAP Burgos -2- 10/05/2000 (rec 21/2000); SAP Alicante 23/11/2000 (rec. 1249/1999), SAP Madrid 18/10/2002, antes citada.

SAP Cádiz-1ª- 21/12/2001 (rec. 176/2001):”aun siendo estos mayores de edad, y que por tanto, dándose los requisitos previstos en el ya reiterado artículo 93 el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad asume, tras la ruptura matrimonial, las funciones de organización y dirección de la vida familiar, incluida la alimentación (en sentido amplio) de esos hijos, creando en dicho progenitor una situación de patente necesidad que justifica pueda reclamar del otro progenitor que contribuya a los mismos.”

En contraste, reconociendo legitimación pasiva al hijo mayor de edad:

SAP Málaga, -6ª- 08/07/2010 (nº 390/2010, rec. 302/2010): En procedimiento de modificación de efectos, el padre reclama la extinción de la pensión de un hijo mayor de edad por haberse independizado económicamente. La madre y el hijo confieren poder al mismo procurador, y se allanan (los dos) a la demanda del padre, justificando la audiencia la intervención del segundo en que “un hijo común matrimonial que por aquél entonces tenía edad de veinticinco años y que el interesado en cuestión, si bien no parte procesal, otorgó poder de representación procesal al Procurador de los Tribunales de la primera instancia Sr. Moreno Kustner con facultades especiales para allanarse, todo ello como consecuencia de que en su fase inicial la demanda fuera promovida no solamente contra la ex esposa del demandante Sr. Rocío, sino también contra el hijo alimentista sobre el que se pretendía obtener pronunciamiento judicial extintivo de la pensión, lo que a juicio del tribunal ofrece cobertura para poder resolver en sentido afirmativo la cuestión, tal y como se hiciera en la sentencia dictada en la primera instancia, pues con la decisión adoptada por allanamiento no se produce ningún tipo de fraude de ley, ni supone renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero”

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013): En una sección común de la Audiencia -no especializada- se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija consorcialmente, en juicio declarativo ordinario, para la devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación que declaró la extinción sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos.

b.- Estando en vigor la pensión establecida en el procedimiento matrimonial, el hijo mayor de edad carece de legitimación activa para reclamarla en nombre propio y para entablar acción declarativa de alimentos.

SAP Granada -5ª., 22/01/2010 (nº 22/2010, rec. 438/2009): Confirma la inadmisión a trámite la demanda, en la que el hijo mayor de edad reclamaba a su padre el pago de las pensiones establecidas en el procedimiento matrimonial.

Idéntica: SAP Vizcaya -1ª- 18/02/2005 (nº 143/2005, rec. 289/2004). “En el supuesto enjuiciado, en que la fijación de alimentos en el proceso matrimonial se realizó cuando la apelante Dª Celestina era menor de edad, al amparo del art. 93-1º del Código Civil, existe una falta de legitimación de Dª Celestina, para solicitar la ejecución de una sentencia de separación, en la que no ha sido parte ni sucesor de ninguna de ellas, al ser promovida por sus progenitores, por lo que no ostenta la cualidad que exige el art. 538.1 y 2 de la LECB, es decir, “aparecer como acreedor en el título ejecutivo», esto es en la sentencia de separación matrimonial, que no es otra que su madre Dª M.”

Frente a lo anterior, se reconoce legitimación activa a los hijos mayores de edad para reclamar ellos mismos los alimentos o intervenir procesalmente en reclamaciones de los padres, en distintas situaciones:

STS 06/06/2003 (nº 577/2003, rec. 3369/1997): En convenio privado los progenitores acordaron que el padre ingresaría determinadas cantidades a nombre de los hijos, por entonces ya mayores de edad, en concepto de alimentos. Se trata de una estipulación en favor de terceros en un pacto de derecho de familia, perfectamente vinculante, por lo que la madre carece de legitimación para reclamar dichas cantidades en nombre de sus hijos.

STS 28/11/2007 (nº 1222/2007, rec. 4941/2000). El hijo pasó a tener independencia económica al ingresar como soldado profesional, siendo mayor de edad; posteriormente deja el trabajo y reanuda sus estudios, volviendo a necesitar la pensión; la madre reclama del padre la que se estableció durante la menor edad, el TS, confirmando la alzada, niega legitimación a la madre, pues debe ser el hijo quien entable acción contra sus progenitores. Esta sentencia parece defender la interpretación restrictiva del párrafo 2 del art 93, de modo que no se aplicaría cuando la resolución en que se establecen los alimentos fue dictada siendo todos los hijos menores de edad, sin contemplar expresamente que la obligación hubiera de extenderse hasta la independencia económica de los hijos: “El artículo 93 CC no puede considerarse infringido en la situación a que este litigio responde. En la sentencia de separación sólo se imponía al padre la obligación de pagar una pensión alimenticia a sus hijos, lo que debe entenderse mientras éstos fuesen menores de edad, puesto que no se prevé en la sentencia el supuesto que daría lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 93 CC, que permite al juez fijar o a los cónyuges acordar en el convenio regulador, las cantidades que se deberían a los mayores que convivieran y carezcan de ingresos propios”

En jurisprudencia menor:

SAP Castellón 26/07/2006 (nº 124/2006, rec. 217/2005): Fallece la madre durante la tramitación de un procedimiento ejecutivo contra el padre por, entre otros motivos, pensiones devengadas a favor de un hijo mayor de edad; el padre no impugnó la legitimación de la madre y el juzgado no la apreció de oficio, por lo que la Audiencia no se atreve a hacerlo, pero permite despachar ejecución porque el hijo mayor de edad había conferido nuevos poderes tras el fallecimiento de la madre, lo que permitía interpretar que estaba accionando no como heredero de su madre, ni por sucesión procesal, sino en nombre propio.

c.- Carece de legitimación el progenitor que no detenta la organización y dirección de la vida familiar, ya sea por faltar el requisito de la convivencia o por razón de la independencia económica de los hijos.

STS 07/03/2017, nº 156/2017, rec. 217/2015: Caso de la ex Secretaria de Estado de Educación, en el que se ventilaban cuantías muy elevadas; los hijos mayores de edad estudiaban permanentemente en Cambridge y eran propietarios en España una vivienda en proindiviso con su padre, de la que obtenían beneficios. Dice el Supremo que “lo anterior no se compadece con una situación de convivencia familiar monoparental en la que la función de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos. Sería tal circunstancia la que ampararía que se fijase en el proceso matrimonial alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Por el contrario, lo aquí pretendido se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria. Y en ese caso no será de aplicación el art 93.2 CC.” .

La falta de convivencia con el ejecutante (o la independencia económica de los hijos) puede acreditarse con ocasión del procedimiento ejecutivo en que se reclamen las pensiones, aun sin negar legitimación al progenitor ejecutante, como mínimo a afectos de estimar la oposición a la ejecución por abuso de derecho, e incluso -excepcionalmente- a los de entender modificada definitivamente la sentencia que se ejecuta, no solo a los efectos de ese procedimiento ejecutivo:

AAP Castellón -2ª- 18/01/2006 (nº 7/2006, rec. 143/2005): Revocando instancia, estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución instada por la madre respecto del impago de pensiones alimenticias de tres hijas, por considerar probado que una de las tres se trasladó a vivir con el padre durante el periodo reclamado por la madre, por lo que concurre abuso de derecho en su petición.

AAP -18ª Barcelona 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): Desestima el recurso de la madre contra el auto de la instancia que estima la oposición de la ejecución instada contra el padre por pensiones alimenticias impagadas correspondientes a un periodo en que el hijo convivió “también” con el padre.

AAP –22ª- Madrid 01/10/2010 (nº 322/2010, rec. 215/2010): “Si tal convivencia no se mantiene en dicho periodo que ha sido objeto de reclamación, sea cual fuere la razón del cese de la misma, es lo cierto que la parte demandante carece de título suficiente y válido al fin pretendido, por lo que faltando uno de los presupuestos señalados en el artículo 93 antes citado, sobre la convivencia, en lo que se refiere a la pensión de alimentos de hijos mayores, en modo alguno puede tener éxito la pretensión planteada por medio de la demanda inicial de ejecución, so pena de dar lugar de modo infundado a un enriquecimiento injusto, en favor del progenitor que ya no convive con dicho hijo, estando exento aquél de afrontar los gastos relativos a los conceptos definidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil

SAP Murcia -4ª-26/11/2015 (nº 686/2015, rec. 843/2015): Pretensión esta que se considera contraria a las exigencias de la buena fe y entraña un abuso de derecho, ya que la apelante y demandada no obstante tener conocimiento de que el hijo mayor de edad, Cristóbal, ya no vivía con la misma no renunció ni se allana a la supresión de la pensión de alimentos, sino lo contrario, pues en el propio escrito de conclusiones continuó interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio a favor del hijo, Cristóbal.

Excepción: Subsiste la anómala legitimación procesal cuando la convivencia no se materializa efectivamente por razones justificadas de organización familiar, por ejemplo, por residir alguno de los hijos alimentistas con los abuelos de un lado u otro:

STS 12/06/2020, rec  3294/2017: “no cabe desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia y no a aquellos en que, por razones justificadas como son la de seguir estudios de formación profesional en otra localidad -como ocurre en el caso presente- dicha convivencia tenga lugar en la actualidad con la abuela materna ya que en tal caso la convivencia se sigue en el seno familiar en el cual se atienden las necesidades básicas de la hija..”. Lo llamativo de esta sentencia, aparte del alumbramiento del enigmático concepto de “seno familiar” para referirse a la casa de la abuela, es que la pensión, tal y como fue establecida en la apelación, no se le pagaba a la progenitora conviviente sino directamente a la abuela de ese lado. Es difícil argumentar que subsista en este caso el concepto de “dirección de la economía familiar” procedente de la sentencia del año 2000, que justifica -según ella- la brutal alteración de los principios generales en materia de legitimación procesal.

d.-Si en el procedimiento inicial de separación o divorcio no se estableció pensión a favor del hijo mayor de edad, carece de legitimación el progenitor conviviente para reclamarla posteriormente en un procedimiento de modificación de medidas .

 SAP Málaga -6ª- 26/06/2007 (rec. 274/2007): Confirma la instancia negando legitimación a la madre. En el caso, ni siquiera había quedado acreditado que la hija mayor de edad careciera de independencia económico ni que conviviera con la madre.-

SAP Salamanca-1ª-25/09/2012, rec 243/2012: “es imprescindible para la legitimación del progenitor que representa a su hijo mayor de edad en la demanda de petición de alimentos que exista una convivencia efectiva y real y por convivencia no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. Y es el caso de que el hijo Ceferino ha buscado refugio en su madre tras un periodo de unos dos años en que dejó de convivir con ella debido a su carácter rebelde y violento que le ha llevado a estar internado en el centro de menores”.

SAP Valladolid -1ª- 19/05/2015, rec 437/2014: alcanzada sobradamente la mayoría de edad, abandona libremente el domicilio paterno asumiendo D. Adolfo el pago de una específica prestación económica a su hija en concepto de prestación alimenticia, por lo que resulta incuestionable que carece otra vez en el momento actual Dª Genoveva de legitimación alguna para reclamar a D. Adolfo que este le abone suma alguna en el referido concepto en beneficio de su hija, ya que los alimentos que esta deba percibir con cargo a sus progenitores exceden del cauce procesal del proceso matrimonial, debiendo ser reclamada cualquier prestación alimenticia que se entienda es procedente directamente por Dª Salome a su padre”.

La independencia económica de los hijos o la falta de convivencia con el progenitor legitimado para reclamar alimentos como causa objetiva de oposición a la ejecución.

La independencia de los hijos respecto del progenitor que inicialmente tuvo la custodia tiene dos articulaciones procesales: en el apartado anterior se reseñada como óbice de procedibilidad -subjetivo- a la demanda ejecutiva entablada por el custodio, por falta de legitimación; en este apartado se alude a la concurrencia de ese dato como causa -objetiva- de oposición a la ejecución.

 En contra de apreciar la excepción, y, por tanto, a favor del despacho de ejecución:

AAP Barcelona -12ª- 30/07/2008: (rec. 66/2008): «Piénsese el caso de reclamación de determinadas pensiones compensatorias por cónyuge que ya ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales casos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal«.

A favor de apreciar la excepción:

AAP Madrid -22ª- 03/02/2006 (rec. 945/2005): “Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión, pronunciamiento distinto, en el ámbito procesal, aquel otro relativo a la extinción de la pensión de alimentos, cuestión que si corresponde resolver o en el proceso de divorcio posterior a la separación …o en el procedimiento de modificación de medidas oportuno.

En el mismo sentido, SAP Madrid, -22ª. 10/02/2009, nº 51/2009, rec. 1251/2008.

AAP Barcelona -18ª- 07/02/2006 (nº 33/2006, rec. 143/2005): ”esta variación de circunstancias referidas a materias como la pensión de alimentos de los hijos, podrá examinarse en el incidente de ejecución de la propia resolución en que se declaró la obligación siempre que se haya tramitado con audiencia y contradicción de las partes siempre que concurra causa objetiva suficiente”.

AAP Vizcaya -4ª- 28/09/2009 (rec. 41/2009): «El art. 556 LEC no contempla entre las causas de oposición a la ejecución del título judicial la extinción de la obligación declarada en la sentencia cuya ejecución se pretende, pero, a criterio del Tribunal, la ausencia de previsión específica al respecto no obsta la formulación de oposición basada en la concurrencia de un hecho extintivo pues lo contrario llevaría al sinsentido de ejecutar una obligación extinguida y consiguiente percibo por parte del ejecutante de una prestación que no le es debida y a la obligada formulación ulterior por el ejecutado de un procedimiento judicial en caso de pretender la recuperación de lo indebidamente pagado

AAP Vizcaya -4ª- 26/04/2010, nº 318/2010, rec. 619/2009: La madre reclamó ejecutivamente pensiones de todo el periodo no prescrito -5 años- para cuatro hijos que entonces tenían 33, 31, 30 y 29 años, todos independizados y alguno de los cuales llevaba más de 17 años con trabajo estable por cuenta ajena. El juzgado de instancia despachó ejecución, reconociéndole legitimación activa, que fue revocado en la apelación por falta del presupuesto objetivo.

AAP Huelva -1ª- 15/12/2010 (nº 42/2010, rec. 234/2010): Uno de los hijos se trasladó a vivir con el padre precisamente para entrar a trabajar a tiempo completo en la empresa de su propiedad: “los motivos tasados de oposición que señala la L.E.Civil proceden de que la generalidad de los títulos ejecutivos se refieren a obligaciones de tracto único, de pago inmediato, completas y líquidas, no dependientes de una causa cuya permanencia justifica mes a mes su existencia, siendo la deuda que aquí se trata singular por ese motivo y necesitada de una lectura de la norma adjetiva conforme a su naturaleza y circunstancias que dé cabida al comprensible motivo de oposición que aquí se plantea. De no aceptarlo así las resoluciones que disponen el pago de alimentos a los hijos serían ejecutables sin posibilidad de contrariarlas, cualquiera fuera la edad y circunstancias de los alimentistas, incluso cuando de manera absolutamente evidente no existiera ya causa – motivo material o situación fáctica que da pie a prolongar el deber legal de alimentos fijado en la decisión judicial ejecutable- alguna para la continuidad de la deuda”.

AAP Barcelona, sec. 18ª, A 14/05/2012, nº 108/2012, rec. 424/2011: Se estima parcialmente la oposición del padre a la ejecución de la sentencia de separación por las que se le condenaba al pago de pensión alimenticia al hijo, al quedar acreditado que durante parte del periodo reclamado los cónyuges reanudaron su convivencia, abriendo una cuenta conjunta para el pago de los gastos comunes, aunque la reconciliación no se notificara al juzgado.

AAP Badajoz -3ª- 22/09/2020 (rec. 145/2020): es hecho incontrovertido el que el menor convivió con el padre entre enero de abril de 2018, (…) Sobre este particular, en sede de prestación de alimentos, establece el art. 149 CC que el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por ello cabe la posibilidad de que el cónyuge ejecutado por el impago de la pensión alimenticia se oponga alegando que el hijo beneficiario de la referida pensión convive con él. En este caso, más que la extinción de la pensión alimenticia, se opone el cumplimiento directo o en especie de la misma, según lo dispuesto en el artículo 149 CC, porque no se ha extinguido la pensión alimenticia, sino que se ha modificado el modo en que se debe prestar.(…) una cosa es ese momento inicial del devengo y otra que no se pueda producir el pago o cumplimiento en especie como es el caso de autos, lo cual ya forma parte de un momento posterior al del devengo: pertenece al de la extinción de la pensión con su cumplimiento. Y esta causa de oposición debe ser admitida en este trámite para evitar el abuso de derecho, acogiéndonos al sector jurisprudencial antes citado, por mucho que las sentencias deban cumplirse en sus propios términos, que es lo que viene a sostener la parte apelante.

SAP Madrid -22ª- 31/03/2023 (rec. 677/2022): Hijo que termina sus estudios universitarios en octubre de 2020, a punto de cumplir 24 años; compagina el último curso de ADE con un máster de banca privada entre enero de 2020 y enero de 2021 y durante ese tiempo realiza prácticas en un Banco por el que cobra €1000, cantidad superior a la pensión alimenticia cargo de su padre de €800, dato que tanto él como la madre ocultan al padre deudor, el cual sigue pagando la pensión de la sentencia de divorcio entre enero y noviembre de 2020. La instancia declara extinguida la pensión desde la fecha de la sentencia; el padre apela pidiendo efectos retroactivos al momento en que empezó a trabajar el hijo; la apelación, deniega la retroactividad, considerando consumidos los alimentos percibidos indebidamente, si bien la AP de Madrid parece animar a los padres deudores en estas situaciones a incumplir extrajudicialmente el pago sobre el siguiente argumento: “extinción de la pensión de alimentos del hijo Felipe , desde la fecha de la sentencia de instancia recurrida de 13-4-2022, porque hay que estar a la fecha de la sentencia de modificación de medidas, sin perjuicio de que no prosperaría la ejecución reclamando pensiones de alimentos impagadas que se pudieran reclamar con fecha anterior pero posteriores a los ingresos de Felipe del Banco de Santander, lo que sin duda supondría un enriquecimiento injusto”. Reconoce la mala fe de la madre y del hijo alimentista, por lo que imponer a la primera las costas de la primera instancia pero no las de la apelación.

Mas allá de lo anterior, algunas resoluciones parecen admitir que la falta de convivencia con los hijos sea no solo motivo de oposición a la ejecución sino también para declarar extinguida la obligación en el propio procedimiento ejecutivo, sin necesidad de instar otro de modificación de efectos:

SAP Pontevedra 16/04/2008: «Es factible el considerar extinguida la pensión al margen de la decisión judicial dada en el expediente de modificación de medidas referido en tanto en cuanto estamos ante una condición resolutoria propia, coherente con las previsiones del Código Civil sobre el derecho de familia y alimentos (Arts. 90,92 y 142 y ss. y especialmente el art. 152 CC) cuya apreciación no puede ceñirse exclusivamente al referido expediente de modificación de medidas, evitándose así el ejercicio de acciones abusivas cuando concurra una situación perfectamente lícita y amparada en derecho. (Esta sentencia, la citan como doctrina legal varias resoluciones de la sec. 4ª de la AP de Vizcaya, por ejemplo 26-4-2010, nº 318/2010, rec. 619/2009, pero la referencia identificativa es errónea).

 

EXTINCIÓN DEL DEBER DE ALIMENTOS.

Es causa de extinción el abandonar el hijo voluntariamente el domicilio familiar de los padres

STS 23/02/2000, (nº 151/2000, rec. 433/1995): Sentencia emblemática en esta materia, dictada en un supuesto estricto de relaciones paterno-filiales y deber de alimentos, en que no había conflicto entre progenitores, si bien su doctrina parece extrapolable a los casos de familias rotas en que el hijo termina abandonando la vivienda de progenitor con el convivía desde la ruptura: “entre dichas personas ha surgido una cuestión que sociológicamente está comúnmente denominada «lucha generacional»; y dicha situación se deriva, en primer lugar, de la posición de unos padres, que tratan de fijar una norma de vida -horarios, salidas y otros aspectos similares- para una convivencia común y familiar en el hogar, y, en segundo lugar, el desacuerdo con la misma, de una hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella, cree imprescindible para desarrollar y reafirmar su personalidad. Las dos partes tienen toda la razón y todo el derecho a actuar como han actuado; y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno -no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo- uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación no puede ni debe olvidar, que muchas veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza”.

Sigue esta jurisprudencia, con remarcable contundencia argumentativa:

SAP Barcelona – 12ª-09/05/2019, rec. 651/2019: Desestima la petición de alimentos de un hijo de 24 años a sus dos progenitores, que estaban separados, y que vive en compañía de sus abuelos paternos al haber abandonado el domicilio paterno por sus desavenencias con él al no querer estudiar ni trabajar. “Lo que no cabe pretender es que los parientes, por más cercanos que sean, sostengan las ilusiones o expectativas de sus más cercanos allegados adultos. La norma jurídica, sobre una base ética, únicamente tiende a proteger la vida, aquello indispensable para seguir viviendo, pero una vez el adulto tiene lo mínimo para tener cobijo, salud y alimento, ya es cuestión de cada uno como la pueda y la quiera vivir con sus propios medios.”

Incluso en el caso de hijos discapacitados:

SAP Barcelona -18º- 20/03/2019 (rec. 916/2018): Declara la extinción de la pensión alimenticia y consiguiente extinción a la fecha de la sentencia de la AP DEL derecho de uso de la vivienda, en un caso de hijo con una discapacidad administrativa del 68% por trastorno bipolar, sin incapacitación judicial, que sin embargo trabaja y reside por períodos en una fundación vinculada al centro sanitario donde fue trasladado para su tratamiento médico. Se niega legitimación a la madre para reclamar los alimentos del hijo por haber dejado éste de convivir con ella. No declara la retroactividad a la fecha de la concurrencia de la causa porque se prueba que la madre había estado ingresando determinadas cantidades en la fundación que atendía al hijo; declara que el alimentista tenía obligación de informar al alimentante de los cambios en su situación laboral y de residencia.

Distanciamiento o ingratitud de los hijos como causa de extinción.

Hasta 2019 ha existido uniformidad en la jurisprudencia acerca de la irrelevancia del desapego o distanciamiento de los hijos respecto a la subsistencia del deber de alimentos de los progenitores, convivientes o no, incluso más allá de la mayoría de edad. En el plano procesal, se ha invocado con frecuencia las graves dificultad de prueba que afrontan los progenitores no custodios para acreditar la falta de aprovechamiento escolar de los hijos con los que están enfrentados o distanciados física y emocionalmente, o la circunstancia de haber conseguido trabajo o independencia económica personal. Estas últimas situaciones han encontrado distintos grados de acogida procesal a través de la figura de la prueba anticipada.

 La sentencia de 19/02/2019 (rec. 1434/2018), correctamente interpretada, marca un punto de inflexión en este tema y sienta las bases para una futura evolución de la jurisprudencia, también en temas conexos (causas de desheredación, inhabilidad para suceder, etc) . Elabora doctrina favorable a la extinción del deber de alimentos cuando la falta de la relación familiar entre uno de los progenitores y sus hijos es imputable exclusiva o fundamentalmente a éstos. La ponencia de Baena Ruiz trae a colación las causas de desheredación de los hijos como causa de extinción del deber de alimentos (art. 152.4 en relación al 853.2 CC), y, con referente en la nueva causa de desheredación del art. 451-17 CCCAT, y en la realidad social como criterio de subsunción del maltrato psicológico en el maltrato de obra, defiende una muy matizada interpretación extensiva de esta concreta causa, en tanto que justificativa de la extinción del deber alimenticio. Sobre la premisa conceptual de la interpretación extensiva de las causas de desheredación, pondera el carácter sancionador de éstas para propugnar una aplicación estricta de dicha doctrina a lo que atañe a la prueba y la concurrencia del supuesto de hecho (falta de relaciones familiares e imputabilidad exclusiva a los alimentistas). Por eso, la sentencia desestima la extinción de la pensión para el concreto caso, casando la apelación que había confirmado la instancia, por no constar acreditado en la resolución recurrida, cuya base fáctica se ve obligada a respetar, el hecho de que el distanciamiento fuera directamente imputable a los hijos. Debido a su carácter desestimatorio, la sentencia no formula expresa doctrina legal (no es de Pleno y solo la firman cinco magistrados) pero deja abierta a hacerlo en ulteriores casos en que si concurren las circunstancias fácticas.

Cataluña:

El CCCat. (arts. 237-13), también prevé la extinción del deber de alimentos por que el alimentista incurra en alguna causa de desheredación. Dentro de éstas contempla (arts. 451-17 e) «La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario). En la misma línea apuntada por la STS citada, la jurisprudencia menor aplica un criterio restrictivo hasta el extremo en cuanto a la concurrencia y acreditación de tal causa, en lo que afecta a la imputabilidad al alimentista de la falta de relación personal, con fundamentos jurídicos extraordinariamente llamativos. Ejemplos:

SAP Lérida -2ª- 24/09/2014 (s. 385/2014).

SAP Tarragona -1.ª- 23/03/2017 (s. 147/2017): Ponente Manuel Horacio Garcia Rodríguez. Revoca la instancia y declara subsistente la obligación de alimentos del padre con dos hijos, de 25 y 19 años , pese a que el padre había pedido reiteradamente y sin éxito ejecución de la sentencia de divorcio, incluso con intervención de los servicios sociales, para que se respetaran las visitas con sus hijos; tras la mayoría de edad se detecta que son los hijos los que rechazan todo contacto con su padre, pero razona la AP que esto ha podido estar “mediatizado por la conducta de la progenitora”, por lo que considera que no queda probado que sea totalmente imputable a los hijos.

SAP Barcelona, 12.ª, 26/04/2017 (s 413/2017): Desestima la extinción porque, durante la menor edad, la falta de relación no es solo imputable a los menores, ya que el régimen de visitas debería haberse cumplido conforme a lo fijado en sentencia, y tras la mayoría de edad (3 años en este caso), “no consta que durante este periodo el hijo haya tomado iniciativa alguna para relacionarse con su padre, a pesar de conocer que se le estaba exigiendo a su padre el cumplimiento forzoso de los alimentos a su favor y a pesar de conocer que su padre había sufrido una situación grave que le mantuvo hospitalizado, lo que constituye una situación éticamente reprobable, pero ello no permite concluir que sea debida exclusivamente al hijo cuando durante los diez años anteriores no se habían relacionado por la falta de iniciativa de sus progenitores”.

SAP Barcelona, -18ª- 29/06/2017 (s. 602/2017; ponente Francisco Javier Pereda Gámez). Considera que no concurre causa de desheredación porque “la machacona insistencia de los correos y mensajes del padre ha sido contraproducente” ;“La testifical practicada (del hermano del actor y de la abuela,…) no es suficientemente acreditativa” (…) la negativa de estos a relacionarse, no (es) un comportamiento reprochable, pues tal negativa puede responder a diversas causas, entre ellas las secuelas psicológicas y emotivas que la ruptura de la pareja causó, sin duda, en los menores (…). El padre, además, persiguió de forma exacerbada obtener información sobre la salud y los estudios de sus hijos, no supo encontrar la vía para facilitar un reencuentro. Los hijos, aunque formalmente adultos (nacidos en 1994 y 1997, tienen 23 y 19 años) no son todavía suficientemente maduros, por la historia que arrastran, para poder imputarles un comportamiento reprochable (…).

Nuevo SAP Tarragona -1ª- 30/03/2022 (rec 39/2022). “la mera desaparición de los vínculos afectivos entre parientes próximos, incluso manifestada en forma de ausencia notoria y continuada de relación familiar, no es justa causa de desheredación o extinción de la pensión de alimentos. Un escenario de desafección de esa trascendencia solo autoriza a extinguir la pensión cuando la rotura de los lazos familiares es «exclusivamente imputable al alimentado». En el caso enjuiciado no hay base suficiente para imputar a los hijos la ruptura de los contactos con su padre, toda vez que la prueba practicada ha evidenciado que no se produjo una ruptura unilateral de los contactos entre padre e hijos atribuible a estos últimos, sino que la crisis se desencadenó por los acontecimientos más arriba descritos que desembocaron en una ruptura de relaciones entre progenitor e hijos cuando menos de doble dirección. Incluso se detecta una falta de habilidades paternas ( STS 104/2019, de 19 febrero) para acercarse a los hijos incluso con apoyo de profesionales si fuere menester. En fin, consideramos que la ausencia manifiesta y continuada de la relación familiar entre los alimentados y  su padre, no lo fue por causa exclusivamente imputable a estos,”

Nuevo SAP Lérida -2ª- 12/09/2022 (rec 50/2021). “Por último, en cuanto a la falta de relación afectiva y de comunicación con el padre, éste imputa la situación al proceder de la hija, mientras que la demandada alude a la total despreocupación del padre y nula participación e implicación en la vida de la hija, manifestando en la vista que no se ha interesado por ella ni por sus estudios. Se trata de versiones contradictorias siendo al actor a quien incumbe la carga de la prueba, no habiendo propuesto ninguna al respecto. (…) No consta que el padre haya intentado contactar regularmente con la hija, ni que se diera cumplimiento al régimen de visitas acordado en el convenio, y tampoco que se haya interesado por sus actividades y sus estudios, contando únicamente con la declaración de la madre en el sentido de que él no se ha preocupado ni ha preguntado, y constando igualmente que no ha hecho frente al pago de la pensiones alimenticias, lo que motivó la interposición en el año 2018 de un procedimiento de ejecución de título judicial, ascendiendo la suma adeudada en concepto de principal a 3.815,30 euros, según la prueba documental obrante en las actuaciones. Por tanto, la falta de relación no puede considerarse como definitiva ni determinante a efectos de responsabilizar exclusivamente a la hija de esa ausencia de relación paterno-filial, porque las pruebas practicadas no permitan atribuir única y exclusivamente a la hija el que se haya desembocado en esa situación, sin intervención alguna del padre que ahora se lamenta de aquello que bien podría estar directa o indirectamente relacionado con su propia actuación.”

Ejemplos de la tesis tradicional, contraria a la extinción, en jurisprudencia menor:

SAP Soria 23/11/2004 (nº 170/2004, rec. 196/2004):“la ingratitud como causa de la extinción de la obligación de alimentos exigiría la concurrencia de aquellas circunstancias, artículo 152 CC que en su caso podrían dar lugar a la desheredación, y en modo alguno han resultado acreditadas las mismas.”

SAP Alicante 27/05/2010 (nº 201/2010, rec. 199/2010): Hijo único de padres divorciados; queda desde muy pequeño bajo la custodia de la madre, que muere posteriormente; el hijo exige rápidamente la emancipación de su padre ex 320.1 CC -por vivir éste maritalmente con otra persona-, se independiza y se traslada de Alicante a Valencia a estudiar arquitectura en una universidad privada. Exige pensión al padre, que la AP le concede de por importe de 450 €, revocando la instancia.

SAP Las Palmas -3ª- 20/03/2015 (nº 172/2015, rec. 788/2014):” Por lo demás no es causa de extinción de las pensiones alimenticias de los hijos la ingratitud de los mismos, concepto de difícil concreción objetiva y que además no se ha acreditado en autos”.

La sección 22 AP  Madrid es un consumado ejemplo de cómo la jurisprudencia elaborada acerca de la exclusividad de la culpa del hijo en el distanciamiento afectivo con los padres vacía de todo contenido práctico esta causa de extinción, por concurrir siempre tanto en la realidad como, sobre todo, en la subjetiva interpretación de los tribunales de familia, cierta compensación de culpas o en último caso dificultades insalvables de prueba para que el requisito nunca quede cumplidamente acreditado. Desestiman la extinción de la pensión por no considerar concurrente el abandono del progenitor (todos los casos citados se refieren al distanciamiento del padre nunca de la madre) por los hijos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

Extinción por pasividad del hijo en terminar sus estudios o en conseguir trabajo.

Saltan periódicamente a los medios de comunicación sentencias declarando la extinción de pensiones alimenticias de hijos en situaciones de abuso parasitario absolutamente escandalosas, en frecuente colusión con el progenitor conviviente, derivadas en general de la judicialización del conflicto entre sus padres. Tras los casos publicados hay un trasfondo de grave incidencia social, en tanto que la prolongación injustificada de las pensiones alimenticias dificulta a los alimentantes reconstituir nuevas de familias tras las rupturas y afecta al desarrollo de fórmulas de previsión social alternativas a las pensiones públicas. Mas allá de consideraciones sociológicas acerca del carácter sistémico del paro juvenil y de la tradicional vinculación de los hijos al hogar familiar, parece existir consenso doctrinal acerca de que el efecto de cosa juzgada debe ser seriamente matizado cuando se trata de la prolongación del deber de alimentos fijado antes de la mayoría de edad de los hijos, imponiéndose una reforma sustantiva y procesal, al modo del derecho comparado, que, por un lado, limite objetivamente la duración de las pensiones alimenticias y, por otra, cargue en el acreedor la prueba de la subsistencia del estado de necesidad. Los Tribunales de Justicia están siendo escasamente receptivos a este planteamiento.

Declaran la extinción:

STS 28/10/2015 (nº 603/2015, rec. 2802/2014): Niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad, que no puede repercutir negativamente en su padre.

STS 21/09/2016 (nº 558/2016, rec. 3153/2015): Revoca alzada (Sección –2ª- de Sevilla) declara extinguida la pensión a cargo del padre de un hijo de 27 años, soldador profesional, que dice estar en paro y ayudar a veces y sin contrato a su madre en su agencia inmobiliaria porque “no se puede olvidar que quien postula alimentos para el hijo es la madre, al amparo del art 93. CC, y carece de sentido y no es razonable que aduzca la dificultad del mismo para acceder a un empleo cuando precisamente ella tenía en su mano facilitárselo.”

STS 22/06/2017, rec. 4194/2016: Declara extinguida la pensión alimenticia y la obligación del padre del pago de alquiler de la vivienda, a hijo de 23 años que terminó la ESO con 20 años y lleva tres sin estudiar ni trabajar.

STS 24/05/2018 (nº 298/2018, rec. 2845/2015): Se extingue la pensión alimenticia por escaso aprovechamiento académico y falta de medios en el obligado al pago, respecto a una hija de 30 años, que lleva 11 cobrando pensión de su padre, y no ha terminado los estudios de química industrial, frente al padre actualmente en paro y cobrando 426 € y con otro hijo de 7 años a cargo. El juzgado de 1 instancia había reducido a 150 € y la sección 20 de AP Madrid confirmó la instancia.

STS 14/02/2019 (rec. 1826/2018 ): Confirma la instancia, manteniendo la extinción de la pensión a favor de uno de los dos hijos al transcurrir un año desde la sentencia de la audiencia, que modificó la de instancia introduciendo este límite, en un mayor de edad que no había conseguido superar 2º de bachillerato en los tres años anteriores. A diferencia al criterio en materia de prolongación del uso de la vivienda familiar, aquí se declara la extinción al transcurrir el plazo fijado en la sentencia que se recurre, no en la de casación, plazo que se cumplía el mismo mes que se dicta la sentencia del Supremo.

Nuevo SAP Salamanca -1ª- 10/12/2021 (rec. 851/2021): Sentencia significativa en cuanto al trasfondo ético relativo a la independencia económica de los hijos; la madre custodia alega, para defender la subsistencia de la pensión de alimentos a favor de uno de sus hijos, que se puso a trabajar descartando proseguir sus estudios con la finalidad de contribuir al sostenimiento de las cargas, lo que es considerado loable por la audiencia pero no neutraliza el dato fáctico de la independencia económica cómo requisito objetivo para la subsistencia del deber de alimentos: “la Sala correcta la valoración de la prueba que ha efectuado la sentencia, al considerar probado que el hijo Leoncio es independiente económicamente, es decir, no depende económicamente de sus progenitores sino que como acertadamente pone de relieve la sentencia, percibe unos ingresos similares a los de su progenitor que le permiten no sólo atender a sus necesidades propias, sino también a las de su núcleo familiar, al contribuir a sufragar el alquiler de la vivienda en la que reside junto con su madre y hermana, los suministros o los alimentos de la familia, de acuerdo con lo manifestado por la demandada y los hijos testigos en juicio y a la vista del contrato de alquiler aportado, donde figura como arrendatario junto con su madre, independientemente de cuál fuera la causa por la que Leoncio decidiera abandonar sus estudios y comenzar a trabajar y de si lo fue o no, el tener que asumir unas responsabilidades que según la recurrente no le correspondían, para ayudar a su familia ante su precaria situación económica, esfuerzo de Leoncio que resulta loable, lo cierto es que una vez ya incorporado al mercado laboral aún cuando su trabajo no fuera estable -que entiende la Sala sí lo es dado el tiempo que lleva trabajando-, cesa la obligación del padre de prestar alimentos a referido hijo, al concurrir la causa de extinción prevista en el nº 3 del art. 152 del CC(…)”

Nuevo SAP Madrid -22ª- 18/07/2022 (rec. 1011/2021) Idéntico criterio también en el ámbito del Derecho Común. Declara extinguida la pensión a favor de una hija de 27 años que había desempeñado trabajos esporádicos y poco remunerados como asistente en un centro educativo, puesto que considera que lo determinante no es haber alcanzado la independencia económica, sino el estar en condiciones de alcanzarla por haber terminado el ciclo de estudios o haber debido terminarlo en función del tiempo transcurrido: “En el caso sometido a la consideración de la Sala queda acreditado que Irene , nacida el NUM000 de 1995, en fecha 24 de marzo de 2020 causo baja en la empresa » DIRECCION001 «, donde prestaba sus servicios, dándole un finiquito ascendente a la cuantía de 429,37 euros; en el ejercicio fiscal 2021, Irene estuvo inmersa en el mundo laboral como empleada por cuenta ajena, tal como se acredita con la información suministrada por el Punto Neutro Judicial (PNJ); que según las manifestaciones vertidas en el interrogatorio practicado en el acto de la vista le quedaba un curso de formación académica de Grado en maestro en Educación Infantil en la Universidad DIRECCION000 -febrero 2021 a febrero 2022-, por lo que se entiende que la misma ha terminado ya su preparación académica, teniendo una experiencia laboral por los trabajos desempeñados, expuestos anteriormente, por lo que ya carece de sentido mantener en el procedimiento de familia la vigencia de la pensión alimenticia fijada cuando la misma era menor de edad y, que se ha prolongado hasta la actualidad, cuando cuenta con la edad de 27 años, bien por haberse integrado en el mundo laboral, aunque sea con trabajos temporales, bien por haber complementado su formación académica, y todo ello sin perjuicio del derecho que la hija común pueda reclamar una pensión alimenticia a título personal”

Nuevo SAP Tarragona -1ª- 12/04/2023 (rec. 411/2023): Sentencia llamativa, propia de una interpretación avanzada de la legislación catalana,  menos sobreprotectora hacia los hijos que el CC, que declara extinguida la pensión alimenticia a favor de una hija respecto de la que interpreta la AP que ha tenido tiempo suficiente para completar los estudios que ella misma decidió, a pesar de su modesta cualificación profesional y de que no consten en los autos prueba concluyente de que estuviera integrada en el mercado de trabajo ni de su posible volumen de ingresos: “el hecho de haber accedido al mercado laboral, aunque sea con una retribución reducida o con contratos de trabajo temporales, es causa suficiente para dejar sin efecto la prestación de alimentos fijada para la misma dentro del proceso matrimonial. En el caso de autos, y en atención a Debora debe tenerse presente que ésta ya ha terminado su formación (auxiliar de veterinaria en el verano de 2021 según reconoció en el acto de la vista) y que el inicio para completar el curso de educación secundaria también ha debido finalizar ya, pues según expuso en su declaración en el año 2021 sólo restaba el último curso, por lo que ya dicha formación también debe haber finalizado, al ser la documentación del Institut Obert de Catalunya de fecha septiembre de 2019. Así que en el verano de 2021 terminó su formación como auxiliar de veterinaria, debe haber finalizado la ESO y no consta documento alguno en que se constate una actuación proactiva de Debora para buscar trabajo a pesar de hacer ya tres años que terminó su formación. Esta situación, sustenta de conformidad con la normativa de aplicación anteriormente referenciada, el cese de la obligación al pago de alimentos por parte de D. Ángel , pues Debora ya está en condiciones de obtener ingresos, lo cual no consta que haya intentado cumplidos los 16 años, sino que desde que acabó la ESO, ha permanecido totalmente inactiva laboralmente hasta retomar los estudios para acabar la ESO (tal y como indicó Dña. Alejandra en el acto de la vista) y ello con carácter inmediatamente anterior a la celebración de la vista,”

Nuevo SAP Barcelona -12ª- 06/11/2023 (rec.930/2022) : Aplicando un criterio jurisprudencial idéntico al de la sentencia anterior (no es imprescindible demostrar la integración en el mercado de trabajo, siendo suficiente el acreditar que el alimentista ha concluido o ha debido racionalmente concluir los estudios por el elegido para integrarse en tal mercado), revoca la instancia que había denegado la extinción: “la hija común de los ahora litigantes, Jacinta , nació el NUM000 de 2.001, por lo que en la actualidad se encuentra próxima a cumplir los 23 años de edad, constando reconocido que abandona los estudios cuando contaba 17 años de edad, realizando posteriormente unos estudios de Peluquería y Estética en la Academia DIRECCION000 cuya finalización estaba prevista para finales del año 2.021 pero que posteriormente se prorroga hasta el mes de marzo de 2.022. Es la realidad que no se alega por la demandada que el periodo de formación de la hija continuara con posterioridad a la finalización del curso de Peluquería y Estética, o que la aspiración de la hija común fuera dedicarse profesionalmente a cualquier otra actividad, por lo que en todo caso, ha de concluirse que se encuentra en condiciones de incorporarse al mercado laboral al menos desde el mes demarzo de 2.022, por lo resulta evidente que la alimentada en este caso, mayor de edad, tiene capacidad de trabajo suficiente o formación ya completada (…) de manera que puede ejercer un oficio o profesión, por lo que procede declarar extinguida la pensión “

Rechaza la extinción:

 STS   06-11-2019 (nº 587/2019, rec. 1424/2019): Casa la apelación, que había limitado en 3 y 2 años la prolongación de la pensión de alimentos (de 600€) para dos hijas de 24 y 21 años de edad, una graduada en  derecho y opositando a registradora de la propiedad, y la otra, cursando estudios de odontología, y mantiene carácter indefinido de dichas pensiones. La ponencia de Baena Ruiz no especifica cual es el “plazo fatal” para ingresar en el cuerpo de Registradores: “Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades. En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.” Sentencia en contradicción con la anterior doctrina de la sala y con la tesis generalizada en la mayoría de las APs; la resolución no  entra a considerar el empeoramiento de la situación económica del padre, probado en la instancia , y rechaza cualquier objetivación del límite temporal de las obligaciones alimenticias respecto de los hijos mayores de edad, ya por referencia a una edad o por estándares de duración normal, incluso las de grado superior, facilitando el abuso en la elección de estudios de duración o coste desproporcionados a la situación de la familia, y de difícil control en cuanto al aprovechamiento (típicamente, las oposiciones a los cuerpos  funcionariales de élite).

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 19/07/2012 (nº 428/2012, rec. 760/2011): Desestima demanda de hijo con 26 años que solo tiene aprobadas tres asignaturas de Derecho y constan pruebas de agresión física a los padres; el hijo demanda a sus padres pidiéndoles residencia en casa y 400€ de alimentos.

SAP Madrid -22ª- 18/03/2014 (nº 260/2014, rec. 1411/2013). Hijo de 24 años que dejó de estudiar a los 16, sin haber trabajado nunca. Extingue la pensión establecida entre progenitores, pero deja a salvo la posibilidad legal del hijo de reclamar alimentos de sus dos progenitores ex 142 CC.

SAP Asturias -1ª- 27/04/2015 (rec.108/2015): La hija mayor de edad termina sus estudios, trabaja dos años y se pone otra vez a estudiar, con buenos resultados. Se mantiene la pensión, pero limitada a dos años.

SAP Granada -5ª- 21/09/2018 (s. 345/2018, rec. 68/2018). Revocando la instancia, declara extinguida la pensión de 150€ a cargo del padre de una hija de 31 años, que ha terminado sus estudios y ha tenido algunos trabajos temporales (quedaba otro hijo, en la misma situación, de 25 años).

SAP Madrid -22ª- 08/07/2021 (rec. 835/2020): Hija de 23 años de edad que, con irregular aprovechamiento académico, lleva dos años matriculada en un módulo de enfermería de Formación Profesional; el padre solicita la extinción de la pensión tanto por haber concluido su formación, como por la falta de relación personal que imputa exclusivamente a ella; la AP revoca el pronunciamiento de la instancia y declara extinguida la pensión por haber transcurrido el plazo normal de duración del curso de enfermería, aun sin acreditación de su integración en el mercado de trabajo, y prescindiendo de toda consideración acerca de la relación personal entre el padre y la hija.

SAP Madrid -22ª- 16/02/2023 (rec. 254/2022): Pensión intermitente. Mantiene la pensión incluso aumentando la cuantía de 175 a €250, estimando el recurso de por la madre, con la finalidad de igualar el montante devengado a favor de este hijo mayor de edad y otra hija menor, también conviviente con la madre. El hijo acreditaba contratos temporales de trabajo que en su conjunto no superaban los 5 meses de cotización, pero esa circunstancia permite a la AP introducir un sistema novedoso y de difícil prueba de suspensión intermitente del pago de la pensión, exonerando al padre del pago cada uno de los meses en que el hijo tenga ingresos superior a los €300 que se fijan como pensión alimenticia: “Ello no obstante, a fin de que la pensión de alimentos establecida cumpla la función a la que está llamada, resulta oportuno acordar que en los meses en los que el hijo mayor trabaje y perciba una remuneración superior a la cuantía fijada como pensión de alimentos a cargo del padre, éste se verá exonerado de su obligación, de modo que no tendrá que pagar esa mensualidad.”

Nuevo SAP Cuenca -1ª- 23/05/2023 (rec. 25/2023): Confirma la instancia que denegó la extinción de una pensión alimenticia de €150 a cargo del padre, que alegaba que su hijo estaba integrado en el mercado de trabajo con contratos por tiempo indefinido desde hacía varios años. No la extingue con ocasión de la demanda, sino que la prolonga 21 meses respecto a la fecha de la sentencia sin necesidad de nuevo procedimiento judicial; no hay condena en costas: “revisando la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia podemos concluir que la misma es correcta. No se ha acreditado suficientemente que el hijo mayor de edad posea actualmente una situación de independencia económica suficiente como para dar por extinguida la pensión de alimentos. En la fecha de la vista oral el hijo continuaba cursando un módulo de FP de una duración de dos años, habiendo tenido tan solo trabajos a tiempo parcial y de escaso rendimiento económico. El primero, en DIRECCION000 , le proporcionaba un salario mensual de entre 450 a 500 euros. Y en el contrato que ostentaba a la fecha de la vista oral era también a tiempo parcial con un salario de 7,42 euros brutos por hora. Estos datos constatan dos cosas. La primera, que no puede predicarse una conducta ociosa o pasiva del hijo en atención a dotarse de independencia económica. Y la segunda, que a pesar de ello, sigue inmerso en su proceso formativo, teniendo tan solo trabajos precarios que únicamente sirven de apoyo o complemento para la atención de sus necesidades, pero no las cubren de forma completa y definitiva. Es cierto que ambos contratos eran indefinidos, pero esa nota de estabilidad no es suficiente para conferir independencia económica al hijo, pues eran contratos a tiempo parcial, de mínima cualificación y escasa remuneración.”

Nuevo SAP Huesca -1ª- 03/11/2023 (rec. 231/2023): Aplica derecho foral. Confirma la instancia que denegó la extinción de una pensión alimenticia establecida con ocasión de la separación en el año 2008, porque la hija sigue cursando estudios de FP de higienista bucodental, aunque trabaja a tiempo parcial como dependiente de comercio con un salario de €900 mensuales: “todavía no ha finalizado y/o completado su formación académica, si bien en el momento en el que se dictó la Sentencia ahora recurrida la misma estaba cursando una asignatura de lengua extranjera. La parte apelada acompaña a su escrito de oposición al recurso de apelación, el justificante de la obtención del título de bachillerato, así como un documento que acredita que la misma estaba en ese momento admitida en el grado de higiene buco dental. Aportando además en el acto de la vista, certificado de matriculación de fecha de 11 de octubre de 2023, el cual, certifica que Adoracion, actualmente se halla cursando en el Instituto de Educación Secundaria Sierra de Guara, el primer curso del ciclo formativo de formación profesional de grado superior de Higiene Bucodental además en el mismo consta que asiste a clase con regularidad. Por lo que la misma, no ha finalizado todavía su formación profesional. La misma además tal y como hemos establecido anteriormente, trabaja a tiempo parcial como dependienta en el establecimiento DIRECCION000 , percibiendo un salario neto de 900 euros mensuales, pese a ello, entendemos que Adoracion , no ha accedido plenamente al mercado laboral y por ende la misma no es independiente económicamente, dado que la misma todavía como ha quedado acreditado no ha terminado su formación académica, reside con la madre en el mismo domicilio. Por lo que entendemos que procede acordar en mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de la hija común, Adoracion , hasta que la misma finalice sus estudios o de conformidad con el ordinal segundo del artículo 69 CDFA hasta que cumpla la edad de 26 años, lo que suceda antes”

Compatibilidad entre el tener un trabajo, incluso temporal, como causa extintiva con preparar oposiciones.

Frente a la tesis de la antes criticada STS 06/11/2019 (nº 587/2019, rec. 1424/2019), que mantiene como indefinida la pensión indefinida a favor de una hija opositora a registradora de la propiedad, sin poner un plazo máximo ni exigir acreditación del aprovechamiento en la preparación, en contraste han venido aceptando dicha circunstancia como causa extintiva:

  • SAP Asturias -1ª- 25/07/1992.
  • SAP Córdoba -3ª- 25/02/1994.
  • SAP Burgos -2ª- 05/03/1994 .
  • SAP Álava 28/02/1996: «la pretensión de preparar el doctorado», puede ser compatible con el ejercicio de un trabajo y la obtención de ingresos propios con los
    que poder sufragar tales estudios, sin necesidad de que el obligado a alimentos haya de estar definitivamente haciéndose cargo de estas disciplinas, en todo caso suplementarias, excepcionales y que a todas luces exceden del marco de los estudios, en cualquier supuesto contraído a la licenciatura o término de las respectivas carreras».
  • SAP Valencia -6ª- 24/04/1999 (rec. 507/1998).
  • SAP Santander -2ª- 22/03/2006 (rec. 573/2005): “la pretensión de preparar oposiciones puede ser perfectamente compatible con el ejercicio de un trabajo y la obtención de ingresos propios con los que poder sufragar tales estudios, sin necesidad de que el obligado a prestar alimentos haya de estar definitivamente haciéndose cargo de estas disciplinas «suplementarias, excepcionales y que exceden del marco de los estudios, supuesto contraído a la conclusión de la carrera o de la formación profesional».

No concurre causa de extinción en caso de minusvalías, drogodependencias o enfermedades psíquicas del hijo mayor de edad, aun cuando no esté modificada judicialmente su capacidad.

Muchos de los casos que han dejado huella en la jurisprudencia -como los siguientes- plantean la incógnita de por qué el hijo minusválido no había sido incapacitado judicialmente ni a instancia de ninguno de sus progenitores en conflicto -particularmente del conviviente- ni siquiera del Fiscal, mediando denuncia, cuando la minusvalía administrativa resulta acreditada documentalmente en los autos desde años antes del pleito. De concurrir todos los requisitos legales, muchos de los hijos a los que se refiere esta situación habrían de ser perceptores en nombre propio de pensiones por razón de su minusvalía, así como sus padres de complementos de pensión, lo que debería alterar el trasfondo económico que motiva estas resoluciones. Y de otra parte, en el obligado procedimiento de incapacitación se revisarían en vía judicial la concreta modalidad de apoyos, y la verdadera entidad de simples alteraciones de conducta en los hijos no incapacitantes, y de trastornos que pudieran estar hiperpatologizados instrumentalmente en interés de la posición acreedora del conviviente. Debe destacarse que a nivel de tribunales inferiores no se suele contemplar como automática la revisión de la obligación a cargo del no conviviente, casi siempre jubilados y con frecuencia en menesterosa ancianidad o ellos mismos minusválidos, de acreditarse en el futuro la concesión de ayudas públicas a su hijo con discapacidad.

 STS 07/07/2014, rec. 2013/2012: Con intervención como parte del Ministerio fiscal, declara la siguiente doctrina jurisprudencial: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos”. Hijo de 27 años diagnosticado con trastorno esquizofrénico paranoide, con discapacidad superior al 65% incapacitado para trabajar, pese a que no se había instado la incapacitación judicial por ninguno de los interesados; la instancia y la apelación habían estimado la pretensión extintiva del padre, dejando a salvo el derecho del hijo a pedir de ambos progenitores alimentos legales; la madre percibía una prestación asistencial por cuidar al hijo, pero ninguna el hijo por derecho propio, al parecer a causa de que, por razón de los ingresos de la unidad familiar se superaba el límite legalmente previsto .

STS 10/10/2014, rec. 1230/2013: Mantiene como indefinida la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de dos hijos de 39 y 32 años, afectos a sendas minusvalías del 69% y el 65%  y perceptores de pensiones no contributivas de aproximadamente 360€ mensuales.  Sin embargo, y revocando la apelación, las reduce en un 22% , en la línea solicitada por el padre demandante en coherencia con su propia reducción de ingresos por razón de la jubilación.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 208/2004:  En modificación de medidas de divorcio contencioso, mantiene con carácter indefinida la obligación a cargo del padre de pagar un complemento de la pensión alimenticia en favor de un hijo, ya mayor de edad, respecto a la de la otra hija, por razón del trastorno psíquico de aquel, consistente en “hiperfagia -descontrol del apetito-, obesidad y trastorno social de conducta”, no incapacitado jiudicialmente .  

SAP Barcelona -12ª- 15/07/2004, rec. 772/2003: En divorcio contencioso, confirma la instancia manteniendo la pensión a cargo del padre en favor de una hija diagnosticada con “esquizofrenia desorganizada” y discapacidad de más del 65%, no incapacitada judicialmente; la hija era perceptora de pensión no contributiva de 258€ y estaba ingresada temporalmente en un centro de salud mental; los ingresos del padre eran de 824€ mensuales.

SAP Asturias -6ª- 17/12/2012, rec. 448/2012:  Mantiene la pensión alimenticia de 120€ a cargo del padre (cuyos ingresos totales eran de 721 mensuales) en favor de un hijo de 34 años, diagnosticado desde antes de la mayoría de edad de esquizofrenia indiferenciada, con varios ingresos hospitalarios y en tratamiento ambulatorio durante años, pese a que informes forenses instados por “el juzgado de vigilancia penitenciaria” le habían considerado capaz para el autogobierno de su persona. La apelación mantiene la pensión hasta que le sea reconocido al hijo una posible prestación por la minusvalía imponiendo a la madre conviviente la obligación del inicio inmediato de los trámites de incapacitación, manteniéndose en otro caso la limitación de un año fijada en la instancia.

SAP Leon -2ª- 24/01/2018, rec. 419/2017: Confirmando la instancia, mantiene la pensión a cargo del padre a favor de una  hija de 22 años de edad que ha trabajado en contratos de muy corta duración, diagnosticada de trastorno de ansiedad y tratada con psicofármacos, de la que se acredita consumo de cocaína y drogas de síntesis. Convive con la madre que “muestra su disconformidad con la forma de vida de su hija, pero haciendo ver que necesita la pensión alimenticia de su padre”.

Extinción por alcanzar determinada edad, aunque no se hayan terminado los estudios ni conseguido independencia económica.

Empiezan a proliferar a nivel de tribunales provinciales las resoluciones que remiten la extinción a una fecha generalmente muy próxima, en la que por cumplir determinada edad (no más de 25 años) el hijo debe estar ya en condiciones objetivas de ser independiente económicamente, sin necesidad de acreditar tal extremo en otro procedimiento al tiempo de advenimiento de la edad. Se suele imponer este criterio en los casos en que el progenitor alimentante solicita en el mismo procedimiento la extinción de las pensiones alimenticias de más de un hijo y ha quedado acreditado la independencia económica del mayor o mayores, quedando solo pendiente la del más joven de ellos. Muy explícito ejemplo es el siguiente:

SAP Madrid -22ª- 21/03/2023 (ponente Prieto Fernández Layos) El padre solicita la extinción de las pensiones alimenticias de sus tres hijas fijadas en un divorcio contencioso once años antes, todas de ellas ya mayores de edad, las dos mayores con acreditada independencia económica, y la tercera a punto de cumplir 24 años. La instancia declara la extinción de la pensión de la primogénita simultáneamente a la sentencia, pese a ser independiente de tiempo antes; la de la segunda, la prorroga un año desde la sentencia, lo que ya había sucedido al tiempo de la apelación; y en cuanto a la tercera, la prorroga inexplicablemente cuatro años y seis meses después de la sentencia (o sea, hasta los 28 años), salvo que antes se acredite su independencia económica “Y” (cumulativo) no conviva con su madre. El padre apela respecto a la tercera y única pensión subsistente, solicitando su extinción desde ya: la AP la prórroga aproximadamente un año desde la apelación (habían transcurrido 15 meses entre la instancia y la apelación) pero subordinándolo al dato objetivo de la edad en lugar de al de la independencia económica o personal: “3. Y por lo que respecta a la pensión de Constanza , en el propio escrito de apelación se reconoce que esta hija todavía no ha concluido sus estudios, y aunque allí se hagan previsiones, no puede determinarse concretamente cuándo finalizarán dadas sus variables, por lo que resulta ajustado a derecho y equidad establecer un parámetro objetivo al efecto, como es la edad que se considera comúnmente apropiada para estar en condiciones de alcanzar ya cualquier persona su independencia económica en un grado u otro; edad que, en este caso, la Sala estima venir representada por los 25 años, pues Constanza está terminando sus estudios y cumple los 24 años el próximo mes de abril ( artículo 152.3.º del CC, SSTS de 21 de septiembre de 2016 y 6 de noviembre de 2019 y sentencia de esta Sección 440/2021, de 23 de abril). Evidentemente, si consigue su independencia económica o deja de convivir con su madre con anterioridad a cumplir esa edad, también se entenderán extinguidos desde ese momento sus alimentos ( párrafo segundo del articulo 93 del CC). Ciertamente, la cesación de la obligación alimenticia que aquí se contempla sólo viene referida al procedimiento matrimonial de las partes, quedando incólume el derecho de la hija mayor de edad a solicitar por sí misma a sus progenitores ( artículos 5, 6.1.1.º, 7.1 y 10 de la LEC), y por el cauce procedimental oportuno( artículo 250.1.8.º de la LEC), los alimentos que legalmente pudieran corresponderle en su caso ( artículo 142 y siguientes del CC).

 Las citas de jurisprudencia de esta sentencia no son correctas por no contener la misma doctrina legal. En la misma audiencia y sección sí ponderan la edad (25 años) como criterio decisorio determinante de la extinción, entre otras las siguientes:

NUEVO Puede solicitarse la extinción en contestación a la demanda en que se solicita cualquier modificación de los alimentos, sin exigirse reconvención.

SAP Tarragona -1ª- 11/04/2019 (rec. 724/2018): Pensión a cargo del padre en favor de dos hijas menores de edad al tiempo de la ruptura; la madre interpone demanda de modificación de efectos solicitando el aumento de la pensión de cada una de las dos hijas; durante la tramitación del procedimiento la hija mayor alcanza la mayoría de edad y -al parecer -independencia económica; el padre pretende en la contestación a la demanda la extinción de la pensión de la hija mayor y la imposición de una pensión a cargo de la madre, eliminándose la fijada a cargo del padre, por la circunstancia de haber pasado a residir permanentemente dicha hija menor con el padre. La AP, considera que no es necesario formular reconvención para solicitar la extinción de la pensión de uno de los hijos cuyo aumento ha sido solicitada por el genitor demandante, pero que inversamente la fijación de una nueva pensión a cargo de la madre sÍ exige reconvención expresa hola para no generar indefensión: “Con otras palabras, la petición del demandado de solicitar la extinción de la pensión alimenticia para la hija mayor no precisaba de reconvención dado que venía provocada por la petición de la actora de mantener y elevar la establecida con anterioridad quedando perfectamente integrado el proceso, pero una pretensión de igual naturaleza a cargo de la madre y a favor de la hija mayor Tamara como efecto de la alteración del sistema de parentalidad hace necesaria una petición expresa y dar traslado de ella a la demandante, ya que así lo exige el citado art. 233-4 CCCat y de no plantearse como reconvención se le estaría causando indefensión al haberse introducido en el litigio una cuestión distinta de la planteada en la demanda”

La carga de la prueba sobre la concurrencia de la causa de extinción.

La prueba de la situación laboral o académica del hijo acreedor de alimentos, distanciado afectivamente del progenitor deudor, puede llegar a ser extraordinariamente difícil, sobre todo si colabora en la ocultación maliciosa el progenitor conviviente.

En Derecho Común se echa en falta una regulación sustantiva -antes que procesal- de la obligación del acreedor de justificar la persistencia de su estado de necesidad, arrastrada desde el derecho histórico por ser por entonces habitual la prestación de los alimentos en casa del alimentante (art. 149 CC), en su modalidad natural y no civil -de pago de pensiones-. La legislación de divorcio del año 81 y las reformas posteriores tampoco han abordado la cuestión, pervertida en este punto al extremo en méritos de la STS 24/04/2000 (rec 4618/1999), al reconocer legitimación procesal al progenitor conviviente y negarla al hijo acreedor mayor de edad en los pleitos relativos al establecimiento y extinción del deber de alimentos. Procesalmente, hay indeterminación acerca del cauce procedimental adecuado para articular dicha petición de prueba, lo que dificulta además que la controversia pueda llegar a casación, salvo por la vía del recurso por infracción procesal. Excepto en Cataluña, que tiene su regulación propia en el art. 237-9, párrafo 2º CCCat, la cuestión está provocando conflictividad creciente en los tribunales, con cierta repercusión en jurisprudencia del TS.

Hasta fecha reciente han existido pronunciamientos generalizados a nivel provincial en los que se rechazaba incluso el fundamento sustantivo de la obligación de información del acreedor, con argumentaciones como la siguiente

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. “Consideramos infundada la obligación de rendir información periódica -trimestral- por parte de la hija Marisa , que el progenitor recurrente trata de alentar al amparo del párrafo primero del artículo 93 CC dirigido a «asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» precepto de carácter tuitivo y garantista de los alimentos de menores, que subvirtiendo su finalidad, se traduciría en mecanismo de inspección reglada al servicio del obligado.”

La tendencia actual de las audiencias es flexibilizar el rigor de la carga de la prueba en esta materia, atendiendo a la mayor facilidad probatoria de la parte acreedora, tanto referido al progenitor custodio como al hijo beneficiario de la pensión. Ejemplos:

SAP Málaga -6ª-17/05/2018 (rec. 1672/2017):  Revocando instancia, declara extinguida la pensión de un hijo de casi 25 años,  que no acredita estar estudiando ni trabajando y cuya madre alega, sin acreditarlo, que está recibiendo “clases de guitarra”: “no consta acreditado encontrarse en etapa de formación, y debemos tener en cuenta que el hijo, que tiene una mayor facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), no ha probado que pese a ser mayor de edad se haya procurado una formación, o la está complementando, que haya realizado cursos para su incorporación en mejores condiciones a la vida laboral ni que se encuentre activamente buscando empleo, pues no consta que se encuentre dado de alta como demandante de empleo (…) o inscrito en el Programa de Empleo juvenil o solicitudes de empleos remitidas que acredite su interés o voluntad de encontrar trabajo que le permita obtener sus propios ingresos…” (…)” La falta de prueba en relación con otros extremos es solo imputable a la propia demandada , sin que se le pueda exigir al actor la probanza de estos extremos sobre todo si, conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando el hijo ha traspasado los límites de la mayoría de edad y no existe fluidez en la relación con su alimentante, correspondiendo a la madre demostrar la ineludibilidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 12/09/2018: “…aun admitiendo que la hija mayor convive con la parte apelada y no es independiente económicamente, debe tenerse presente que no consta que aquella se encuentre estudiando, o realizando actividad formativa de ninguna clase, o se haya intentado incorporar al mundo laboral.- Y tener igualmente presente que conforme a las reglas generales de carga y facilidad probatoria no incumbía a la parte demandante acreditar un hecho negativo, cual es que la hija no se encuentra estudiando, sino a la parte demandada que tal cuestión afirmaba.-.”

SAP Málaga -6ª- 12/06/2019 (rec. 1179/2018): Declara extinguida la pensión de dos hijas, una de 30 y otra de 28 años: “sin que la parte demandada pudiendo hacerlo y correspondiéndole no solamente el principio de facilidad y disponibilidad probatoria sino la carga de la prueba conforme al artículo 217 LEC haya presentado algún tipo de prueba documental de los ingresos que ha venido percibiendo, sin que ni siquiera se aluda a los mismos en su escrito de contestación a la demanda”, y transcribe el mismo párrafo de la sentencia antes citada, de la misma audiencia y sección, de 17/05/2018:, “conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cambia la distribución de la carga probatoria cuando los hijos han traspasado con creces los límites de la mayoría de edad, correspondiendo a la madre demostrarla ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre,”

SAP Córdoba -1ª- 25/09/2019 (rec. 235/2019): Confirma la instancia que había declarado extinguida la pensión de alimentos a favor de una hija de 19 años que vive con su novio sin estudiar ni trabajar y que se negó a testificar en el juicio pese a estar citada “…. alcanzada la mayoría de edad de los hijos la carga probatoria de la dependencia económica de la hija mayor de edad y el uso continuado de madre e hija en el domicilio familiar recae en la parte demandada, dada su facilidad probatoria (art. 217 LEC)”.

En la práctica, cuando el progenitor no conviviente pretende que se declare la extinción de su obligación de abonar pensión alimenticia por razón de la independencia económica o personal del hijo o su deficiente rendimiento académico o laboral, las alternativas procesales que se ofrecen son las siguientes:  

a.- Por exigencias del art 752 LEC no debería ser posible que el juez decrete la prueba de oficio, puesto que por definición la hipótesis excluye la concurrencia de menores de edad o hijos incapacitados.

b.- En rigor, también debería quedar excluida la “prueba anticipada” del art 294 LEC. El fundamento de dicho cauce consiste en asegurar la práctica y obtención de una prueba antes de la presentación de la demanda, ante el temor fundado de que dicha prueba o su fuente se pierda o sea imposible obtenerla en el trámite de proposición y práctica del pleito principal. (No debe confundirse la prueba anticipada con el “aseguramiento de prueba”, que pretende garantizar su fuente, pero no practicarla por anticipado).   Sin embargo, si se trata de acreditar que el hijo no convive con el progenitor acreedor, ha conseguido trabajo, que no estudia o demuestra un rendimiento irregular en los estudios, la materia de prueba se refiere en más bien a situaciones prolongadas en el tiempo, y aún más, cuya ulterior prolongación fundamentarán con mayor entidad la pretensión de extinción de la pensión. Parece, por tanto, prima facie que lo que se pretende demostrar en estos casos escapa del fundamento procesal del art. 294 LEC.

Es lo cierto que la práctica de los tribunales viene admitiendo con cierta flexibilidad la prueba anticipada del artículo 294 LEC (incluido lo relativo a su custodia por el Laj -art 296 LEC- y la necesidad de presentar demanda en los dos meses siguientes bajo pena de nulidad -art 295.2 LEC-) no solo para la hipótesis que lo fundamenta procesalmente, sino también para garantizar la viabilidad de la pretensión que pretende deducir el demandante, relativa en esta caso a la extinción de la pensión.

c.- Tampoco debería ser posible la práctica de “diligencias preliminares” reguladas en los arts. 256 a 259 de la LEC. En la medida en que implican una subversión del orden procesal común en cuanto a la práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, “tienen un carácter instrumental, acordándose solamente cuando sean absolutamente necesarias, son excepcionales y restringidas a los supuestos legalmente previstos” (SAP Sevilla 22/12/11).  El carácter restrictivo de su regulación y de su interpretación judicial determina que frecuentemente sean denegadas por los tribunales de Familia como medio para acreditar la causa extintiva de la pensión, amparándose en la falta de encaje en ninguno de los supuestos del art 256,1 LEC.  Frente a eso, cabe defender la viabilidad de las diligencias preliminares para acreditar la causa de extinción, como manifestación de uno de los múltiples efectos disfuncionales de la anómala legitimación procesal concedida al progenitor conviviente por el art. 93,2 CC, según fue interpretado por la polémica sentencia  SSTS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999), analizada anteriormente en este capítulo en “ELEMENTOS FORMALES”.

En efecto, el art. 259.1 LEC establece que 1. Todo juicio podrá prepararse: 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha  capacidad, representación o legitimación”. Es decir, es requisito primordial de procedibilidad de toda demanda la exacta concreción de contra quién debe dirigirse, es decir de quién es la contraparte, o quién ostenta su representación o legitimación procesal. Cuando el progenitor deudor pretende la extinción de la pensión se ve absurdamente obligado a dirigir la demanda en exclusiva contra el progenitor “conviviente”, al que la sentencia del 2000 eleva a la categoría de “director de la economía familiar” y, en tanto que tal, anómalo representante procesal del hijo mayor de edad y plenamente capaz, beneficiario de la pensión. Es lo cierto que, pese a la nula fundamentación dogmática de esa representación en la sentencia del 2000 y la inexistencia de jurisprudencia posterior que la haya aclarado, la legitimación procesal derivada de la misma está condicionada al mantenimiento de la circunstancia de que trae causa, es decir, la “convivencia” con el hijo y la persistencia de su “dirección de la economía familiar”. Por tanto, parece pertinente que el progenitor deudor que pretenda precisamente alegar la vida independiente de su hijo o el haber conseguido trabajo, pueda dirigirse por vía de diligencia preliminar del art 259.1 contra el progenitor conviviente, a fin de que exhiba antes de la presentación de la demanda los documentos del que resultan la persistencia de su legitimación. Ese documento no puede ser la sentencia anterior en que fijó la pensión, sino los que acrediten la continuidad de la convivencia, estudios o justificada necesidad alimenticia del hijo, y para los cuales tiene incuestionable mayor facilidad probatoria que el demandante (art.  217 ,2 y 3 LEC). El objeto directo de esta prueba anticipada es la documentación relativa a esa situación (contrato de trabajo, matriculación académica, empadronamiento vigente, etc), mientras que su justificación procesal -no su objeto- es la acreditación de la persistencia en la legitimación pasiva del progenitor que cobra la pensión en interés ajeno. Parece claro, por tanto, el encaje en la literalidad del 259. LEC y que la diligencia preliminar deba ser acordada en todos estos supuestos. La práctica forense reporta casos en que así está sucediendo en algunos juzgados de 1ª Instancia. Esto conecta con el siguiente punto acerca de la legitimación procesal pasiva de la demanda de extinción y la posible intervención procesal del alimentista.

Ejemplos de admisión de práctica de diligencias preliminares en jurisprudencia menor son:

 AAP Madrid -22ª- 21/09/2012 (n. 289/2012). Procede pedir diligencias preliminares previa a presentación de demanda de modificación de efectos a fin de que el padre pueda conseguir información sobre el rendimiento escolar de los hijos mayores de edad que se niegan a tener relaciones con él. El concreto fundamento jurídico está redactado como si fuera la primera vez que se plantea el asunto a nivel de audiencia provincial con la nueva LEC, y ampara su pertinencia en el párrafo segundo del “artículo” de dicha ley, artículo cuyo número sin embargo no cita.

SAP Barcelona -18ª- 28/04/2003, rec. 682/2002. Al demandante le fue denegada la práctica de la diligencia preliminar que había solicitado, porque se refería a la situación laboral de su exesposa, que había ocultado para entorpecer la petición de reducción de los alimentos de la hija común (menor de edad), pero de su texto y del sentido estimatorio del recurso del marido podría deducirse su viabilidad para otras hipótesis.

SAP Cádiz -5ª- 09/11/2012, rec. 299/2012. Antes citada como ejemplo de denegación al fundamento sustantivo de la obligación de información; se menciona aquí porque, mientras que en sede de alimentos niega la práctica de la diligencia preliminar, por el contrario respecto a la pensión compensatoria las acepta para justificar la subsistencia de la situación personal de la acreedora: en cuanto al «establecimiento de la obligación de información» con periodicidad trimestral y mediante exhibición por la Sra. Belinda de certificado de Vida Laboral expedido por la TGSS y certificado del INEM – hoy Servicio Andaluz de Empleo- que el apelante reitera ante la Sala, carece de base legal en las previsiones reguladoras de las crisis matrimoniales, y por lo demás, encontraría adecuado instrumento en las diligencias preliminares de los artículos 256 y siguientes de la Ley Procesal Civil , sin perjuicio, desde luego, en evitación de reintegros o retrocesiones derivadas del trabajo personal de la beneficiaria, de apelar a su sentido de lealtad y transparencia participando al obligado eventuales situaciones de empleo relevantes en el orden expuesto.”

d.- Si son rechazadas todas las alternativas anteriores de práctica de la prueba antes de la presentación de la demanda, la petición deberá articularse por los cauces procesales ordinarios. Para esta hipótesis, la regla general es la que establece en cuanto a la carga de la prueba el art. 217 LEC, de modo que corresponderá al progenitor deudor que pretende extinguir la pensión la carga de demostrar los hechos en que basa su demanda (217.1 LEC), pero modalizada por la evidente capacidad mayor facilidad y capacidad probatoria del progenitor demandado (217. 2 y 3 LEC).

En esta situación, más allá de los problemas de legitimación pasiva analizados en este mismo capítulo en el epígrafe “ELEMENTOS FORMALES“, es posible sin duda traer al proceso al hijo beneficiario de la pensión, al menos por alguna de las siguientes dos vías:

1.- Si se ha aceptado la práctica de la prueba anticipada del 259,1 LEC, -antes defendida- y de la misma ha resultado acreditado preliminarmente la concurrencia de la causa de extinción, creemos que el progenitor conviviente -o “exconviviente”- e hijo deben ser demandados consorciadamente. El progenitor, porque en tanto no le sea revocada por otra sentencia modificativa conserva la legitimación que le otorgó la resolución en que se estableció o modificó la pensión y la obligación de pagarla directamente a dicho progenitor. Y el hijo, porque de la prueba anticipada, al menos en los casos de vida independiente o estabilidad laboral, resulta indiciariamente que ha perdido la condición sustantiva -civil- de acreedor alimenticio, y por tanto contra él debe dirigirse la demanda conducente a dicha declaración, al efecto de que pueda usar los instrumentos procesales de contradicción que le asisten como cualquier demandado y que la STS 24/04/2000 le pone en entredicho.

2.- Aunque la prueba se practique por primera vez en el seno del proceso, en todos los casos en que el hijo no concurra como demandando se le puede requerir con ocasión del trámite ordinario de prueba, como tercero ajeno al proceso, para que aporte los documentos que obren en su poder y sean relevantes para la resolución del pleito, al amparo del art. 330 LEC. Hay que destacar, como enésima disfunción imputable a la STS 24/04/2000 (nº 411/2000, rec 4618/1999) que la anterior petición, en tanto que el hijo no esté demandado, queda al margen de las normas generales sobre carga de la prueba, y se enmarca en su incontrovertible deber de colaboración procesal. O sea, paradójicamente, con vistas a la extinción definitiva de su pensión, dado que la sentencia del 2000 estableció que como regla general el hijo no debe ser demandado, en la situación del art. 330 LEC le pueden corresponder mayores obligaciones y menos derechos que si él mismo fuera parte procesal. Resulta especialmente oportuna esta petición en los casos en que el progenitor conviviente va previsiblemente a alegar que no obran en su poder tales documentos por ser personalísimos del hijo (Ej: el conviviente alega que no sabe si hijo trabaja o no porque no ha visto su contrato, o que él mismo se matricula en los estudios que cursa…)

Al margen de lo anterior, conviene recordar que en materia de informes académicos y sanitarios de los  hijos mayores de edad, la obtención de prueba documental con plena eficacia en juicio está facilitada a partir del Informe jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos 2018/0036. En el mismo se justifica que las universidades y otras entidades depositarias de los datos faciliten a los progenitores los relativos a calificaciones, matrículas y becas de los hijos, cuando el alumno es económicamente dependiente de sus padres, se ha denunciado su desaparición o tiene un problema de salud.

En derecho catalán

La cuestión está regulada en el plano sustantivo -no procesal- y superando claramente para su ámbito de aplicación la disfuncionalidad de la sentencia del 2000, en el art. 237-9, 2º CCCat : «El alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto se produzcan»

 Se destaca que, en la literalidad del precepto, la obligación incumbe al propio beneficiario de la pensión, aunque la legitimación para cobrarla le haya sido desviada al progenitor con el que convive. La norma está residenciada en sede de alimentos entre parientes y no de derecho conflictual familiar, por lo que puede referirse a casos en que no concurre una situación de convivencia procedente de la menor edad.

La legitimación del progenitor conviviente para el cobro de la pensión de la que es acreedor el hijo es desde el luego viable al amparo del art 233.2 p.6º CCCAT:” Además de lo establecido por los apartados 4 y 5, en el convenio regulador los cónyuges también pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios. Sin embargo, la STS 24/04/2000 (nº 411/2000), y la jurisprudencia que la desarrolla, puede no resultar de aplicación en Cataluña en la medida en que su entronque legal (art 93.2 CC) se encuentra en el Código Civil y no en la LEC, siendo solo ésta y no aquel de aplicación en dicho territorio, por razón de sus propias competencias legislativas.  

Lo anterior explica que se admita la práctica de diligencias preliminares con más facilidad en las audiencias catalanas:

SAP Barcelona -12ª- 04/02/2019, rec. 61/2018.-Rechaza la petición de nulidad por indefensión por la denegación de prueba en la instancia, pero parece admitir obiter en el plano teórico la práctica de las diligencias preliminares: “El actor debió, en todo caso, realizar un requerimiento extraprocesal antes de la interposición de la demanda, o intentar un proceso de mediación prejudicial o, si no se le facilitaban los datos que precisaba sobre el trabajo o los ingresos de la demandada, haber intentado unas diligencias preliminares.”

SAP Barcelona -18ª- 07/05/2020 (rec. 183/2019): Parece que a instancia del padre se acordó consulta previa a la Agencia Tributaria sobre los ingresos de una hija de 19 años de edad, que compatibiliza estudios y trabajo; junto con la otra prueba practicada en autos se declara la extinción de su pensión con efectos desde la fecha de la sentencia.

Deniegan la extinción, muy frecuentes. Ejemplo:

STS 21/11/2014 (s. 700/2014Recurso de casación. Pensión de alimentos. Mayores de edad. Determina el TS que la pensión de alimentos subsiste en los procedimientos de divorcio, cuando lo hijos cumplen la mayoría de edad si permanecen en situación de necesidad y no le es a ellos imputable. Los padres están legitimados para solicitar la pensión si conviven con ellos, sin que sea preciso que los hijos acudan a otro procedimiento declarativo independiente (FJ 2).
): Revoca alzada, de la AP Santa Cruz de Tenerife, y mantiene pensión a cargo del padre, a una hija de 27 años que “terminó un curso de peluquería, ha obtenido Diplomas en Aplicaciones Informáticas de Gestión y en Información Turística en los años 2010 y 2009, y ha asistido en el año 2011 a cursos relacionados con el diseño de páginas web y multimedia, estando desde septiembre de 2011 como demandante de empleo.”

Alcance temporal de la extinción; retroactividad. Indemnización por enriquecimiento injusto respecto a las pensiones percibidas tras la concurrencia de la causa de extinción.

Regla general: La extinción opera solo desde la notificación de la sentencia que la declara, rigiendo hasta entonces la anterior que imponía el pago. La consecuencia es que los alimentos abonados que posteriormente son declarados indebidos se entienden consumidos y no pueden reclamarse.

La tesis de la irreivindicabilidad por consunción de los alimentos percibidos, incluso indebidamente, procede en la jurisprudencia de la Sala I de la etapa predivorcista. Suele decirse que se remonta a la STS de 18/04/1913, con precedentes en las de 30/06/1885 y 26/10/1897; estas tres son las citadas en la jurisprudencia reciente, por ejemplo, en STS 24/04/2015 y 29/09/2016: los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”. La jurisprudencia clásica” siempre había venido citando como formulación teórica de esta la STS 07/02/1946, interpretando el párrafo 2 del art. 148 en la redacción originaria del CC, en sede de alimentos “indispensables para la vida” y, más bien pensando en mayores de edad. Desde que los conflictos matrimoniales han tenido acceso a la casación civil, esa doctrina legal ha sido extrapolada, en general, de manera plana y sin consideración a las frecuentes situaciones de enriquecimiento injusto que genera en el progenitor custodio. Recientemente se observan grietas en esta interpretación, especialmente a nivel de tribunales inferiores. La jurisprudencia de la Sala I refleja esta evolución, primero, en autos confirmando la denegación del despacho frente a reclamaciones exageradamente extemporáneas (como se detalla en el apartado correspondiente), y después, en lo que por el momento se debe calificar como:

Excepción.

Se deben devolver retroactivamente por el progenitor conviviente que los cobró, los percibidos desde la interposición de la demanda o incluso desde la concurrencia de la causa de extinción, en los casos en que se aprecia abuso de derecho en la percepción, especialmente cuando por parte de progenitor y del hijo se ocultó maliciosamente la incorporación de éste al mercado de trabajo o su matrimonio, lo que se estima con elevada frecuencia en los tribunales de instancia. Desde 2019 también la Sala I aprecia este excepción.

Regla general: Desde la notificación de la sentencia extintiva

STS 18/11/2014 (rec. 1695/2013): En caso de supresión de los alimentos a la hija, la extinción produce efectos desde la notificación de la sentencia de segunda instancia en que se declaró, no desde la presentación de la demanda.

STS 20/07/2017, rec. 2540/2016:  Revoca alzada. La extinción opera desde la fecha de la sentencia que lo determina, no desde la interposición de la demanda, porque al tratarse de una modificación sobre una pensión ya establecida la modificación su eficacia se inicia a partir de ser dictada.

STS 30/10/2018 (nº 595/2018, rec. 2190/2018): La instancia prorroga la pensión de un hijo de 27 años solo dos años más desde la sentencia; la AP -24ª de Madrid- estima la apelación del padre declarándola extinguida en la fecha de la sentencia primera instancia y no dos años después; la madre recurre, y la Sala I, con confusa redacción, declara que la sentencia de la AP solo empezó a producir efectos desde que se dictó, de modo que aunque revocara el plazo de dos años, las pensiones correspondientes a la parte de esos dos años transcurridos entre sentencia de instancia y la de apelación hay que pagarlas.

STS 10/04/2019, rec 3212/2018: Se declara extinguida en las tres instancias la pensión a cargo del padre de dos hijos mayores de edad que se habían incorporado al ejército, por el “empecinamiento” de la madre en defenderlo, pese a que no había habido ocultación maliciosa de la nueva situación. La retroactividad se basa en que no se trata de alimentos consumidos por los hijos, sino percibidos indebidamente por la madre, que había perdido toda legitimación para su reclamación desde que los hijos alcanzaron independencia económica.

STS 03/01/2022 (rec. 3618/2021): Declara no en rigor extinguida pero sí suspendida la pensión de un hijo mayor de edad que cursaba su carrera en Estados Unidos, siendo sufragados desde su traslado todos los gastos a cargo del padre; el convenio de divorcio inicial le imponía el pago de €600 por este hijo, que el padre demandaba que dejaran de devengarse mientras el hijo estudie en el extranjero. La Sala I revoca la sentencia de la audiencia que había declarado la subsistencia de dicha pensión, pero solo con efectos desde la propia sentencia de casación invocando planamente la irreivindicabilidad de los alimentos consumidos. Resulta acreditado que el hijo había dejado de vivir en la casa materna en agosto del 2018, lo que significa que la madre devengó a su favor hasta la eficacia de la sentencia de casación 41 ingresos de €600 (unos 24.000€), que fueron declarados indebidos, y que en modo alguno beneficiaron al hijo mayor de edad sino a ella, si bien la sentencia enerva la posibilidad de reclamarlos ni siquiera por la vía del enriquecimiento injusto ante un juzgado ordinario.

Nuevo STS 03/07/2023 (rec. 3309/2022):  Estima el recurso, revocando la apelación. Se presenta demanda en el Jz 7 de Móstoles en julio del 2019, que dicta sentencia 16 meses después (22 de noviembre del 2021), y declara la extinción de la pensiones a cargo del padre de dos hijos pero solo desde la fecha de la sentencia, declarando acreditado que habían alcanzado estabilidad económica mediante contratos laborales, uno de ellos a los pocos días de presentación de la demanda, y otro en diciembre del 2020. La AP estima el recurso y declara la extinción y la obligación de la madre de devolver las pensiones indebidamente recibidas desde la fecha de la independencia económica de los hijos.  La casación estima el recurso de la madre, descartando que careciera de legitimación para la reclamación de las pensiones porque los hijos siguieron conviviendo en el domicilio familiar durante toda la tramitación del procedimiento: “No estamos ante un supuesto en el que concurra una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del progenitor demandado para percibir una contribución de alimentos por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.2 CC),  (…) En el presente caso, la necesidad existía al presentarse la demanda, se determinó la concurrencia de motivos de extinción durante el proceso y los alimentos fueron consumidos por los hijos, que eran los destinatarios de dicha prestación.”

Nuevo STS 20/07/2023 (rec. 5728/2022):  Estima el recurso, revocando la apelación. El juzgado había declarado la extinción de la pensión a cargo del padre del mayor de los tres hijos,  con efectos desde la fecha de la sentencia, pese a que desde el año 2018 simultaneaba sus estudios universitarios con un trabajo con remuneración de €9000 anuales, que subieron a 12.000 en el 2019 y a más de 22.000 en 2021; la AP retrotrajo la fecha de la extinción a la de la presentación de la demanda (18 meses antes) y aumentó de 350 a 450 las pensiones alimenticias a cargo del padre para cada uno de los otros dos hijos  que seguían a cargo de la madre. La madre recurre solo la retroacción, pero no la propia extinción de la pensión ni  tampoco la cuantía de la subida  de las otras dos pensiones; la casación estima el recurso declarando la extinción solo desde la fecha de la sentencia del juzgado. Con análisis de jurisprudencia, considera que la regla general es la no retroactividad de la extinción ex arts. 106 CC y 774.5 LEC, así como en virtud del criterio de la irreivindicabilidad de los alimentos consumidos, considerando probado que la convivencia del hijo con su madre implicaba que aquél destinaba parte de sus ingresos al mantenimiento de los gastos familiares, invocando como origen de la doctrina la STS 18/04/1913. Esta sentencia intenta reconducir los precedentes jurisprudenciales que han declarado la retroactividad de la extinción (STS 12/03/2019, STS 10/04/2019 y STS 03/07/2023(¿)) a supuestos de hecho en que el hijo no convivía con la madre legitimada para cobrar del padre deudor los alimentos.

En jurisprudencia menor, cabe citar esta sentencia, entre otras parecidas, en que la tesis sobre la retroacción que pueda defender el tribunal queda enrarecida por el rigor de las restricciones a la oposición a la ejecución (sin embargo hay otra de contraste de la misma sección y audiencia, de 2010, citada más adelante, que adoptó la tesis contraria: denegar el despacho de ejecución) .

SAP Castellón 11/01/2012 (nº 6/2012, rec. 171/2011): En 1º instancia se establece la obligación del padre de abonar alimentos al hijo; en apelación se elimina esta obligación, pero sin carácter retroactivo; tres años después de la apelación, la madre solicita ejecución de los alimentos devengados entre la primera instancia y la apelación; el padre invoca nulidad del título ejecutivo; se desestima en instancia y apelación, declarando válido el despacho de la ejecución.

Matiz: desde la presentación de la demanda:

SAP Barcelona -12ª- 01/09/2000 (rec. 244/2000): Se declara la extinción de la pensión de alimentos del padre en favor de una hija de 17 años que concierta un contrato como aprendiza, retrotrayendo los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, aunque no a la de la celebración del contrato porque “el actor no ha acreditado que interesase de forma fehaciente antes del ejercicio de la acción judicial la extinción de la obligación pretendida, que ha sido cumplida en virtud de lo dispuesto en una resolución judicial firme anterior.”

SAP Madrid -22ª- 29/01/2002 (rec. 298/2001)

SAP Granada -4ª- 19/03/2002 (rec. 817/2001).

SAP Álava 1ª- 09/09/2004 (rec. 213/2004).

SAP Las Palmas -4ª- 31/03/2006 (rec. 88/2006).

SAP Asturias 1ª- 22/09/2005, rec.170/2005: exige que la devolución se solicite expresamente en la propia demanda de modificación de medidas.

Excepción: retroacción a la fecha en que se considera acreditado el hecho extintivo:

STS 14/11/2018 (nº 634/2018, rec. 373/2016). Extinción, o más bien, improcedencia de la reclamación, por mala fe en su ejercicio exageradamente extemporáneo. Datos: separación en 1987, el padre nunca pagó la pensión de alimentos; tras 20 años, en 2007 se presenta demanda de ejecución reclamando retroactivamente a 2002, que desestima la AP en 2010 por caducidad de la acción ejecutiva; en 2011 la madre y la hija (por entonces, de 40 años de edad) reclaman ahora en juicio declarativo ordinario las pensiones impagadas de 2002 a 2011 (las no prescritas), pese a tener independencia económica y alegando que se tuvo que incorporar al trabajo con poca cualificación sin terminar los estudios por la desatención del padre; en primera instancia se desestima por abuso de derecho y se declara extinguida la pensión; la AP Pontevedra estima la apelación tanto de la madre como de la hija, aceptando la legitimación de ésta; el TS considera abuso de derecho en la primera reclamación tras 20 años de inacción, confirmando la instancia y la extinción de la pensión.

STS 12/03/2019 (rec. 2762/2016). Matrimonio separado en 1991, con dos hijos, se establece pensión alimenticia y compensatoria indefinida a cargo del esposo. En 2015, el marido demanda el divorcio, está jubilado, ha visto embargada su vivienda, reside en un alquiler social y se le ha derivado a un banco de alimentos; los hijos tienen 29 y 31 años y la esposa ha estado cotizando como titular de la empresa familiar de vidrios durante varios años y se acaba de comprar una vivienda. La instancia declara la extinción de la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia y de las dos alimenticias, una de ellas con efecto retroactivo a unos meses antes de la sentencia, por apreciar que madre e hijo ocultaron al padre su independencia económica. Declara inaplicable la jurisprudencia sobre irreivindicabilidad de alimentos consumidos y considera que desde la independencia económica del hijo decae la legitimación de la progenitora convivientes para reclamar alimentos fijados a favor de aquél.

Nuevo STS 21/02/2024 (rec. 1428/2012).  Esta sentencia intenta mantener la coherencia con la doctrina fijada últimamente por las STS 03/07/2023 (rec. 3309/2022) y STS 20/07/2023 (rec. 5728/2022),  en las que desplaza el debate jurídico relativo a la concurrencia de enriquecimiento injusto en el progenitor que cobra las pensiones en nombre del hijo alimentista desde la concurrencia de la causa de extinción -pudiendo ser esta la independencia económica, aunque siga viviendo en el domicilio que fue familiar- hacia el dato más procesal que sustantivo relativo a la legitimación del progenitor conviviente para reclamar en nombre propio pensiones cuando el hijo acreedor ha dejado de convivir con él. En este caso, la sentencia de instancia había declarado la obligación de la madre “custodia” de devolver las pensiones recibidas a partir del año 2013 en que hija estaba acreditadamente integrada en el mercado de trabajo y había pasado a vivir en otro domicilio, mientras que la AP (una sección ordinaria, no de familia) , estimando el recurso de la madre había reducido la retroacción al momento en que le fue notificada la sentencia que declaraba la extinción del deber de alimentos tres años posterior. No entra la sentencia en considerar, sí negada civilmente la legitimación del progenitor para cobrar en nombre propio dichas cantidades y habiendo generado un enriquecimiento injusto, la conducta pudiera también ser generadora de responsabilidad penal por apropiación indebida en los términos del art. 253 CP.

En jurisprudencia menor:

SAP Navarra -2ª- 08/03/2002, rec. 41/2002: Declara la extinción retroactiva de las pensiones de dos hijas; una, desde la fecha de celebración de su matrimonio, y otra, a partir del momento en que su contrato de trabajo pasó de ser temporal a indefinido porque: “cuando la nueva circunstancia que supone la realización de un trabajo remunerado adquiere las notas de estabilidad y permanencia que vienen exigiéndose por las distintas Audiencias Provinciales para estimar producida la alteración sustancial que se requiere para modificar las medidas acordadas en anterior sentencia, desde tal fecha resulta evidente, incluso para la parte apelada, la ausencia de uno de los requisitos contemplados en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil tanto para la concesión como para la subsistencia de las pensiones destinadas a contribuir al sostenimiento de los hijos mayores de edad, sin que su percepción o exigencia pueda ampararse en la vigencia formal de las anteriores medidas, so pena de consagrar el ejercicio de los propios derechos de forma abusiva y en contra de las más elementales reglas de la buena fe, propiciando con ello notorios enriquecimientos sin causa que pudiera justificarlos”.

SAP Pontevedra -5ª- 25/10/2002 (nº 334/2002, rec. 260/2001): Declara la extinción retroactivamente por mala fe de la madre perceptora respecto de una de las dos hijas, que había encadenado varios contratos temporales., pero no respecto de la otra, en que había periodos intermedios en desempleo. Rechaza que el carácter consumible de los alimentos percibidos sea causa para enervar la devolución afirmando que eso “el principio jurídico que exime de la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de alimentos por el carácter consumible de éstos, reiteradamente señalado por la jurisprudencia, no opera exclusivamente en los casos en que las cantidades pagadas no lo fueron en concepto de alimentos sino en virtud de una exigencia abusiva de la parte que las reclama que valiéndose de la apariencia de un derecho formalmente vigente solicita la ejecución del contenido obligacional de una sentencia que ya había quedado obsoleto cuando el hijo ya había consolidado un trabajo estable y bien remunerado con anterioridad”

SAP La Coruña -6ª-31/03/2004 (nº 74/2014, rec. 53/2014): Retrotrae los efectos de la extinción a la fecha del matrimonio de la hija, que se celebró más de tres años antes de la presentación de la demanda, hecho que haba sido ocultado al padre alimentante; remite al juicio correspondiente para la determinación de la cuantía de las pensiones abonadas desde la concurrencia de la causa de extinción.

SAP Santa Cruz de Tenerife-4ª- 23/12/2004, nº 506/2004, rec. 567/2004: Procede la devolución de las pensiones percibidas por la madre del padre desde la fecha de celebración del matrimonio de dos de los hijos.

SAP Sevilla -5ª- 14/12/2005, (rec. 7257/2015): ordena a la madre la devolución de las veintidós pensiones alimenticias de su hija, devengadas desde el momento del matrimonio de esta hasta la sentencia por la que se declaraba la extinción del deber de alimentos del padre.

AAP Barcelona -12ª- 26/02/2009, nº 39/2009, rec. 646/2008: Desestima el recurso de apelación contra el auto de primera instancia denegando la ejecución instada por la madre por pensiones alimenticias impagadas de los últimos años. “la actora no tiene derecho a percibir las pensiones alimenticias desde el año 2001, que son las únicas no prescritas ni caducadas, pero cuya reclamación constituyen un claro abuso de derecho, ya que habiendo alcanzado el hijo la independencia económica, el derecho de la madre al devengo de los alimentos a favor de su hijo se habría extinguido”

SAP Alicante -9ª- 18/06/2009, nº 377/2009, rec. 277/2009: Admite la retroacción a la fecha en que se inicia un trabajo estable, desestimando que deba serlo desde la fecha de terminación de los estudios -no se acreditó que fueran remunerados- o desde la fecha de alta en el régimen de autónomos; en cualquier caso, retrotrae la extinción varios años antes de la presentación de la demanda.

SAP Málaga -6ª- 08/07/2010, nº 390/2010, rec. 302/2010: Admite la retroacción de la extinción a la fecha en que el padre consideraba probado que el hijo había alcanzado estabilidad económica, basándose en que tanto la madre como el hijo, al que se reconoció legitimación procesal en este caso, se habían allanado a la demanda del padre pidiendo la extinción retroactiva, pese a lo cual la sentencia de instancia, incurriendo en incongruencia, solo la había concedido desde la fecha de la propia resolución.

SAP Asturias -5ª-, 15/10/2010, nº 346/2010, rec. 385/2010: Procede la devolución desde la fecha de celebración del matrimonio de la hija, sin que conste acreditado que el padre siguiera pagando voluntariamente pese a conocer tal circunstancia.

AAP Castellón -2º- 13/10/2010, nº 70/2010, rec. 61/2010): Se inadmite la ejecución en un caso en que se reclamaban los últimos cinco años, siendo desde antes todos los hijos mayores de edad, algunos de ellos trabajando ya durante varios años.

SAP Asturias -5ª- 27/12/2012, nº 483/2012, rec. 537/2012 : En sentencia de separación se condena al padre al pago de pensión compensatoria y alimenticia; 23 años después, la madre ejecuta dicha sentencia reclamando el pago de varios años de ambas pensiones y el padre se opone a la ejecución, infructuosamente en primera instancia y apelación; inmediatamente el padre insta el divorcio, en la que se declara probado que la esposa llevaba 20 años de convivencia marital con otra persona y que el hijo, entonces de 26 años, llevaba varios independizado económicamente; el padre reclama en juicio ordinario independiente la devolución de todas las cantidades que tuvo que pagar en la ejecución; se rechaza en primera instancia con condena en costas, pero la apelación la da la razón, no por el carácter retroactivo de la sentencia de divorcio, sino por el enriquecimiento injusto de la esposa.

Nuevo SAP Sevilla -2ª- 12/04/2013, (rec. 5314/2012): Obliga a la madre la devolución de las cantidades recibidas como pensiones alimenticias de su hija, que había adquirido la condición de funcionaria y empezado a trabajar 18 meses antes del cese de devengo, todo lo cual había ocultado la madre al padre. No entra a valorar la situación de convivencia de la hija con su madre.

Nuevo SAP Sevilla -2ª- 24/09/2013, (rec. 8517/2011): Ordena a la madre la devolución de las cantidades recibidas como pensiones alimenticias de su hija, correspondientes a los meses en que quedó acreditado que la hija había abandonado el domicilio materno y se había trasladado a vivir de continuo con su padre

SAP Madrid -20ª- 16/01/2014, (rec. 702/2013, es una sección ordinaria de civil, no especializada en familia): Se estima la demanda del padre dirigida contra la madre y la hija, de devolución de las cantidades abonadas como pensión de alimentos desde la fecha en que la hija consiguió trabajo estable hasta la sentencia de modificación, que declaró la extinción, sin pronunciarse sobre sus efectos retroactivos. Considera que concurre abuso de derecho en la actitud de madre e hija de ocultar la incorporación de la última al trabajo, argumentando: “Puede que las demandadas no hubiesen tratado de ocultarlo, pero las reglas de la buena fe le exigían haberlo comunicado, aunque, como dice, las relaciones entre ellos hubiesen sido tensas. Conocían de sobra donde localizarlo”.

Nuevo SAP Alicante- 4ª- 27/01/2016, (rec. 639/2015): Ordena a la madre la devolución de las cuarenta y cuatro pensiones alimenticias recibidas por razón de la convivencia con uno delos tres hijos comunes, resultando acreditado de los autos que dicho hijo había pasado a convivir con el padre y con su nueva pareja más de tres años antes de la sentencia que declaraba formalmente la extinción de la pensión.

 

RECLAMACIONES DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES, AJENAS A PROCESOS MATRIMONIALES.

STS 07/03/2017,   rec. 1598/2015: Lo abonado por uno de los dos hijos para pagar la residencia geriátrica de los padres, faltos de recursos, ante la negativa del otro hijo a pagar su parte, no se lo puede reclamar en nombre propio el pagador al que se negó en concepto de alimentos, porque se trata una deuda propia de cada uno de los dos hijos, y no solidaria; además, no procede reclamación de alimentos anteriores a la interposición de la demanda.

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años al presentar demanda, que pese a haber terminado sus estudios y haber tenido empleos temporales, está desempleada y no tiene recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un sueldo de 906 € – a pagar 150 € a su hija mientras subsista la situación de necesidad. No aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable, pese a que consta en autos que la hija demandante vive con sus tíos maternos.-

STS 14/03/2019 (rec. 2608/2016): El contrato aleatorio de vitalicio incluye el deber de alimentos como obligación de asistencia. Compraventa simulada de nuda propiedad ganancial a dos de los tres hijos, encubriendo un contrato de “vitalicio” o “alimentos vitalicios” (art 1790 Cc, derogados por la Ley de Contrato de Seguro y, revitalizados por la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad). El tercer hijo invoca nulidad por faltar la nota de aleatoriedad tanto del contrato disimulado como de la renta vitalicia aplicable por analogía, dado que el padre falleció a los 2 días de la escritura y la madre estaba y ya gravemente enferma. El TS desestima el recurso, confirmando instancia y apelación, considerando que la aleatoriedad subsistía en cuanto a la duración dela vida de la madre,

SAP Cantabria -1ª- 14/03/2017, rec. 828/2016: Se desestima la demanda interpuesta por el hijo contra sus dos padres reclamando el uso de la vivienda a la madre y 300€ al padre en concepto de alimentos; hijo de 23 años de edad, sin acabar estudios secundarios, que rechaza sistemáticamente ofertas de trabajo.

Demanda de alimentos de los hijos a los dos progenitores: ¿hay litisconsorcio pasivo necesario?

En contra:

Hay una corriente jurisprudencial muy antigua contraria a la exigencia del litisconsorcio, entroncada en la redacción originaria del Código Civil sobre el deber de alimentos entre parientes, pero que se ha seguido citando instrumentalmente en sentencias contemporáneas, sin especial esfuerzo de motivación, pese a que el art 145.1 Cc proporciona base sustantiva suficiente para traer a juicio a todos los posibles obligados – al menos del mismo grado- y modular así el alcance de la obligación de cada uno. Esta línea la integran las STS 05/04/1902, 10/01/1906, 27/04/1911, 24/11/1920, 06/06/1917, 30/04/1923 y 20/06/1959 (citadas como grupo en muchas posteriores), jurisprudencia que “no impone efectivamente a los acreedores alimentarios, la sujeción estricta a la numeración que el artículo contiene, sino que la reclamación la pueden promover contra cualquiera de las personas que menciona la referida norma, puesto que otra interpretación sería contraria a los fines de concreción y economía de los procesos, por el gravamen que representaría, tener que sostener litigios sucesivos y alimentarios, para llegar a determinar el sujeto pasivo, que, por sus recursos económicos, pudiera levantar y atender la carga alimenticia. Pero ello implica y exige para que la demanda pueda prosperar, que se hubiera justificado, debida y satisfactoriamente, que los llamados con preferencia a cumplir la prestación -cónyuge e hijos-, carecían de medios adecuados para atenderla» (S.T.S. de 13/04/1991).

Se aplica hasta tiempos recientes, no siempre explícitamente:

STS 21/12/2017, rec. 1927/2017: Antes citada; procede pensión de alimentos a cargo del padre en favor de una hija de 25 años con estudios y algunos empleos temporales, actualmente recursos, siendo la madre insolvente. La instancia desestima la demanda, pero la apelación (Sección 20ª de Madrid) condena al padre -camarero, con un suelo de 906 € – a pagar 150 € mientras subsista la situación de necesidad. Sin abordarlo explícitamente, no aprecia litisconsorcio pasivo porque la madre, extrañamente, no ha podido ser emplazada por estar ilocalizable pese a que la hija demandante vive con sus tíos maternos.

SAP Barcelona -12ª- 09/03/2005, (nº 152/2005, rec. 856/2004). No es necesario demandar también a la madre con la que convive la hija demandante porque la madre está ya de ese modo cumpliendo con su obligación, lo que puede ser apreciado de oficio por el tribunal, y, por tanto, falta el principio esencial de interés legítimo para demandarla.

SAP Córdoba -1ª- 12/09/2014 (rec. 692/2014): Revoca la sentencia de instancia que condena a la madre abonar €150 a la hija que se había trasladado a continuar sus estudios a la capital de provincia alquilando un piso; el padre la ayudaba económicamente. Rechaza apreciar la excepción porque: «no es necesario llamar a juicio a quien, judicial o extrajudicialmente, se halla cumpliendo con sus obligaciones, ya que en tal supuesto falta el elemento esencial del principio de interés legítimo del actor contra ellos, que es esencial para toda viabilidad de cualquier acción». En conclusión, considerando la actora que su padre cumple con la obligación de alimentos no procede apreciar de oficio la referida excepción. En cuanto al fondo del asunto, a la vista de la prueba practicada ya comentada, esta Sala considera que la demandada no se encuentra en situación de contribuir, supuesto en el que la deuda se concentrará en los demás ( Sentencias de 20 noviembre 1929, 13 abril 1991 y 5 junio 1982)”.

A favor de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario:

STS 05/11/1996 (nº 901/1996, rec. 89/1993). En un caso de reclamación de una hija solo contra su padre los gastos de sus estudios universitarios aprecia la excepción por no haberse demandado también a la madre: “esta doctrina, aunque restringida, en su aplicación, a casos estrictos, no puede desconocer que cuando la inescindibilidad de la relación jurídica debatida en el fondo exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos demandados para evitar condenas o absoluciones imposibles, al soslayarse los principios de audiencia y, contradicción con su debido alcance extensivo, a todos los sujetos responsables se hace imprescindible la apreciación, aún de oficio, de la mentada excepción.

En esta misma línea STS 12/04/1994 (rec. 736/1991)-

En Jurisprudencia menor:

SAP Teruel -1ª- 10/12/1996, SAP Baleares -3ª- 27/01/1997, SAP Valencia -8ª—13/05/1997, SAP Barcelona -12ª- 14/05/1997, SAP Barcelona -12ª-26/05/1997, SAP Tarragona -3ª 23/12/1997, SAP Barcelona -18ª- 15/05/1998.

 SAP Barcelona 10/04/2000 (rec. 1113/1999): Se aprecia la excepción, ya que “la obligación de alimentos, cuando hay dos o más alimentantes, es mancomunada y divisible, no solidaria, por lo que la relación litigiosa ha sido configurada defectuosamente”

SAP Tarragona -3ª- 26/02/2003 (rec. 359/2002). En un caso de demanda contra dos de los cuatro abuelos, en reclamación de alimentos en favor de las nietas: “la regla general es la necesidad de llamar al juicio a todos los obligados (al menos, a todos los que se encuentran en el mismo grado o, en su caso, en grados precedentes) a fin de establecer la proporción en que cada uno habrá de contribuir a la prestación alimenticia, presentando dicha regla solamente tres excepciones, que son las dos indicadas en la primera de las sentencias referidas -el caso de urgente necesidad del alimentista y cuando uno de los obligados no pueda contribuir de forma notoria y justificada-, y una tercera, según la cual no es exigible demandar a quienes judicial o extrajudicialmente ya están cumpliendo con esta obligación, ya que en tal supuesto falta el principio de interés legítimo contra ellos, que es esencial para viabilidad de toda acción (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1983, 21 de octubre de 1991, y 15 de mayo de 1992).

SAP Salamanca -1ª- 22/04/2005 (rec. 196/2005): Se rechaza la excepción en un caso de demanda  de alimentos del hijo contra su madre, residiendo el padre en Ecuador desde hacía muchos años sin que ningún momento hubiese abonado alimentos de ninguna clase. Considera excepcional la demanda exclusiva contra uno de los progenitores: en el contexto de la declaración de una obligación como la aquí debatida, el hecho de no
poder demandar en España a uno de los obligados, es una circunstancia especial, máxime si la situación de partida no ha sido creada por el interesado”.

 

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Alimentos: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Hornachos (Badajoz). Por Phillip Capper

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